LE150029

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE150029-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. E. Iseli Beschluss und Urteil vom 27. Januar 2016 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 10. April 2015 (EE150016-I)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 16 S. 1 sowie Prot. I S. 10)

1. In Abänderung des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Uster vom 4. Juli 2014 seien die in Ziff. 3.a) der genehmigten Vereinba- rung festgelegten monatlichen Beiträge an die Kinderkosten in der Höhe von je Fr. 800.– für die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2001, D._____, geb. tt.mm.2004, und E._____, geb. tt.mm.2006, angemessen zu reduzieren.

2. In Abänderung des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Uster vom 4. Juli 2014 sei der in Ziff. 3.b) der genehmigten Vereinba- rung festgelegte Ehegattenunterhalt in der Höhe von monatlich Fr. 400.– aufzuheben.

3. Die Gesuchsgegnerin sei zur Leistung eines Prozesskostenbei- trages in der Höhe von Fr. 10'000.– zu verpflichten. Eventualiter sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs- gegnerin. Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 10. April 2015: (Urk. 32)

1. In Abänderung der Dispositivziffer 4.3. lit. a) Abs. 2 des unbegründeten Ehe- schutzurteils [entspricht der Dispositivziffer 4.3 lit. d) Abs. 2 des begründeten Urteils] des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 (EE140040-I) wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Beiträge an die Kinderkosten (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Fami- lien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) rückwirkend auf den 1. März 2015 in der Höhe von je Fr. 630.–, ab dem 1. September 2015 in der Höhe von je Fr. 780.– und ab dem 1. März 2016 in der Höhe von je Fr. 800.– für die drei Kinder zu bezahlen.

2. Die in Dispositivziffer 4.3. lit. b) des unbegründeten Eheschutzurteils [ent- spricht der Dispositivziffer 4.3 lit. e) des begründeten Urteils] des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom

4. Juli 2014 (EE140040-I) festgehaltene Unterhaltspflicht des Gesuchstellers an die Gesuchsgegnerin persönlich wird rückwirkend ab 1. März 2015 und bis zum 29. Februar 2016 sistiert bzw. auf Fr. 0.– festgesetzt.

- 3 - Der Gesuchsteller ist verpflichtet, der Gesuchsgegnerin nach Beendigung der Sistierung persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 400.– zu bezahlen.

3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffer 1 und 2 dieses Entscheids Leistungen der Arbeitslosenversi- cherung an ihn persönlich für die Monate März 2015 bis Februar 2016 an die Gesuchsgegnerin weiterzuleiten, bis zu einem Maximum von zusätzlich Fr. 170.– pro Kind für die Monate März 2015 bis August 2015 bzw. von zu- sätzlich Fr. 20.– pro Kind für die Monate September 2015 bis Februar 2016 (dementsprechend maximal die ursprünglich vereinbarten Unterhaltsbeiträ- ge). Im Weiteren wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin, sollte er von der Arbeitslosenversicherung für die Monate März 2015 bis Februar 2016 über die gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung weiterzuleitenden Leistun- gen hinausgehende Leistungen an ihn persönlich erhalten, diese bis zu ei- nem Maximum von Fr. 400.– für jeden der Monate März 2015 bis Februar 2016 an die Gesuchstellerin weiterzuleiten (dementsprechend maximal die ursprünglich vereinbarten Unterhaltsbeiträge). Sodann wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Be- stätigung der zuständigen Stelle über die Leistungen bzw. das Ausbleiben von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an den Gesuchsteller für den Zeitraum von März 2015 bis Februar 2016 zuzustellen, bis spätestens

31. März 2016.

4. Der Antrag des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin sei zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages in der Höhe von Fr. 10'000.– zu verpflichten, wird abgewiesen.

5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die dem Gesuchsteller auferlegten Kosten werden zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsteller wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. [Mitteilung]

9. [Berufung]

- 4 - Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (Urk. 31 S. 2): "1. Es seien Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 10.04.2015 (EE150016-I) aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin unver- ändert einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.00 pro Monat und an den Unterhalt der drei Kinder C._____, D._____ und E._____ einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 800.00 pro Monat (zuzüglich allfälliger Kinderzulagen) gemäss Eheschutzurteil vom 04.07.2014 (EE140040-I) zu bezahlen.

2. Es sei Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 10.04.2015 aufzuheben und es seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren dem Berufungsbeklagten aufzuerle- gen.

3. Es sei Dispositiv-Ziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 10.04.2015 aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu ver- pflichten, der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru- fungsbeklagten." des Berufungsbeklagten (Urk. 49 S. 2): "1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vollumfänglich abzu- weisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.

2. Dem Berufungsbeklagten sei für das Berufungsverfahren die un- entgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren und die Unterzeichnete als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu er- nennen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer zu Lasten der Berufungsklägerin."

- 5 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der Kinder C._____, geboren tt.mm.2001, D._____, geboren am tt.mm.2004, und E._____, geboren am tt.mm.2006. Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 wurden die Parteien zum Getrenntleben be- rechtigt erklärt (Urk. 6/50 Dispositiv-Ziffer 1), die Kinder für die Dauer des Ge- trenntlebens unter der gemeinsamen Obhut der Parteien belassen (Dispositiv- Ziffer 2) und betreffend Unterhalt folgende Regelung genehmigt bzw. vorgemerkt (Dispositiv-Ziffer 4.3): "(4.)3. Unterhalt

d) Kinderkosten bzw. Kinderunterhalt Die Parteien übernehmen diejenigen Kosten für die Kinder, die während der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil verbringen (insb. Verpflegung, Anteil Miete, Alltagsbekleidung) jeweils selber. Der Vater verpflichtet sich, der Mutter für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Beiträge an die Kinderkosten in der Höhe von je CHF 800.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Fa- milien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) für die drei Kinder zu bezahlen. Die Beiträge an die Kin- derkosten sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend auf den 1. Januar 2014. Die Mutter verpflichtet sich, die regelmässig anfallenden Kinderkosten (wie Krankenkasse, Gesund- heitskosten, Sport- und Musikkosten, Freizeitkurse, Sportbekleidung und -ausrüstung, ausserschuli- sche Betreuung wie Hortkosten, Schulkosten, Kosten für den öffentlichen Verkehr, Handy, Ta- schengeld, etc.) zu bezahlen. An ausserordentlichen Kinderkosten (z.B. Zahnarztkosten, Kosten für schulische Förderungsmass- nahmen, Ausbildung, etc.), denen beide Elternteile ausdrücklich zugestimmt haben, beteiligen sich die Parteien je zur Hälfte nach Vorlage der entsprechenden Rechnungen, soweit diese nicht von Dritten, insbesondere Versicherungen, finanziert werden. Kommt keine Einigung über die Kosten- tragung zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen al- lein; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.

e) Ehegattenunterhalt Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 850.– (ab 1. Januar 2014 bis Ende Juli 2014) bzw. CHF 400.– (ab 1. August 2014) zu be- zahlen.

- 6 -

f) Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrunde: − Erwerbseinkommen Ehefrau (Januar bis Juli 2014): CHF 3'300.– (monatlich netto, inkl. Mietanteil Geschäft) − Erwerbseinkommen Ehemann (Januar bis Juli 2014): CHF 8'800.– (monatlich netto, inkl. Renteneinkommen, inkl. Familienzulagen) − Erwerbseinkommen Ehefrau (ab August 2014): CHF 0.– − Erwerbseinkommen Ehemann (ab August 2014): CHF 7'600.– (inkl. Renteneinkommen sowie Arbeitslosengeld) − erweiterter Bedarf Ehefrau (Januar bis Juli 2014): CHF 7'200.– − erweiterter Bedarf Ehemann (Januar bis Juli 2014): CHF 4'900.– − Bedarf Ehefrau (ab August 2014): CHF 6'900.– − Bedarf Ehemann (ab August 2014): CHF 4'500.–"

2. Mit Eingabe vom 6. Februar 2015 beantragte der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchsteller) bei der Vorinstanz die Abänderung des Eheschutzentscheides vom 4. Juli 2014 und stellte die eingangs erwähnten An- träge (Urk. 1). Betreffend den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 32 S. 2 f.). Mit Urteil vom 10. April 2015 fällte die Vorinstanz ihren Entscheid mit hiervor wiedergegebenem Dispositiv (Urk. 32).

3. Hiergegen erhob die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan: Gesuchsgegnerin) am 1. Juni 2015 Berufung mit eingangs erwähnten Rechtsbe- gehren (Urk. 31). Die Berufungsantwort datiert vom 10. August 2015 (Urk. 49). Mit Verfügung vom 14. August 2015 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zu neu eingereichten Urkunden Stellung zu nehmen (Urk. 52). Ihre Stellungnah- me erfolgte mit Eingabe vom 3. September 2015 (Urk. 53). Mit Verfügung vom

14. September 2015 wurde die Stellungnahme dem Gesuchsteller zur Kenntnis- nahme zugestellt (Urk. 56). Am 30. September 2015 erfolgte eine weitere Eingabe der Gesuchsgegnerin (Urk. 57B und 58/1-3), die der Gegenpartei am 2. Oktober 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 59).

- 7 - II.

1. Der Gesuchsteller macht vorab geltend, der notwendige Streitwert für eine Berufung sei nicht erreicht. Für die Zeit von März 2015 bis Februar 2016 ha- be die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 33'600.– auf Fr. 25'380.– reduziert. Der Streitwert betrage deshalb lediglich Fr. 8'220.– (Urk. 49 S. 4). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend sind die bis zur Eröff- nung des erstinstanzlichen Entscheides vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst, die Rechtsmittelanträge oder die Parteierklärungen im Rechtsmittelverfahren (Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 308 N 40 mit Hinweisen). Aufgrund der eingangs erwähnten Rechtsbegehren des Gesuchstellers vor Vor- instanz ist der für die Berufung erforderliche Streitwert damit erreicht.

2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des vor- instanzlichen Entscheides blieben unangefochten und sind am 6. Juni 2015 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 30). Dies ist vorzumerken.

3. In prozessualer Hinsicht ist zudem zu beachten, dass gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Das Bundesgericht hat eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bei Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, abgelehnt und festge- halten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgebend sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Dies gilt nach der Praxis der Kammer auch in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend ge-

- 8 - macht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht wer- den, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH LE130065 vom 3. Januar 2014, E. II/A/2). III.

1. Die Vorinstanz erwog, die Parteien hätten im Jahr 2000 oder 2001 ei- nen Gärtnereibetrieb gegründet – wohl die F._____. – und hätten später die G._____ GmbH geführt. Während die Gesuchsgegnerin die administrativen Auf- gaben erledigt habe, habe der Gesuchsteller die Firma nach aussen vertreten. Der Gesuchsteller sei zu 50 % arbeitsunfähig; er erhalte eine halbe IV-Rente. Die übrigen 50 % sei er im ehelichen Betrieb angestellt gewesen. Die Gesuchsgegne- rin sei Eigentümerin dieses Betriebs gewesen, der Gesuchsteller mit einem Dar- lehen beteiligt. Die G._____ GmbH habe per Ende Mai 2014 die Geschäftstätig- keit eingestellt. Die Gesuchsgegnerin sei im Begriff, die Gesellschaft zu liquidie- ren. Nachdem die Anstellung des Gesuchstellers bei der G._____ GmbH beendet gewesen sei, habe er Arbeitslosenentschädigungen bezogen, wobei er Arbeit mit einem Pensum von 50 % gesucht habe. Er habe sodann am 16. Januar 2015 mit einer weiteren Person eine Gartenbaufirma gegründet, die H._____ GmbH, von welcher er seit Januar 2015 angestellt sei. Die Firma führe Gartenarbeiten aus, wobei der Gesuchsteller aufgrund seiner teilweisen Invalidität leichte körperliche Arbeiten erledige (Urk. 32 S. 6). Dem Gesuchsteller sei im Eheschutzurteil vom

4. Juli 2014 ein Einkommen in der Höhe von monatlich Fr. 7'600.– angerechnet worden, worin Fr. 2'180.– aus ordentlichem Lohn (netto) enthalten gewesen sei- en. In den Monaten Oktober bis Dezember 2014 habe er durchschnittlich Fr. 2'070.– an Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhalten. Nachdem der Gesuchsteller von seiner durch ihn mitgegründeten Firma H._____ GmbH ange- stellt worden sei, habe er nur noch ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 1'328.10 erzielt (inkl. 13. Monatslohn). Damit sei der aktuelle Lohn tiefer als die vormaligen Arbeitslosenentschädigungen. Diese Einkommenseinbusse stelle eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse dar. Die Veränderung der

- 9 - Verhältnisse sei zudem von einer gewissen Dauer bzw. unbestimmt. Überdies sei im Zeitpunkt des Eheschutzurteils nicht damit zu rechnen gewesen, dass der Ge- suchsteller mangels anderer Arbeitstätigkeit darauf angewiesen sein würde, eine neue Gartenbaufirma zu gründen, um wieder ein regelmässiges Erwerbseinkom- men erzielen zu können. Somit seien die Voraussetzungen für eine Abänderung der mit Eheschutzurteil vom 4. Juli 2014 festgelegten Unterhaltsbeiträge grund- sätzlich gegeben (Urk. 32 S. 6 f.). Die Verschlechterung der Einkommenssituation des Gesuchstellers sei zwar freiwillig erfolgt. Allerdings gebe es einen entschei- denden Unterschied zu den von der Gesuchsgegnerin angeführten Bundesge- richtsentscheiden zur freiwilligen Verschlechterung der Einkommenssituation: der Gesuchsteller habe seine Arbeitslosigkeit beendet, indem er eine Arbeitsstelle angenommen habe, welche zu einer geringeren Nettoentschädigung geführt ha- be. Dieses Verhalten könne nicht mit der Aufgabe einer Erwerbstätigkeit und an- schliessender Erwerbslosigkeit (verbunden mit geringerer Arbeitslosenentschädi- gung) gleichgesetzt werden. Der Gesuchsteller könne nicht verpflichtet werden, eine in derselben Art bereits während der Ehe ausgeführte Arbeitstätigkeit zu be- enden, um dank Arbeitslosenunterstützung ein höheres Erwerbsersatzeinkommen zu erzielen. Dies wäre langfristig betrachtet auch wirtschaftlich unsinnig (Urk. 32 S. 8). Zum monatlichen Nettoeinkommen des Gesuchstellers von Fr. 1'328.10 seien sodann Renteneinkommen, nämlich Fr. 4'036.40 für den Gesuchsteller so- wie Fr. 1'404.– Kinderrenten, hinzuzuzählen. Nicht zu berücksichtigen sei entge- gen der Gesuchsgegnerin ein Einkommen aus der Tätigkeit des Gesuchstellers bei der freiwilligen Feuerwehr. Die Ausführungen des Gesuchstellers, wonach die Entschädigung nur gerade die Auslagen deckten, seien glaubhaft. Zusammenfas- send sei beim Gesuchsteller von einem monatlichen Einkommen in der Höhe von Fr. 6'768.50 auszugehen (Urk. 32 S. 9). Die Gesuchsgegnerin erziele ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'580.– (Urk. 32 S. 9 f.). Dem Gesuchsteller wurde ein Bedarf von Fr. 4'863.85 (Urk. 32 S. 10) und der Gesuchsgegnerin ein solcher von Fr. 5'867.30 (Urk. 32 S. 13) angerechnet.

- 10 - Damit verbleibe dem Gesuchsteller ein Überschuss von gerundet Fr. 1'910.–. Der Gesuchsgegnerin verbleibe ein Manko von Fr. 3'290.– (Urk. 32 S. 16). Es könne jedoch nicht Zweck der Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit sein, dass der Gesuchsteller ein geringeres Einkommen erziele, als ihm die Ar- beitslosenversicherung – wenn auch nur vorübergehend – garantiert hätte. Die vorübergehende Erzielung eines tieferen Lohnes erweise sich zwar als notwen- dig, damit sich der Gesuchsteller aus der Arbeitslosigkeit lösen könne. Um seine familiären Unterhaltspflichten decken zu können, werde er sein Einkommen je- doch steigern müssen bzw. es sei ihm ein entsprechendes hypothetisches Ein- kommen anzurechnen (Urk. 32 S. 17). Der Minderverdienst habe sich binnen ei- nes Jahres wieder so weit zu erhöhen, dass der Gesuchsteller die auch von ihm anlässlich der Unterzeichnung der ursprünglichen Vereinbarung festgehaltenen Unterhaltsbeiträge wieder bezahlen könne. Es sei ihm ab dem 1. September 2015 ein hypothetisches Nettoeinkommen in der Höhe von monatlich Fr. 1'778.10 an- zurechnen und ab dem 1. März 2016 ein solches in der Höhe von Fr. 2'238.10 (Urk. 32 S. 18), was zum eingangs erwähnten Abänderungsentscheid führte.

2. Die Gesuchsgegnerin wirft der Vorinstanz vor, vom Gesuchsteller keine Glaubhaftmachung seiner Vorbringen verlangt, sondern sich einseitig und unkri- tisch auf seine Parteibehauptungen verlassen zu haben. Bereits seine Arbeitslo- sigkeit sei selbst gewählt gewesen (Urk. 31 S. 4). Der Gesuchsteller hätte die G._____ GmbH nämlich übernehmen können. Er habe mit den Arbeitslosentag- geldern dasselbe Einkommen, wie es der Unterhaltsberechnung des ursprüngli- chen Eheschutzentscheides zugrunde gelegen habe, erzielt. Es seien ihm noch mehr als eineinhalb Jahre für die Stellensuche geblieben. Somit sei er bei Grün- dung seiner GmbH im Januar 2015 nicht unter Druck einer drohenden Aussteue- rung oder einer anderen Ausweglosigkeit gewesen. Aufgrund der Mankosituation habe von ihm erwartet werden können, dass er weiter nach einer passenden Stel- le suche und die Taggelder der Arbeitslosenversicherung notfalls ausschöpfe. Entgegen der Vorinstanz unterscheide sich der freiwillige Verzicht auf Arbeitslo- sentaggelder in keiner Weise von der freiwilligen Aufgabe der Erwerbstätigkeit, die gemäss Bundesgericht eine Unterhaltsreduktion ausschliesse. Das Bundesge- richt habe unmissverständlich klargestellt, dass beispielsweise eine freiwillig er-

- 11 - folgte frühzeitige Pensionierung, das Auswandern oder die Aufgabe einer selb- ständigen Erwerbstätigkeit nicht zu einer Unterhaltsreduktion berechtigten. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit werde durch die Pflicht des Unterhaltspflichti- gen, für seine Familie aufzukommen, beschränkt. Der Gesuchsteller habe keine Unterlagen zu seinen Stellensuchbemühungen eingereicht. Ihm könnte allenfalls noch ein gewisses Verständnis für die Gründung der GmbH entgegen gebracht werden, wenn er in überzeugender Weise darlegen könnte, auf welche Lohnent- wicklung er mit seinem Unternehmen hinarbeite und wie realistisch seine Planung sei (Urk. 31 S. 5). Er habe bisher aber jegliche Auskunft über seine Auftragslast, den bisherigen Umsatz der GmbH und deren laufenden Kosten oder die Höhe und Art seiner finanziellen Beteiligung am Unternehmen verweigert. Er sei nicht einmal in der Lage zu erklären, wie sein ausgewiesener Lohn von Fr. 1'350.– be- stimmt worden sei (Urk. 31 S. 5 f.). Ein Bruttolohn von Fr. 1'350.– sei deutlich zu tief für sein Arbeitspensum von 50 bis 70 %. Der Gesuchsteller sei in I._____ verwurzelt und bestens vernetzt. Auch handle es sich bereits um seine dritte Gründung eines im Bereich Gartenbau tätigen Unternehmens. Im Gründungsjahr der G._____ GmbH hätten sich die Parteien ab Beginn einen gemeinsamen Mo- natslohn von Fr. 4'300.– brutto auszahlen lassen, wovon Fr. 2'700.– auf den Ge- suchsteller entfallen seien. Es wäre auch die Möglichkeit zu prüfen gewesen, sich das Einkommen bei der H._____ GmbH nur als Zwischenverdienst von der Ar- beitslosenversicherung anrechnen zu lassen. Zudem sei nicht abgeklärt worden, welche Lohnzahlungen er effektiv ausbezahlt erhalte. Die Vorinstanz habe darauf verzichtet, die zweifellos vorhandenen Gründungsunterlagen einzufordern, obschon der entsprechende Beweisantrag gestellt worden sei. Damit habe sie die Untersuchungsmaxime verletzt (Urk. 31 S. 6).

3. Zur Voraussetzung der Abänderung von Unterhaltsbeiträgen kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vorab auf die zutreffenden vorinstanzli- chen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 32 S. 4 f.). Die Abänderungsklage be- zweckt die Anpassung der Unterhaltspflicht an veränderte Verhältnisse. Diesem Zweck entsprechend erfasst sie nur rechtskraftfreie Tatsachen (echte Noven) und erlaubt keine Revision des früheren Urteils. Daher wird der Unterhaltsbeitrag le- diglich nach Massgabe der tatsächlichen Veränderung angepasst, und es ist nicht

- 12 - zu prüfen, welcher Unterhaltsbeitrag aufgrund der aktuellen wirtschaftlichen Ver- hältnisse als angemessen erscheint. Vielmehr sind die seinerzeitigen Einkom- mens- und Ausgabenverhältnisse den aktuellen gegenüberzustellen und zu prü- fen, ob und in welchem Umfang sich die wirtschaftlichen Verhältnisse verändert haben (vgl. Summermatter, Zur Abänderung von Kinderalimenten, in: FamPra.ch 1/2012, S. 49 f.). Die von der Gesuchsgegnerin zitierten Bundesgerichtsentschei- de erweisen sich nicht als einschlägig. Im Entscheid BGer 5A_170/2007 gab der Unterhaltsschuldner eine Anstellung auf; in der Folge erzielte er als selbständig Erwerbstätiger ein derart geringes Einkommen, dass auf andere Einkommens- quellen geschlossen werden musste. In einem anderen Entscheid vermochte ein Unterhaltsschuldner keine Gründe darzutun, weshalb er eine Stelle in der Schweiz kündigte und in der Folge eine Stelle in Deutschland mit Lohnreduktion antrat (BGer 5A_736/2007). Im Entscheid BGer 5A_736/2008 vom 30. März 2009, E. 4.1, beschränkte sich der Unterhaltsschuldner auf Hausarbeit und Kinderbe- treuung, statt sich einer Erwerbstätigkeit zu widmen.

4. Einkommen Gesuchsteller 4.1. Die Gesuchsgegnerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der Unter- suchungsmaxime vor. Es trifft zu, dass die Vorinstanz sich betreffend das Ein- kommen des Gesuchstellers auf seine Behauptungen sowie drei Lohnabrechnun- gen für die Monate Januar bis März 2015 (Urk. 14/8) abstützte. Angesichts der Tatsache, dass der Gesuchsteller Gesellschafter der H._____ GmbH ist, hätte es sich aufgedrängt, von ihm weitere Urkunden zur Reduktion seines Einkommens zu verlangen (Art. 272 und Art. 296 Abs. 1 ZPO). Damit hat die Vorinstanz die Un- tersuchungsmaxime verletzt, weshalb die vom Gesuchsteller vor Berufungs- instanz neu eingereichten Urkunden zu seinem Einkommen zulässige Noven dar- stellen (Urk. 51/1-11; s. E. II/3 oben), soweit sie nicht ohnehin Tatsachen doku- mentieren, die nach erstinstanzlichen Aktenschluss bzw. Urteilsfällung entstanden sind. 4.2. Die Gründungsurkunde der H._____ GmbH vom 9. Januar 2015 zeigt, dass der Gesuchsteller und sein Geschäftspartner J._____ je 100 Stammanteile zu je Fr. 100.– der Gesellschaft halten (Urk. 51/2 S. 2). Der Gesuchsteller wurde

- 13 - als vorsitzender Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bestellt (Urk. 51/2 S. 3). Die beiden Gesellschafter schlossen zudem am 23. Dezember 2014 einen Darle- hensvertrag, mit welchem J._____ dem Gesuchsteller ein Darlehen von Fr. 10'000.– zur Liberierung von 100 Stammanteilen der neu zu gründenden ge- meinsamen Gesellschaft gewährte (Urk. 51/10). Es ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller keinen (schriftlichen) Arbeitsvertrag mit der H._____ GmbH ab- geschlossen hat (Urk. 31 S. 7). Glaubhaft macht er geltend, J._____ habe nach Absprache mit dem Treuhänder der Firma den Lohn des Gesuchstellers festge- legt (Urk. 49 S. 6). Der Gesuchsteller weist darauf hin, dass sein Nettolohn von Fr. 1'328.10 für sein gegenwärtiges 50 %-Teilzeitpensum aufgrund der bisherigen Umsatzzahlen und Kosten korrekt und sogar eher grosszügig angesetzt sei (Urk. 49 S. 6). Den Einnahmen der Firma von rund Fr. 56'000.– stehen Ausgaben von rund Fr. 59'000.– gegenüber (Urk. 51/1). Aufgrund des Geschäftskontoaus- zugs der H._____ GmbH ist es glaubhaft, dass es derzeit keinen Unternehmens- gewinn gibt, welchen der Gesuchsteller beanspruchen könnte (Urk. 49 S. 10). Der Kontoauszug des Geschäftskontos (Urk. 51/1; die Gesuchsgegnerin forderte ei- nen Zwischenabschluss der H._____ GmbH per 1. Juni 2015 [Urk. 53 S. 5], wozu jedoch aus gesellschaftsrechtlichen bzw. buchhalterischen Gründen keine Pflicht besteht) zeigt, dass das durchschnittliche Nettoeinkommen des Gesuchstellers für die Monate Januar bis Juli 2015 Fr. 1'410.70 betrug (Urk. 51/1: E-Banking Aufträ- ge an B._____ sowie eine Barauszahlung Lohn im Betrag von Fr. 1'225.95 am

17. April 2015). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der Gesuchsteller müsse ein weiteres Konto haben, da auf seinem angeblich einzigen Bankkonto nur zwei Lohnzahlungen eingegangen seien (Urk. 53 S. 5). Der Gesuchsteller hingegen behauptet, er verfüge über kein neues Lohnkonto (Urk. 49 S. 10). Zutreffend ist, dass auf seinem Privatkonto bei der Credit Suisse zwischen dem 1. Januar und dem 5. August 2015 nur zwei Gutschriften im Betrag von je Fr. 1'225.95 von der H._____ GmbH I._____ eingegangen sind (Urk. 51/7); eigentlich sollten es deren fünf sein (Urk. 51/1). Auch fällt auf, dass die Lohnzahlungen nicht regelmässig er- folgten, obschon der Kontostand eine regelmässige Auszahlung stets zugelassen hätte. Es ist damit auf die Aufwendungen gemäss Geschäftskonto und somit auf ein Nettoeinkommen von Fr. 1'410.70 abzustellen. Bei der Behauptung der Ge-

- 14 - suchsgegnerin, dass der Gesuchsteller sämtliche Kundenarbeiten ausführen dürf- te, da sein Geschäftspartner Maler sei und gleichwohl mehr als doppelt so hohe Lohnzahlungen erhalte (Urk. 53 S. 5), handelt es sich um eine reine Vermutung. Gemäss Statuten der H._____ GmbH bezweckt die Gesellschaft Beratung, Pla- nung und Realisierung von Gartenanlagen, Unterhalt und Landschaftspflege jegli- cher Art sowie Kundenmaurer- und Tiefbauarbeiten (Urk. 51/3). Es ist zudem nicht ersichtlich, was die Gesuchsgegnerin für den Lohn des Gesuchstellers dar- aus ableiten möchte. 4.3. Mit der neu eingereichten Urkunde zum Feuerwehrsold (Urk. 51/9;

s. E. 4.1 oben) gelingt dem Gesuchsteller die Glaubhaftmachung, dass er seit dem 1. Januar 2014 keinen Feuerwehrsold mehr erhält. Bereits vor Vorinstanz er- klärte der Gesuchsteller, er bekomme den Feuerwehrsold nur, wenn er wirklich im Einsatz gewesen sei, was seit längerem nicht mehr der Fall gewesen sei (Prot. I S. 4). Damit gibt es auch keine Feuerwehrspesen zu belegen (Urk. 53 S. 7). Im Übrigen legt der Gesuchsteller glaubhaft dar, dass er seine Tätigkeit als Prü- fungsexperte am K._____ seit dem Jahr 2011 nicht mehr ausübt (Urk. 49 S. 11). Ist der Beweisführer glaubwürdig – die vor Berufungsinstanz eingereichten Ur- kunden zu seinem Einkommen stützen seine vorinstanzlichen Behauptungen – und seine Darstellung plausibel, darf auf seine Zusicherung abgestellt werden (Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 271 N 12; BGer 5P.210/2001 vom 30. Juli 2001, E. 3a; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 323 N 28). 4.4. Belegt ist mittlerweile auch, dass der Gesuchsteller keine Arbeitslo- senentschädigungen aus einem Zwischenverdienst erhält (Urk. 51/8). 4.5. Entgegen der Gesuchsgegnerin ist es dem Gesuchsteller nicht zuzu- muten, bis zum Moment seiner Aussteuerung in der Arbeitslosigkeit zu verweilen, um seine Unterhaltsverpflichtungen zu erfüllen – jedoch mit unabwägbaren Fol- gen für sein berufliches und finanzielles Fortkommen. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann dazu auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ver- wiesen werden (Urk. 32 S. 8). Es ist notorisch, dass sich die Stellensuche mit zu- nehmender Länge der Arbeitslosigkeit schwieriger gestaltet. Zudem erschweren

- 15 - vorliegend gesundheitliche Probleme und die Möglichkeit, lediglich ein Pensum von 50 % zu leisten, die Stellensuche des Gesuchstellers. Immerhin führt selbst die Gesuchsgegnerin aus, die G._____ GmbH habe ihm wegen Krankheit gekün- digt (Urk. 51/4, Urk. 53 S. 4). Zwar trifft es zu, dass der Gesuchsteller bereits an der dritten Gründung einer Gartenbaufirma mitbeteiligt ist. Trotzdem kann nicht einfach auf den Lohn abgestellt werden, den die Parteien während der Gründung ihres letzten Unternehmens dem Gesuchsteller ausbezahlten. Denn damals war die Gesuchsgegnerin als Eigentümerin noch massgeblich mitbeteiligt; sie nahm sich den administrativen Belangen an. Damit bestanden andere Voraussetzungen für eine Firmengründung. Die Umstände der Aufgabe der G._____ GmbH sind vorliegend nicht weiter von Interesse (Urk. 49 S. 6 f., Urk. 53 S. 4), denn es ist auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen. Wenn die Gesuchsgegnerin dem Gesuch- steller schliesslich vorwirft, keine Urkunden zu seinen Stellensuchbemühungen ins Recht gereicht zu haben, ist ihr zu entgegnen, dass Arbeitslosentaggelder nur bei erfolgten, jedoch erfolglosen Arbeitsbemühungen ausgerichtet werden. Dass der Gesuchsteller ab April bis Ende 2014 ein Zimmer seiner Wohnung zum Preis von Fr. 850.– pro Monat untervermietet haben soll, kann bei der hier relevanten Periode ab dem 1. März 2015 nicht berücksichtigt werden. Entgegen der Gesuchsgegnerin verbietet es der Effektivitätsgrundsatz, frühere Mehrein- nahmen mit aktuellen Mindereinnahmen zu verrechnen (Urk. 31 S. 8 unter Hin- weis auf Prot. I S. 4). Damit ist beim Gesuchsteller von einem monatlichen Einkommen in der Hö- he von Fr. 6'851.10 auszugehen (Fr. 1'410.70 + IV-Rente von Fr. 4'036.40 [Urk. 32 S. 9] + Kinderrenten von Fr. 1'404.– [Urk. 14/25-27]).

- 16 -

5. Bedarf Gesuchsteller 5.1. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, sollte von einer Einkommensre- duktion ausgegangen werden, hätte dies Auswirkungen auf die Bedarfsberech- nung des Gesuchstellers. Entgegen der Vorinstanz seien Ausgaben, die in finan- ziell besseren Zeiten noch vertretbar gewesen seien, bei knapperen Verhältnissen zu überprüfen. Der Bedarf des Gesuchstellers betrage unverändert Fr. 4'500.– (Urk. 31 S. 9 f.). 5.2. Erstens rügt die Gesuchsgegnerin, das Auto habe für den Gesuchstel- ler keinen Kompetenzcharakter. Sein Arbeitsort befinde sich nur wenige Schritte von seinem Wohnort entfernt. Um die Kinder zu Vereinsanlässen oder anderen Freizeitaktivitäten zu chauffieren, seien die Kosten für ein Auto nicht gerechtfer- tigt. Betreffend Motorfahrzeugversicherung habe sie vor Vorinstanz darauf hinge- wiesen, dass sich die Versicherung auf zwei Fahrzeuge beziehe und ein allfälliger Betrag im Bedarf des Gesuchstellers zu kürzen wäre. Zudem seien die Parkplatz- kosten von Fr. 60.– in der ursprünglichen Unterhaltsberechnung nicht berücksich- tigt worden. Die Behauptungen des Gesuchstellers, wonach er sein Privatauto zwar beruflich benützen müsse, dafür aber keine Spesen erhalte, müssten ernst- haft in Zweifel gezogen werden (Urk. 31 S. 9). Aktuelle Auszüge aus dem Autoin- dex Zürich zeigten, dass die H._____ GmbH in der Zwischenzeit ein Geschäfts- fahrzeug habe einlösen können. Die Ausgaben für Motorfahrzeugversicherung und Parkplatz seien aus seinem Bedarf zu streichen (Urk. 57 f.). Zudem liessen sich dem Geschäftskonto mehrere Benzinbezüge sowie eine Überweisung an das Strassenverkehrsamt entnehmen. Somit gebe es offenbar zumindest Ausnahmen von der Tragung der Autokosten durch den Gesuchsteller (Urk. 53 S. 5 unter Hinweis auf Urk. 51/1). Im ursprünglichen Eheschutzentscheid wurde für die vorliegend relevante Periode ein Bedarf des Gesuchstellers von Fr. 4'500.– berücksichtigt. Betrachtet man die entsprechende Unterhaltstabelle (Urk. 14/6) ergibt sich, dass die uner- lässlichen Kosten für die Grundbeträge des Gesuchstellers (Fr. 1'350.–) und D._____s (Fr. 600.–), die Wohnkosten ohne Garage (Fr. 1'938.–), die Gesund-

- 17 - heitskosten (Fr. 150.–), die Krankenkasse KVG (Fr. 330.65) sowie Ra- dio/TV/Telefon (Fr. 150.–) bereits Fr. 4'518.65 betragen. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Kosten für die Motorfahrzeugversicherung und den Parkplatz ursprünglich im Bedarf des Gesuchstellers nicht berücksichtigt wurden. Angesichts der Reduktion des Einkommens des Gesuchstellers und der Mankosituation ist eine Berücksichtigung dieser zwei Positionen heute noch we- niger angezeigt. Sie sind folglich aus dessen Bedarf zu streichen. 5.3. Die Gesuchsgegnerin macht zudem zu Recht geltend, dass im Ehe- schutzverfahren kein Zuschlag für auswärtige Verpflegung berücksichtigt worden ist (Urk. 14/6). An dieser Wertung ist festzuhalten. Entgegen dem Gesuchsteller (Urk. 49 S. 12) verrichtet er aufgrund seiner teilweisen Invalidität leichte Garten- arbeit (Urk. 32 S. 6). Richtig ist zudem, dass es dem Gesuchsteller angesichts der wenigen Kunden der H._____ GmbH zumutbar ist, sich über Mittag zu Hause zu verpflegen (Urk. 31 S. 9) bzw. das Essen von zu Hause mitzunehmen. Der von der Vorinstanz berücksichtigte Betrag ist aus seinem Bedarf zu streichen. 5.4. Schliesslich führt die Gesuchsgegnerin aus, im Hinblick auf die gravie- rende Mankosituation sei es dem Gesuchsteller zuzumuten, die Prämien für die (freiwillige) Hausrat- und Rechtsschutzversicherung aus seinem Grundbetrag zu bestreiten. Ein Zuschlag von Fr. 35.50 sei unverhältnismässig (Urk. 31 S. 10). Die Anrechnung eines gerichtsüblichen Betrags von Fr. 35.50 für die Haus- rat- und Rechtsschutzversicherung wäre bei einer originären Festsetzung von Un- terhaltsbeiträgen nicht zu beanstanden. Gemäss obigen Ausführungen (E. 5.2.) ist jedoch davon auszugehen, dass im ursprünglichen Entscheid keine Hausrat- und Rechtsschutzversicherung berücksichtigt wurde. Auch an dieser Wertung ist festzuhalten und der entsprechende von der Vorinstanz berücksichtigte Betrag aus dem Bedarf des Gesuchstellers zu streichen. 5.5. Damit präsentiert sich der Bedarf des Gesuchstellers folgendermassen: Grundbetrag Fr. 1'350.– Grundbetrag E._____ und D._____ Fr. 500.– Mietzins (Wohnung) Fr. 1'938.–

- 18 - Mietzins (Parkplatz) Fr. 0.– Motorfahrzeugversicherung Fr. 0.– Krankenkasse (nur KVG) Fr. 340.60 Gesundheitskosten Fr. 187.20 Radio/TV und Telefon Fr. 150.– Hausrat-, Rechtschutzversicherung Fr. 0.– auswärtige Verpflegung Fr. 0.– Beitrag … Fr. 25.– Steuern Fr. 0.– Total Fr. 4'490.80

6. Angesichts des grossen Mankos (s. E. 8 unten) ist nicht im Detail auf die Ausführungen der Gesuchsgegnerin zu ihrem Bedarf (Auto, Gesundheitskos- ten, Hypothek, Hobbies der Kinder; Urk. 31 S. 10 f.) einzugehen. Der Vollständig- keit halber nur soviel: Ihre Rüge betreffend die Berücksichtigung von Gesund- heitskosten im Betrag von Fr. 170.– statt Fr. 85.50 (Urk. 31 S. 10 unter Verweis auf Urk. 12/16+17) erweist sich als nicht nachvollziehbar. Ihre Hypothekarkosten betragen aufgrund eines neuen, erst vor Berufungsinstanz eingereichten Hypo- thekarvertrages monatlich Fr. 1'612.50 statt Fr. 1'620.85 (Urk. 31 S. 10 und Urk. 38). Amortisationskosten von Fr. 150.– (Urk. 31 S. 10 f.) können nicht in ih- rem Bedarf berücksichtigt werden (vgl. ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 118A Ziff. 2.1. c). Dem Gesuchsteller gelingt es nicht, glaubhaft zu machen, dass der neue Lebenspartner vorwiegend bei der Gesuchsgegnerin wohnt (Urk. 49 S. 12, Urk. 53 S. 8). Die Hobbies der Kinder sind in Übereinstimmung mit der Vorinstanz aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse der Parteien aus dem Grundbetrag zu bezahlen (Urk. 31 S. 11). Es ist damit von einem Bedarf der Gesuchsgegnerin von rund Fr. 5'860.– auszugehen.

7. Einkommen Gesuchsgegnerin 7.1. Der Gesuchsteller macht geltend, dass die Gesuchsgegnerin zwi- schenzeitlich Geschäftsführerin und Verwaltungsrätin der familieneigenen Immo- bilienfirma L._____ AG sei. Ein monatliches Einkommen von lediglich Fr. 2'580.– sei für diese Position ein schlechter Scherz. Ein Arbeitspensum von 40 % sei bei

- 19 - den vorliegenden Verhältnissen völlig unzureichend (Urk. 49 S. 10). Die Ge- suchsgegnerin entgegnet, bei der L._____ AG handle es sich um ein Kleinstun- ternehmen, welches sich ausschliesslich um die Verwaltung der eigenen Liegen- schaften kümmere. Die Funktionen als Geschäftsführerin und Verwaltungsrätin seien ausschliesslich auf die Rechtsform des Unternehmens zurückzuführen und brächten kein zusätzliches Arbeitspensum bzw. keine zusätzliche Entschädigung mit sich (Urk. 53 S. 8). Die Vorbringen des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin sei trotz des vermeintlichen Mankos neuestens in der Lage, sich kostspielige An- schaffungen zu leisten (Urk. 49 S. 10), wurden von ihr substantiiert bestritten (Urk. 53 S. 8 f.). 7.2. Es ist bezüglich des Einkommens der Gesuchsgegnerin auf die zutref- fenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (Urk. 32 S. 10). Der Gesuchs- gegnerin wurde im originären Eheschutzentscheid für die vorliegend interessie- rende Periode kein Einkommen angerechnet (s. E. I/1 oben). Sie verdient mehr, als sie eigentlich müsste. Es bleibt somit bei einem Einkommen der Gesuchsgeg- nerin von monatlich Fr. 2'580.–.

8. Unterhaltsberechnung Angesichts seines Nettoeinkommens von Fr. 6'851.10 und seines Notbe- darfs von Fr. 4'490.80 verbleibt dem Gesuchsteller ein Überschuss von rund Fr. 2'350.–. Der Gesuchsgegnerin verbleibt angesichts ihres Nettoeinkommens von Fr. 2'580.– nach Abzug ihres Bedarfes von rund Fr. 5'860.– ein Manko von rund Fr. 3'280.–. Die Gesuchsgegnerin fordert eventualiter eine kürzere Übergangsfrist von einem halben Jahr zur Einkommenssteigerung. Der Umsatz zwischen der Ge- schäftsgründung im Januar 2015 bis zur Hauptverhandlung am 1. April 2015 sei nicht repräsentativ, da die Hauptauslastung im Gartenbau von Frühling bis Herbst sei (Urk. 31 S. 12). Der Gesuchsteller macht dazu geltend, es müsse der Ge- suchsgegnerin bekannt sein, dass die Aufträge in der Gartenbaubranche saisonal stark schwankten und der Umsatz im Winterhalbjahr regelmässig um ca. 20 % tie- fer ausfalle. Dies treffe aber nur zu, wenn Winterdienst geleistet werden könne.

- 20 - Vorliegend sei aber auf Grund des Verlustes von Kunden mit Winterdienst sogar mit einer Umsatzeinbusse von 50 % zu rechnen (Urk. 49 S. 13). Es ist an der Übergangsfrist gemäss Vorinstanz festzuhalten. Mit den Einkommenszahlen von Januar bis Juli 2015 (Urk. 51/1) liegen Zahlen für eine repräsentative Periode vor, in der Winter- und Sommermonate enthalten sind. Damit wird den saisonalen Auf- tragsschwankungen im Gartenbau Rechnung getragen. Zudem ist zu beachten, dass aufgrund korrigierter Einkommenszahlen von Januar bis Juli 2015 (Urk. 51/1) und eines tieferen Bedarfs die Unterhaltsverpflichtung für die 1. Phase der Übergangsfrist (März 2015 bis August 2015) auf Fr. 780.– pro Kind anzuhe- ben ist und dem Gesuchsteller im heutigen Zeitpunkt bis zum 1. März 2016 nur noch wenig Zeit zur Steigerung des Einkommens zur Verfügung steht. Der Gesuchsteller ist damit in Abänderung der Dispositiv-Ziffer 4.3 lit. d Abs. 2 des begründeten Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 (EE140040-I) zu verpflichten, der Ge- suchsgegnerin für die Zeit rückwirkend ab 1. März 2015 bis 29. Februar 2016 mo- natliche Beiträge an die Kosten der drei Kinder von je Fr. 780.– und ab 1. März 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens von je Fr. 800.– (zuzüglich allfälli- ger gesetzlicher oder vertraglicher Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen. Die in Dispositiv-Ziffer 4.3 lit. e des begründeten Eheschutzurteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 festgehaltene Unterhaltspflicht des Gesuchstellers an die Gesuchsgegnerin persönlich ist rückwirkend ab 1. März 2015 bis zum 29. Februar 2016 zu sistieren bzw. auf Fr. 0.– festzusetzen. Der Gesuchsteller ist zu verpflichten, der Gesuchs- gegnerin nach Beendigung der Sistierung persönliche monatliche Unterhaltsbei- träge in der Höhe von Fr. 400.– zu bezahlen. Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzli- chen Urteils vom 10. April 2015 betreffend Arbeitslosenversicherung ist ersatzlos aufzuheben, nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Verfügung vom

22. Mai 2015 einen Anspruch des Gesuchstellers auf Arbeitslosenentschädigung verneinte (Urk. 49 S. 11, Urk. 51/8), was seitens der Gesuchsgegnerin unbestrit- ten blieb (Urk. 53 S. 6).

- 21 - IV. 1.1. Der Gesuchsteller beansprucht auch für das Berufungsverfahren das Armenrecht (Urk. 49 S. 2). Eine gesuchstellende Partei hat dann Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderli- chen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Es besteht ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der gesuchstellenden Partei not- wendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten geht der unentgeltli- chen Rechtspflege jedoch vor; sowohl in eherechtlichen Verfahren (BGE 119 Ia 11 E. 3a) als auch in Prozessen mit Dritten (BGE 85 I 1 E. 3; BK ZPO I-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117 bis 123 N 49 mit weiteren Hinweisen). Mit Blick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich bei der Gel- tendmachung des Anspruchs auf Prozesskostenbevorschussung gegenüber dem anderen Ehegatten um eine Obliegenheit, deren Verletzung dazu führen kann, dass die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird (BGer 4A_412/2008 vom

27. Oktober 2008, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Mit anderen Worten kann ei- nem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur entsprochen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass ein verheirateter Gesuchsteller vom anderen Ehe- gatten keinen Prozesskostenvorschuss verlangen kann. Solange hierüber Unge- wissheit besteht, gilt er nicht als mittellos (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 38). Vor Berufungsinstanz begründet der Gesuchsteller sein Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege damit, dass ihm diese bereits vor Vorinstanz gewährt wor- den sei. Die finanziellen Verhältnisse hätten sich zwischenzeitlich nicht verändert. Es könne deshalb auf die entsprechenden Ausführungen vor und von der Vor- instanz verwiesen werden. Sodann verfüge er nach wie vor über kein flüssiges Vermögen – sein einziges Konto bei der Credit Suisse weise mittlerweile sogar einen Negativsaldo aus – und ein Prozesskostenbeitrag der Gesuchsgegnerin sei gemäss Vorinstanz ebenfalls nicht erhältlich (Urk. 49 S. 13).

- 22 - Der rechtskundig vertretene Gesuchsteller hat seine Prozessarmut nicht be- legt, obwohl er seinen Antrag vor Berufungsinstanz umfassend begründen müsste (vgl. dazu BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.1 und 4.3.2). Auch vor Vorinstanz hat es sich der Gesuchsteller in dieser Hinsicht einfach gemacht und auf eine Begründung verzichtet (vgl. Urk. 1). Die vom Gesuchsteller vorgelegte Steuererklärung 2013 weist für beide Parteien ein Wertschriftenvermögen von immerhin Fr. 212'635.– aus (Urk. 14/14). Vor Vorinstanz hatte der Gesuchsteller geltend gemacht, das gesamte eheliche Vermögen der Parteien befinde sich im Besitze der Gesuchsgegnerin (Urk. 16 S. 10). Im Jahr 2014 wurden die Parteien getrennt besteuert; die Gesuchsgegnerin versteuerte damals noch ein Wertschrif- tenvermögen von Fr. 109'402.– (Urk. 12/24). Dieser starke Vermögensrückgang auf Seiten der Gesuchsgegnerin stützt die Behauptung des Gesuchstellers nicht. Er selber reichte seine Steuererklärung 2014 dem Gericht nicht ein. Damit gelingt dem Gesuchsteller die Glaubhaftmachung seiner Mittellosigkeit nicht. Einerseits dokumentierte er seine eigene Mittellosigkeit ungenügend, andererseits ist auch nicht klar, ob er von der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenvorschuss hätte erhältlich machen können. Der anwaltlich vertretene Gesuchsteller, der nicht als unbeholfen geltend kann (BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGer 5P.455/2004 vom

10. Januar 2005, E. 2.1), wurde vom Vorderrichter jedenfalls auf die Rechtspre- chung zur familienrechtlichen Beistandspflicht hingewiesen (Prot. S. 10). Der Vor- derrichter glaubte der Gesuchsgegnerin, dass sie – drei Monate, nachdem sie per

31. Dezember 2014 ein Wertschriftenvermögen von Fr. 109'402.– versteuert hatte

– nur noch über ein Barvermögen von Fr. 35'000.– verfügt haben soll. Selbst die Vorinstanz erwog aber, dass das Vermögen der Gesuchsgegnerin eher hoch sei (Urk. 32 S. 22, Prot. I S. 22). Der Gesuchsteller durfte somit vor Berufungsinstanz nicht einfach darauf verzichten, von der Gesuchsgegnerin keinen Prozesskosten- vorschuss zu verlangen. Anders wäre die Situation nur zu beurteilen, wenn klar wäre, dass die Gesuchsgegnerin mittellos ist. Sein Gesuch, es sei ihm für das Be- rufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu be- stellen, ist somit abzuweisen.

- 23 - 2.1. Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte; die Parteientschädigungen wurden wettgeschlagen (Urk. 32 S. 23 f.). Die Ge- suchsgegnerin fordert, die Gerichtskosten von Fr. 3'000.– für das erstinstanzliche Verfahren seien bei ihrem Obsiegen dem Gesuchsteller vollumfänglich aufzuerle- gen, und er sei zu einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten (Urk. 31 S. 12 f. und Urk. 53 S. 9). Die von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtskosten von Fr. 3'000.– sind ausgangsgemäss dem Gesuchsteller zu 3/4 (jedoch zufolge der ihm vor Vor- nstanz gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen) und der Gesuchsgegnerin zu 1/4 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine auf 1/2 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3 und § 11 der AnwGebV auf Fr. 5'000.– (8 % Mehrwertsteuer inbegriffen) festzusetzen. 2.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5, 6 Abs. 2 lit. b der Gebühren- verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berück- sichtigung des Streitwertes von Fr. 8'220.–, des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.– ange- messen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind nach dem Verfahrensaus- gang zu verteilen (ZR 84 Nr. 41; Art. 106 ZPO). Ausgangsgemäss sind die Ge- richtsgebühren des Berufungsverfahrens dem Gesuchsteller zu 1/3 und der Ge- suchsgegnerin zu 2/3 aufzuerlegen. Die Gesuchsgegnerin ist zudem zu verpflich- ten, dem Gesuchsteller eine auf 1/3 reduzierte Prozessentschädigung zu bezah- len. Die volle Prozessentschädigung ist gemäss § 2, § 5, § 6 Abs. 1 und 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 2'500.– (8 % MwSt. inbegriffen) festzulegen.

- 24 - Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des Urteils des Ein- zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom

10. April 2015 am 6. Juni 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Das Gesuch des Gesuchstellers, es sei ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsan- wältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Der Gesuchsteller wird in Abänderung der Dispositiv-Ziffer 4.3 lit. d Abs. 2 des begründeten Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 (EE140040-I) verpflichtet, der Ge- suchsgegnerin für die Zeit rückwirkend ab 1. März 2015 bis 29. Februar 2016 monatliche Beiträge an die Kosten der drei Kinder C._____, D._____ und E._____ von je Fr. 780.– und ab 1. März 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens von je Fr. 800.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder ver- traglicher Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen.

2. Die in Dispositiv-Ziffer 4.3 lit. e des begründeten Eheschutzurteils des Ein- zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 festgehaltene Unterhaltspflicht des Gesuchstellers an die Gesuchs- gegnerin persönlich wird rückwirkend ab 1. März 2015 bis zum 29. Februar 2016 sistiert bzw. auf Fr. 0.– festgesetzt. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab 1. März 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens persönliche monatliche Unter- haltsbeiträge in der Höhe von Fr. 400.– zu bezahlen.

- 25 -

3. Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils vom 10. April 2015 betreffend Arbeitslosenversicherung wird ersatzlos aufgehoben.

4. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– wird zu 3/4 dem Ge- suchsteller und zu 1/4 der Gesuchsgegnerin auferlegt. Die dem Gesuchsteller auferlegten Kosten werden zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsteller wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsteller zu 1/3 und der Gesuchsgegnerin zu 2/3 auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin den geleisteten Vorschuss im Betrag von Fr. 666.65 zu ersetzen.

7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das erstin- stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.

8. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das zweitin- stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 833.35 zu bezahlen.

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 26 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 8'220.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 27. Januar 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: se