LE130035

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE130035-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 24. Mai 2013 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. April 2013 (EE130071-L)

- 2 - Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. April 2013:

1. Die Begehren um vorsorgliche Sicherungsmassnahmen werden abge- wiesen.

2. Den Parteien wird im Sinne einer einstweiligen vorsorglichen Mass- nahme für die Dauer des Verfahrens das Getrenntleben bewilligt.

3. Der Gesuchstellerin wird im Sinne einer einstweiligen vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens mit sofortiger Wirkung die Obhut über die Kinder C._____, geb. tt.mm.2001, D._____, geb. tt.mm.2003, und E._____, geb. tt.mm.2006, übertragen.

4. Der Gesuchsgegner wird im Sinne einer einstweiligen vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Prozesses für berechtigt erklärt, die Kin- der

– ab dem 19. Mai 2013 jeden zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr,

– ab dem 13. Juli 2013 jedes zweite Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr,

– ab Oktober 2013 jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wird der Gesuchsgegner im Sinne einer einstweiligen vorsorgli- chen Massnahme für die Dauer des Prozesses ab Oktober 2013 für be- rechtigt erklärt, die Kinder C._____, D._____ und E._____ während der Schulferien für die Dauer von drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Feri- enbesuchsrechts hat der Gesuchsgegner mindesten drei Monate im Vo- raus mit der Gesuchstellerin abzusprechen.

5. Die eheliche Wohnung [Adresse] wird im Sinne einer einstweiligen vor- sorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens mit sofortiger Wir- kung samt Hausrat und Mobiliar, ausgenommen die persönlichen Effek- ten des Gesuchsgegners, der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.

6. Auf das Begehren der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Mass- nahmen in Bezug auf Unterhaltsbeiträge wird nicht eingetreten.

7. Das Begehren der Gesuchstellerin, es sei dem Gesuchsgegner unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, das eheliche Einfamilienhaus ohne ausdrückliche Zustimmung der Gesuch- stellerin zu betreten, wird als gegenstandslos geworden erledigt abge- schrieben.

8. Auf das Begehren der Gesuchstellerin um Bezahlung eines Prozess- kostenvorschusses wird nicht eingetreten.

9. Dem Gesuchsgegner wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um die Ergänzung der Gesuchsantwort schriftlich einzureichen. [...]

- 3 -

10. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid be- funden.

11. [Schriftliche Mitteilung]

12. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Berufungsanträge: "1. Ziff. 4 des Urteilsdispositivs (S. 18) sei aufzuheben und es sei im Sinne einer einstweiligen vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Pro- zesses der Gesuchsgegner und Appellat berechtigt zu erklären, die Kinder auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, nämlich:

– ab Mitte Mai 2013 jeweils am dritten Sonntag eines Monats von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr

– ab 1. Oktober 2013 jeden ersten und dritten Sonntag eines Monats von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr Über ein weitergehendes Besuchsrecht sei nach einer Standortbestim- mung zu befinden, welche anfangs 2014 vorzunehmen sei, dies nöti- genfalls unter Zuhilfenahme der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde. Den Anträgen unter dieser Ziffer sei im Rahmen der Berufung aufschie- bende Wirkung zuzuerkennen.

2. Ziff. 6 des Urteilsdispositivs (S. 19) sei aufzuheben und es sei die Vor- instanz anzuweisen im Sinne einer einstweiligen vorsorglichen Mass- nahme für die Dauer des Eheschutzverfahrens Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin und Appellantin und deren Kinder festzulegen, eventualiter seien diese Unterhaltsbeiträge von der Berufungsinstanz festzusetzen. Bei der Höhe der Unterhaltsbeiträge im Rahmen dieser einstweiligen vorsorglichen Massnahmen soll entsprechend dem Vor- schlag und der Berechnung der Vorinstanz ein Unterhaltsbeitrag an die Gesuchstellerin und deren Kinder im Umfange von Fr. 4'790.-- zuzüg- lich Kinderzulagen festgelegt werden.

3. Ziff. 8 des Urteilsdispositivs (S. 19) sei aufzuheben und es sei die Vor- instanz anzuweisen, einen Prozesskostenvorschuss zulasten des Ge- suchsgegners und Appellaten festzulegen, eventualiter sei seitens der Berufungsinstanz ein Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.-- zulasten des Gesuchsgegners und Appellaten festzusetzen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchs- gegners und Appellaten."

- 4 - Erwägungen:

1. a) Die Parteien sind seit tt. Januar 2001 verheiratet und haben drei Söhne: C._____ (geboren tt.mm.2001), D._____ (geboren tt.mm.2003) und E._____ (geboren tt.mm.2006; Vi-Urk. 6). Sie stehen seit 15. Februar 2013 vor Vorinstanz im Eheschutzverfahren (Vi-Urk. 1). Auf Antrag der Gesuchstellerin er- liess die Vorinstanz mit Verfügung vom 18. April 2013 die eingangs aufgeführten vorsorglichen Massnahmen (Vi-Urk. 31 = Urk. 2).

b) Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 2. Mai 2013 fristgerecht Beru- fung mit den eingangs aufgeführten Berufungsanträgen erhoben (Urk. 1).

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort der Ge- genpartei verzichtet werden (analog Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 112 BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen darf, wenn der angefochtene Entscheid bestätigt wird (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 54 zu Art. 318 ZPO); insbe- sondere ist es zulässig, auf die Begründung des zu bestätigenden erstinstanzli- chen Entscheides zu verweisen (BGE 126 III 353 Erw.1 m.Hinw.). Die Berufungs- schrift muss sich mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinan- dersetzen; das Berufungsgericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu will- kürlich festgestellt oder das Recht geradezu willkürlich angewandt worden (Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, 2.A. 2013, N 36 zu Art. 311 ZPO).

b) Mit dem heutigen Endentscheid im Berufungsverfahren wird das Be- gehren der Gesuchstellerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beru- fung (Berufungsantrag 1 a.E.) obsolet.

- 5 -

3. Besuchsrecht

a) Die Vorinstanz erwog, es erscheine als wahrscheinlich, dass es sich beim vorliegenden Verfahren um ein längeres handeln werde; daher sei über die Anträge betreffend Kinderbelange vorsorglich zu entscheiden. Die Vorinstanz übertrug in der Folge die Obhut über die drei Söhne der Parteien einstweilen der Gesuchstellerin. Zum Besuchsrecht erwog die Vorinstanz, es seien keine Anzei- chen ersichtlich, dass das Kindeswohl bei einem gerichtsüblichen Besuchsrecht gefährdet wäre. Aufgrund der längerdauernden Kontaktstille sei der Umfang des Besuchsrechts aber stufenweise auszubauen; den Kindern müsse die Möglichkeit gegeben werden, dem Vater (Gesuchsgegner) Schritt für Schritt wieder näher zu kommen. Es sei auch die bis zum 14. Mai 2013 dauernde Kontaktsperre zu be- rücksichtigen (Urk. 2 S. 12-15). Die Vorinstanz hat daher für die Kinder und den Gesuchsgegner – nach einer rund zweimonatigen Anlaufphase – ein gerichtsübli- ches Besuchsrecht festgesetzt (Disp.-Ziff. 4). Demgegenüber will die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner und den Kin- dern nur ein eingeschränktes Besuchsrecht zugestehen (Berufungsantrag 1).

b) Hinsichtlich der allgemeinen Kriterien für die Bemessung des persönli- chen Verkehrs kann vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 2 S. 12) verwiesen werden.

c) Die Gesuchstellerin macht berufungsweise geltend, die Vorinstanz ha- be die Vorfälle vom 15. und 28. Januar 2013 nicht gewürdigt, was eine Verweige- rung des rechtlichen Gehörs darstelle. Dies sei zwar eine Auseinandersetzung zwischen den Parteien gewesen, die Kinder hätten diese aber mitbekommen und würden darunter leiden. Für die Kinder habe ärztliche Hilfe in Anspruch genom- men werden müssen und die Vorinstanz hätte einen Bericht des zuständigen Arz- tes beiziehen müssen. Der Beeinträchtigung des jüngstes Sohn durch diese Vor- fälle sei nun auch im Kindergarten festgestellt worden. Bei der vorinstanzlichen Kinderanhörung seien diese tief sitzenden und verborgenen Ängste ignoriert wor- den (Urk. 1 S. 4-7). Die Ängste und Verunsicherungen müssten zuerst aufgear-

- 6 - beitet werden, bevor Übernachtungen und Ferienbesuchsrechte in Frage kämen (Urk. 1 S. 8 f.). Der Streit zwischen den Parteien soll nicht bagatellisiert werden, ist aber letztlich – wie ja auch die Gesuchstellerin erkannt hat (Urk. 1 S. 4) – ein Streit zwischen den Parteien. Kinder sind im Streit der Eltern naturgemäss regelmässig (direkt oder indirekt) mitbetroffen, was bedauerlich ist, aber in der Verantwortung beider Elternteile liegt; insofern geben Verunsicherungen, Loyalitätskonflikte etc. grundsätzlich keinen Anlass zu Einschränkungen des persönlichen Verkehrs mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil. Im Gegenteil ist dieser baldmöglichst in einem Mass zu installieren, dass eine – vom obhutsberechtigten Elternteil zwar vielleicht begrüsste, jedoch nicht im richtig verstandenen Wohl der Kinder liegen- de – Entfremdung vom nicht obhutsberechtigten Elternteil vermieden wird. Die Anhörung der Kinder hat sodann am 11. April 2013 stattgefunden (Vi-Urk. 30), somit einige Zeit nach den Ereignissen vom Januar 2013 und nur kurze Zeit vor dem Entscheid über das vorsorgliche Besuchsrecht. Auch wenn es letztlich ein Entscheid des Gerichts und nicht der Kinder ist, haben sich diese in der Anhörung doch hinreichend deutlich zugunsten eines Besuchsrechts geäussert (vgl. Vi-Urk. 30 S. 2 und beso. S. 3). Ob die Vorinstanz ärztliche Berichte für den (End-) Ent- scheid des Eheschutzverfahrens einholen will, wird sie zu entscheiden haben; dass für den von der Gesuchstellerin selbst verlangten Entscheid über die vor- sorglichen Massnahmen keine solchen beigezogen wurden, ist jedenfalls nicht zu beanstanden. Inwiefern für die Ausgestaltung des Besuchsrechts relevant sein soll, dass sich der Gesuchsgegner über das vom Zwangsmassnahmengericht verfügte Kontaktverbot hinweggesetzt habe (Urk. 1 S. 7), ist nicht zu sehen.

d) Die Gesuchstellerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe über- gangen, dass der Gesuchsgegner seit Januar 2013 keine Unterhaltsbeiträge leis- te; auch dies habe die Kinder äusserst verängstigt und verunsichert (Urk. 1 S. 7). Wenn ein an sich unterhaltsverpflichteter Elternteil überhaupt keine Unter- haltsbeiträge leistet, ist dies kein verantwortungsvolles Verhalten und führt auch häufig dazu, dass dieser vom anderen (auf finanzielle Mittel angewiesenen) El- ternteil bei den Kindern in einem schlechten Licht dargestellt wird. Dass dies (bei-

- 7 - des) dem Kindeswohl nicht förderlich ist, liegt auf der Hand. Die Gesuchstellerin ignoriert jedoch, dass die Ausgestaltung und Bemessung des Besuchsrechts kei- nesfalls von allfälligen Unterhaltsbeiträgen abhängig ist. Auch in dieser Hinsicht hat daher die Vorinstanz das Recht korrekt angewendet.

e) Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die Kon- takte zwischen den drei gemeinsamen Kindern und ihrem älteren Halbbruder (Sohn des Gesuchsgegners) unrichtig geschildert (Urk. 1 S. 7 f.). Allfällige Kontakte der Kinder zu ihrem Halbbruder haben keinen Einfluss auf die vorinstanzliche Bemessung des Besuchsrechts gehabt. Die Gesuchstellerin zeigt nicht auf und es ist auch nicht zu sehen, inwiefern jene Kontakte zu einer Einschränkung des Besuchsrechts führen sollten. Auch die von der Gesuchstelle- rin angeschnittene Frage, welcher Elternteil eher Kontakte zum anderen gewähr- leisten kann (Urk. 1 S. 7), wird wohl bei der Obhutszuteilung im Rahmen des End- entscheides mitberücksichtigt werden, hat jedoch keinen Einfluss auf die Rege- lung des Besuchsrechts.

f) Nach dem Gesagten erweist sich das von der Vorinstanz für die Pro- zessdauer festgesetzte Besuchsrecht als den konkreten Umständen angemes- sen. Die möglichst konfliktfreie Durchführung desselben liegt im Verantwortungs- bereich beider Parteien.

4. Unterhaltsbeiträge

a) Die Vorinstanz erwog zu den von der Gesuchstellerin als vorsorgliche Massnahme verlangten Unterhaltsbeiträgen, die vorsorgliche Leistung einer Geldzahlung müsse vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen sein. Für das Ehe- schutzverfahren sei dies nicht vorgesehen, was keine Gesetzeslücke sei und dadurch gemildert werde, dass dieses im summarischen Verfahren geführt werde und daher die Spruchreife von vorsorglichen Massnahmen mit dem Endentscheid zusammen falle. Daher sei auf das entsprechende Begehren der Gesuchstellerin nicht einzutreten (Urk. 2 S. 15).

- 8 -

b) Die Gesuchstellerin macht berufungsweise geltend, der vorinstanzliche Entscheid sei schlicht nicht nachvollziehbar und stelle eine Rechtsverweigerung dar. Sie habe glaubhaft dargelegt, dass der Gesuchsgegner seit Januar 2013 kei- ne Unterhaltsbeiträge geleistet habe, weder für sie noch für die Kinder. Der Ge- suchsgegner habe bis Juli 2012 ein sehr gutes Einkommen erzielt; dass er keine Einkünfte mehr habe, sei nicht vorstellbar. Entgegen der Vorinstanz bestehe mit Art. 163 ZGB eine rechtliche Grundlage zur Leistung einer Geldzahlung. Die Vor- instanz selbst gehe von einem länger dauernden Verfahren aus; daher sei es un- haltbar, sie (die Gesuchstellerin) und die Kinder dem finanziellen Notstand auszu- setzen. Art. 262 lit. e ZPO sehe die Leistung einer Geldzahlung in den vom Ge- setz bestimmten Fällen vor; dazu gehöre auch Art. 163 in Verbindung mit Art. 176 ZGB (Urk. 1 S. 10-12).

c) Dass Art. 176 ZGB (i.V.m. Art. 163 und Art. 278 ZGB) die gesetzliche Grundlage für die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren bildet, dürfte klar sein. Fraglich und von der Vorinstanz verneint ist hingegen, ob im Eheschutzverfahren auch eine vorsorgliche Zusprechung von Unterhaltsbei- trägen rechtlich zulässig ist. Bei vorsorglichen Geldzahlungen verlangt das Ge- setz neben einem drohenden Nachteil ausdrücklich, dass diese Massnahme (die vorsorgliche Zahlung) im Gesetz vorgesehen ist (Art. 262 lit. e ZPO). Eine solche Regelung findet sich für das Scheidungsverfahren und bei Unterhaltsklagen (Art. 276, Art. 303 ZPO), jedoch nicht für das Eheschutzverfahren (Art. 271 ff.). Letzte- res ist keine Lücke; es besteht kein Raum für eine analoge Lückenfüllung (vgl. Beschluss der Kammer vom 8.2.2012, LE110069, publiziert im Internet unter www.gerichte-zh.ch → Entscheide → Entscheide neue ZPO). Die vorsorgliche Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren mag daher aus praktischer Sicht wünschbar erscheinen (insofern ist der Gesuchstellerin zuzu- stimmen), ist jedoch aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Damit erweist sich auch die diesbezügliche Rechtsanwendung und der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz als korrekt.

- 9 -

5. Prozesskostenvorschuss

a) Auch zum von der Gesuchstellerin verlangten Prozesskostenvorschuss erwog die Vorinstanz, die Leistung einer Geldzahlung als vorsorgliche Massnah- me sei im Eheschutzverfahren nicht möglich, weshalb auch auf diesen Antrag nicht einzutreten sei (Urk. 2 S. 17).

b) Die Gesuchstellerin macht hierzu berufungsweise geltend, der Nicht- eintretensentscheid der Vorinstanz sei aus denselben Gründen wie bei den Un- terhaltsleistungen nicht gerechtfertigt (Urk. 1 S. 13).

c) Zur Unzulässigkeit der vorsorglichen Zusprechung von Geldleistungen im Eheschutzverfahren kann auf die Erwägungen zu den Unterhaltsbeiträgen (vorstehend Erw. 4.c) verwiesen werden. Bloss ergänzend sei darauf hingewiesen, dass – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Gesuchstellerin – Grundlage für die Zusprechung eines Pro- zesskostenvorschusses nicht die eheliche Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) bildet, sondern nach der konstanten Praxis der Kammer die eheliche Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB; ZR 85/1986 Nr. 32). Für den vorliegenden Fall hat dies al- lerdings keine Auswirkungen.

6. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung in allen Punkten als un- begründet und ist die angefochtene Verfügung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

7. a) Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'000.-- festzuset- zen (§ 6 Abs. 2 lit. b GebV OG).

b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

c) Die Gesuchstellerin hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Hinsichtlich des Besuchsrechts ist die Beru- fung jedoch als von Anfang aussichtslos zu qualifizieren. Die Frage der vorsorgli- chen Zusprechung von Geldleistungen im Eheschutzverfahren ist zwar höchst-

- 10 - richterlich noch nicht geklärt, die Berufungsvorbringen der Gesuchstellerin waren jedoch von Anfang an nicht geeignet, die publizierte Praxis der Kammer zu er- schüttern, weshalb die Berufung auch in dieser Hinsicht als aussichtslos anzuse- hen ist. Demgemäss ist das Armenrechtsgesuch der Gesuchstellerin abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).

d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, dem Gesuchsgegner mangels relevanter Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), der Gesuchstellerin zufolge von deren Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Gesuchstellerin wird abge- wiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Sodann wird erkannt:

1. Die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. April 2013 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp- fangsschein.

- 11 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. Mai 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: se