LE120055

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE120055-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach Urteil vom 24. Januar 2013 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz (Besuchsrecht, Unterhalt, Edition), Kosten- und Entschädigungsfolgen Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 6. August 2012 (EE120023)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien heirateten am tt. Juli 2004. Aus der Ehe gingen die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2004, D._____, geboren am tt.mm.2006, und E._____, geboren am tt.mm.2010, hervor. Die Gesuchstellerin und Berufungsklä- gerin (nachfolgend: Gesuchstellerin) hat zudem einen weiteren Sohn aus erster Ehe, F._____, geboren am tt.mm.1997. Mit Eingabe vom 3. April 2012 (Urk. 1) machte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhängig. Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausfüh- rungen der Vorinstanz verwiesen werden. Am 6. August 2012 bewilligte die Vor- instanz der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege, bestellte ihr einen unentgeltlichen Rechtsbeistand und erliess sodann folgenden Entscheid (Urk. 38 = 41): "1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben berech- tigt sind.

2. Auf die Begehren der Parteien auf Feststellung des Trennungszeitpunktes wird nicht eingetreten.

3. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2004, D._____, geboren am tt.mm.2006, und E._____, geboren am tt.mm.2010, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.

4. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder C._____, geboren tt.mm.2004, und D._____, geboren tt.mm.2006, − jeden zweiten Samstag (an den ungeraden Wochenenden) von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, und nach 16 solcher Besuchssamstage, − jedes zweite Wochenende (an den ungeraden Wochenenden) von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr, − ferner am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in unge- raden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag (jeweils von 10:00 Uhr bis 19:00 Uhr) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Weiter wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, diese beiden Kinder ab 2013 für drei Wochen pro Jahr (davon maximal zwei Wochen in Folge) auf eigene

- 3 - Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Das Ferienbesuchsrecht ist mit der Gesuchsgegnerin drei Monate im Voraus abzusprechen.

5. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den Sohn E._____, tt.mm.2010, − jeden zweiten Samstag (an den ungeraden Wochenenden) von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr, und nach 4 solcher Besuchssamstage, − jeden zweiten Samstag (an den ungeraden Wochenenden) von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, − ferner am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr (von 10:00 Uhr bis 19:00 Uhr) sowie in geraden Jahren am Ostersamstag und in ungeraden Jahren am Pfingstsamstag (jeweils von 10:00 Uhr bis 19:00 Uhr) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

6. Die eheliche Liegenschaft an der …-Strasse … in G._____ wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung für sich und die Kin- der zugewiesen.

7. Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, dem Gesuchsgegner auf erstes Verlangen folgende Gegenstände herauszugeben: − persönliche Habe und Effekten, insbesondere Kleider und Schuhe, Doku- mente und Toilettenartikel des Gesuchsgegners; − Bücher, 4 Bilder des Künstlers Jorge Chacclan und 1 Bild des Künstlers Otto Bachmann; − Sportgeräte, wie insbesondere Velo, Rollerblades und Snowboard des Ge- suchsgegners. Im Mehrumfang wird das Herausgabebegehren des Gesuchsgegners abgewie- sen.

8. Die Teilvereinbarung vom 23. Juli 2012 wird in Bezug auf die Kinderunterhaltsbei- träge genehmigt und in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge der Gesuchstellerin als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.

9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich mo- natliche Unterhaltsbeiträge von CHF 63.-- zu bezahlen, zahlbar monatlich im Vo- raus, je auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. August 2012.

10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der drei Kinder monatliche Beiträge von je CHF 1'000.-- zu bezahlen, zahlbar monat- lich im Voraus, je auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. August 2012, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen.

11. Auf das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahme wird nicht eingetreten.

12. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab 18. Mai 2012 die Gütertrennung an- geordnet.

13. Das Editionsbegehren der Gesuchstellerin wird in Bezug auf die Steuererklärung 2011 samt Beilagen und in Bezug auf den Lohnausweis 2011 und die Lohnab- rechnungen als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Im Mehrumfang wer- den sie abgewiesen.

- 4 -

14. Das Begehren der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.

15. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.--.

16. Die Kosten werden zu drei Vierteln der Gesuchstellerin und zu einem Viertel dem Gesuchsgegner auferlegt.

17. Der auf die Gesuchstellerin entfallende Anteil wird zufolge Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen. Die in Art. 123 ZPO umschriebene Pflicht zur Nachzahlung bleibt vorbehalten.

18. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädi- gung von CHF 1'500.-- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.

19. … (Mitteilungssatz)

20. … (Rechtsmittel)"

2. a) Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob die Gesuchstellerin am

23. August 2012 Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 40 S. 2): "1. Es sei das beigelegte vorinstanzliche Urteil vom 6. August 2012 (EE120023) be- züglich der Ziffern vier, fünf, neun, zehn, dreizehn und achtzehn des Entscheid- dispositivs aufzuheben.

2. Es seien die Verfahrensakten in der Sache EE120023 vor der Vorinstanz hinzu- zuziehen.

3. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für sich per- sönlich CHF 5'000.00 an Unterhalt zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. August 2012.

4. Es sei dem Berufungsbeklagten zu gestatten, die gemeinsamen Kinder einmal pro Woche für einen Tag von 10:00 bis 19:00 auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

5. Eventualiter sei das Eheschutzbegehren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen.

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt. zu Lasten des Beru- fungsbeklagten." Überdies stellte die Gesuchstellerin folgenden prozessualen Antrag (Urk. 40 S. 3): "Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, im vorliegenden Verfahren die Kosten für den Rechtsbeistand der Berufungsklägerin und das Verfahren gesamthaft zu be- zahlen. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu ge- währen und in der Person von RA X._____, … [Adresse] zu bestellen."

- 5 -

b) Die Berufungsantwort, welche der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zuge- stellt wurde, datiert vom 8. Oktober 2012 und enthält folgende Anträge (Urk. 46 S. 2): "1. Es sei die Berufung vom 23. August 2012 vollumfänglich abzuweisen.

2. Es sei das (unbezifferte) Gesuch der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses abzuweisen. Der Entscheid über die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestel- lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird dem Obergericht des Kantons Zürich überlassen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzliche MWSt zu Lasten der Berufungsklägerin." II.

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 bis 3, 6 bis 8, 11, 12 und 14 bis 17 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In die- sem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil am 24. August 2012 in Rechtskraft er- wachsen. Dies ist vorzumerken.

2. a) Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelin- stanz schriftlich und begründet einzureichen. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (BGE 134 II 248 E. 2.4.2). In der Berufungseingabe sind somit konkrete und klare Rechtsmittelanträge bzw. Rechtsbegehren zu stellen. Die Berufungsanträge sind so zu formulieren, dass sie bei Gutheissung zum Urteil erhoben werden können (Hungerbühler, DIKE- Komm., Art. 311 ZPO N 14; BK-Sterchi, Art. 311 ZPO N 14; ZK-Reetz/Theiler, Art. 311 ZPO N 34). Aus diesem Prozessgrundsatz folgt, dass auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge zu beziffern sind. Daran ändert sich nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung auch nichts, soweit für den Kinderunterhalt die Offizialmaxime anwendbar ist (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO). Ob ein Rechtsmittel er- griffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht.

- 6 - Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit auch unter der Offizialma- xime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (BGE 137 III 618 ff. E. 4-5). Sind diese Anforde- rungen nicht erfüllt, ist auf die Berufung nicht einzutreten, ohne dass eine Nach- frist anzusetzen wäre (BGE 137 III 622 E. 6.4; OGer ZH LE110051 vom 10. No- vember 2011).

b) Die Gesuchstellerin verlangt unter anderem die Aufhebung des vorin- stanzlichen Entscheides in Bezug auf den Kinderunterhalt (Dispositivziffer 10 des vorinstanzlichen Urteils). Sie versäumt es aber, einen Antrag in der Sache zu stel- len und diesen zu beziffern. Auch aus der Begründung lässt sich nicht erschlies- sen, was bzw. wie viel die Gesuchstellerin verlangt. Hierauf ist nicht einzutreten.

c) Weiter beantragt die Gesuchstellerin die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides in Bezug auf ihre Auskunftsbegehren (Dispositivziffer 13 des vorin- stanzlichen Urteils). Sie führt dazu zwar in der Begründung aus, dass es offen- sichtlich sei, dass sie ohne Einsicht in sämtliche Bankunterlagen des Gesuchs- gegners nicht in der Lage sei, eine selbständige Tätigkeit, weitere Erträge, Unter- stützungszahlungen Dritter sowie die gesamten Zahlungsvorgänge des Gesuchs- gegners nachzuweisen (Urk. 40 S. 11), versäumt es aber auch hier, einen Antrag in der Sache zu stellen. Hierauf ist ebenfalls nicht einzutreten. Doch selbst wenn man annähme, dass sich aus der Begründung ergibt, was die Gesuchstellerin in der Sache verlangt, nämlich sämtliche Bankunterlagen des Gesuchsgegners, wä- re der Antrag abzuweisen. Nachdem die Gesuchstellerin ihre Behauptung, dass der Gesuchsgegner über Nebeneinkünfte verfüge, noch im vorinstanzlichen Ver- fahren zurückgezogen hat (Urk. 37 S. 10), ist nicht ersichtlich, inwiefern die Bank- unterlagen des Gesuchsgegners für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs der Gesuchstellerin erforderlich sein sollten. Allfällige freiwillige Unterstützungszah- lungen Dritter, wie sie die Gesuchstellerin behauptet, wären ohnehin nicht ent- scheidrelevant (vgl. Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, in: AJP 2007, S. 1223 ff., S. 1240, mit Hinweisen auf die Recht- sprechung).

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3. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1-39) wurden beigezogen. Damit ist Be- rufungsantrag 2 der Gesuchstellerin erfüllt.

4. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass die Vorinstanz den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt habe. Das Verfahren vor Vorinstanz habe den Eindruck erweckt, dass man dieses möglichst rasch und ohne Verzögerung vorantreiben wollte und dabei auf weitere Abklärungen, Befragungen und Zeugen verzichtet habe (Urk. 40 S. 17 f.). Ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt hat, ist in Bezug auf die angefochtenen Punkte, soweit darauf einzutreten ist, nä- her zu prüfen. Auf allgemeine Kritik am angefochtenen Urteil bzw. am erstinstanz- lichen Verfahren ist hingegen nicht näher einzugehen.

5. Beide Parteien bringen im Berufungsverfahren zahlreiche neue Behaup- tungen vor und reichen neue Urkunden ins Recht. Neue Vorbringen sind im Beru- fungsverfahren nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorge- bracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Das eingeschränkte Novenrecht gilt, soweit nicht Kinderbelange betroffen sind, auch im Eheschutzverfahren (vgl. BGer 4A_228/2012 vom 28. August 2012; ZR 111 Nr. 35; ZR 110 Nr. 96). Die neuen Behauptungen sowie die neu einge- reichten Urkunden erweisen sich, sofern sie für die Entscheidfindung überhaupt relevant wären, allesamt als verspätet und sind entsprechend nicht zuzulassen. Dies betrifft namentlich die Vorbringen der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der H._____ AG (Urk. 40 S. 12 f.) und dem angeblichen Vermögen des Gesuchs- gegners (Urk. 40 S. 8 f.) sowie die dazugehörigen Urkunden (Urk. 44/4-7 und 44/12-16). Als echte Noven zu qualifizieren sind hingegen die Lohnabrechnungen des Gesuchgegners für die Monate August und September 2012 (Urk. 47/10). III.

1. a) Die Vorinstanz hat die gemeinsamen Kinder der Parteien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt und das Be- suchsrecht des Gesuchsgegners geregelt. Während sich die Parteien über die

- 8 - Obhutsfrage bereits im erstinstanzlichen Verfahren einig waren, bleibt das Be- suchsrecht im Berufungsverfahren umstritten. Die Kinder der Parteien sind sie- ben, sechs und zwei Jahre alt. Nach der anfangs 2012 erfolgten Trennung sah der Gesuchsgegner die Kinder zunächst regelmässig, zum Teil mit Übernachtun- gen; einmal übernachtete sogar der jüngste Sohn bei ihm. Am 27. März 2012 kam es zwischen den Parteien zu einem unschönen Vorfall, der von beiden unter- schiedlich geschildert wird; es wurde gar die Polizei hinzugerufen. In der Folge verweigerte die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner den Kontakt zu den Kin- dern.

b) Die Vorinstanz kam nach eingehender Begründung zum Schluss, dass nichts Entscheidendes gegen die grundsätzliche Erziehungsfähigkeit des Ge- suchsgegners spreche. Nachdem der Vater seine Kinder einige Monate nicht ge- sehen habe, sei es aber angebracht, den Kontakt langsam wieder aufzubauen. Die Vorinstanz gewährte dem Gesuchsgegner daher ein zweiwöchentliches Be- suchsrecht von einem Tag. In Bezug auf die beiden älteren Kinder sollte dieses nach 16 Besuchstagen auf ein ganzes Wochenende ausgedehnt werden (Urk. 41 S. 10 f.).

2. a) Die Gesuchstellerin beantragt im Berufungsverfahren erneut ein wö- chentliches Besuchsrecht von einem Tag. Eine Übernachtung der Kinder beim Gesuchsgegner lehnt sie ab. Auf die Kritik der Gesuchstellerin am erstinstanzli- chen Entscheid ist nachfolgend einzugehen, wobei vorab festzuhalten ist, dass der Frage, wie es zur Trennung kam bzw. ob diese für den Gesuchsgegner eine Überraschung darstellte oder nicht, für die Regelung des Besuchsrechts keinerlei Bedeutung zukommt.

b) Der Gesuchsgegner war vom 27. Oktober 2011 bis zum 10. Januar 2012 wegen eines sogenannten Burnouts in der Klinik I._____ in stationärer Behand- lung. Am 21. Mai 2012 liess sich der Gesuchsgegner erneut einweisen. Für wie lange ist nicht klar. Die Vorinstanz meinte, der erneute Klinikaufenthalt möge zwar auf eine gewisse Instabilität hindeuten, sei aufgrund des Umstandes, dass der Gesuchsgegner in den vorangehenden Monaten einiges zu bewältigen gehabt habe, allerdings durchaus nachvollziehbar. Sein Verhalten zeige jedenfalls, dass

- 9 - er ärztliche Hilfe suche, wenn er merke, dass er solche brauche (Urk. 41 S. 9 f.). Die Gesuchstellerin macht in der Berufungsschrift geltend, der Gesuchsgegner sei aufgrund seiner Klinikaufenthalte nicht in der Lage, den Kindern mehr als ei- nen Tag lang Sorge zu tragen (Urk. 40 S. 6). Weshalb dem so sein soll, wird nicht näher erläutert. Der Gesuchsgegner weist zu Recht darauf hin, dass er die Kinder nach seinem ersten Klinikaufenthalt im Zwei-Wochen-Rhythmus mit Übernach- tung sehen konnte (Urk. 40 S. 5; vgl. auch die diversen SMS-Nachrichten: Urk. 20/8). Dass es dabei zu irgendwelchen Problemen gekommen wäre, wurde nicht geltend gemacht. Sodann ist daran zu erinnern, dass die Vorinstanz aufgrund der durch den Kontaktunterbruch möglicherweise entstandenen Entfremdung vorerst nur ein eintägiges Besuchsrecht anordnete. Erst nach 16 Besuchstagen sollte ei- ne Ausdehnung auf ein ganzes Wochenende stattfinden. Die Ausführungen der Gesuchstellerin sind sodann nicht ohne Widerspruch, verlangt sie doch vom Ge- suchsgegner, der nicht in der Lage sein soll, die Kinder mehr als einen Tag lang zu betreuen, gleichzeitig eine volle Erwerbstätigkeit als Manager. Es gelingt der Gesuchstellerin somit nicht, glaubhaft zu machen, dass der Gesuchsgegner nicht in der Lage ist, den Kindern mehr als einen Tag lang Sorge zu tragen.

c) Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, der Gesuchsgegner neige zu Gewalt und habe sie an Ostern 2011 geschlagen (Urk. 40 S. 6). Die Vorwürfe wurden bestritten. Überdies scheint es sich auch nach den Schilderungen der Gesuchstellerin um einen einmaligen Vorfall gehandelt zu haben. Abgesehen da- von, dass eine generelle Gewaltbereitschaft nicht glaubhaft gemacht wurde, hielt bereits die Vorinstanz fest, dass nie behauptet worden sei, die Kinder seien direkt von solchen Ausbrüchen betroffen gewesen oder der Gesuchsgegner habe diese gar geschlagen (Urk. 41 S. 10). In der Berufungsschrift heisst es dazu einfach la- pidar, dass natürlich auch die Kinder in solchen Situationen betroffen seien (Urk. 40 S. 6). Dies ist so sicherlich zutreffend. Es bleibt aber dabei, dass auch die Gesuchstellerin nicht behauptet, die angeblichen Wutausbrüche des Ge- suchsgegners hätten sich je direkt gegen die Kinder gerichtet.

d) Der Gesuchsgegner lebt im selben Haus wie seine Mutter und seine Schwester. Der Bruder des Gesuchsgegners lebt offenbar in der Nähe. Die Ge-

- 10 - suchstellerin macht geltend, die Verwandten des Gesuchsgegners würden schlecht über sie reden (Urk. 40 S. 6 f.). Inwiefern dies eine Einschränkung des Besuchsrechts – namentlich einen Verzicht auf Übernachtungen – rechtfertigen sollte, ist nicht ersichtlich, zumal nicht geltend gemacht wird, diesbezügliche Äusserungen würden in Anwesenheit der Kinder gemacht.

e) Die Gesuchstellerin macht ferner geltend, die Schwester des Gesuchs- gegners sei psychisch krank. Es sei offensichtlich, dass deren Anwesenheit in der gleichen Liegenschaft "unter Umständen" das Kindeswohl zu beeinträchtigen vermöge (Urk. 40 S. 7). Aus dem von der Gesuchstellerin eingereichten Polizei- rapport geht hervor, dass die Schwester des Gesuchsgegners am 15. Mai 2009 freiwillig in die Psychiatrie eingetreten ist (Urk. 44/3). Der Gesuchsgegner macht geltend, dass seine Schwester heute wieder gesund sei (Urk. 46 S. 8). Auch hier ist nicht ersichtlich, inwiefern die Behauptungen der Gesuchstellerin, sollten sie denn zutreffen, eine Einschränkung des Besuchsrechts – namentlich einen Ver- zicht auf Übernachtungen – rechtfertigen sollten.

f) Die Gesuchstellerin erklärte vor Vorinstanz, dass die Anordnung eines be- gleiteten Besuchsrechts durch die Vormundschaftsbehörde zu prüfen sei, falls das Gericht der Meinung sei, dass Besuchsrecht könne direkt für ein ganzes Wo- chenende gewährt werden (Urk. 34 S. 13). In der Berufungsschrift rügt sie, dass die Vorinstanz nicht darauf eingegangen sei und es unterlassen habe, den Sach- verhalt abzuklären (Urk. 40 S. 8). Es ist nicht Sache des Gerichts, irgendwelche Abklärungen zu treffen, wenn keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kin- deswohls bestehen; daran ändert auch die uneingeschränkte Untersuchungsma- xime nichts. Welchen Sachverhalt die Vorinstanz hätte abklären sollen, wird sei- tens der Gesuchstellerin denn auch nicht dargetan.

3. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Besuchsregelung der Vorinstanz den konkreten Umständen Rechnung trägt und auf die Bedürfnisse der Kinder sowie die Bedürfnisse und Möglichkeiten beider Eltern angemessen Rück- sicht nimmt. Die Argumente der Gesuchstellerin verfangen hingegen nicht. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen. Nach Darstellung des Gesuchsgegners konnte er seine Kinder erst-

- 11 - mals am 15. und 29. September 2012 sehen (Urk. 46 S. 9). Angenommen, die vorinstanzliche Regelung wäre seither eingehalten worden, haben bis dato zehn Besuchssamstage stattfinden können. Nach sechs weiteren Besuchssamstagen ist das Besuchsrecht in Bezug auf die beiden älteren Kinder somit auf ein ganzes Wochenende auszudehnen.

4. a) Für die erste Phase des Getrenntlebens bis zum 31. Juli 2012 haben die Parteien vor Vorinstanz eine Teilvereinbarung über die Unterhaltsbeiträge ab- geschlossen. Mit Wirkung ab dem 1. August 2012 verpflichtete die Vorinstanz den Gesuchsgegner zur Zahlung von monatlichen Unterhaltbeiträgen an die Gesuch- stellerin in der Höhe von insgesamt Fr. 3'063.–, davon Fr. 63.– für die Gesuchstel- lerin persönlich und je Fr. 1'000.– für die drei gemeinsamen Kinder. Die Vorin- stanz ging dabei von einem Mankofall aus und rechnete mit folgenden Zahlen: Einkommen der Gesuchstellerin Fr. 3'987.– Einkommen des Gesuchgegners Fr. 7'774.– Bedarf der Gesuchstellerin und der Kinder Fr. 8'054.– Bedarf des Gesuchgegners Fr. 4'711.–

b) Die Gesuchstellerin rügt in der Berufungsschrift, dass ihr selbst ein zu ho- hes und dem Gesuchsgegner ein zu geringes Einkommen angerechnet worden sei. Sie kritisiert sodann einzelne Bedarfspositionen. Im Ergebnis beantragt sie monatliche Unterhaltsbeiträge für sich persönlich von Fr. 5'000.–. In Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge ist auf die Berufung nicht einzutreten (vgl. E. II/2.b). Der Gesuchsgegner moniert demgegenüber, dass sein monatlicher Nettolohn Fr. 7'346.85 betrage und damit noch unter dem von der Vorinstanz angenommen Salär liege. Im Übrigen beanstandet er die Zahlen der Vorinstanz nicht.

5. Die Gesuchstellerin ist diplomierte Krankenschwester und in einem Teil- zeitpensum als Fachexpertin in der Notfallpflege am …spital J._____ tätig. Sie ar- beitet unregelmässig und wird im Stundenlohn entschädigt. Die Vorinstanz ermit- telte für das Jahr 2010 einen monatlichen Nettoverdienst von Fr. 2'051.–, für das Jahr 2011 (während zehn Monaten) einen solchen von Fr. 2'745.– und für die

- 12 - Monate Januar bis März 2012 einen solchen von Fr. 2'530.–. Sie erwog sodann, dass das Jahr 2010 nicht repräsentativ sei, da die Gesuchstellerin in diesem Jahr ein Kind bekommen habe. Es sei daher – soweit bekannt – auf den Durchschnitt der Jahre 2011 und 2012 abzustellen, was ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'637.– ergebe (Urk. 41 S. 18 f.). Die Gesuchstellerin hält den Einwand, dass sie im Jahre 2010 ein Kind bekommen habe, für nicht stichhaltig, da sie in dieser Zeit selbstverständlich Lohnfortzahlungen erhalten habe. Es sei weder gel- tend gemacht noch von ihr anerkannt worden, dass sie in dieser Zeit weniger ge- arbeitet habe als zuvor (Urk. 40 S. 14). Dies trifft so nicht zu. Die Gesuchstellerin gab auf gerichtliches Befragen hin vor Vorinstanz zu Protokoll, dass sie im An- schluss an die Babypause noch Urlaub bezogen habe und während beinahe ei- nes ganzen Jahres zu Hause geblieben sei (Urk. 37 S. 3). Die Vorinstanz erachte- te das von der Gesuchstellerin im Jahre 2010 erzielte Einkommen vor diesem Hintergrund zu Recht als nicht repräsentativ. Es kann auf die vorinstanzliche Ein- kommensberechnung abgestellt werden. Hinzu kommen Fr. 1'350.– pro Monat an Unterhaltsbeiträgen für den Sohn der Gesuchstellerin aus erster Ehe. Insgesamt ergeben sich mit der Vorinstanz monatliche Einkünfte von Fr. 3'987.–.

6. a) Der Gesuchsgegner ist Betriebsökonom. Seit 1994 war er für verschie- dene Unternehmen als Manager tätig. Von Oktober 2008 bis Dezember 2009 war er als CEO Schweiz für den …hersteller K._____ tätig. Er erzielte dabei ein Netto- jahreseinkommen von Fr. 180'749.– (gemäss Lohnausweis 2009, Urk. 35/21). Nachdem das Arbeitsverhältnis bei der K._____ AG vertraglich aufgelöst worden war, war der Gesuchsgegner während acht Monaten arbeitslos und bezog Tag- gelder der Arbeitslosenversicherung. Von September 2010 bis Juli 2012 war der Gesuchsgegner sodann bei der auf das Management von Einkaufszentren spe- zialisierten L._____ AG als Geschäftsleiter … angestellt. Der Beschäftigungsgrad betrug 80 Prozent (vgl. Urk. 3/5). Der Gesuchsgegner erzielte dabei ein Nettojah- reseinkommen von Fr. 151'436.– (gemäss Lohnausweis 2011, Urk. 35/23). Wie bereits dargelegt, war der Gesuchsgegner vom 27. Oktober 2011 bis zum 10. Ja- nuar 2012 wegen eines Burnouts in der Klinik I._____ in stationärer Behandlung. Nach seiner Entlassung war er weiterhin krank geschrieben. Im Jahre 2012 wur- den dem Gesuchsgegner daher nur noch Krankentaggelder ausgerichtet. Mit

- 13 - Schreiben vom 26. Januar 2012 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende Juli 2012. Es folgte ein weiterer Klinikaufenthalt des Gesuchsgegners. Seine Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum 31. Juli 2012 fort.

b) Seit dem 1. August 2012 arbeitet der Gesuchgegner neu als Projektleiter für die H._____ AG. Gemäss dem von ihm eingereichten Arbeitsvertrag (Urk. 20/21) beträgt das Bruttomonatssalär Fr. 7'800.–. Dieses wird 13 Mal pro Jahr ausbezahlt. Der Gesuchsgegner erklärte dazu vor Vorinstanz, dass er aufgrund des erlittenen Burnouts nicht mehr so belastbar sei wie früher. Er könne nur eine Stelle antreten, welche weniger anspruchsvoll und stressfreier als die vorherige sei und welche ihn bei seiner bestehenden psychischen Vorbelastung nicht wie- der in die Krankheit treibe und einen weiteren Klinikaufenthalt notwendig mache. Dass solche Stellen anders entlöhnt würden, stehe ausser Frage (Urk. 19 S. 20). Anlässlich der Verhandlung vom 23. Juli 2012 vor Vorinstanz gab der Gesuchs- gegner zudem zu Protokoll, dass er sich auch bei anderen Unternehmen bewor- ben habe. Seit zwei Jahren stehe ihm ein Coach zur Verfügung. Ihm sei immer wieder gesagt worden, dass er einen ungünstigen Lebenslauf habe, da ihm inner- halb von zwei Jahren bereits zweimal gekündigt worden sei. Später habe er das Angebot von der H._____ AG erhalten, wobei er hoffe, durch diese Tätigkeit wie- der aufsteigen zu können. Zwischenzeitlich habe er über ein Jahr lang nicht mehr gearbeitet. Entsprechend sei er auch im Hinblick auf seine neue berufliche Tätig- keit ein bisschen nervös (Urk. 37 S. 10). Die Gesuchstellerin machte demgegen- über vor Vorinstanz geltend, das Arbeitsverhältnis mit der H._____ AG sei kon- struiert. Der Gesuchsgegner arbeite willentlich weniger, als er könne, und habe willentlich einen Vertrag unterschrieben, mit dem er zu gering entlöhnt werde. Er habe in den letzten Jahren regelmässig das Doppelte verdient. Es sei ihm daher ein hypothetisches Einkommen in der Höhe seiner bisherigen Jahreseinkommen anzurechnen. Bei der H._____ AG handle es sich um eine erst Ende 2011 von ei- nem befreundeten Rechtsanwalt gegründete Firma. Diese verfüge noch nicht einmal über eigene Büros, sondern sei in der Kanzlei des befreundeten Rechts- anwaltes domiziliert. Der Gesuchsgegner könne sich gemäss Arbeitsvertrag die Arbeitszeit frei einteilen, was geradezu unüblich sei (Urk. 34 S. 17).

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c) Nach der Vorinstanz sind keine stichhaltigen Argumente dafür ersichtlich, dass der Vertrag fingiert wurde. In ihren Erwägungen verwies die Vorinstanz ins- besondere auf das Burnout des Gesuchsgegners sowie den damit verbundenen zweimonatigen Klinikaufenthalt. Vor diesem Hintergrund seien – so die Vorinstanz

– die Chancen des Gesuchsgegners auf dem Arbeitsmarkt tatsächlich nicht rosig. Damit sei auf das effektiv verdiente Einkommen abzustellen (Urk. 41 S. 19 f.).

d) Die Gesuchstellerin hält im Berufungsverfahren an ihrer Darstellung fest, wonach das Arbeitsverhältnis mit der H._____ AG fingiert sei (Urk. 40 S. 14). Ihre neuen diesbezüglichen Behauptungen erweisen sich, wie bereits erwähnt, alle- samt als verspätet und sind entsprechend nicht zu berücksichtigen (vgl. E. II/5).

e) Der Vorinstanz ist zunächst darin zuzustimmen, dass nicht glaubhaft er- scheint, dass der Arbeitsvertrag des Gesuchsgegners mit der H._____ AG fingiert wurde. Es bleibt ohnehin unklar, was die Gesuchstellerin mit "Fingieren" genau meint; jedenfalls liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesuchsgeg- ner freiwillig darauf verzichtet, bei der H._____ AG ein höheres Einkommen zu erzielen. Inwiefern der Umstand, dass die Arbeitgeberin angeblich erst Ende 2011 von einem befreundeten Rechtsanwalt gegründet worden und noch nicht einmal über eigene Büros verfügen solle, daran etwas zu ändern vermöchte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Schliesslich spricht auch die Möglichkeit, sich die wöchentliche Arbeitszeit frei einzuteilen, nicht für einen "fingierten" Arbeitsvertrag. Es bleibt trotzdem zu prüfen, ob der Gesuchsgegner bei gutem Willen bzw. bei zuzumu- tender Anstrengung an einem anderen Ort mehr zu verdienen vermöchte, als er bei der H._____ AG effektiv verdient; ob ihm mithin ein hypothetisches Einkom- men anzurechnen ist.

f) Mit der Anstellung bei der H._____ AG nimmt der Gesuchsgegner eine be- trächtliche Einkommenseinbusse in Kauf. Es ist zwar nicht so, dass er bei der L._____ AG doppelt so viel verdient hätte, wie die Gesuchstellerin behauptet. Ge- genüber dem Lohn, den der Gesuchsgegner bei seiner früheren Arbeitgeberin er- zielte, beträgt die Einbusse aber immerhin rund 38 Prozent (Fr. 151'436.– netto bei der L._____ AG im Vergleich zu Fr. 93'288.– netto bei der H._____ AG). Der Gesuchsgegner ist heute 48 Jahre alt. Er verfügt zwar über eine Ausbildung als

- 15 - Betriebsökonom und langjährige Erfahrung als Manager. Sein Lebenslauf weist jedoch mehr als ein paar Schönheitsfehler auf: Innerhalb von zwei Jahre wurde der Gesuchsgegner zweimal faktisch entlassen (vgl. Urk. 35/19 und 35/20), war während acht Monaten arbeitslos und zuletzt aufgrund einer psychischen Erkran- kung während rund einem Dreivierteljahr arbeitsunfähig. Hinzu kommt, dass er die Stelle bei der K._____ AG nach Darstellung der Gesuchstellerin wegen eines angeblichen Vermögensdeliktes zum Nachteil der Arbeitgeberin aufgeben musste (vgl. Urk. 34 S. 15 f.). Auch wenn die Arbeitsmarktlage als unverändert gut be- zeichnet werden kann, dürfte es dem Gesuchsgegner aufgrund seiner Vorge- schichte zunehmend schwer fallen, kurzfristig eine mit seinen früheren Tätigkeiten vergleichbare Kaderstelle zu finden. Entscheidend für die Zukunft scheint jedoch die psychische Verfassung des Gesuchsgegners zu sein. Die Gesuchstellerin hat die psychischen Probleme des Gesuchgegners zwar nie ausdrücklich anerkannt; sie hat diese aber auch nie substantiiert bestritten. Im Zusammenhang mit dem Besuchsrechtsstreit hat sie sich sogar selbst wiederholt darauf berufen. Dass der Gesuchsgegner ein sogenanntes Burnout erlitten hat, erscheint somit glaubhaft. Die mehrmonatige stationäre Behandlung der Krankheit erfolgte denn auch vor der Trennung. Der Gesuchsgegner war danach längere Zeit krank geschrieben und es folgte ein weiterer Klinikaufenthalt. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsgegner derzeit gesundheitlich schlicht nicht in der Lage ist, eine Tätigkeit im oberen Kader eines mittleren oder grösseren Unternehmens auszuüben, verlangen solche Tätigkeiten doch erfahrungsgemäss stets nach ei- ner hohen Belastbarkeit. Über die aktuelle Tätigkeit des Gesuchsgegners als Pro- jektleiter bei der H._____ AG ist fast nichts bekannt. Das erzielte Einkommen er- scheint aber den momentanen Möglichkeiten des Gesuchsgegners und seinen Möglichkeiten für die nähere Zukunft angemessen. Die Vorinstanz stellte für das Eheschutzverfahren, das die Verhältnisse nur für eine kürzere Zeit regelt, zu Recht darauf ab.

g) Die Vorinstanz bezifferte das Nettomonatseinkommen des Gesuchsgeg- ners auf Fr. 7'774.– (inkl. 13. Monatslohn). Bei ihrer Berechnung ging die Vor- instanz von geschätzten Sozialabzügen von acht Prozent aus. Der Gesuchsgeg- ner reicht im Berufungsverfahren die Lohnabrechnungen der Monate August und

- 16 - September 2012 (Urk. 48/10) ein, aus welchen hervorgehen soll, dass sein mo- natlicher Nettolohn lediglich Fr. 7'346.85 betrage (Urk. 46 S. 15). Der in den Lohnblättern ausgewiesene BVG-Abzug ist allerdings provisorisch und wird korri- giert, sobald der definitive Arbeitnehmerbeitrag der Versicherung vorliegt. Auf die eingereichten Lohnabrechnungen kann somit nicht abgestellt werden. Mangels verlässlicher Angaben rechtfertigt es sich, von der Berechnung der Vorinstanz auszugehen.

h) Was das angebliche Vermögen des Gesuchsgegners anbelangt, wurde bereits dargelegt, dass sich die diesbezüglichen neuen Vorbringen in der Beru- fungsschrift als verspätet erweisen und entsprechend nicht zuzulassen sind (vgl. E. II/5). Vor Vorinstanz behauptete die Gesuchstellerin einzig im Zusammenhang mit der Erneuerung der Hypothek, dass der Gesuchsgegner über Sicherheiten in Millionenhöhe aus der Erbengemeinschaft seines Vaters verfüge (Urk. 34 S. 18). Auf dieses unsubstantiierte Vorbringen ist nicht weiter einzugehen.

7. a) Hinsichtlich der Bedarfsberechnung ist vorauszuschicken, dass die Frage, welche Ausgaben der Ehegatten im Rahmen der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen sind, nicht tatsächlicher, sondern materiellrechtlicher Natur ist (vgl. KassGer ZH AA050192 vom 13. Juli 2006 E. II/1.2). Der Entscheid, ob bzw. in welchem Umfang Auslagen einer Partei, welche von der Gegenseite anerkannt bzw. nicht bestritten wurden, in die Berechnung des Unterhaltsbeitrages einzuset- zen sind, ist daher eine Frage der Rechtsanwendung und diese erfolgt von Amtes wegen (Art. 57 ZPO).

b) Die Gesuchstellerin kritisiert zunächst, dass die Vorinstanz "weitere Kran- kenkassenkosten" in ihrem Bedarf nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz be- gründete die Nichtberücksichtigung damit, dass die Gesuchstellerin die angebli- chen Kosten weder beziffert noch belegt habe (Urk. 41 S. 16). Die Gesuchstellerin unterlässt es, sich mit der vorinstanzlichen Argumentation auseinanderzusetzen, und wiederholt schlicht, dass sie derzeit noch keine Kosten abschätzen könne (Urk. 40 S. 15). Welchen Betrag die Gesuchstellerin angerechnet haben möchte, geht auch aus der Berufungsbegründung nicht hervor. Auf diesen Punkt ist somit nicht weiter einzugehen.

- 17 -

c) Die Gesuchstellerin macht Kinderbetreuungskosten von monatlich Fr. 1'687.50 geltend (Urk. 6 S. 10). Der Gesuchsgegner bestreitet diese Ausgabe (Urk. 19 S. 25). Die Vorinstanz berücksichtigte die geltend gemachten Kosten nicht, da die von der Gesuchstellerin eingereichten Belege allesamt das Jahr 2012 betreffen würden und daher nicht geeignet seien, den ehelichen Standard glaubhaft zu machen (Urk. 41 S. 16). Diese Argumentation greift zu kurz. Bereits aus der allgemeinen Lebenserfahrung lässt sich ableiten, dass einer Teilzeit er- werbstätigen, alleinerziehenden Mutter von vier Kindern, das jüngste davon zwei Jahre alt, gewisse Kosten für die Kinderbetreuung entstehen. Aus der vor Vorin- stanz eingereichten Aufstellung (Urk. 35/13) ergibt sich sodann glaubhaft, dass M._____ für ihre Betreuungsarbeit im ersten Halbjahr 2012 von der Gesuchstelle- rin mit einem Nettobetrag von durchschnittlich Fr. 850.– pro Monat entschädigt wurde. Hinzu kommen die Unfallversicherung von rund Fr. 18.– pro Monat (Fr. 215.– / 12) sowie Beiträge an die AHV/IV/EO/ALV für Arbeitgeber und Arbeitneh- mer von je 6.25% bzw. insgesamt rund Fr. 113.– pro Monat (Fr. 850.– / [100% - 6.25%] x 6.25% x 2). Es sind der Gesuchstellerin somit Kinderbetreuungskosten von Fr. 981.– anzurechnen.

d) Gemäss bundesgerichtlicher Praxis hat die Steuerlast bei engen finanziel- len Möglichkeiten, wo das eheliche Einkommen zur Deckung des Grundbedarfes zweier Haushalte nicht ausreicht, bei der Berechnung des Notbedarfs unberück- sichtigt zu bleiben (BGer 5A_525/2007 E.7). Die Vorinstanz setzte bei beiden Par- teien die Steuern im Bedarf ein, obschon sie von einem Mankofall ausging. Dies ist zu korrigieren.

e) Die übrigen Positionen im Bedarf der Gesuchstellerin sind zu überneh- men. Der Grundbedarf der Gesuchstellerin und der Kinder stellt sich somit wie folgt dar (vgl. Urk. 41 S. 13 f.): Grundbetrag Fr. 1'350.– Kinder Fr. 1'800.– Hypothek Fr. 1'783.– Nebenkosten Fr. 550.– Krankenkasse Fr. 882.– Telefon Fr. 100.– Billag Fr. 39.–

- 18 - Cablecom Fr. 100.– Hausrat/Haftpflicht Fr. 50.– Auto Fr. 500.– Auswärtige Verpflegung Fr. 100.– Kinderbetreuung Fr. 981.– Steuern Fr. 0.– Total Fr. 8'235.–

f) Der Gesuchsgegner machte vor Vorinstanz Mietkosten von Fr. 2'250.– geltend und reichte dazu einen Mietvertrag mit seiner eigenen Mutter ins Recht (Urk. 20/27). Die Gesuchstellerin entgegnete, dass der Vertrag mit der Mutter konstruiert sei und der Gesuchsgegner effektiv unentgeltlich im Elternhaus woh- ne. Für eine angemessene Wohnung in der Region billigte sie dem Gesuchsgeg- ner dennoch Wohnkosten von Fr. 2'000.– zu (Urk. 6 S. 6 und 8; Urk. 34 S. 19). Die Vorinstanz hielt den Mietvertrag zwar nicht für konstruiert, führte aber aus, dass Fr. 2'250.– angesichts der absehbaren finanziellen Verhältnisse der Parteien unangemessen hoch seien. Selbst eine Wohnung, die Übernachtungsmöglichkei- ten für die Kinder biete, könne günstiger angemietet werden, zumal der Gesuchs- gegner nicht ortsgebunden sei. Die Vorinstanz hielt einen Mietzins von Fr. 1'800.– für angemessen. In der Berufungsschrift wiederholt die Gesuchstellerin ihre Be- hauptung, dass der Mietvertrag konstruiert sei. Es bleibt ihr Geheimnis, was sie damit erreichen will, nachdem die Vorinstanz gar nicht auf diesen Vertrag abstell- te, sondern dem Gesuchsgegner einen hypothetischen Mietzins anrechnete – no- tabene einen tieferen als die Gesuchstellerin selbst für angemessen hielt. Der Gesuchsgegner hat Anrecht auf Berücksichtigung angemessener Mietkosten (vgl. ZR 87 Nr. 114). Der von der Vorinstanz eingesetzte Betrag erscheint angemessen und ist zu übernehmen.

g) Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner Fr. 250.– für den öffentli- chen Verkehr an. Der Gesuchsgegner wohnt in N._____ und arbeitet in J._____. Die Kosten eines ZVV-Monatsabos (3 Zonen) betragen lediglich Fr. 119.–. Dieser Betrag ist dem Gesuchsgegner anzurechnen.

h) Wie bei der Gesuchstellerin sind auch beim Gesuchsgegner die Steuern aufgrund der Mankosituation nicht zu berücksichtigen.

- 19 -

i) Die übrigen Positionen im Bedarf des Gesuchsgegners sind zu überneh- men. Sein Grundbedarf stellt sich somit wie folgt dar (vgl. Urk. 41 S. 13 f.): Grundbetrag Fr. 1'200.– Miete Fr. 1'800.– Krankenkasse Fr. 539.– Franchise/Selbstbehalt Fr. 83.– Telefon Fr. 100.– Billag Fr. 39.– Hausrat/Haftpflicht Fr. 50.– Öffentlicher Verkehr Fr. 119.– Auswärtige Verpflegung Fr. 350.– Steuern Fr. 0.– Total Fr. 4'280.–

8. a) Der Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin und der Kinder berechnet sich wie folgt: Einkommen Gesuchstellerin Fr. 3'987.– Einkommen Gesuchsgegner Fr. 7'774.– ./. Bedarf Gesuchstellerin Fr. 8'235.– ./. Bedarf Gesuchsgegner Fr. 4'280.– Manko Fr. 754.– Einkommen Gesuchsgegner Fr. 7'774.– ./. Bedarf Gesuchsgegner Fr. 4'280.– Unterhaltsanspruch Gesuchstellerin Fr. 3'494.–

b) Da in Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge nicht auf die Berufung ein- zutreten ist (vgl. E. II/2.b), sind die vorinstanzlich festgesetzten Beträge von Fr. 1'000.– pro Kind so zu belassen. Für die Gesuchstellerin persönlich verbleiben Fr. 494.– pro Monat. Die Berufung ist in diesem Punkt teilweise gutzuheissen und die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners entsprechend festzusetzen. IV.

1. a) Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie nach Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Ver-

- 20 - fahrens. Infolge der in Art. 315 Abs. 1 ZPO enthaltenen Regel über die Teilrechts- kraft dürfen diese Kosten aber nicht von Amtes wegen neu verlegt werden (ZK- Reetz/Hilber, Art. 315 ZPO N 17). Was die Parteientschädigung betrifft, ergibt sich dies ohnehin bereits aus der Dispositionsmaxime. Will eine Partei auch den erst- instanzlichen Kostenentscheid von der Berufungsinstanz überprüfen lassen, so hat sie dies in ihren Berufungsanträgen daher klar zum Ausdruck zu bringen. Wie Berufungsanträge in der Sache sind sodann auch Anträge zum erstinstanzlichen Kostenpunkt zu beziffern (vgl. zur Anfechtung der Höhe der erstinstanzlichen Ge- richtsgebühr in einer Kostenbeschwerde: OGer ZH PF110013 vom 21. Juni 2011 E. 4.1-4.3). Daran ändert nichts, dass an die Bestimmtheit des Kosten- und Ent- schädigungsbegehrens für das laufende Verfahren seit jeher keine grossen An- forderungen gestellt werden und es den Parteien auch unter der eidgenössischen ZPO insbesondere freisteht, eine Kostennote einzureichen (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Diese Gepflogenheit lässt sich dadurch rechtfertigen, dass einerseits die Gerichtskosten der Offizialmaxime unterstehen (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und ande- rerseits eine Bezifferung des Antrags auf Zusprechung einer Parteientschädigung bis unmittelbar vor Verfahrensabschluss kaum je möglich ist. Beanstandet hinge- gen eine Partei im anschliessenden Rechtsmittelverfahren die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen, so ist es ihr ohne Weiteres zuzumuten, dies- bezüglich einen bezifferten und substantiierten Antrag zu stellen.

b) Nach dem Gesagten erweist sich der Antrag der Gesuchstellerin in Bezug auf die erstinstanzliche Parteientschädigung als ungenügend. Sie beantragt einzig die Aufhebung der entsprechenden Dispositivziffer, worin sie verpflichtet wurde, dem Gesuchsgegner eine Entschädigung von Fr. 1'500.– zuzüglich Mehrwert- steuer zu bezahlen. Selbst aus der Begründung ergibt sich nicht, wie aus Sicht der Gesuchstellerin stattdessen zu entscheiden gewesen wäre. Die von ihr ver- wendete Kurzformel "Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt. zu Lasten des Berufungsbeklagten" genügt zwar in Bezug auf die Verlegung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens, nicht aber für die Neufestsetzung der erstinstanzlichen Parteientschädigung. Auf die Berufung ist in diesem Punkt nicht einzutreten.

- 21 -

2. a) Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In familienrecht- lichen Verfahren kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Gemäss ständiger Praxis sind die Kosten des Verfah- rens mit Bezug auf Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antrag- stellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Dies war vorliegend der Fall, weshalb bezüglich der Kinderbelange von einem hälftigen Obsiegen beider Parteien auszugehen ist. Im Übrigen unterliegt die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren fast vollständig. In Bezug auf die Frauenunterhaltsbeiträge obsiegt sie lediglich zu rund neun Pro- zent. Insgesamt ist das Obsiegen der Gesuchstellerin im Berufungsverfahren mit einem Fünftel, dasjenige des Gesuchsgegners hingegen mit vier Fünfteln zu ge- wichten.

b) Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 5'500.– festzulegen. Die Kosten sind der Gesuchstellerin zu vier Fünf- teln und dem Gesuchsgegner zu einem Fünftel aufzuerlegen. Die Gesuchstellerin ist ferner zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren eine auf drei Fünftel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Parteient- schädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 3 und 9 AnwGebV auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen. Die Gesuchstellerin ist somit zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren eine redu- zierte Parteientschädigung von Fr. 1'800.– zu bezahlen. Hinzu kommt antrags- gemäss ein Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 144.–.

3. Die Gesuchstellerin verlangt die Zusprechung eines Prozesskostenbei- trags für das Berufungsverfahren. Sie versäumt es aber, diesen Antrag zu bezif- fern. Darauf ist nicht einzutreten. Doch selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre der Antrag zufolge fehlender Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ohnehin abzuwei- sen gewesen (vgl. die nachfolgenden Ausführungen zur unentgeltlichen Rechts- pflege).

- 22 -

4. a) In einem Eventualantrag ersucht die Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem An- spruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Nach der Rechtsprechung gilt eine Per- son als bedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen ver- mag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (BGE 128 I 232 E. 2.5.1). In Betracht zu ziehen sind dabei nicht nur die Einkommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse (BGE 124 I 98 E. 3b). Einem Grundeigentümer sind alle Möglichkeiten der Mittelbeschaffung durch Veräusserung von selbstge- nutztem Wohneigentum, durch Vermietung oder durch Aufnahme eines zusätzli- chen Hypothekardarlehens zumutbar, und sie gehen dem Anspruch auf unentgelt- liche Rechtspflege vor (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi, Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 149; vgl. auch BGE 119 Ia 12 E. 5; BGer 5P.329/2000 vom 1. Dezember 2000 E. 3). Erst wenn der Nachweis erbracht wird, dass eine weitere Belehnung nicht möglich ist, gilt die Mittellosigkeit als erstellt. Massgebend ist dabei nach ständiger Recht- sprechung der Kammer die Überlegung, dass Parteien, welche ihr Vermögen in Immobilien angelegt haben, in Bezug auf die Beurteilung der Bedürftigkeit nicht besser gestellt werden sollen als solche, die ihr Vermögen auf ein Sparbuch oder in Wertschriften angelegt haben. Von ihnen wird ohne weiteres erwartet, dass sie zwecks Finanzierung des Prozesses das Geld sofort abheben oder die Wert- schriften veräussern (vgl. statt vieler OGer ZH LQ090082 vom 18. Oktober 2011 E. III/2).

b) Die Parteien sind Eigentümer einer Liegenschaft mit sechseinhalb Zim- mern und grossem Garten in G._____. Die Hypothekarbelastung beträgt Fr. 850'000.– (Urk. 3/10). Der Gesuchsgegner schätzt den Wert der Liegenschaft auf Fr. 1'200'000.– bis Fr. 1'500'000.– (Urk. 19 S. 29). Die Gesuchstellerin, wel- che zusammen mit den Kindern in der Liegenschaft wohnt, hat dem nicht wider-

- 23 - sprochen. In der ehelichen Liegenschaft ist somit ein den Parteien anzurechnen- des Vermögen von mindestens Fr. 350'000.– enthalten. Bei einer hälftigen Tei- lung resultierte für jede Partei ein Betrag von mindestens Fr. 175'000.–. Der Ge- suchsgegner erklärte sich mit einem Verkauf der ehelichen Liegenschaft aus- drücklich einverstanden (Urk. 19 S. 29). Es kann aber an sich offen bleiben, ob es der Gesuchstellerin zumutbar wäre, die Liegenschaft zu veräussern, verleiht ihr Miteigentumsanteil ihr doch zumindest eine erhöhte Kreditwürdigkeit. Die aktuelle, hypothekarische Belastung liegt bei rund 70 Prozent des vom Gesuchsgegner genannten Minimalwerts von Fr. 1'200'000.–. Da die Belehnungsgrenze in der Schweiz in der Regel bei 80 Prozent liegt, sollte es der Gesuchstellerin möglich sein, die bestehenden Hypothekarschulden im Umfang der Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu erhöhen. Der Gesuchsgegner meinte zwar, dass auf- grund des gesunkenen Einkommens der Parteien bereits fraglich sei, ob die Bank den bestehenden Hypothekarvertrag erneuern werde (Urk. 19 S. 22). Die Ge- suchstellerin entgegnete jedoch, dass dies in der derzeitigen Marktsituation über- haupt kein Problem sei (Urk. 34 S. 18). Darauf ist abzustellen. Sollte der Ge- suchsgegner mit einer weiteren hypothekarischen Belastung der Liegenschaft nicht einverstanden sein, ändert dies laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichts am Vorhandensein und der Verfügbarkeit dieses Vermögenswerts (BGer 5P.133/2000 vom 15. Mai 2000 E. 5c). Der Vollständigkeit halber ist der Ge- suchsgegner aber in diesem Zusammenhang bereits an dieser Stelle auf die aus der ehelichen Beistandspflicht resultierende Mitwirkungspflicht hinzuweisen. Da die Gesuchstellerin damit nicht sämtliche eigenen Mittel zur Finanzierung des Verfahrens erschöpft hat und die Gewährung eines weiteren Kredits erwarten darf, ist die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin zu verneinen. Ihr Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren ist demzufolge abzuweisen. Es wird beschlossen:

2. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 bis 3, 6 bis 8, 11, 12 und 14 bis 17 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-

- 24 - zirksgericht Meilen vom 6. August 2012 am 24. August 2012 in Rechtskraft erwachsen sind.

3. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, soweit sie auf die Aufhebung der Dispositivziffern 10, 13 und 18 des vorgenannten Urteils abzielt.

4. Auf den Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung eines Prozesskosten- beitrags für das Berufungsverfahren wird nicht eingetreten.

5. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2004, und D._____, geboren am tt.mm.2006, − jeden zweiten Samstag (an den ungeraden Wochenenden) von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, und nach sechs solchen Besuchssamstagen, − jedes zweite Wochenende (an den ungeraden Wochenenden) von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr, − ferner am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmon- tag (jeweils von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Weiter wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, diese beiden Kinder für drei Wochen pro Jahr (davon maximal zwei Wochen in Folge) auf eigene

- 25 - Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Das Ferienbesuchs- recht ist mit der Gesuchstellerin drei Monate im Voraus abzusprechen.

2. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den Sohn E._____, geboren am tt.mm.2010, − jeden zweiten Samstag (an den ungeraden Wochenenden) von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, − ferner am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr (von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr) sowie in geraden Jahren am Ostersams- tag und in ungeraden Jahren am Pfingstsamstag (jeweils von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab dem 1. August 2012 für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatlich im Voraus zahlba- re Unterhaltsbeiträge für sie persönlich von Fr. 494.– zu bezahlen.

7. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 5'500.– festge- setzt.

8. Die Kosten des Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin zu vier Fünfteln und dem Gesuchsgegner zu einem Fünftel auferlegt.

9. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Beru- fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'944.– zu be- zahlen.

10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summa- rischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 26 -

11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorg- liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. Januar 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. H. Dubach versandt am: se