LE120074

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE120074-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss vom 19. Dezember 2012 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 21. August 2012 (EE120134)

- 2 - Erwägungen: I.

1. a) Mit Eingabe vom 26. Juli 2012 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur ein Eheschutzbegehren rechtshängig (Urk. 1). Betreffend den Wohnort respektive die Zustelladresse des Gesuchsgeg- ners und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegner) machte die Gesuchstellerin folgende Angaben: "ev. Arbeitgeber C._____, … [Adresse] (Mitarbeiter-Nr. : …) …-Abteilung". Angefügt war eine Natelnummer (Urk. 1 S. 1). Zudem erklärte die Gesuchstellerin, sie wisse nicht, wo ihr Mann sei, und sie könne (ihn) nicht mehr kontaktieren (Urk. 1 S. 2). Nachdem der Vorderrichter sich vergeblich bei der Einwohnerkontrolle nach der aktuellen Wohnadresse des Gesuchsgegners er- kundigt und erfolglos im Online-Telefonbuch search.ch nach ihm gesucht hatte (vgl. Urk. 4 und 5), wurde der Gesuchsgegner durch Ausschreibung im Amtsblatt am tt.mm.2012 zur Hauptverhandlung vom 16. August 2012 vorgeladen (Urk. 7). Zu dieser Verhandlung erschien der Gesuchsgegner nicht (Prot. I S. 3).

b) In der Folge fällte der Erstrichter am 21. August 2012 gestützt auf die Eingaben, Belege und Vorbringen der Gesuchstellerin (vgl. Art. 147 Abs. 1 ZPO, Art. 219 i.V.m. Art. 234 Abs. 1 ZPO) sowie in Anwendung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes (Art. 272 ZPO; Urk. 28 S. 4) ein zunächst unbegrün- detes Säumnisurteil betreffend die Regelung des Getrenntlebens der Parteien (Urk. 17). Dabei wurde der Gesuchsgegner namentlich verpflichtet, der Gesuch- stellerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 900.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per Dezember 2011 (Urk. 17 S. 2, Dispositivziffer 3). Dieses Urteil wurde dem Gesuchsgegner wiederum durch Publikation im Amts- blatt am tt.mm.2012 eröffnet (Urk. 28 S. 16; Urk. 19). Gemäss Eingabe vom 6. September 2012 liess die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin in der Folge frist- gerecht (Urk. 18) um Nachlieferung einer schriftlichen Urteilsbegründung ersu-

- 3 - chen (Urk. 20), welche sie am 29. Oktober 2012 empfangen konnte (Urk. 23). Dem Gesuchsgegner wurde das Urteil vom 21. August 2012 durch Publikation im Amtsblatt am tt.mm.2012 erneut mitgeteilt, mit dem Hinweis, dass der begründete Entscheid bei der Amtsstelle eingesehen und bezogen werden könne (Urk. 24).

2. a) Mit Rechtsschrift vom 7. November 2012 liess die Gesuchstellerin gegen das Urteil vom 21. August 2012 rechtzeitig Berufung mit folgenden Anträ- gen erheben (Urk. 27 S. 2): "1. Es sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. August 2012 abzuändern und der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende monatliche, im Voraus zahlbare und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- ab Dezember 2011 bis Juli 2012 Fr. 1'620.–

- ab August 2012 Fr. 2'480.– Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende monatli- che, im Voraus zahlbare und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Unterhaltsbeiträ- ge zu bezahlen:

- ab Dezember 2011 bis Juli 2012 Fr. 1'620.–

- ab August 2012 Fr. 1'955.–

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zulas- ten des Beklagten." In prozessualer Hinsicht liess die Gesuchstellerin sodann um Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses für das Be- rufungsverfahren von einstweilen Fr. 3'000.–, eventualiter um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung im Berufungsverfahren ersu- chen (Urk. 27 S. 2 f.).

b) Weil das angefochtene Urteil, wie sogleich darzutun sein wird, von Am- tes wegen für nichtig zu erklären und das Berufungsverfahren daher als gegen- standslos abzuschreiben sein wird, erübrigt sich die Einholung einer Berufungs- antwort. Im Übrigen wäre es auch nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die von der Vorinstanz versäumten Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Ge- suchsgegners - zwecks Einholung einer Berufungsantwort - nachzuholen.

- 4 - II.

1. a) Gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine öffentliche Bekanntma- chung im kantonalen Amtsblatt nur zulässig, wenn der Aufenthaltsort des Adres- saten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann. Die Nachforschungen obliegen zunächst der klagenden Partei (anstatt vie- ler: BSK ZPO-Bornatico, Art. 141 N 2 mit Hinweisen). Die klagende Partei, welche den Aufenthaltsort der beklagten Partei nicht kennt, hat, bevor eine öffentliche Bekanntmachung in Frage kommt, insbesondere nachzuweisen, dass sie alle nach den Umständen des Einzelfalls gebotenen (zweckmässigen) Nachforschun- gen erfolglos betrieben hat. Diese Nachforschungen können etwa bei den nächs- ten Angehörigen, bürgerlichen (z.B. Einwohnerkontrolle) oder militärischen Kon- trollstellen, dem zuletzt zuständigen Postamt, der Polizei oder auch beim Arbeit- geber erfolgen (ZPO Kommentar, Gehri/Kramer, Zürich 2010, Art. 141 N 3 mit weiteren Hinweisen).

b) Die Gesuchstellerin brachte einzig die Adresse des Arbeitgebers des Gesuchsgegners (C._____ AG, … [Adresse]) bei, wobei sie anlässlich der Haupt- verhandlung vom 16. August 2012 deponierte, die letzte Arbeitsstelle des Ge- suchsgegners sei jene als … bei dieser Firma gewesen. Sie wisse nicht, ob er zum jetzigen Zeitpunkt immer noch dort arbeite. Er sei am 14. November 2011 ausgezogen. Sie habe ihn ein-, zweimal auf der Strasse mit einer anderen Frau zusammen gesehen. Sie wisse aber nicht, wer diese Frau sei und ob er mit ihr zusammen lebe. Sie wisse nicht, wo der Gesuchsgegner sei (bzw. wo er wohne) und was er mache. Sie bekomme immer noch seine Post (Urk. 1; Prot. I S. 3, 6; Urk. 14 S. 4). Ausserdem liess sie im Vorfeld der Verhandlung zunächst eine Lohnabrechnung des Gesuchsgegners per 30. Juni 2012 (Urk. 2/1) und sodann weitere Lohnabrechnungen betreffend Dezember 2011, Januar 2012, März bis Juni 2012 einreichen (Urk. 11/3). Im Rahmen der Verhandlung liess sie zudem im Zusammenhang mit der Bedarfsermittlung ausführen, sie gehe davon aus, dass der Gesuchsgegner bei einem Kollegen oder einer Freundin lebe (Urk. 14 S. 6). Nachforschungen im familiären und/oder freundschaftlichen bzw. kollegialen Um- feld tätigte die Gesuchstellerin, obschon zumutbar, keine. Ebenso wenig fragte sie

- 5 - beim ihr offenbar bekannten letzten Arbeitgeber des Gesuchsgegners nach des- sen Anstellung bzw. Aufenthaltsort nach. Damit wurden seitens der Gesuchstelle- rin keine hinreichenden zumutbaren Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Gesuchsgegners vorgenommen.

c) Aber auch seitens der Vorinstanz sind keine genügenden Nachfor- schungen erkennbar, obwohl das Gericht in Zweifelsfällen von Amtes wegen selbst Nachforschungen anzustellen hat (Lukas Huber, DIKE-Komm. ZPO, Art. 141 N 11). Die (einmalige) Nachfrage bei der Einwohnerkontrolle vom 27. Juli 2012 (Urk. 4) und die Konsultation des online Telefonbuches search.ch (Urk. 5) reichen selbstredend nicht aus. Dies hat umso mehr zu gelten, als der Gesuchs- gegner offenbar bis zuletzt angestellt war (vgl. Urk. 2/1) und der Arbeitgeber mit Sicherheit Angaben zum Aufenthaltsort machen kann. Auch eine Zustellung an den Arbeitsort wäre denkbar gewesen. Auf dem vorinstanzlichen Protokolldeckel fungierte im Übrigen die Adresse der Firma C._____ als Zustelladresse des Ge- suchsgegners. Auch auf der Eingabe der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin vom 6. August 2012 ist die erwähnte Zustelladresse aufgeführt (Urk. 9). Eine (vergebliche) Zustellung dorthin erfolgte jedoch nie. Ob eine Kontaktaufnahme mit der Natelnummer (Urk. 1) versucht wurde, ist nicht bekannt.

d) In diesem Licht erweist sich die vom Vorderrichter veranlasste öffentli- che Vorladung im Amtsblatt mangels hinreichender Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Gesuchsgegners als nicht zulässig.

2. a) Fehlen die Voraussetzungen für eine öffentliche Bekanntmachung im Sinne von Art. 141 ZPO, hat die öffentliche Vorladung keine Wirkung (BSK ZPO-Bornatico, Art. 141 N 11). Ein Entscheid ohne (gültige) Vorladung der Par- teien ist unwirksam (BSK ZPO-Bornatico, Art. 138 N 26 mit Hinweis auf BGE 116 III 85 E. 2). Namentlich handelt es sich bei einer solchen Gehörsverletzung um einen besonders schweren Verstoss gegen die Parteirechte, welcher Nichtigkeit zur Folge hat und nicht - wie andere Verletzungen des rechtlichen Gehörs - ge- heilt werden kann (vgl. insbes. BGE 129 I 361 E. 2.1. und 2.2). Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; BGE 115 Ia 1 mit Hinweisen; BGE 129 I 361). Das

- 6 - Urteil des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Win- terthur vom 21. August 2012 ist daher für nichtig zu erklären und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Vorderrichter wird die Hauptverhandlung unter korrekter Vorladung des Gesuchsgegners erneut durchführen müssen.

b) Damit ist das vorliegende Berufungsverfahren als gegenstandslos ab- zuschreiben. III.

1. Im Berufungsverfahren sind keine Kosten zu erheben, weil die Nichtig- keit von der Vorinstanz zu vertreten ist (Art. 107 Abs. 2 ZPO), da sie weder die Gesuchstellerin zu weiteren zumutbaren Nachforschungen anhielt noch sich selbst in geeigneter Weise um eine Zustellmöglichkeit bemühte. Da keine Kosten aufzuerlegen sind, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung im Berufungsverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

2. In Bezug auf die Entschädigungsregelung ist festzuhalten, dass die Ausrichtung einer Parteientschädigung zulasten das Kantons bei Verfahrensfeh- lern, die dem Gericht anzulasten sind, einer ausdrücklichen gesetzlichen Grund- lage bedürfte (KUKO ZPO-Schmid, Art. 107 N 15). Eine solche gesetzliche Grundlage ist nicht ersichtlich. Wenn der Gesuchsteller den Verfahrensfehler ge- rügt hätte, wäre allenfalls zu prüfen gewesen, ob er aus der Gerichtskasse - und nicht von der Gegenpartei - entschädigt werden müsste. Im vorliegenden Fall führt jedoch die Gesuchstellerin Berufung gegen ein erkennbar nichtiges Urteil, um höhere Unterhaltsbeiträge zu erstreiten. Zudem übernahm sie in der Beru- fungsschrift den unzutreffenden Hinweis "unbekannter Wohnsitz" (Urk. 27 S. 1), nachdem sie noch im erstinstanzlichen Verfahren korrekt die Zustelladresse "c/o C._____, … [Adresse]" angegeben hatte (Urk. 9 S. 1). Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich nicht, aus der Gerichtskasse eine Entschädigung zuzuspre- chen. Dementsprechend ist auch des Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbei- ständung zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung abzuweisen. Schliesslich ist

- 7 - auch der Antrag abzuweisen, den Gesuchsgegner zur Leistung eines Prozess- kostenvorschusses zu verpflichten, weil er bislang gar nie rechtswirksam in ein Eheschutzverfahren einbezogen wurde. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchsgegner zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu verpflichten, wird abgewiesen.

2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abge- wiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

3. Das Urteil des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 21. August 2012 wird für nichtig erklärt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

4. Das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos erledigt abgeschrieben.

5. Es werden keine Kosten erhoben.

6. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin, sowie – unter Beilage der Akten

– an den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Win- terthur, je gegen Empfangsschein.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 8 - Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Dezember 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: se