LE120046

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE120046-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi Beschluss und Urteil vom 28. Januar 2013 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 21. Mai 2012 (EE120016)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) " 1. Vom Getrenntleben der Parteien seit Dezember 2010 sei Vormerk zu nehmen.

2. Die eheliche Liegenschaft, C._____-Strasse ..., ..., sei dem Ge- suchsteller zur alleinigen Benützung zuzuweisen.

3. Die gemeinsamen Kinder D._____, geb. tt.mm.1999, und E._____, geb. tt.mm.2001, seien unter die elterliche Obhut des Gesuchstellers zu stellen.

4. Die Gesuchsgegnerin sei berechtigt zu erklären, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch sowie während zwei Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.

5. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'800.–, somit zusammen Fr. 3'600.– zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen zu leisten. Die Unterhaltsbeiträge seien rückwirkend ab dem 01.01.2011 zuzusprechen.

6. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller an seinen persönlichen Unterhalt monatlich im Voraus einen Unter- haltsbeitrag von Fr. 3'750.00 zu leisten. Der Unterhaltsbeitrag sei rückwirkend ab dem 01.01.2011 zuzusprechen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegne- rin." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 21. Mai 2012:

1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind.

2. Das eheliche Einfamilienhaus, C._____-Strasse ..., ..., wird samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens dem Kläger zur Benützung zugewiesen.

3. Die Kinder, D._____, geb. tt.mm.1999, und E._____, geb. tt.mm.2001, wer- den für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Klägers gestellt.

4. Die Beklagte wird berechtigt erklärt, die Kinder am zweiten und vierten Wo- chenende jeden Monats jeweils vom Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00

- 3 - Uhr, sowie zusätzlich am zweiten Weihnachtstag und am 2. Januar, jeweils von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr, und in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ferner wird ihr das Recht eingeräumt, die Kinder jährlich während drei Wo- chen zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für ihn persönlich und die Kinder an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'000.– (davon je Fr. 1'500.– für die beiden Kinder), zuzüglich allfällige Kinderzulagen zu entrichten, zahlbar rückwirkend ab 1. Januar 2012.

6. Es wird mit Wirkung ab 8. Mai 2012 die Gütertrennung angeordnet.

7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–.

8. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden dem Kläger zu einem Fünf- tel und der Beklagten zu vier Fünfteln auferlegt, wobei die auf den Kläger entfallenden Kosten infolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen werden. Die in Art. 123 ZPO umschriebene Nachzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

9. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 5'000.– zu bezahlen.

10. (Schriftliche Mitteilung)

11. (Rechtsmittel)

- 4 - Berufungsanträge: Der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (Urk. 24): " 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2012, EE120016-K/U, aufzuheben.

2. Es sei die Appellantin zu verpflichten, dem Appellanten an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder monatlich im Voraus, je- weils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbei- träge von Fr. 875.– pro Kind zzgl. allfällige Kinderzulagen zu ent- richten, erstmals für den Monat Juni 2012.

3. Von der Festsetzung persönlicher Unterhaltsbeiträge der Appel- lantin an den Appellaten sei abzusehen.

4. Eventualiter sei die Appellantin zu verpflichten, dem Appellaten für ihn persönlich monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten ei- nes jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge von höchstens Fr. 890.– zu entrichten, zahlbar erstmals für den Monat Juni 2012.

5. Der Appellat sei zu verpflichten, der Appellantin vollumfänglich Auskunft über seine Einkünfte zu erteilen.

6. Es seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Appel- laten aufzuerlegen.

7. Es sei der Appellat zu verpflichten, die Appellantin für das erstin- stanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWSt. zu Lasten des Appellaten." Des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 42): " 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2012 vollumfänglich zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Appellan- tin."

- 5 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien standen vor Vorinstanz seit Januar 2012 in einem Ehe- schutzverfahren (Urk. 1). Am 21. Mai 2012 fällte die Vorinstanz nach Durchfüh- rung der Hauptverhandlung vom 8. Mai 2012 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 25).

2. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin) mit Eingabe vom 12. Juli 2012 innert Frist Berufung, wobei sie die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 24). Die Berufungsantwort des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsteller) datiert vom

5. Oktober 2012 und enthält die ebenfalls eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 42). Die Berufungsantwort wurde der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 42 S. 1). II.

1. Vorbemerkungen 1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Unterhaltsbeiträge an den Gesuchsteller persönlich und die zwei gemeinsamen Kinder der Parteien sowie die Prozesskosten und Parteientschädigung, während die übrigen Rege- lungen zum Getrenntleben der Parteien (Zuteilung eheliche Liegenschaft, elterli- che Obhut und Besuchsrecht, Anordnung Gütertrennung) unangefochten blieben. Die Dispositiv-Ziffern 1-4 sowie 6 des angefochtenen Urteils sind mit Eingang der Berufungsantwort am 8. Oktober 2012 (Urk. 42) rechtskräftig geworden (Art. 315 Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist. 1.2 Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Un- tersuchungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Am-

- 6 - tes wegen feststellt und grundsätzlich nicht an die Parteivorbringen gebunden ist (DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 109). Betreffend die Bindung an die Parteianträge gilt für die Belange der Ehegatten untereinander indes die Dispositionsmaxime (DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 105, Art. 58 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass das Gericht – auch im Rechtsmittelverfahren – an die Parteianträge gebunden ist. Das Gericht kann mithin weder mehr zusprechen, als eine Partei verlangt, noch weni- ger, als eine Partei anerkannt hat. Art. 296 Abs. 3 ZPO erklärt demgegenüber in Kinderbelangen den Offizialgrundsatz für anwendbar, weshalb das Gericht in die- sem Bereich ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. Gestützt auf Art. 296 Abs. 1 ZPO erforscht das Gericht hinsichtlich der Kinderbelange den Sach- verhalt von Amtes wegen, die Untersuchungsmaxime ist in diesem Bereich somit nicht eingeschränkt. Es sind daher in allen Instanzen sowohl echte als auch un- echte Noven zulässig (Schweighauser in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenber- ger, ZPO Komm., Art. 296 N 22). 1.3 Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.

2. Erwerbseinkommen des Gesuchstellers 2.1 Die Vorinstanz hat bezüglich der Zumutbarkeit zur Aufnahme einer Er- werbstätigkeit durch den Gesuchsteller erwogen, dass dieser angesichts der Trennungsdauer von bereits mehr als eineinhalb Jahren und der Tatsache, dass aufgrund der Ausführungen der Parteien nicht mehr ernsthaft mit einer Wieder- aufnahme des gemeinsamen Haushaltes zu rechnen sei, im Rahmen des ihm Zumutbaren für seinen Bedarf selber aufzukommen habe. Aufgrund der ihm obliegenden Betreuung der beiden Kinder im Alter von zehn und zwölf Jahren könne ihm eine Erwerbstätigkeit von 50% zugemutet werden. Ausgehend von einem Durchschnittseinkommen eines gelernten Zimmermanns von monatlich Fr. 5'000.– (vgl. GAV Holzbau Schweiz) sei von einem hypothetischen Einkom- men des Gesuchstellers von Fr. 2'500.– auszugehen (Urk. 25 S. 8 f.). 2.2 Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Berufung geltend, dem Gesuch- steller sei die Ausübung eines 70%-Pensums zumutbar. So würde ein erhöhtes

- 7 - Pensum des Gesuchstellers seine Betreuungstätigkeit für die gemeinsamen Kin- der nicht beeinträchtigen, da er ohnehin einen grossen Teil seiner Zeit bei seiner Freundin, auf dem Tennisplatz oder in Restaurants verbringe und die Kinder in dieser Zeit alleine zuhause seien. Sodann bestehe die Möglichkeit, die Kinder durch die Mutter des Gesuchstellers, welche bloss einige hundert Meter entfernt wohne, betreuen zu lassen. Überdies bestünden in …, wo die Kinder zur Schule gingen, überaus gute Umstände bezüglich der Fremdbetreuung. Aufgrund der fehlenden tatsächlichen Betreuungstätigkeit und der ausserordentlich guten Um- stände bezüglich der Fremdbetreuung sei dem Gesuchsteller eine Erwerbstätig- keit mit einem Pensum von 70% zumutbar. Dieses könne er durch eine Anstel- lung zu 50% mit ergänzender selbständiger Tätigkeit zu 20% in seiner in der ehe- lichen Liegenschaft befindlichen und mit voll funktionstüchtigen Maschinen aus- gestatteten Schreinerwerkstatt erreichen oder durch die Aufnahme einer auswär- tigen Arbeitstätigkeit zu 70% (Urk. 24 S. 5 f.) Weiter macht die Gesuchsgegnerin mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers geltend, der von der Vorinstanz als Durchschnittseinkommen für einen gelernten Zimmermann berücksichtigte Betrag von Fr. 5'000.– stelle eine willkürliche, unbelegte Schätzung dar. Der Gesuchsteller habe bei seiner letzten Festanstellung im Jahr 1997 Fr. 104'000.– netto verdient, was einem monatlichen Nettolohn von Fr. 9'000.– entspreche. Für seine selbständigen Arbeiten habe der Gesuchsteller sodann nachgewiesenermassen einen Stundenlohn von Fr. 75.– in Rechnung gestellt. Ausgehend von einem 70%-Pensum mit 28 Arbeitsstunden pro Woche und 112 Arbeitsstunden pro Monat sei es dem Gesuchsteller möglich, im Rahmen einer rein selbständigen Erwerbstätigkeit Fr. 8'400.– pro Monat zu verdienen. Vor diesem Hintergrund sei bei Gesuchsteller bei einem 70%-Pensum mindestens von einem erzielbaren Einkommen von Fr. 6'500.– auszugehen (Urk. 24 S. 7 f.). 2.3 Der Gesuchsteller bringt bezüglich seiner Leistungsfähigkeit vor, die Vorinstanz habe die Rechtslage korrekt dargelegt und ihm in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis, wonach dem haushaltführenden und kinder- betreuenden Ehegatten die Aufnahme einer Teilzeitarbeit im Umfang von 50%

- 8 - zumutbar sei, sobald das jüngste Kind zehn Jahre alt sei, ein Erwerbseinkommen im genannten Umfang angerechnet. Die von der Gesuchsgegnerin geforderte Er- werbstätigkeit zu 70% widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der bisher gelebten Aufgabenverteilung der Ehegatten. Sodann sei es unzutref- fend, dass er einen grossen Teil seiner Zeit ausser Hause verbringe. Mit Bezug auf die Möglichkeiten der Fremdbetreuung führt der Gesuchsteller aus, dass die- se nicht anders wie bei anderen Familien vorliegen würden. Zwar sei es zutref- fend, dass seine Mutter hin und wieder auf ihre Enkel aufpasse, aber sie könne aufgrund ihres Alters nicht mit noch mehr Kinderbetreuung belastet werden. Hinsichtlich des erzielbaren Einkommens führt der Gesuchsteller aus, die Vorinstanz habe richtigerweise auf die aktuellen Verhältnissen abgestellt und sich in Bezug auf den Lohn am "GAV Holzbau Schweiz" orientiert, welcher ein Durch- schnittseinkommen von rund Fr. 5'000.– festhalte. Es sei zwar zutreffend, dass er früher ein höheres Einkommen habe generieren können, dies sei aber 15 Jahre her. Er habe aufgrund der übernommenen Kinderbetreuung über zwölf Jahre nicht mehr gearbeitet, habe keine Weiterbildungen absolviert und sei daher nicht mehr auf dem Stand von damals. Sodann seien die von der Gesuchsgegnerin für massgeblich erklärten Einnahmen des Jahres 1997 erwirtschaftet worden, als er noch keine zwei Kinder gehabt, weit mehr als 100% gearbeitet und den Betrieb mit drei bis fünf Mitarbeitern zusammen mit seinem Bruder geführt habe. Weshalb die Gesuchsgegnerin Vergleiche zu dieser 15 Jahre zurückliegenden Sachlage aufstelle, sei nicht nachvollziehbar, zumal klar sei, dass dies heute schlicht und einfach nicht mehr möglich sei (Urk. 42 S. 6 f.) 2.3 Entsprechend den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen rechtfer- tigt es sich, bei der eheschutzrichterlichen Unterhaltsermittlung die Grundsätze des nachehelichen Unterhalts miteinfliessen zu lassen, wenn mit einer Wieder- vereinigung der Parteien nicht zu rechnen ist (Urk. 22 S. 7). Das Ziel der wirt- schaftlichen Selbstständigkeit gewinnt in einer solchen Konstellation an Bedeu- tung (BGE 128 III 65 Erw. 4). Der Wiedererlangung dieser wirtschaftlichen Selbst- ständigkeit kann aber die Betreuung von Kindern entgegenstehen. Das Bundes- gericht hat in seiner Rechtsprechung Grundsätze zur Frage entwickelt, in wel-

- 9 - chem Mass die Kinderbetreuung bei der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit des be- treuenden Elternteils zu berücksichtigen ist. Danach ist von einer vollen Erwerbs- fähigkeit auszugehen, wenn das jüngste Kind das 16. Altersjahr vollendet hat (BGE 115 II 427 Erw. 5; BGE 115 II 6 Erw. 3b). Die Aufnahme einer Teilzeitarbeit im Umfang von 30-50% ist bereits dann zumutbar, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren dem Kleinkindalter entwachsen ist (BGE 115 II 6 Erw. 3c). Die vom Gesuchsteller zu betreuenden Kinder waren zum Urteilszeitpunkt zehn und zwölf Jahre alt, weshalb dem Gesuchsteller in Übereinstimmung mit dem vorinstanzli- chen Entscheid eine (selbständige oder unselbständige) Teilzeiterwerbstätigkeit von 50% zugemutet werden kann. Anhaltspunkte um von dieser gefestigten Pra- xis abzuweichen, bestehen keine. Der Hinweis der Gesuchsgegnerin auf die Mög- lichkeit der Fremdbetreuung vermag an dieser Betrachtungsweise jedenfalls nichts zu ändern. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 14. November 2008 klar zum Ausdruck gebracht, dass die unmittelbare persönliche Betreuung und Pflege der Kinder deren Interesse diene und ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Zuteilung der elterlichen Sorge sei, woran die oftmals von den finanziellen Gegebenheiten diktierte Lebenswirklichkeit nichts zu ändern vermöge (BGer 5A_210/2008, Erw. 3.2). Die Vorbringen der Gesuchsgegnerin bezüglich Mittags- betreuung in der Schule und Betreuung durch die Grossmutter der Kinder geben somit keinen Anlass, von den durch Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abzuweichen. Beim Vorbringen der Gesuchsgegnerin, der Gesuch- steller würde seinen Betreuungsaufgaben nicht nachkommen, handelt es sich so- dann um eine pauschale Behauptung. Der von der Gesuchsgegnerin privat in Auf- trag gegebene Überwachungsbericht über den Tagesablauf und die Tätigkeiten des Gesuchstellers (Urk. 28/5/3) während zwei Wochen hält lediglich fest, wann sich der Gesuchsteller (vermutlich) nicht an seinem Wohnort aufgehalten hat. Wo sich die Kinder in dieser Zeit aufgehalten haben - ob sie allenfalls mit dem Ge- suchsteller zusammen unterwegs oder im Rahmen von ausserschulischen Aktivi- täten betreut waren - geht aus dem Bericht nicht hervor. Sodann konnte der Auf- enthaltsort des Gesuchstellers vermehrt erst gar nicht festgestellt werden, was an sich bereits keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf die durch ihn vorgenom-

- 10 - mene Kinderbetreuung zulässt. Eine fehlende Betreuungstätigkeit des Gesuch- stellers wird mit dem Bericht jedenfalls nicht dargetan. Mit Bezug auf die Höhe des erzielbaren Einkommens bei einer 50%- Tätigkeit als Zimmermann gilt es ohne grosse Weiterungen festzuhalten, dass nicht auf die Einkommenszahlen des Jahres 1997 abgestellt werden kann. Der Gesuchsteller ist nunmehr seit über zwölf Jahren nicht mehr auf seinem ange- stammten Beruf als Zimmermann tätig und wird daher nicht mehr an seine frühere Leistungsfähigkeit anknüpfen können. Dies umso mehr, als dass ihm nur eine Teilzeiterwerbstätigkeit zumutbar ist und diese erfahrungsgemäss schlechter be- zahlt wird als eine Tätigkeit im Vollzeitpensum. Das Abstellen auf die Lohntabelle des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbauge- werbe ist sodann eine angemessene Vorgehensweise zur Bestimmung des durchschnittlichen Einkommens eines Zimmermanns, welche von der Rechtspre- chung ausdrücklich anerkannt wird (BGE 137 III 118 Erw. 3.2 S. 122). Gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag für das Holzbaugewerbe ist für einen ausgebildeten Zimmermann mit mehr als zehn Jahren Berufserfahrung von einem durchschnittli- chen Einkommen von Fr. 5'404.– auszugehen. In Anbetracht der Tatsache, dass der Gesuchsteller den Wiedereinstieg nach zwölf Jahren Absenz im Berufsleben und im Rahmen einer Teilzeittätigkeit schaffen muss, erscheint das von der Vorinstanz auf Fr. 5'000.– festgesetzte, erzielbare Einkommen bei einer 100%- Tätigkeit als angemessen. Entsprechend dem zumutbaren Pensum von 50% ist es dem Gesuchsteller daher möglich, ein Einkommen von Fr. 2'500.– zu erzielen. 2.4 Zusammengefasst ist dem Gesuchsteller in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen ein Einkommen aus einer 50%-Erwerbstätigkeit von Fr. 2'500.– netto anzurechnen.

3. Einkommen Gesuchsgegnerin 3.1 Die Vorinstanz hat der Gesuchsgegnerin bei der Ermittlung ihrer Leis- tungsfähigkeit ein hypothetisches Einkommen von Fr. 11'680.– netto angerech- net. Zur Begründung führte sie aus, die Gesuchsgegnerin habe ihre Anstellung als Gemeindeschreiberin der Gemeinde F._____ freiwillig, wenn nicht gar mutwil-

- 11 - lig, aufgegeben und damit auf eine sehr gut bezahlte Arbeitsstelle verzichtet. Die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten unzumutbaren Umstände am Ar- beitsplatz (Mobbing) seien weder hinreichend dargetan noch auch nur ansatzwei- se belegt. Sodann habe die Gesuchsgegnerin ausdrücklich ausgeführt, sie habe sich trotz vorhandenen ausgeschriebenen Stellen als Gemeindeschreiberin nicht um eine solche bemüht, da sie nicht mehr so eng mit den Behörden habe zu- sammenarbeiten wollen. Es sei daher von einem erzielbaren hypothetischen Ein- kommen auszugehen, welches in der Höhe des bisherigen, als Gemeindeschrei- berin erzielten Einkommens von monatlich netto Fr. 11'680.– liege (Urk. 22 S. 9 f.). 3.2 Die Gesuchsgegnerin führt im Rahmen ihrer Berufung dagegen aus, sie sei aus persönlichen Gründen zur Kündigung ihrer Anstellung als Gemeinde- schreiberin gezwungen gewesen, da sie einem sehr negativen Arbeitsklima aus- gesetzt gewesen sei. Sie sei durch die übrigen Gemeindeangestellten stark aus- gegrenzt und gemobbt worden und habe deswegen psychische und körperliche Leiden erlitten. Sie sei von einzelnen Behördenmitgliedern nicht einmal mehr ge- grüsst worden. Hätte sie ihre Anstellung nicht gekündigt, wäre sie früher oder spä- ter in ein Burnout geschlittert. Sodann habe auch ihr Lebenspartner in derselben Gemeinde als Gemeinderat geamtet, was die Situation vollends unzumutbar ge- macht habe. Vor diesem Hintergrund könne nicht von einer freiwilligen Aufgabe ihrer Anstellung ausgegangen werden und es sei nicht auf ein hypothetisches Einkommen, orientiert an ihrem Lohn als Gemeindeschreiberin, sondern auf ihr tatsächliches Einkommen abzustellen. Dieses könne aufgrund der Tatsache, dass sie sich erst gerade selbständig gemacht habe, bloss geschätzt werden und sei vorderhand auf Fr. 4'000.– festzusetzen (Urk. 24 S. 8 ff.). 3.3 Der Gesuchsteller stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Gesuchsgegnerin ihre Anstellung als Gemeindeschreiberin nicht etwa gekün- digt habe, weil sie gemobbt worden sei, sondern um im Hinblick auf das Ehe- schutzverfahren möglichst tiefe Unterhaltsbeiträge für ihre Familie zu erwirken. Die Vorinstanz habe die Rechtslage vor diesem Hintergrund korrekt wiedergege- ben und der Gesuchsgegnerin ein hypothetisches Einkommen in der Höhe ihres

- 12 - Lohnes als Gemeindeschreiberin angerechnet. Es sei nur vom effektiven Netto- einkommen auszugehen, sofern dieses auch dem entspreche, was in guten Treu- en und bei zumutbarer Anstrengung als Einkommen erzielt werden könne, an- dernfalls sei ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Da die Gesuchsgegne- rin sich nach der Trennung dazu entschieden habe, ihre Stelle zu kündigen, und selber ausgeführt habe, sie habe sich nicht darum bemüht, eine neue, entspre- chend gut bezahlte Stelle zu finden, sei ihr korrekterweise ein hypothetisches Ein- kommen anzurechnen (Urk. 42 S. 8 f.). 3.4 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrund- lage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypotheti- schen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bun- desgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (so in BGE 117 II 16 S. 17 f. E. 1b für den Eheschutz). In diesem Zusammenhang ist Rechtsfrage, wel- che Tätigkeit aufzunehmen zumutbar ist; Tatfrage bildet hingegen, ob die als zu- mutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 118 Erw. 2.3 S. 212 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass die Ge- suchsgegnerin eine langjährige Berufserfahrung als Verwaltungsangestellte in teilweise leitender Position vorweisen kann. So war sie zunächst ab 1998 als Steuersekretärin der Finanzverwaltung in der Gemeinde G._____ tätig, ehe sie in derselben Gemeinde Gemeindeschreiberin wurde und diese Funktion rund sechs Jahre ausübte. In der Folge bekleidete sie ab dem Jahr 2005 während sechs Jah- ren das Amt der Gemeindeschreiberin in F._____ (VI-Prot. S. 3 f.). Vor diesem Hintergrund ist es der Gesuchsgegnerin zumutbar und möglich, im entsprechen- den Bereich (öffentliche Verwaltung) wieder beruflich Fuss zu fassen. In tatsächli- cher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die heute 43-jährige Gesuchsgegnerin mit Blick auf ihre gute Gesundheit und die durch die nunmehr rechtskräftige Kin-

- 13 - derzuteilung fehlenden Betreuungsaufgaben uneingeschränkt arbeitsfähig ist und eine 100% Tätigkeit versehen kann (vgl. BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 108 f. mit Hinweisen). Für die der Gesuchsgegnerin zuzumutenden Tätigkeiten als Verwaltungsangestellte mit leitender Funktion auf Gemeindeebene sind keine brauchbaren statistischen Werte (Lohnbuch, Lohnstrukturerhebungen, allgemein verbindliche Gesamtarbeitsverträge [vgl. dazu BGE 117 III 118 Erw. 3.2 S. 122]) verfügbar. Mit Blick auf den vergleichbaren, statistisch erfassten Mindestlohn für einen Amtschef in der öffentlichen Verwaltung auf Kantonsebene von Fr. 10'400.– pro Monat (Philipp Mülhauser, Das Lohnbuch 2012, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, S. 465) sowie in Anbetracht des durch die Gesuchsgegnerin zuletzt erzielten Einkommens von monatlich Fr. 11'680.– sollte es für die Gesuchsgegnerin möglich sein, monatliche Einkünfte von rund Fr. 9'000.– zu erwirtschaften. Dies rechtfertigt sich in erster Linie mit dem tieferen Lohnniveau auf Gemeindeebene und der Tatsache, dass Gemeindeschreiberstel- len nicht in grosser Zahl verfügbar sind und die Gesuchsgegnerin sich daher auch nach einer anderweitigen Anstellung in der öffentlichen Verwaltung wird umsehen müssen. Bei der Frage nach dem Zeitpunkt, ab wann der Gesuchsgegnerin ein hypo- thetisches Einkommen angerechnet werden kann, gilt es zu berücksichtigen, dass dem Verpflichteten eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, um die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 Erw. 2.2 S. 421 m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, Erw. 1.1; Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 3. Mai 1999 Nr. 98/527 S. 6 und 8, mit Verweis auf BGE 123 III 1 ff.; BGE 117 II 17). Eine rückwirkende Festsetzung eines hypothetischen Einkommens - wie dies durch die Vorinstanz vorgenommen wurde - ist grundsätzlich unzulässig, da eine reale Möglichkeit einer Einkom- menssteigerung fehlt (BGE 128 III 4 Erw. 4a S. 5; BGE 117 II 16 Erw. 1b S. 17). Eine rückwirkende Annahme eines hypothetischen Einkommens kommt höchs- tens in seltenen Ausnahmefällen in Betracht, wenn dem Unterhaltsschuldner ein unredliches Verhalten vorzuwerfen wäre (BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004 Erw. 4.3).

- 14 - Im vorliegenden Fall hat die Gesuchsgegnerin ihre Stelle als Gemeinde- schreiberin der Gemeinde F._____ im Oktober 2011 per 31. Januar 2012 gekün- digt (Urk. 25 S. 9). Das Eheschutzverfahren wurde am 26. Januar 2012 durch den Gesuchsteller eingeleitet. Die Aufgabe ihrer Anstellung begründet die Gesuchs- gegnerin mit dem schlechten Arbeitsklima zwischen den Behördenmitgliedern und ihr und den daraus resultierenden Spannungen am Arbeitsplatz. Mit ein Grund für diese Spannungen sei die Beziehung zu einem der amtierenden Gemeinderäte der Gemeinde F._____ gewesen, welcher nachweislich sein Amt per selben Da- tums niederlegte, wie die Gesuchsgegnerin ihre Anstellung gekündigt hat (Urk. 28/9/1). Vor diesem Hintergrund erscheint es zumindest glaubhaft, dass es an der Arbeitsstelle in F._____ Konflikte gab und die Kündigung der Anstellung - gerade auch mit Blick auf die Chronologie der Geschehnisse - nicht im Hinblick auf das erst drei Monate später durch den Gesuchsteller eingeleitete Eheschutzverfahren erfolgte. Von einem unredlichen Verhalten der Gesuchsgegnerin, welches eine rückwirkende Festsetzung eines hypothetischen Einkommens rechtfertigen wür- de, ist daher nicht auszugehen. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkom- mens kann daher erst nach einer angemessenen Übergangsphase in Betracht kommen. Diese ist im vorliegenden Fall indes kurz zu bemessen, da einerseits beim Unterhalt an minderjährige Kinder hohe Anforderungen an die Ausschöp- fung der eigenen Erwerbskraft zu stellen sind (vgl. BGE 137 III 118 Erw. 3.1) und die Gesuchsgegnerin andererseits bereits seit Mai 2012 wusste, dass sie ihr Ein- kommen wird steigern müssen. Vor diesem Hintergrund erscheint die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ab 1. April 2013 angezeigt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist bei der Gesuchsgegnerin von einem Einkommen als Selbständiger- werbende von Fr. 4'000.– pro Monat auszugehen. Dass die Gesuchsgegnerin zu Beginn der Selbständigkeit keine höheren Einkünfte erwirtschaften kann, er- scheint nachvollziehbar und ist insofern glaubhaft. Zusammenfassend ist bei der Gesuchsgegnerin bis 31. Januar 2012 noch vom Lohn als Gemeindeschreiberin von Fr. 11'680.– pro Monat auszuge- hen, während ihr nach der Kündigung dieser Anstellung ab 1. Februar 2012 ein Einkommen als Selbständigerwerbende im Umfang von Fr. 4'000.– anzurechnen

- 15 - ist. Ab 1. April 2013 ist der Gesuchsgegnerin sodann ein hypothetisches Einkom- men als Verwaltungsangestellte im Umfang von Fr. 9'000.– anzurechnen.

4. Bedarf Parteien 4.1 Die Vorinstanz legte ihrer Unterhaltsberechnung einen Bedarf des Ge- suchstellers mit den beiden gemeinsamen Kindern von Fr. 5'440.– und der Ge- suchsgegnerin von Fr. 4'100.– zu Grunde (Urk. 22 S. 13). 4.2 Die Gesuchsgegnerin wehrt sich zum einen gegen die Berücksichti- gung des Betrages von Fr. 600.– für Steuern bei beiden Parteien. Angesichts der Tatsache, dass nicht wie von der Vorinstanz angenommen von einem gemeinsa- men Nettoeinkommen der Parteien von Fr. 14'100.–, sondern lediglich von einem solchen von Fr. 10'500.– auszugehen sei, seien lediglich Fr. 300.– im Bedarf je- der Partei zu berücksichtigen (Urk. 24 S. 10). Weiter moniert die Gesuchsgegne- rin die Berücksichtigung des hälftigen Grundbetrages in ihrem Bedarf. Sie befinde sich nicht in einer gefestigten Lebensgemeinschaft mit ihrem Partner, da die Be- ziehung noch jung sei. Es sei daher der volle Grundbetrag von Fr. 1'100.– in ih- rem Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 24 S. 10) 4.3 Mit Bezug auf den im Bedarf der Parteien berücksichtigen Betrag für Steuern gilt es festzuhalten, dass dieser bei einem angenommenen Gesamtein- kommen der Parteien von Fr. 85'600.– für das Jahr 2012 (Fr. 14'100.– im Januar 2012 und Fr. 6'500.– im Februar bis Dezember 2012) bei rund Fr. 300.– pro Mo- nat und Partei festzusetzen ist. Bei einem Gesamteinkommen im Jahr 2013 von rund Fr. 123'000.– (Fr. 6'500.– bis und mit März 2013 und Fr. 11'500.– ab April

2013) ist sodann ein Betrag von Fr. 450.– für Steuern im Bedarf jeder Partei zu berücksichtigen. Bezüglich dem Grundbedarf der Gesuchsgegnerin kann indes ohne grosse Weiterungen festgehalten werden, dass kein Anlass besteht, die vorinstanzliche Bedarfsermittlung diesbezüglich zu korrigieren. Die Gesuchsgegnerin wohnt un- bestrittenermassen mit ihrem neuen Lebenspartner zusammen in einer Wohnung, und dies bereits seit nunmehr über zwei Jahren (vgl. Urk. 11/4, Mietvertrag per

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1. Dezember 2010). Von einer jungen Beziehung kann somit keine Rede sein. Vor diesem Hintergrund ist die Vorgehensweise der Vorinstanz, der Gesuchsgegnerin nur den hälftigen Anteil am Grundbetrag für Ehegatten im Bedarf anzurechnen, nicht zu beanstanden. 4.4 Im Übrigen blieben die von der Vorinstanz festgesetzten Bedarfspositi- onen unangefochten, womit für den Gesuchsteller nach der erfolgten Korrektur hinsichtlich der Steuern im Jahr 2012 ein Bedarf mit den beiden Kindern von Fr. 5'140.– und im Jahr 2013 ein solcher von Fr. 5'290.– resultiert, während bei der Gesuchsgegnerin ein solcher von Fr. 3'800.– im Jahr 2012 und Fr. 3'950.– im Jahr 2013 zu berücksichtigen ist.

5. Aufteilung des Überschusses 5.1 Die Vorinstanz teilte den aufgrund des der Gesuchsgegnerin ange- rechneten hypothetischen Einkommens resultierenden Überschuss im Verhältnis 1/3 zu 2/3 auf den Gesuchsteller mit den gemeinsamen Kindern und die Ge- suchsgegnerin auf (Urk. 22 S. 14). 5.2 Die Gesuchsgegnerin rügt im Rahmen ihrer Berufung diese Aufteilung eines hypothetischen Überschusses. Das Prinzip der Festsetzung eines hypothe- tischen Einkommens der verpflichteten Partei finde seine Berechtigung darin, dass im Falle einer freiwilligen Aufgabe einer lukrativen Tätigkeit der Bedarf der berechtigten Partei gedeckt werden könne. Es handle sich daher um einen Be- helf, welcher es der berechtigten Partei erlaube, ihren Bedarf zu decken, ohne dabei von der Willkür der verpflichteten Partei abhängig zu sein. Mehr als zur De- ckung ihres geschützten Bedarfs notwendig, sei der berechtigten Partei aber nicht zuzusprechen. Es bestehe nämlich kein Grund, die verpflichtete Partei zusätzlich zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu bestrafen, indem sie auch einen tatsächlich nicht vorhandenen, rein rechnerischen hypothetischen Über- schuss mit der berechtigten Partei aufzuteilen habe. Dies würde in der konkreten Konstellation dazu führen, dass die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller monat- lich Fr. 6'000.– an Unterhalt bezahlen müsste, wobei dem ein tatsächliches Ein- kommen von Fr. 4'000.– entgegenstünde. Sie wäre demnach verpflichtet, ihren

- 17 - gesamten Lohn abzugeben und zusätzlich noch weitere Fr. 2'000.– zu bezahlen, während der Gesuchsteller auf der anderen Seite Fr. 8'500.– und damit einen Be- trag, der Fr. 3'360.– über seinem Bedarf liege, zur Verfügung hätte. Die Gesuchs- gegnerin hätte demnach gar kein Geld mehr zur Verfügung, während der Ge- suchsteller viel zu viel Geld hätte (Urk. 24 S. 12 f.). 5.3 Der Gesuchsteller stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass ein Überschuss trotz Anrechnung eines hypothetischen Einkommens quotenmäs- sig zu verteilen sei (Urk. 42 S. 13). 5.4 Dem Gesuchsteller ist beizupflichten, dass die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens eine Überschussaufteilung nicht ausschliesst. Eine Überschussaufteilung entfällt nur, wenn das vorhandene Einkommen während des Zusammenlebens zur Vermögensbildung verwendet wurde, sprich eine Spar- quote resultierte. Eine solche macht die Gesuchsgegnerin aber gar nicht geltend. Somit ist davon auszugehen, dass die Familie das vorhandene Einkommen voll- umfänglich zur Bedarfsdeckung verwendet hat und damit ihr ehelicher Lebens- standard definiert ist. Da mit der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens sichergestellt werden soll, dass beide Eheleute auch nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes am gelebten ehelichen Stan- dard festhalten können, ist nicht ersichtlich, weshalb der Gesuchsteller nur gerade seinen Bedarf gedeckt erhalten soll. Vielmehr hat der Gesuchsteller Anspruch auf die gleiche Lebenshaltung im bisherigen Umfang. Dass die Leistungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin unter Anrechnung eines hypothetischen Einkommens berech- net wurde, ändert daran nichts. Das der Gesuchsgegnerin ab 1. April 2013 anzu- rechnende hypothetische Einkommen ist bei der weiteren Unterhaltsberechnung gleich zu behandeln wie ein effektiv erzieltes Einkommen.

6. Rückwirkung 6.1 Die Vorinstanz hat die Gesuchsgegnerin dazu verpflichtet, die festge- setzten Unterhaltsbeiträge an den Gesuchsteller und die gemeinsamen Kinder rückwirkend ab 1. Januar 2012 zu entrichten, da aus den Akten ersichtlich sei,

- 18 - dass die Gesuchsgegnerin bis Mitte/Ende Januar 2012 gewisse Zahlungen an ih- re Familie geleistet habe (Urk. 22 S. 14). 6.2 Die Gesuchsgegnerin wendet gegen die rückwirkende Festsetzung der Unterhaltsbeiträge ein, sie habe dem Gesuchsteller und den Kindern von Novem- ber 2010 bis und mit Mai 2012, also insgesamt 19 Monate, Fr. 92'763.70 bezahlt. Pro Monat entspreche dies einem Betrag von Fr. 4'880.–, womit der Bedarf des Gesuchstellers mit den Kindern aufgrund seines Einkommens von mindestens Fr. 2'500.– gedeckt gewesen sei, weshalb kein Raum für eine rückwirkende Fest- setzung der Unterhaltsbeiträge bestehe (Urk. 24 S. 15 f.). 6.3 Der Gesuchsteller führt diesbezüglich aus, Unterhaltsbeiträge könnten für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Eheschutzbegehrens ver- langt werden. Entsprechend habe er die Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 2011 beantragt, worauf die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die erfolgten Zahlungen bis Januar 2012 hingegen verzichtet habe. Die vor Januar 2012 erfolgten Zahlungen seien dementsprechend von der Vorinstanz bereits berücksichtigt worden. Im Üb- rigen seien Zahlungen, welche ein Ehegatte vor der Einleitung eines Eheschutz- verfahrens getätigt habe, für die Unterhaltsberechnung unbeachtlich. Vielmehr seien nur diejenigen Zahlungen massgebend, welche nach dem Eheschutzbegeh- ren erfolgt seien. Die Gesuchsgegnerin habe seit der Einleitung des Eheschutz- verfahrens im Januar 2012 Zahlungen von Fr. 7'050.– geleistet (Urk. 42 S. 13 f.). 6.4 Gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB können Unterhaltsbeiträge für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Eheschutzbegehrens gefordert werden. Das Eheschutzbegehren des Gesuchstellers stammt vom Januar 2012, weshalb grundsätzlich eine rückwirkende Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen bis 1. Ja- nuar 2011 möglich gewesen wäre. Darauf hat die Vorinstanz indes verzichtet, da sie es als ausgewiesen erachtet hat, dass die Gesuchsgegnerin bis Januar 2012 gewisse Zahlungen an den Gesuchsteller geleistet und damit den Bedarf der Fa- milie gedeckt hat. Diese Vorgehensweise der Vorinstanz erscheint sinnvoll. Wes- halb die Unterhaltsbeiträge an den Gesuchsteller und die Kinder nun erst ab

1. Juni 2012 geschuldet sein sollen, legt die Gesuchsgegnerin nicht dar. Wenn sie mit den von ihr geleisteten Zahlungen von November 2010 bis Juni 2012 argu-

- 19 - mentiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass diese von der Vorinstanz - wie gerade er- läutert - bis Januar 2012 bereits berücksichtigt worden sind. Die von der Ge- suchsgegnerin seit diesem Zeitpunkt geleisteten Beiträge können zwar an ihre Unterhaltspflicht angerechnet werden (was allerdings Sache des Vollstreckungs- richters und nicht diejenige eines Eheschutzgerichtes sein wird, vgl. Six, Ehe- schutz, Ein Handbuch für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2008 Rz 2.182); dies än- dert aber nichts am Zeitpunkt der Unterhaltsfestsetzung. Für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin als leistungsfähig zu erachten ist - was, wie unter Ziffer 7 nach- stehend zu zeigen sein wird, nur in beschränktem Umfang zutrifft - besteht kein Anlass, die rückwirkende Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung per 1. Januar 2012 zu korrigieren.

7. Konkrete Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung 7.1 Im Sinne eines Gesamtüberblicks präsentiert sich die Sachlage hin- sichtlich Leistungsfähigkeit und Bedarf der Parteien wie folgt: 01.01.2012 01.02.2012 01.01.2013 ab 01.04.2013 bis 31.1.2012 bis 31.12.2012 bis 31.03.2013 (Phase IV) (Phase I) (Phase II) (Phase III) Bedarf Gesuch- 5'140 5'140 5'290 5'290 steller Bedarf Gesuchs- 3'800 3'800 3'950 3'950 gegnerin Gesamtbedarf 8'940 8'940 9'240 9'240 Einkommen Ge- 2'500 2'500 2'500 2'500 suchsteller Einkommen Ge- 11'680 4'000 4'000 9'000 suchsgegnerin

- 20 - Gesamteinkommen 14'180 6'500 6'500 11'500 Überschuss 5'240 0 0 2'260 7.2 Für die Phase I ist die Gesuchsgegnerin unter Berücksichtigung ihres damaligen Lohnes für Januar 2012 in der Höhe von Fr. 11'680.-- zu verpflichten, die von der Vorinstanz angeordnete Unterhaltsleistung von insgesamt Fr. 6'000.-- zu erbringen. Der Umstand, dass der Bedarf der Gesuchstellerin wegen tieferer Steuern (für das ganze Jahr 2012) geringfügig tiefer ist und ihre Leistungsfähig- keit im Januar 2012 (wenigstens rechnerisch) leicht höher gewesen wäre, führt nicht zu höheren Unterhaltszahlungen, zumal der Gesuchsteller auch keinen ent- sprechenden Antrag gestellt hat. In den Phasen II und III ist in Anbetracht der Einkommensverhältnisse der Gesuchsgegnerin zunächst von der Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages an den Gesuchsteller abzusehen. Die Gesuchsgegnerin beantragt indes die Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen im Umfang von Fr. 875.– zuzüglich allfällige Kin- derzulagen pro Kind ab 1. Juni 2012 und anerkennt damit das vorinstanzliche Ur- teil in diesem Umfang. Für die Phase IV ist die Gesuchsgegnerin sodann zu verpflichten, dem Ge- suchsteller und den beiden Kindern einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'300.– zu bezahlen (Fr. 5'290.– minus Fr. 2'500.– plus 2/3-Anteil Überschuss von rund Fr. 1'510.–), wobei Fr. 1'150.– auf jedes Kind entfallen und Fr. 2'000.– auf den Gesuchsteller.

8. Auskunftsbegehren 8.1 Die Gesuchsgegnerin stellt im Rahmen der Berufung erstmals ein Be- gehren um Auskunftserteilung. Sie begehrt gestützt auf Art. 170 ZGB Auskunft über die Einkommensverhältnisse des Gesuchstellers. Zur Begründung führt sie

- 21 - an, dass sie die berechtigte Vermutung habe, dass der Gesuchsteller seit länge- rem, mindestens aber seit der Verhandlung vor Vorinstanz am 8. Mai 2012, arbei- te und einen anständigen Lohn erziele. So habe der Gesuchsteller vom 30. Mai 2012 bis zum 6. Juni 2012 Urlaub in Italien machen können, obwohl er noch an- lässlich der Verhandlung zu Protokoll gegeben habe, dass er nicht über genügend freie Mittel verfüge, um Ferien zu machen. Sodann habe der Gesuchsteller im Rahmen der Verhandlung ausgeführt, er müsse aufgrund der knappen finanziel- len Verhältnisse in der Metzgerei seines Bruders anschreiben lassen, obwohl die- se Metzgerei seit März 2012 nicht mehr existiere und dem Gesuchsteller sodann aus der Auflösung der gemeinsamen Unternehmung mit dem Bruder aus dem Jahre 1999 noch ein Guthaben von Fr. 26'159.– zustehe und ein allfälliges Anschreiben somit als Schuldentilgung gewertet werden müsste. Vor diesem Hintergrund sei klar, dass der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin und auch die Vorinstanz vorsätzlich über seine tatsächlichen finanziellen Verhältnisse ge- täuscht habe (Urk. 24 S. 16 f.). 8.2 Der Gesuchsteller führt diesbezüglich aus, er habe immer wahrheits- gemäss Auskunft über seine finanzielle Situation erteilt und seine Einkommens- verhältnisse offengelegt. Die Ferien im Tessin habe seine Partnerin bezahlt, und der aus der Unternehmensauflösung erzielte Betrag von Fr. 29'159.– sei per

31. Dezember 1999 vorhanden gewesen und in der Zwischenzeit schon lange aufgebraucht. Vielmehr sei es die Gesuchsgegnerin, welche zu ihrer finanziellen Situation keinerlei Belege eingereicht oder Auskünfte erteilt habe. So sei die Ge- suchsgegnerin nunmehr seit einem Jahr selbständig erwerbend, aber reiche keine aussagekräftigen Rechnungen ihrer Kunden ins Recht. Sodann sei die Gesuchs- gegnerin offensichtlich auch bei verschiedenen Arbeitgebern tätig (vgl. "H._____", "I._____ GmbH", "J._____ GmbH"), versuche aber, diese Tätigkeiten zu ver- schweigen, und äussere sich mit keiner Silbe dazu (Urk. 42 S. 15 f.). 8.3 Der Gesuchsteller hat im Berufungsverfahren einen Arbeitsvertrag mit der Unternehmung K._____ AG in …, laut welchem er ab 14. Mai 2012 als "Be- triebsmitarbeiter Unterhalt" auf Abruf im Stundenlohn arbeitet, und ergänzend das Kumulativjournal mit der genauen Auflistung des in den Monaten Mai bis August

- 22 - erzielten Verdienstes ins Recht gereicht (Urk. 44/22-23). Damit hat er über seine Einkommensverhältnisse umfassend Auskunft erteilt. Anhaltspunkte, dass der Gesuchsteller - wie von der Gesuchsgegnerin vermutet - vor der Anstellung bei der K._____ AG ein regelmässiges Einkommen generiert hat oder neben der er- wähnten Anstellung noch weitere Einkünfte erwirtschaftet, bestehen sodann kei- ne. Alleine aus dem Umstand, dass der Gesuchsteller mit seinen beiden Kindern eine Woche Campingurlaub gemacht hat, welcher überdies von seiner Partnerin bezahlt worden ist (vgl. Urk. 44/33), kann nicht darauf geschlossen werden, dass zusätzliche finanzielle Mittel vorhanden sein müssen. Inwiefern die Tatsache, dass der Gesuchsteller vor rund 13 Jahren im Rahmen einer Unternehmensauflö- sung einen Betrag von rund Fr. 26'159.– erhalten hat, ein Indiz dafür sein soll, dass der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin und das Gericht über seine tatsäch- lichen finanziellen Mittel täuschen soll, ist nicht ersichtlich. Mithin fällt zwischen diesem vor mehr als einem Jahrzehnt ausbezahlten Betrag und den vom Ge- suchsteller seit November 2011 angeblich generierten Einkünften kein Zusam- menhang ins Auge. Abgesehen davon bestreitet der Gesuchsteller die Auszah- lung dieses Betrages (oder sogar eines höheren Betrages) gar nicht, sondern macht dessen Verbrauch geltend, was angesichts der Höhe des Betrages und dem Zeitraum von 13 Jahren naheliegend erscheint. Es bestehen mithin keinerlei stichhaltigen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesuchsteller bereits vor dem 14. Mai 2012 ein regelmässiges Einkommen erwirtschaftet hätte oder neben der Anstel- lung bei der K._____ AG über eine weitere Einkommensquelle verfügen würde. Der Gesuchsteller hat somit durch die Einreichung des Arbeitsvertrages und des Kumulativjournals die begehrte Auskunft über die generierten Einkünfte umfas- send erteilt, weshalb das Auskunftsbegehren gegenstandslos geworden ist.

9. Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege 9.1 Der Gesuchsteller macht im Rahmen der Berufungsantwort geltend, ihm würden - wie dies auch bereits im angefochtenen Entscheid festgehalten worden sei - die finanziellen Mittel fehlen, um für die Gerichtskosten aufzukom- men. Er sei sodann auf eine Rechtsvertretung dringend angewiesen, da die Ge- suchsgegnerin ebenfalls anwaltlich vertreten sei und er nicht in der Lage sei, das

- 23 - Verfahren ohne anwaltlichen Beistand durchzuführen. Aus diesen Gründen bean- trage er die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 42 S. 16 f.). 9.2 Gemäss konstanter Praxis der Kammer besteht für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im Endentscheid kein Raum mehr. Bei Vorlie- gen der entsprechenden Voraussetzungen hat indes die angesprochene Partei der ansprechenden Partei die Aufwendungen des Verfahrens bzw. für die Rechtsvertretung gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB zu ersetzen. Voraussetzung hierfür ist indes - wie auch bei der subsidiär zu gewährenden unentgeltlichen Rechtspflege -, dass die ansprechende Partei nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um den Prozess ohne Beeinträchtigung des angemessenen Lebensun- terhalts binnen nützlicher Frist zu finanzieren. Neben dem Einkommen wird auch das bewegliche und unbewegliche Vermögen eines Gesuchstellers berücksichtigt (BGE 124 I 97, Erw. 3b; BGE 120 Ia 179, Erw. 3a; BGE 119 Ia 11, Erw. 5). Zu dem relevanten Vermögen gehören veräusserbare oder hypothekarisch belastba- re Sachwerte. Immobilien sind dementsprechend ebenfalls als Vermögen zu be- rücksichtigen. Parteien, welche ihr Vermögen in Immobilien angelegt haben, sol- len in Bezug auf die Beurteilung der prozessualen Armut nicht besser gestellt werden als solche, die ihr Vermögen auf ein Sparbuch gelegt oder in Wertschrif- ten angelegt haben. Von diesen wird ohne weiteres erwartet, dass sie zwecks Fi- nanzierung des Prozesses das Geld sofort abheben oder die Wertschriften ver- äussern (BGE 119 Ia 11, Erw. 5). Daher sind dem Grundeigentümer grundsätzlich alle Möglichkeiten der Mittelbeschaffung zumutbar, namentlich durch Veräusse- rung von selbstgenutztem Wohneigentum, durch Vermietung nicht benötigter oder durch einträglichere Vermietung bereits vermieteter Immobilien oder durch die Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekardarlehens (I. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 17. März 2011, Geschäfts-Nr. LP100020, Erw. 3.1; BGer 5P.458/2006, Erw. 2.2 mit Verweis auf BGE 119 Ia 12, Erw. 5; BGer 5A.85/2007, Erw. 3.3). 9.3 Der Gesuchsteller ist Alleineigentümer einer Liegenschaft in ... (Urk. 2/2). Es handelt sich dabei um die ehemals eheliche Liegenschaft, in welcher der

- 24 - Gesuchsteller nach wie vor mit den beiden gemeinsamen Kindern der Parteien wohnt. Das Haus weist gemäss Steuererklärung des Jahres 2010 einen Wert von rund Fr. 896'000.– auf (VI-Urk. 2/3) und ist mit einer Hypothek im Wert von Fr. 410'000.– (vgl. Schuldenverzeichnis von VI-Urk. 2/2) belastet. Es bestehen keine Anhaltspunkte, wonach eine weitere hypothekarische Belastung der Liegenschaft ausgeschlossen wäre. Der Gesuchsteller kann vor diesem Hintergrund nicht als mittellos bezeichnet werden, weshalb im Berufungsverfahren kein Anspruch auf einen Prozesskostenbeitrag oder eventualiter auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege besteht. Der Umstand, dass dem Gesuchsteller im erstinstanzlichen Verfahren ohne nähere Begründung (vgl. Urk. 25 S. 15) und ohne Berücksichti- gung seines Grundeigentums die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, entbindet die Berufungsinstanz nicht von einer selbständigen Prüfung der Vo- raussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 119 Abs. 5 ZPO). III.

1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im erstin- stanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren zu befinden.

2. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr unangefochten auf Fr. 1'200.-- fest und auferlegte die Kosten zu 4/5 der Gesuchsgegnerin und zu 1/5 dem Ge- suchsteller, wobei dessen Kostenanteil zufolge gewährter unentgeltlicher Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen wurde; ferner verpflichtete die Vorinstanz die Gesuchsgegnerin, dem Gesuchsteller eine reduzierte Partei- entschädigung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen. In Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Partei- en gute Gründe für ihre Standpunkte hatten (ZR 84/1985 Nr. 41). Für den auf die Kinderbelange entfallenden Kosten- und Entschädigungsanteil ist von einem hälf- tigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien auszugehen. In Bezug auf die Un- terhaltsregelung unterliegt der Gesuchsteller in einer ersten Phase (bis 31. März

2013) mehrheitlich, während er in einer zweiten Phase (ab.1. April 2013) über-

- 25 - wiegend obsiegt. Da heute nicht bestimmt werden kann, wie lange die zweite Phase (bis zu einem allfälligen Scheidungsurteil) Geltung beansprucht, rechtfertigt es sich, auch in Bezug auf die Unterhaltsregelung von einem hälftigen Obsiegen und Unterliegen auszugehen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind den Parteien daher je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei der auf den Gesuchsteller entfallende Kostenanteil zufolge der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen ist; die Prozessentschädigungen sind wettzuschla- gen.

3. Auch im Berufungsverfahren sind die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen; die Gesuchsgeg- nerin obsiegt in einer ersten Phase, und der Gesuchsteller obsiegt in der zweiten Phase, was insgesamt zur erwähnten Kosten- und Entschädigungsregelung im Berufungsverfahren führt. Es wird beschlossen:

12. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1, 2, 3, 4 und 6 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 21. Mai 2012 in Rechtskraft erwachsen sind.

1. Das Gesuch des Gesuchstellers um Leistung eines Prozesskostenvor- schusses eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

2. Das Auskunftsbegehren der Gesuchsgegnerin wird als gegenstandslos erle- digt abgeschrieben.

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.

- 26 - Es wird erkannt:

1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für ihn persönlich und die Kinder an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder folgende mo- natlich Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- Fr. 6'000.– (davon je Fr. 1'500.– für die beiden Kinder) zuzüglich allfäl- lige Kinderzulagen für den Januar 2012;

- Fr. 1'750.– (davon je Fr. 875.– für die beiden Kinder) zuzüglich allfälli- ger Kinderzulagen vom 1. Juni 2012 bis 31. März 2013;

- Fr. 4'300.– (davon je Fr. 1'150.– für die beiden Kinder) zuzüglich allfäl- lige Kinderzulagen vom 1. April 2013 für die weitere Dauer des Ge- trenntlebens; zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.

13. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.

14. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, wobei die auf den Gesuchsteller entfallenden Kosten infolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen werden. Die in Art. 123 ZPO umschriebene Nachzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

15. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

16. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

17. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem Kostenvorschuss der Gesuchsgegnerin verrechnet. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin den Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 1'500.– zu ersetzen.

- 27 -

18. Für das Berufungsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge- sprochen.

19. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win- terthur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

20. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahmen nach Art. 97 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. Januar 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. L. Stünzi versandt: js