LD170001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LD170001-O/U, damit vereinigt Geschäfts-Nr. RD170001-O Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss und Urteil vom 10. Juli 2017 in Sachen A._____, Gesuchstellerin, Berufungsklägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Advokatin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____ sowie Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Zürich

- 2 - betreffend Anweisung an den Schuldner und unentgeltliche Rechtspflege Berufung und Beschwerde gegen zwei Verfügungen des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom

27. Januar 2017 (EF160014-L) __________________________________ Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 1 i.V.m. Urk. 5) "1. Es sei die Fachhochschule C._____ (C'._____), … [Adresse], anzuweisen, vom dem Ge- suchbeklagten auszubezahlenden Lohn monatlich jeweils den Betrag von CHF 3'600.– in Abzug zu bringen und direkt der Gesuchsklägerin auf ihr Konto bei der D._____ [Bank] IBAN …, auszubezahlen.

2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der Gesuchsklägerin für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichnenden als ihre Rechtsvertreterin zu bewilli- gen.

3. Unter o/e Kostenfolge zulasten des Gesuchsbeklagten." Rechtsbegehren des Gesuchsgegners: (Urk. 9) "1. Das Gesuch um Schuldneranweisung gemäss Art. 291 ZGB sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Dem Gesuchsgegner sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Art. 117 ff. ZPO für dieses Verfahren zu gewähren, und es sei ihm in der Person der unterzeichnenden Rechts- anwältin eine Prozessvertreterin beizugeben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin, eventuell zu Lasten der Staatskasse, zuzüglich Mehrwertsteuer von 8%."

- 3 - Verfügungen des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 27. Januar 2017: (Urk. 12 S. 8 f. = Urk. 17 S. 8 f.): Verfügung I:

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

3. (Schriftliche Mitteilung).

4. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand gem. Art. 145 Abs. 2 ZPO). Verfügung II:

1. Auf das Gesuch um Schuldneranweisung wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.

4. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Gesuchsgegners Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____ wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'620.– (inkl. MwSt.) zugesprochen.

5. (Schriftliche Mitteilung).

6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand gem. Art. 145 Abs. 2 ZPO). Berufungs- und Beschwerdeanträge: der Berufungsklägerin und Beschwerdeführerin (Urk. 16 S. 2): "1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Januar 2017 aufzuheben und es sei die Streitigkeit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich 3. Abteilung-Einzelgericht vom

27. Januar 2017 aufzuheben und sei die Streitsache an das sachlich zuständige Gericht zur materiellen Beurteilung zu überweisen.

- 4 -

3. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich 3. Abteilung-Einzelgericht vom 27. Januar 2017 aufzuheben und es sei das von der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen, eventualiter sei das von der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich 3. Abteilung-Einzelgericht vom 27. Januar 2017 aufzuheben und es sei der Kostenentscheid im vorinstanzlichen Verfahren insoweit abzuändern, als dass der Berufungsklägerin für jenes Verfahren keine Gerichtskosten auf- erlegt werden und sie der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Berufungsbeklagten keine Parteientschädigung auszurichten hat, eventualiter sei der Kostenentscheid der Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.

5. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der Berufungsklägerin für die ordentlichen und ausser- ordentlichen Kosten des vorliegenden Verfahrens die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichnenden als ihre Rechtsvertreterin zu bewilligen.

6. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten." des Berufungsbeklagten (Urk. 26 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Dem Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ff. ZPO für dieses Verfahren zu gewähren, und es sei ihm in der Person der unterzeichnenden Rechtsanwältin eine Prozessvertreterin beizugeben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin, eventuell zu Lasten der Staatskasse, zuzüglich Mehrwertsteuer von 8%." Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Mit Urteil vom 19. Dezember 2014 des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, wurden die Parteien geschieden und die von ihnen geschlossene Scheidungsvereinbarung genehmigt. Gemäss Dispositivziffer 4.11 jenes Urteils hat sich der Gesuchsgegner und Berufungsbe- klagte (fortan Gesuchsgegner) verpflichtet, der Gesuchstellerin, Berufungskläge- rin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) ab 1. Januar 2015 für jedes der beiden gemeinsamen Kinder E._____, geboren am tt.mm.2006, und F._____,

- 5 - geboren am tt.mm.2008, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 1'600.– pro Monat zuzüglich die gesetzlichen Kinderzulagen zu bezahlen (Urk. 3/1 S. 6 f.).

2. Am 19. August 2016 reichte der Gesuchsgegner beim Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, ein Begehren um Abänderung des genannten Scheidungsurteils betreffend die Kinderbelange inkl. Kinderunterhalt ein (Urk. 3/2 S. 2). In der Folge wurde das Verfahren FP160119-L angelegt. Dieses Verfahren wurde mit Urteil vom 16. Juni 2017 abgeschlossen (Urk. 50 in Geschäfts Nr. FP160119-L). 3.1 Am 31. Oktober 2016 reichte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz ein Begehren um Schuldneranweisung mit eingangs aufgeführten Begehren ein und stellte ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). In der Folge wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 22. November 2016 Frist zur Beantwortung des Gesuchs angesetzt (Urk. 6). Die entsprechende Stel- lungnahme datiert vom 28. Dezember 2016 (Urk. 9). Schliesslich ergingen am

27. Januar 2017 vorgenannte Verfügungen (Urk. 12 S. 8 f. = Urk. 17 S. 8 f.). 3.2 Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 13. Februar 2017 innert Frist Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 16 S. 2). 3.3 Mit Verfügung vom 4. April 2017 wurde den Parteien angezeigt, dass die Akten des Verfahrens FP160119-L beigezogen wurden. Sodann wurde dem Gesuchsgegner Frist zum Erstatten der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 25). Diese erfolgte innert Frist am 18. April 2017 mit dem Antrag auf kostenfällige Ab- weisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werde. Sodann stellte der Ge- suchsgegner ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 26 S. 2). Mit Verfügung vom 19. April 2017 wurde das Doppel der Beru- fungsschrift der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 30). Hierauf er- stattete die Gesuchstellerin am 4. Mai 2017 eine weitere Stellungnahme, welche dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 18. Mai 2017 zur Kenntnisnahme zuge- stellt wurde (Urk. 31). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

- 6 -

4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Par- teien ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Entscheid relevant sind. II. Prozessuales

1. Die Gesuchstellerin hat ihr Begehren um Schuldneranweisung auf Art. 291 ZGB gestützt (Urk. 1 S. 3). Damit beantragte sie eine Zwangsvollstre- ckungsmassnahme sui generis (vgl. BGE 137 III 193 E. 1.1 und 1.2 m.w.H.). Da- bei ist zu beachten, dass mit Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO ein nach Art. 248 lit. a ZPO vom Gesetz bestimmter Fall vorliegt, welcher – grundsätzlich (hierzu nachfolgend)

– unter die Zuständigkeit des Einzelgerichts im summarischen Verfahren fällt (§ 24 lit. d GOG). Damit aber ist nicht das Vollstreckungsgericht nach Art. 335 ff. ZPO zuständig, weshalb das Verfahren nach Art. 291 ZGB nicht unter den Beru- fungsausschluss von Art. 309 lit. a ZPO fällt. Dementsprechend ist die Berufung gegen die vorinstanzliche Verfügung betreffend Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB zulässig. Die Gesuchstellerin hat ihre Eingabe denn auch richtiger- weise als Berufung bezeichnet.

2. Gegen einen Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen wird, ist hingegen die Beschwerde gegeben (Art. 121 ZPO). Bei diesem Entscheid handelt es sich um eine prozess- leitende Verfügung. An dieser Qualifikation ändert sich auch nichts, wenn sie zu- sammen mit dem Entscheid in der Hauptsache gefällt wird (BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 2.1; BGer 5D_35/2008 vom 16. Juni 2008, E. 1.1). Damit ist gegen die gänzliche oder teilweise Ablehnung bzw. den gänzlichen oder teilweisen Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege lediglich die Beschwerde ge- geben und zwar unabhängig davon, ob der Entscheid separat als prozessleiten- der Entscheid oder zusammen mit dem Endentscheid in der Hauptsache ergeht. Entsprechend kommt es – entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin, wonach mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache gleichzeitig auch der Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege angefochten werden könne (Urk. 16 S. 3) – vorlie- gend zu einer Spaltung des Rechtsmittelweges (vgl. hierzu auch ausführlich

- 7 - ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny, Art. 308 N 34 f. und Art. 319 N 22.3 und N 36; Gehri, OFK-ZPO, Art. 121 N 1; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 121 N 1). Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass die Auffassung der Ge- suchstellerin nur hinsichtlich der Anfechtung des Kostenentscheides zutreffend ist. Dies ergibt sich indes bereits aus dem Gesetzeswortlaut, wonach die Be- schwerde bei Anfechtung des Kostenentscheides nur dann gegeben ist, wenn dieser selbständig angefochten wird (vgl. Art. 110 ZPO; Jenny in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 110 N 2 f.). Eine solche Formulierung findet sich in Art. 121 ZPO gerade nicht. Demnach aber kann diese Regelung – entgegen den Lehrmeinungen von Tappy und Bühler (vgl. Tappy in CPC, Art. 121 N 13; BK ZPO-Bühler, Art. 121 N 6) – nicht auf Art. 121 ZPO über- tragen werden. Daran ändert auch nichts, dass verschiedenartige Anordnungen in einem einheitlich eröffneten Entscheid enthalten sein können. Dementsprechend aber ist die Rechtsmittelschrift der Gesuchstellerin vom 13. Februar 2017 hinsicht- lich der Anfechtung der Erstverfügung der Vorinstanz vom 27. Januar 2017, mit welcher das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen worden ist, als Beschwerde entgegen zu nehmen. Hier- für wurde unter der Geschäfts-Nr. RD170001-O ein separates Verfahren ange- legt.

3. Da das Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ein solches zwischen der gesuchstellenden Partei und dem Staat ist, richtet sich die Beschwerde gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden Entscheid gegen den Kanton (vgl. BGE 140 III 501 E. 4.1.2; BGE 139 III 334 E. 4.2). Auch wenn sich demnach in den beiden Rechtsmittelverfahren unterschiedliche Partei- en gegenüberstehen, rechtfertigt sich vorliegend eine Vereinigung der beiden Ver- fahren, da sich deren Themen grösstenteils überschneiden (so ist die Frage der Aussichtslosigkeit des gestellten Gesuchs eng mit der Frage verbunden, ob die Vorinstanz zu Recht oder Unrecht auf das Begehren um Schuldneranweisung nicht eingetreten ist). Entsprechend ist das Beschwerdeverfahren RD170001-O mit dem vorliegenden Berufungsverfahren zu vereinigen, unter der Prozessnum- mer LD170001-O weiterzuführen und als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Ak- ten des Verfahrens RD170001-O werden als Urk. 22/16-18 zu den Akten des vor-

- 8 - liegenden Prozesses genommen. Zwar gelten für das Berufungs- und das Be- schwerdeverfahren verschiedene Verfahrensbestimmungen, doch wirkt sich das vorliegend nur bezüglich der unterschiedlichen Prüfungsbefugnisse aus, da beide Verfahren spruchreif sind. III. Entscheid der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien

1. Die Vorinstanz war aufgrund der Bezeichnung der Eingabe der Ge- suchstellerin als "neuer Fall" davon ausgegangen, dass diese in einem separaten Verfahren um Schuldneranweisung ersucht habe (Urk. 17 S. 4 und S. 6). In der Folge war sie zum Schluss gekommen, dass während eines laufenden Abände- rungsverfahrens kein separates Verfahren betreffend Schuldneranweisung anzu- heben sei, sondern dies im Rahmen eines Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu stellen wäre. Entsprechend verneinte die Vorinstanz die sachli- che Zuständigkeit des Einzelgerichts im summarischen Verfahren und hielt fest, dass die Zuständigkeit beim Gericht liege, welches über die Abänderung zu ent- scheiden habe (Urk. 17 S. 4 ff. mit Verweis auf ZR 108/2009 Nr. 58 und OGer ZH LD140006-O vom 04.12.2014, S. 5-8, E. C.2-C.5). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies sie in der Folge wegen Aussichtslosigkeit des Begehrens ab (Urk. 17 S. 7).

2. Die Gesuchstellerin beanstandet die Ansicht der Vorinstanz im Kern nicht, macht indes geltend, dass überspitzter Formalismus vorliege: Sie habe ihr Gesuch korrekterweise an das Bezirksgericht Zürich adressiert. Es dürfe wegen der blossen Bezeichnung als "neuer Fall" nicht darauf geschlossen werden, dass sie zwingend ein anderes sachlich zuständiges Gericht habe anrufen wollen als dasjenige, welches für das Abänderungsverfahren zuständig sei. So handle es sich beim Verfahren um Schuldneranweisung um ein separates summarisches Verfahren und nicht um das Hauptverfahren betreffend Abänderung des Schei- dungsurteils. Damit handle es sich streng genommen um zwei Verfahren, wes- halb die Bezeichnung als "neuer Fall" durchaus korrekt sei. So gebe es auch ver- schiedene kantonale Gerichte, beispielsweise im Kanton Aargau, welche für ein

- 9 - Scheidungs- oder Abänderungsverfahren eine andere Verfahrensnummer ver- wenden würden als für das summarische Verfahren betreffend vorsorgliche Mass- nahmen im Rahmen eines solchen Scheidungs- bzw. Abänderungsprozesses. Dabei sei auch in solchen Fällen dasselbe Gericht mit den beiden Streitsachen befasst, dennoch handle es sich um zwei verschiedene Verfahren mit verschie- denen Verfahrensnummern. Nur aufgrund der Bezeichnung "neuer Fall" könne daher nicht geschlossen werden, sie habe ihr Gesuch beim sachlich unzuständi- gen Gericht eingereicht, zumal das Gesuch korrekt adressiert gewesen sei. Damit hätte die Vorinstanz entweder bei ihr in Bezug auf die Bezeichnung als "neuer Fall" nachfragen müssen oder den Fall direkt gerichtsintern dem mit dem Abände- rungsverfahren betrauten Gericht weiterleiten müssen. Schliesslich sei vorliegend explizit darauf hinzuweisen, dass dieselbe Richterin, welche die angefochtene Verfügung vom 27. Januar 2017 erlassen habe, auch mit dem Abänderungsver- fahren befasst sei. Zu beachten sei im Übrigen auch, dass ihre Rechtsvertreterin grundsätzlich an den Gerichten im Raum Basel praktiziere und ihr daher die Ver- teilung der Geschäfts-Nummern beim Bezirksgericht Zürich nicht geläufig sei. Dies hätte zusätzlich berücksichtigt werden müssen (Urk. 16 S. 2 ff.). Entspre- chend hätten ihr auch keine Kosten und keine Verpflichtung zur Zahlung einer Parteientschädigung auferlegt werden dürfen (Urk. 16 S. 5 f.).

3. Hinsichtlich ihres Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege bringt die Gesuchstellerin vor, dass nach dem Gesagten nicht von der Aussichtslosigkeit ihres Begehrens habe ausgegangen werden können, da auf ihr Gesuch einzutreten und dieses dem Abänderungsverfahren zuzuordnen gewesen wäre (Urk. 16 S. 5).

4. Der Gesuchsgegner bringt vor, dass die Gesuchstellerin ihre Eingabe mit "neuer Fall" bezeichnet und mit keinem Wort erwähnt habe, dass es sich da- bei um eine vorsorgliche Massnahme im Rahmen des laufenden Abänderungs- verfahrens betreffend das Scheidungsurteil vom 19. Dezember 2014 handeln sol- le. Da es sich bei der Schuldneranweisung um eine Zwangsvollstreckungsmass- nahme handle, wäre sie ohnehin nicht auf das Abänderungsverfahren anwendbar, sondern könnte nur im Anschluss an das Verfahren angeordnet werden. Da auf-

- 10 - grund des noch laufenden Abänderungsverfahrens die Höhe der Unterhaltsleis- tungen noch nicht bekannt sei, könne eine solche Zwangsvollstreckung logi- scherweise auch noch nicht angeordnet werden. Schliesslich hält der Gesuchs- gegner dafür, dass der Gesuchstellerin kein Nachteil erwachse, da sie die Mög- lichkeit habe, Kindesunterhalt auf anderem Wege geltend zu machen und dafür nicht auf das Institut der Schuldneranweisung ausweichen müsse. Entsprechend liege auch kein überspitzter Formalismus vor. Abgesehen davon wäre die Schuldneranweisung so oder anders nicht zulässig, da sie die Nichtbezahlung der Unterhaltsbeiträge voraussetze (Urk. 26 S. 2 ff.). Schliesslich äussert sich der Gesuchsgegner auch zu den Einwendungen der Gesuchstellerin zur Abweisung ihres Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie zu deren Gesuch im Rechtsmittelverfahren (Urk. 26 S. 4 ff.). IV. Berufung

1. Aus Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO ergibt sich, dass das summarische Ver- fahren nur ausserhalb eines Prozesses über die Unterhaltspflicht greifen soll. Ein Abänderungsprozess ist aber ein solcher Prozess. Entsprechend hätte der Antrag auf Schuldneranweisung im Rahmen des Abänderungsverfahrens gestellt werden müssen. Dies war aber nicht der Fall. So ist der Abänderungsprozess FP160019- L seit dem 22. August 2016 hängig. Gleichentags erging die Zuteilungsverfügung an die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin (Geschäfts-Nr. FP160019-L, Urk. 4/2). Hierauf nahm diese denn auch mit Schreiben vom 25. August 2016 Be- zug (Geschäfts-Nr. FP160119-L, Urk. 8). Schliesslich ergingen im genannten Ver- fahren am 27. September 2016 und 18. Oktober 2016 weitere Verfügungen zu- handen der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin (Geschäfts-Nr. FP160119-L, Urk. 15 und Urk. 22). Am 18. November 2016 reichte die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin eine Rechtsschrift ein, wobei sie darin explizit auf das Abände- rungsverfahren hinwies (Geschäfts-Nr. FP160119-L, Urk. 24). Mitten im Abänderungsverfahren stellte die rechtskundig vertretene Gesuch- stellerin am 31. Oktober 2016 ein Gesuch um "Lohnanweisung" (Urk. 1). Dort

- 11 - wies sie zwar auf das frühere Scheidungsurteil hin; entgegen ihrer früheren Ein- gabe vom 25. August 2016 im Abänderungsverfahren FP160119-L verwies sie im Ingress hingegen nicht auf die Prozessnummer FP160019-L, sondern überschrieb ihre Eingabe mit "Neuer Fall". Damit aber gab sie klar zum Ausdruck, dass sie ein selbständiges Verfahren im Sinne von Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO anstrebt. Dies ist indes – wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt – nicht zulässig. Nach dem Gesagten aber kann der Vorinstanz nicht vorgehalten werden, überspitzt formalis- tisch gehandelt zu haben. So kann auch der weiteren Argumentation der Gesuch- stellerin nicht gefolgt werden: Der Einwand des hauptsächlichen Praktizierens ih- rer Rechtsvertreterin im Raum Basel greift nicht, da von einer Rechtsanwältin Kenntnis über die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen erwartet werden kann. Damit aber ist auch Kenntnis über kantonale Vorschriften vorausgesetzt, auch wenn die Rechtsvertreterin in diesem Kanton üblicherweise nicht praktiziert. Des Weiteren hätte sich die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin bei der Vor- instanz über die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts, welches auch für das Abänderungsverfahren zuständig ist, zwar nicht informieren müssen, aber in- formieren können. Letztlich aber spielt die Geschäftsverteilung beim Bezirksge- richt Zürich vorliegend keine Rolle: Ausschlaggebend ist nämlich nicht, ob ein Ge- richt für ein Hauptverfahren und ein z.B. damit in Zusammenhang stehendes Massnahmeverfahren zwei Verfahrensnummern wählt oder nicht; massgeblich ist vorliegend einzig, dass die Gesuchstellerin ihr Gesuch um Schuldneranweisung nicht im Rahmen des bereits hängigen Abänderungsverfahrens gestellt, sondern explizit mit dem Hinweis "neuer Fall" ein eigenständiges Verfahren angestrebt hat. Der Antrag lautete lediglich wie eingangs aufgeführt; ein Antrag im Rahmen des Abänderungsverfahrens kann daraus nicht abgeleitet werden. Ebenso wenig konnte ein solches Begehren der Gesuchsbegründung entnommen werden. Schliesslich nahm die Gesuchstellerin in ihrer Begründung auch lediglich dahin- gehend Bezug auf das Abänderungsverfahren um aufzuzeigen, dass der Ge- suchsgegner von der Fachhochschule C._____ monatliche Lohnüberweisungen erhalte (vgl. Urk. 1 S. 3 Rz. 3). Damit ist unerheblich, ob an anderen Gerichten für die vorsorgliche Anordnung von Massnahmen in einem Scheidungs- bzw. Abän- derungsverfahren eine vom Hauptverfahren gesonderte Geschäftsnummer ver-

- 12 - wendet wird oder nicht. Entscheidend ist, dass die Gesuchstellerin einen "neuen Fall" beurteilen lassen wollte. Der Argumentation der Gesuchstellerin ist daher der Boden entzogen. Schliesslich bleibt die Gesuchstellerin auf Art. 63 ZPO zu ver- weisen: eine Überweisung an das zuständige Gericht kann nicht von Amtes we- gen erfolgen. Damit hat die Vorinstanz zu Recht einen Nichteintretensentscheid erlassen. Entsprechend hat es damit sein Bewenden.

2. Ausgangsgemäss bleibt es demnach bei der erstinstanzlich festgeleg- ten Kosten- und Entschädigungsregelung. Gegen die jeweilig festgesetzte Höhe hat die Gesuchstellerin sodann keine Einwendungen vorgebracht.

3. Demgemäss erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Berufung ist abzuweisen. V. Beschwerde

1. Da die Vorgehensweise der Vorinstanz nicht zu beanstanden ist, ist diese auch zu Recht von der Aussichtslosigkeit des Gesuchs um Schuldneran- weisung ausgegangen. Somit bleibt es hinsichtlich des abgewiesenen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beim vorinstanzlichen Ergebnis, zumal die Gesuchstellerin diesbezüglich keine weiteren Argumente vorbringt und die Berufung abzuweisen ist.

2. Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet; diesbezüglich kann vom Einholen einer Beschwerdeantwort abgesehen werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen, unentgeltliche Rechtspflege

1. Die Entscheidgebühr für das vereinigte Rechtsmittelverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzulegen. Dabei ist die Ge- suchstellerin der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass Art. 119 Abs. 6

- 13 - ZPO lediglich für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein gegen den abschlä- gigen Gesuchsentscheid gerichtetes Beschwerdeverfahren gilt, weshalb vorlie- gend auch für das Beschwerdeverfahren Kosten zu erheben sind. Die Kosten sind der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin entschädigungspflichtig. Zu beachten ist, dass dem Gesuchsgegner im Verfahren betreffend die unentgeltli- che Rechtspflege der Gesuchstellerin keine Parteistellung zukommt, da es sich um ein Verfahren zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat handelt (Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff., S. 7303). Zwar sieht Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO vor, dass die Gegenpartei angehört werden kann; denn oft vermag sie zur Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Erfolgsaussichten beizutragen. Dies ist aber gerade nicht Ausdruck einer Parteistellung, fehlt doch ein schutzwürdiges Interesse, sich in das Verhält- nis zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat einzumischen, das durch die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege gestaltet wird. Demgemäss räumt die ZPO der Gegenpartei der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei grundsätzlich auch kein Rechtsmittel gegen den entsprechenden Entscheid ein (Art. 121 ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.2; BGer 5A_29/2013 vom 4. März 2013, E. 1.1.; BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2 und 4.2 mit Hinweis auf BBl 2006, S. 7303). Anders ist dies nur, wenn die unentgeltliche Rechtspflege ei- ne Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung umfassen soll (Art. 119 Abs. 3 Satz 3 ZPO; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7303). Solches macht der Gesuchsgegner nicht geltend. Damit aber ist ihm für die diesbezüglichen Auf- wendungen keine Entschädigung zuzusprechen. Für den übrigen Aufwand ist die Entschädigung in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 3 sowie § 9 AnwGebV auf Fr. 1'000.– zzgl. 8% MwSt., d.h. auf Fr. 1'080.– festzusetzen. Entsprechend ist die Gesuchstellerin zur Zahlung der festgesetzten Entschädigung an den Gesuchsgegner zu verpflichten. 3.1 Beide Parteien haben für das vorliegende Rechtsmittelverfahren einen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 16 S. 2; Urk. 26 S. 2).

- 14 - 3.2 Die Vorinstanz gewährte der Gesuchstellerin mit Verfügung vom

21. Februar 2017 im Verfahren FP160119-L und dem Gesuchsgegner mit Verfü- gung vom 27. Januar 2017 im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 35 in Geschäfts-Nr. FP160119-L; Urk. 17). Sodann bestellte sie der Gesuchstellerin Advokatin lic. iur. X._____ und dem Gesuchsgegner Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbei- ständin (Urk. 35 in Geschäfts-Nr. FP160119-L; Urk. 17 S. 8). In finanzieller Hin- sicht ist nach Einsicht in die eingereichten Unterlagen davon auszugehen, dass sich die diesbezüglichen Verhältnisse der Parteien seit dem 27. Januar 2017 bzw.

21. Februar 2017 nicht verbessert haben (vgl. Urk. 16 S. 6 ff.; Urk. 19/5-15; Urk 26 S. 7 ff.; Urk. 28/2-38.). Sodann können die jeweiligen Rechtsstandpunkte nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Damit ist der Gesuchstellerin für das Rechtsmittelverfahren und dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO in Verbindung mit Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO zu gewähren. Der Gesuchstellerin ist Advokatin lic. iur. X._____ und dem Gesuchsgegner Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____ als un- entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. VII. Eine Minderheit des Gerichts hat in Anwendung von § 124 GOG eine abwei- chende Meinung verfasst (Urk. 34). Es wird beschlossen:

1. Die Rechtsmittelschrift wird hinsichtlich der angefochtenen Dispositivziffer 1 der Erstverfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 27. Januar 2017 betreffend Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als Be- schwerde entgegengenommen.

- 15 -

2. Das Beschwerdeverfahren RD170001-O wird mit dem vorliegenden Beru- fungsverfahren LD170001-O vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrie- ben.

3. Der Gesuchstellerin wird für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihr in der Person von Advokatin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

4. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin be- stellt.

5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung II des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom

27. Januar 2017 wird bestätigt.

2. Die Beschwerde betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'080.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je unter Bei- lage einer Kopie von Urk. 34, sowie je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und betreffend Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 10. Juli 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: mc