LE110014

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE110014-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth Beschluss und Urteil vom 30. September 2011 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 10. Februar 2011 (EE100480)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Eingabe vom 4. November 2010 liess die Klägerin und Rekurrentin (fortan Klägerin) beim Bezirksgericht Zürich ein Begehren um Erlass von Ehe- schutzmassnahmen stellen und zugleich um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen (Vi Urk. 2). Anlässlich der Verhandlung vom 17. Januar 2011 liess auch der Beklagte und Rekurrent (fortan Beklagter) die unentgeltliche Rechtspflege beantragen (Urk. 15 S. 2). Mit Verfügung vom 10. Februar 2011 schloss die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich das erstinstanzliche Ehe- schutzverfahren ab (Vi Urk. 22 = Urk. 3). Beiden Parteien wurde die unentgeltli- che Prozessführung bewilligt und je ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigege- ben (Urk. 3 S. 17 Dispositiv-Ziffer 1). Es wurde davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 1. Dezember 2010 und auf unbestimmte Zeit getrennt leben (Urk. 3 S. 17 Dispositiv-Ziffer 2). Die eheliche Wohnung wurde der Klägerin zur Benützung zugeteilt und der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin die Schlüs- sel herauszugeben sowie seine im Keller der ehelichen Wohnung gelagerten per- sönlichen Gegenstände bis Ende März 2011 zu entfernen (Urk. 3 Dispositiv- Ziffern 3 - 5). Über die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klä- gerin entschied die Vorinstanz wie folgt (Urk. 3 S. 17 Dispositiv-Ziffer 6): " 6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens persön- liche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

- Fr. 1'350.– für die Monate Dezember 2010 bis März 2011,

- Fr. 500.– für die Monate April und Mai 2011,

- Fr. 200.– für die Monate Juni und Juli 2011, zahlbar monatlich im Voraus, auf den Ersten eines jeden Monats. Im Übrigen wird das Begehren der Klägerin um Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen abgewiesen."

2. Hiergegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 25. Februar 2011 rechtzeitig Berufung und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 1):

- 3 - " 1. Es sei Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und es sei dem [recte: der] Berufungsgegner [recte: Beklagte] zur Zahlung von monat- lichen Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens in der Höhe von Fr. 1'350.– zu verpflichten. Die Unterhaltsbeiträge seien mo- natlich und im Voraus an die Klägerin zu entrichten.

2. Es sei der Klägerin in der Person der [recte: des] Unterschreibenden ein un- entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und ihr die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten." In seiner unterm 10. März 2011 erstatteten Berufungsantwort schloss der Beklag- te auf Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und liess auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragen (Urk. 5 S. 2). Mit Verfügung vom 5. April 2011 wurde diese Rechtsschrift der Klägerin zugestellt (Urk. 7).

3. Nach dem Verzicht der Vorinstanz auf Vernehmlassung zur Berufung der Klägerin erweist sich das Verfahren als spruchreif. II.

1. Vorbemerkungen 1.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um ein Ver- fahren summarischer Natur handelt, in welchem zwecks Prozessbeschleunigung eine Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung gilt (vgl. Lazic in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 271 N 10 mit weiteren Hin- weisen). Im Sinne der Beweisstrengebeschränkung ist bei bestrittenen Tatsachen kein strikter Beweis zu führen, sondern es genügt blosses Glaubhaftmachen. Das Gericht muss nicht voll überzeugt werden; es reicht aus, wenn für das Vorhan- densein der infrage kommenden Tatsachen eine grössere Wahrscheinlichkeit spricht als für das Gegenteil (a.a.O., Art. 271 N 12). Was die Grundsätze zur Berechnung der Unterhaltsbeiträge anbelangt, ist zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 3 S. 3 und S. 4 f.). Angefügt werden kann, dass im summarischen Verfahren analog der Beweislast eine Glaubhaftmachungslast

- 4 - gilt, gemäss welcher diejenige Partei, die aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet, diese Tatsache glaubhaft zu machen hat. Am 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Gemäss Art. 405 ZPO gilt für Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Der Entscheid der Vorinstanz vom

10. Februar 2011 wurde den Parteien am 15. Februar 2011 eröffnet (vgl. Vi Urk. 23 und 24), womit für das Berufungsverfahren die Regeln der ZPO zur An- wendung kommen. Prozessuale Rügen, welche das vorinstanzliche Verfahren be- treffen, wären indes weiterhin nach den kantonalen Prozessgesetzen (ZPO/ZH und GVG/ZH) zu beurteilen. 1.2 Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bilden die von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge des Beklagten an die Klägerin. Ge- mäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersuchungs- grundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und nicht an die Parteivorbringen gebunden ist (DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 109). Betreffend die Bindung an die Parteianträge gilt für die Belange der Ehegatten untereinander indes die Dispositionsmaxime (DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 105, Art. 58 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass das Gericht – auch im Rechtsmittelverfahren – an die Parteianträge gebunden ist. Das Gericht kann mit- hin weder mehr zusprechen, als eine Partei verlangt, noch weniger, als eine Par- tei anerkannt hat. 1.3 Noven sind im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zulässig. 1.4 Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.

2. Einkommen der Klägerin 2.1. Die Vorinstanz errechnete auf Seiten der Klägerin für das Jahr 2009 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von Fr. 1'864.– und für das Jahr 2010 ein solches von Fr. 2'030.– (Urk. 3 S. 5 f.). Sodann rechnete sie ihr ab

- 5 -

1. Juni 2011 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 2'700.– pro Monat (für ein 80% Pensum) und ab 1. August 2011 ein solches von Fr. 3'380.– (für ein 100% Pensum) an. Diese Anrechnung wird von der Klägerin im vorliegenden Verfahren beanstandet, weshalb im Folgenden näher auf ihre Einkommensverhältnisse ein- zugehen beziehungsweise die Möglichkeit einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätig- keit abzuklären sein wird. 2.2. Die Klägerin lässt in ihrer Berufungsschrift beantragen, es sei ihr über- haupt kein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Sie arbeite stundenweise und auf Abruf. Für Putzfrauen gebe es höchst selten feste Arbeitsverträge für ein 100% Pensum. Überdies habe die Vorinstanz weder die Zeit für den (Arbeits-)weg berücksichtigt, noch etwaige Wartezeiten, welche bei Putzfrauen jedoch lang sei- en. 60% Lohn für eine Putzfrau bedeute 100% Zeitbeanspruchung. Die Vo- rinstanz habe auch nicht berücksichtigt, dass die Wirtschaftskrise in vollem Gang sei und gerade Unternehmen vor allem bei Putzfrauen und anderen externen Mit- arbeitern sparen würden. Schliesslich würden Deutsch sprechende Putzfrauen bevorzugt und die Klägerin erleide als Muslima durch ihr Kopftuch weitere Nach- teile bei der Arbeitssuche (Urk. 2 S. 2). 2.3. Das von der Vorinstanz errechnete durchschnittliche Einkommen der Klägerin für die Jahre 2009 und 2010 wurde weder von ihr noch vom Beklagten bestritten, weshalb auch im Berufungsverfahren weiterhin von diesen Zahlen aus- zugehen ist. Weder die Klägerin noch der Beklagte haben sodann eine Verände- rung der Arbeitssituation der Klägerin glaubhaft dargelegt, sodass davon auszu- gehen ist, dass die Klägerin bis dato weiterhin bei der C._____ AG und bei der D._____ AG im Stundenlohn angestellt ist und monatlich im Durchschnitt netto Fr. 2'030.– verdient (vgl. Urk. 3 S. 5 f.). Die Vorinstanz hat der Klägerin ab 1. Juni 2011 resp. ab 1. August 2011 ein hypothetisches Einkommen angerechnet und ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ihr Arbeitspensum bis dann von ungefähr 60% zunächst auf 80% und schliesslich auf 100% ausdehnen könne. Dies mit der Begründung, dass es im Reinigungsbereich viele Einsatzmöglichkeiten gäbe, die Arbeitsmarktsituation günstig sei, die Einkommen der Parteien ab April 2011 den gebührenden Unterhalt nicht mehr decken würden und die 47-jährige Klägerin

- 6 - keine anderweitigen Verpflichtungen wie beispielsweise Kinderbetreuung wahrzu- nehmen habe. Zudem habe die Klägerin schon von sich aus eine Erhöhung ihres bisherigen Arbeitspensums ins Auge gefasst (Urk. 3 S. 7). Im Eheschutzverfahren ist grundsätzlich von den tatsächlichen Verhältnis- sen auszugehen. Eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstä- tigkeit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Ge- sichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Vo- raussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 130 III 537, 542, E. 3.2. mit weiteren Hinweisen). Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens ist eine Pflicht eines Ehegatten zur Ausdehnung seiner Erwerbstätigkeit grundsätzlich zurückhaltender anzunehmen als im Zusammenhang mit der Festsetzung des nachehelichen Un- terhalts (Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familien- recht, AJP 2007 S. 1223 ff., S. 1239). Die Anrechung eines hypothetischen Ein- kommens ist schliesslich regelmässig nur für die Zukunft möglich (BGer vom

5. November 2003, 5P.255/2003 E. 4.3; BGer vom 28. April 2003, 5P.95/2003 E. 2.3; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 84 zu Art. 163 ZGB). Zunächst ist somit zu prüfen, ob eine Pflicht der Klägerin zur Ausdehnung ih- rer Erwerbstätigkeit zu bejahen ist. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, reichen die derzeitigen Einkünfte der Parteien nicht aus, um zwei getrennte Haushalte zu finanzieren. Sodann haben die Parteien keine nennenswerten Ver- mögenswerte, auf die sie zur Finanzierung ihres Lebensunterhaltes vorüberge- hend zurückgreifen könnten. Die Klägerin ist somit angehalten, ihre Arbeitstätig- keit auszudehnen, sofern dies unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien und Umstände tatsächlich möglich ist, worauf im Folgenden näher einzugehen sein wird.

- 7 - Die Klägerin macht im Berufungsverfahren geltend, feste Arbeitsverträge für ein 100%-Pensum seien in der Reinigungsbranche höchst selten (Urk. 2 S. 2). Der Beklagte bestreitet dies (Urk. 5 S. 3). In der Reinigungsbranche sind Arbeits- verträge zu Teilzeitpensen sowie Arbeit im Stundenlohn und auf Abruf bekann- termassen sehr verbreitet und es erscheint nicht a priori unglaubhaft, dass feste Arbeitsverträge für ein 100%-Pensum wohl eher selten abgeschlossen werden. Weiter lässt die Klägerin vorbringen, es seien von der Vorinstanz weder Warte- noch Wegzeiten berücksichtigt worden. So könne sie bei 100% Zeitaufwand höchstens 60% Lohn erzielen, weil es eben häufig zu Wartezeiten komme (Urk. 2 S. 2). Die Klägerin ist derzeit bei zwei verschiedenen Arbeitgebern angestellt. Da- bei entstehen zwangsläufig 'Leerzeiten', in welchen die Klägerin zwar beschäftigt ist, aber keinen Lohn verdient. Dazu gehört beispielsweise die Zeit, die sie benö- tigt, um von einem Arbeitsort zum anderen zu gelangen, um Arbeitskleider anzu- ziehen usw. Bei der Anrechung eines hypothetischen Einkommens sind diese Faktoren auch zu berücksichtigen. Die Klägerin lässt sodann vorbringen, es sei aufgrund der derzeit herrschenden Wirtschaftskrise sowie des Umstandes, dass sie nicht gut Deutsch spreche und als Muslima ein Kopftuch trage, umso schwie- riger, Arbeit zu finden. Diese Umstände vermögen eine Rolle zu spielen, jedoch ist gerade die Reinigungsbranche bekannt dafür, dass dort auch Leute mit knap- pen Deutschkenntnissen und Angehörige unterschiedlicher Religionen Arbeit fin- den können. Überdies arbeitet die Klägerin ja bereits seit Längerem in der Reini- gungsbranche, weshalb ihre Argumentation ins Leere führt. Die Klägerin hat denn auch nicht dargelegt, dass bzw. weshalb genau diese Umstände es ihr bislang verunmöglicht hätten, ihr Arbeitspensum auszudehnen. So ist es der Klägerin aufgrund der vorstehenden Ausführungen zumutbar und auch möglich, ihr Ar- beitspensum auszudehnen. In Betracht zu ziehen wäre in diesem Zusammen- hang auch die Möglichkeit, sich beispielsweise in einem privaten Haushalt anstel- len zu lassen, wo die Klägerin tagsüber arbeiten könnte, im Gegensatz zur Reini- gung von Büroräumlichkeiten, welche üblicherweise spät am Abend oder früh am Morgen vorgenommen wird. Nichtsdestotrotz wird die Klägerin sich unter Um- ständen weiterhin bei verschiedenen Arbeitgebern im Stundenlohn und auf Abruf anstellen lassen müssen und nicht bei einem einzigen Arbeitgeber eine feste An-

- 8 - stellung zu 100% finden. Daraus folgt aber, dass ihr nicht das hypothetische Ein- kommen für ein 100% Pensum anzurechnen ist (die Vorinstanz ist ab 1. August 2011 von Fr. 3'380.– für ein 100% Pensum ausgegangen), sondern – nach einer weiteren, angemessenen Übergangszeit – das von der Vorinstanz errechnete monatliche Einkommen von Fr. 2'700.–, was einem Pensum von 80% entspricht. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Klägerin 'Leerzeiten' ent- stehen, für die sie nicht entschädigt wird. Die Klägerin weiss sodann resp. musste seit geraumer Zeit damit rechnen, dass sie gehalten sein würde, ihr Arbeitspen- sum auszudehnen. Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 10. Februar 2011. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren nicht glaubhaft dargetan, dass sie sich in der Zwischenzeit erfolglos um eine Ausdehnung ihres Arbeitspensums bemüht habe. Es ist deshalb weiterhin davon auszugehen, dass dies innerhalb einer an- gemessenen Übergangsfrist möglich ist. Eine Übergangsfrist von drei Monaten scheint unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin bereits seit Februar 2011 weiss, dass sie sich um mehr Arbeit wird bemühen müssen, ange- messen. Der Klägerin ist somit ab 1. Januar 2012 ein monatliches Einkommen von Fr. 2'700.– anzurechnen.

3. Einkommen des Beklagten 3.1. Die Vorinstanz bezifferte das Einkommen des Beklagten für das Jahr 2010 auf rund Fr. 4'237.– netto, unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes, der Sozialabzüge sowie unter Anrechnung der fixen Telefonspesen von Fr. 60.– monatlich (Urk. 3 S. 7 f., Vi Urk. 16/9/1-7). 3.2. Die Klägerin lässt in ihrer Berufungsschrift – unter Hinweis auf eine 'Beilage 1, Lohnabrechung Januar 2010', welche sich jedoch weder in den vor- instanzlichen Akten befindet noch im Berufungsverfahren eingereicht wurde – ausführen, dem Beklagten würden Fr. 60.– an Telefonspesen 'vom Lohn abgezo- gen'. Die Vorinstanz habe in der Bedarfsrechnung des Beklagten jedoch bereits Fr. 120.– an Telefonkosten berücksichtigt, weshalb die erwähnten Fr. 60.– zu sei- nem Einkommen hinzuzurechnen seien (Urk. 2 S. 3). Der Beklagte lässt hierzu ausführen, dass ihm monatlich Telefonspesen in der Höhe von Fr. 60.– vergütet würden, wobei es sich um effektive Spesen handle, die auch tatsächlich anfielen.

- 9 - Als Reinigungsarbeiter sei der Beklagte meistens unterwegs und müsse "hie und da" in die Firma telefonieren. Die Vorinstanz habe die Telefonspesen von Fr. 60.– deshalb zu Unrecht zum Einkommen hinzugerechnet (Urk. 5 S. 4). Die Argumen- tation der Klägerin ist nicht nachvollziehbar, werden dem Beklagten doch, wie dieser zu Recht ausführen lässt, die Telefonspesen von Fr. 60.– nicht vom Lohn abgezogen, sondern zusätzlich zum Bruttolohn vergütet (Vi Urk. 16/9/1-7). Die Vorinstanz hat diese Kosten bei der Berechnung des Einkommens des Beklagten berücksichtigt und zum Bruttolohn hinzugerechnet mit der Begründung, dass es sich dabei um pauschale Spesen handle, die versteckten Lohn darstellten (Urk. 3 S. 7). Der Beklagte lässt ausführen, dass ihm die Telefonspesen zu Unrecht zum Einkommen hinzugerechnet worden seien (Urk. 5 S. 5). Mit dem Hinweis, er müs- se "hie und da" in die Firma telefonieren, vermag er jedoch nicht hinreichend glaubhaft zu machen, dass ihm tatsächlich Telefonkosten in der Höhe von Fr. 60.– monatlich entstehen und diese darum vom Bruttolohn abzuziehen wären. Der Kläger hat auch keine entsprechenden Belege eingereicht. Die Telefonspe- sen in der Höhe von Fr. 60.– sind deshalb zum Bruttolohn des Klägers hinzuzu- rechnen. Die Klägerin lässt schliesslich – wiederum unter Verweis auf eine sich nicht in den Akten der Berufungsinstanz befindliche 'Beilage 2' – weiter ausführen, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der Beklagte einen 13. Monatslohn er- halte. Es sei zum Einkommen des Beklagten deshalb der monatliche Anteil des

13. Monatslohnes im Betrag von Fr. 350.– hinzuzurechnen (Urk. 2 S. 3). Der Be- klagte lässt hierzu richtigerweise ausführen, dass der 13. Monatslohn bei der Be- rechnung seines Einkommens berücksichtigt worden sei (Urk. 5 S. 4). Der

13. Monatslohn wurde bei der Berechnung des Einkommens des Beklagten tat- sächlich berücksichtigt, was sich klar aus der Verfügung der Vorinstanz vom

10. Februar 2011 ergibt (Urk. 3 S. 7 f.). Das monatliche Einkommen des Beklag- ten ist somit auf dem von der Vorinstanz ermittelten Betrag von Fr. 4'237.– netto zu belassen.

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4. Bedarf der Klägerin Die Klägerin lässt vorbringen, ihr Notbedarf sei von der Vorinstanz korrekt ermittelt und mit Fr. 2'957.– beziffert worden (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 3 S. 9). Der Be- klagte lässt sich dazu nicht vernehmen, weshalb auch für das Berufungsverfahren auf diese Zahlen abzustellen ist. Für die Zeit vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2011 verbleibt den Parteien kein Freibetrag, weshalb die mutmasslichen Steuern in der Bedarfsrechnung unberücksichtigt bleiben. Der Bedarf der Klägerin beträgt in dieser Zeit Fr. 2'717.–. Ab 1. Januar 2012 ist der Klägerin sodann ein hypothe- tisches Einkommen von Fr. 2'700.– anzurechnen, was unter Berücksichtigung ei- ner mutmasslichen Steuerlast von rund Fr. 190.– auf Seiten der Klägerin einen Notbedarf von rund Fr. 2'905.– ergibt.

5. Bedarf des Beklagten 5.1. Die Vorinstanz hat den Bedarf des Beklagten bis Ende März 2011 mit rund Fr. 2'466.– beziffert. Ab 1. April 2011 hat sie ihm einen Mietzins von Fr. 1'400.– eingerechnet, was – ohne Berücksichtigung der Steuern, da im Er- gebnis ein Manko resultiert – einen Bedarf von Fr. 3'750.– ergibt (Urk. 3 S. 12, S. 14). Die Klägerin lässt ausführen, dem Beklagten sei kein Mietzins anzurech- nen, da er bis heute keinen Mietvertrag beigebracht resp. nachgewiesen habe, dass er tatsächlich Miete bezahle (Urk. 2 S. 3). Der Beklagte lässt dazu ausfüh- ren, er habe zur Zeit (März 2011) zwar noch keine Wohnung gemietet, sei aber in- tensiv auf Wohnungssuche (Urk. 5 S. 3). Beide Ehegatten haben nach Aufnahme des Getrenntlebens einen grund- sätzlichen Anspruch auf Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshal- tung, bzw. bei beschränkten finanziellen Mitteln auf eine gleichwertige Lebensfüh- rung (BGE 128 III 67 E. 4a; BGer vom 12. Januar 2001, 5P.231/2000 E. 3a). Aus dem im Eheschutzverfahren zu beachtenden Gleichbehandlungsgrundsatz folgt sodann, dass einer Partei, die vorübergehend in Wohngemeinschaft mit Dritten lebt und sich insofern bezüglich des Wohnkomforts einschränkt, hypothetisch der- jenige Betrag anzurechnen ist, der den angemessenen Mietkosten entspricht. Demnach steht es einer Partei insbesondere zu, den durch den eingeschränkten

- 11 - Komfort ersparten Betrag anderweitig zu verwenden (ZR 87 [1988] Nr. 144; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, Rz. 02.34; Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, AJP 2007 S. 1223 ff., S. 1232). Die Parteien haben während der Ehe zusammen in einer 2- Zimmerwohnung gewohnt (Vi Urk. 16/6). Seit der Trennung wohnt der Beklagte bei seiner Schwester. Die Klägerin hat anerkannt, dass der Beklagte irgendwann eine eigene Wohnung mieten müsse und hat einen Mietzins von Fr. 1'200.– als angemessen erachtet (Vi Prot. S. 12). Der Beklagte liess im Verfahren vor Vo- rinstanz geltend machen, er habe zwei voreheliche Kinder im Alter von 14 und 16 Jahren, die an zwei Wochenenden im Monat und in den Ferien sowie an Feierta- gen bei ihm seien. Es sei ihnen indes nicht mehr zuzumuten, im selben Zimmer zu übernachten, wenn sie bei ihm zu Besuch seien, weshalb er sich eine 3- Zimmerwohnung suchen müsse und ihm folglich ein Mietzins von Fr. 1'600.– im Bedarf anzurechnen sei (Vi Prot. S. 7). Die Klägerin liess bestreiten, dass die Kin- der des Beklagten bei ihm übernachten würden. Das sei früher so gewesen. Heu- te würden sie am Samstag abend jeweils wieder nach Hause fahren (Vi Prot. S. 12). Der Beklagte liess dazu ausführen, dass die Kinder nicht bei ihm über- nachten würden, läge an den Wohnverhältnissen. Es sei zwei Kindern in der Pu- bertät nicht zuzumuten, im selben Zimmer zu schlafen, weshalb es Sinn mache, dass er eine grössere Wohnung habe (Vi Prot. S. 13). Das Argument des Beklag- ten vermag unter dem Gesichtspunkt verfangen, dass er die Ausübung des Be- suchsrechts für seine Kinder möglichst komfortabel gestalten und ihnen ein eige- nes Zimmer zu Verfügung stellen möchte. Indes hat er bis zur Trennung von der Klägerin mit dieser über Jahre in einer 2-Zimmerwohnung gewohnt, wo seine Kin- der auch kein eigenes Zimmer zur Verfügung hatten. Es kann deshalb bei derart angespannten finanziellen Verhältnissen nicht angehen, dass dem Beklagten neu der Mietzins für eine 3-Zimmerwohnung im Bedarf angerechnet wird, nachdem der bisherige Lebensstandard eine 2-Zimmerwohnung war. Der Beklagte wohnt überdies seit geraumer Zeit bei seiner Schwester, wo die Platzverhältnisse umso einschränkender sein dürften. Sollten die Kinder des Beklagten ihn dort besu- chen, haben sie möglicherweise auch kein eigenes Zimmer zur Verfügung. Weder im Verfahren vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren hat der Beklagte seine

- 12 - Bemühungen, eine eigene Wohnung zu finden, ausreichend glaubhaft gemacht, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sich mit der derzeitigen Wohnsituation bei seiner Schwester noch länger arrangieren dürfte, während sei- ne Kinder dort vermutlich auch nicht in einem separaten Zimmer übernachten können. Unter diesen Umständen ist dem Beklagten aber lediglich ein Mietzins von Fr. 1'200.– im Bedarf anzurechnen. Für diesen Betrag dürfte sich sowohl in der Stadt als auch – angesichts der derzeit herrschenden Wohnungsnot in Zürich und da der Beklagte gemäss eigenen Angaben (vgl. Vi Prot. S. 7, S. 14) nicht zwingend auf eine Wohnung in der Stadt angewiesen ist – in der Umgebung von Zürich eine Wohnung finden lassen, welche dem bisherigen Lebensstandard ent- spricht. Der Betrag erscheint auch unter dem Gesichtspunkt angemessen, dass die eheliche Wohnung mit einem Mietzins von Fr. 1'013.– sogar noch günstiger war (vgl. Urk. 3 S. 9). Dem Beklagten ist somit ab 1. April 2011 ein Mietzins von Fr. 1'200.– anzurechnen. 5.2. Die Klägerin lässt in ihrer Berufungsschrift sodann die dem Beklagten von der Vorinstanz angerechneten Telefonkosten beanstanden. Dies mit der Be- gründung, es würden ihm von seinem Arbeitgeber Fr. 60.– für Telefonspesen 'vom Lohn abgezogen', weshalb dieser Betrag zum Einkommen des Beklagten hinzuzuzählen sei (Urk. 2 S. 3). Wie bereits vorstehend unter Ziff. 3.2 ausgeführt, werden dem Beklagten von seinem Arbeitgeber Fr. 60.– als pauschale Spesen zusätzlich zum Lohn vergütet. Der Beklagte liess dazu ausführen, dass ihm diese Telefonkosten tatsächlich anfallen würden, weshalb sie bei seinem Lohn nicht zu berücksichtigen seien (Vi Prot. S. 8). Die Vorinstanz hat dem Beklagten bei ihrer Berechnung seines Lohnes bereits Fr. 60.– hinzugezählt mit der Begründung, es handle sich bei diesen pauschalen Spesen um verdeckten Lohn, weshalb sie beim Einkommen des Beklagten zu berücksichtigen seien (Urk. 3 S. 7). Was die Klägerin bezüglich der Telefonspesen vorbringen lässt, wurde von der Vorinstanz bereits in der Verfügung vom 10. Februar 2011 berücksichtigt, weshalb an dieser Stelle nicht weiter darauf einzugehen ist. 5.3. Die Klägerin beanstandet die dem Beklagten von der Vorinstanz ange- rechnete Rückzahlung von Alimentenschulden im Betrag von Fr. 67.–, ohne dies

- 13 - weiter zu begründen (Urk. 2 S. 3). Der Beklagte lässt dazu ausführen, die Vo- rinstanz habe ihm die Rückzahlung der Alimentenschulden im Bedarf nicht be- rücksichtigt (Urk. 5 S. 5). Richtig ist, dass die Rückzahlung der Alimentenschulden im Betrag von Fr. 67.– monatlich berücksichtigt und dem Beklagten in den Bedarf eingerechnet wurde. Dies entspricht dem von ihm im Jahr 2010 durchschnittlich bezahlten Betrag (Fr. 800.– / 12). Die Ausführungen der Vorinstanz hierzu sind mangels weiterführender Vorbringen der Klägerin als zutreffend zu betrachten und dem Beklagten ist der Betrag von Fr. 67.– zur Rückzahlung der Alimenten- schulden im Bedarf zu belassen. 5.4. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen präsentiert sich der monatli- che Bedarf des Beklagten unter Berücksichtigung der übrigen, unbestritten ge- bliebenen Positionen wie folgt: 01.12.10 bis 01.04.11 bis ab 01.01.12 31.03.11 31.12.11 Grundbetrag Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Miete Fr. 0.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Elektrisch/Gas Fr. 40.– Fr. 40.– Fr. 40.– Krankenkasse Fr. 241.– Fr. 241.– Fr. 241.– Telefon/Radio/TV Fr. 120.– Fr. 120.– Fr. 120.– Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 25.– Fr. 25.– Fr. 25.– Kinderbetreuungskosten/Alimente Fr. 578.– Fr. 578.– Fr. 578.– Mobilität öV Fr. 79.– Fr. 79.– Fr. 79.– Schulden Alimentenbevorschussung Fr. 67.– Fr. 67.– Fr. 67.– Steuern (geschätzt) Fr. 116.– Fr. 0.– Fr. 255.– TOTAL Bedarf Fr. 2'466.– Fr. 3'550.– Fr. 3'805.–

6. Unterhaltsberechnung 6.1. Der von der Vorinstanz festgesetzte Bedarf der Klägerin wurde im Be- rufungsverfahren von keiner Seite beanstandet. Die Vorinstanz hat den Bedarf der Klägerin bis Ende März 2011 auf Fr. 2'957.– festgesetzt. Vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2011 sind analog zum Bedarf des Beklagten die mutmasslichen Steuern nicht zu berücksichtigen, da kein Freibetrag resultiert. Der Bedarf der Klägerin beträgt in dieser Zeit Fr. 2'717.–. Ab 1. Januar 2012 sind die mutmassli-

- 14 - chen Steuern der Parteien wieder zu berücksichtigen, was bei der Klägerin einen Bedarf von Fr. 2'905.– ergibt. 6.2. Die Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf der Parteien ergibt für die verschiedenen Zeitperioden folgendes Bild: 01.12.10 bis 01.04.11 bis ab 01.01.12 31.03.11 31.12.11 Einkommen Klägerin Fr. 2'030.– Fr. 2'030.– Fr. 2'700.– Einkommen Beklagter Fr. 4'237.– Fr. 4'237.– Fr. 4'237.– Gesamteinkommen Fr. 6'267.– Fr. 6'267.– Fr. 6'937.– Bedarf Klägerin Fr. 2'957.– Fr. 2'717.– Fr. 2'905.– Bedarf Beklagter Fr. 2'466.– Fr. 3'550.– Fr. 3'805.– Gesamtbedarf Fr. 5'423.– Fr. 6'267.– Fr. 6'710.– Freibetrag Fr. 844.– Fr. 0.– Fr. 227.– 6.3. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin setzt sich zusammen aus ihrem Bedarf und der allfälligen Beteiligung am Freibetrag abzüglich der eigenen Ein- künfte. Für eine Abweichung von der hälftigen Aufteilung des Freibetrages be- steht kein Anlass. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin berechnet sich demnach wie folgt: 01.12.10 bis 01.04.11 bis ab 01.01.12 31.03.11 31.12.11 Bedarf Klägerin Fr. 2'957.– Fr. 2'717.– Fr. 2'905.– Freibetragsanteil Fr. 422.– Fr. 0.– Fr. 113.– ./. Einkommen Klägerin Fr. 2'030.– Fr. 2'030.– Fr. 2'700.– Unterhaltsanspruch (gerundet) Fr. 1'350.– Fr. 685.– Fr. 320.– In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin ist der Beklagte zu ver- pflichten, ihr ab 1. Dezember 2010 bis 31. März 2011 monatliche Unterhaltsbei- träge von Fr. 1'350.–, ab 1. April bis 31. Dezember 2011 von Fr. 685.– und ab

1. Januar 2012 von Fr. 320.– zu bezahlen. Soweit die Anträge der Klägerin dar-

- 15 - über hinausgehen, ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. III.

1. Beiden Parteien wurde von der Vorinstanz die unentgeltliche Prozess- führung bewilligt und in der Person ihrer jeweiligen Rechtsvertreter ein unentgelt- licher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 3 S. 17, Dispositiv Ziffer 1). Gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO ist die unentgeltliche Rechtspflege im Rechtsmittelverfahren neu zu beantragen. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte ersuchten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch für das Berufungsverfahren (Urk. 2 S. 1 und 3, Urk. 5 S. 2 und 5).

2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Bedürftig ist, wer die erforderlichen Ge- richts- und Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie braucht (BGer 4D_30/2009 E. 5.1, BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Dabei sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Ansprechers dem Aufwand für den notwendigen Lebensunterhalt gegenüberzustellen. Massgebend sind die wirtschaftlichen Ver- hältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung. Die Anrechnung fiktiver (bzw. hypothe- tischer) Einkommen und Vermögen ist nicht zulässig (Emmel in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 117 N 4 mit div. Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Aus den im vorliegenden Berufungsverfah- ren ermittelten und als massgeblich bezeichneten Einkommens- und Bedarfszah- len ergibt sich, dass die Klägerin und der Beklagte mit den laufenden Einkünften nach Deckung des eigenen Existenzbedarfs weder Gerichts- noch Anwaltskosten zu bezahlen vermögen. Sodann können die Rechtsbegehren der Parteien nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Damit sind die Voraussetzungen für die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 117 ZPO – insbesondere zur Befreiung von den Gerichtskosten nach Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO – erfüllt. Die

- 16 - unentgeltliche Rechtspflege umfasst gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO sodann die unentgeltliche Prozessverbeiständung, sofern diese zur Wahrung der Rechte des Gesuchstellers notwendig ist. Die Bestellung einer rechtskundigen Vertretung er- scheint im vorliegenden Verfahren zur gehörigen Wahrung der Rechte der Partei- en sowohl aufgrund der Komplexität und des Schwierigkeitsgrades des Verfah- rens als auch aufgrund der Tatsache, dass die Parteien aus einem fremden Kul- turkreis stammen und der deutschen Sprache nicht mächtig sind, sachlich not- wendig und angemessen. Den Parteien ist für das Berufungsverfahren demnach die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. IV.

1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Massgabe von Ob- siegen und Unterliegen zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

2. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Verfahren nach § 5 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierig- keit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– angemessen. Die Klägerin verlangte Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'350.– für die gesamte Dauer des Getrenntlebens (Urk. 2 S. 1), während der Beklagte die vollumfängliche Abwei- sung der Berufung beantragte (Urk. 5 S. 2). Ausgehend von einer Gültigkeitsdau- er der vorliegenden Eheschutzmassnahmen von zwei Jahren ab Aufnahme des Getrenntlebens verlangte die Klägerin im Berufungsverfahren Unterhaltsbeiträge ab 1. Dezember 2010 von insgesamt Fr. 32'400.– (Fr. 1'350.– x 24 Monate). Die Vorinstanz hat den Beklagten zu Unterhaltsbeiträgen im Gesamtbetrag von Fr. 6'800.– verpflichtet. Das Streitinteresse der Klägerin im Berufungsverfahren beträgt somit Fr. 25'600.– (Fr. 32'400.– ./. Fr. 6'800.–). Im Ergebnis wird die Un- terhaltspflicht des Beklagten ab 1. April 2011 auf Fr. 685.– und ab 1. Januar 2012 auf Fr. 320.– festgesetzt, was über eine mutmassliche Trennungsdauer von zwei Jahren insgesamt Fr. 15'085.– ergibt . Im Ergebnis obsiegt die Klägerin somit zu

- 17 - rund 32%, weshalb ihr die Gerichtskosten zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auf- zuerlegen sind.

3. Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO vom Gericht nach den Tarifen gemäss Art. 96 ZPO zugesprochen und den Parteien in Anwen- dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO auferlegt. Entsprechend der Kostenverteilung ist die Klägerin daher zu verpflichten, dem Beklagten eine auf 1/3 reduzierte Pro- zessentschädigung zu bezahlen. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestimmungen finden sich in der Verordnung über die Anwaltsge- bühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die volle Prozessentschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Mangels eines entsprechenden Antrages ist zur Pro- zessentschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschrei- ben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). Da die zuzusprechende Prozessentschädigung von Fr. 900.– bei der Beklagten voraussichtlich nicht einbringlich sein wird, ist diese Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ direkt aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei der Anspruch mit der Ausrich- tung auf den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege bewilligt. Der Klägerin wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und dem Beklagten Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 18 - Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird die Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung vom 10. Februar 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " 6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Getrennt- lebens persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

- Fr. 1'350.– für die Monate Dezember 2010 bis März 2011,

- Fr. 685.– für die Monate April 2011 bis Dezember 2011,

- Fr. 320.– ab 1. Januar 2012, zahlbar monatlich im Voraus, auf den Ersten eines jeden Monats. Im Übrigen wird das Begehren der Klägerin um Zusprechung von Unter- haltsbeiträgen abgewiesen." Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin abgewiesen und die angefochte- ne Verfügung bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auferlegt, jedoch zufolge der beiden Par- teien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts- kasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei- ne reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,

3. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 19 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtlicheAngelegenheit. Der Streitwert im Sinne von Art. 61 BGG beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. September 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. B. Demuth versandt am: js