LC230044

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC230044-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Beschluss und Urteil vom 5. Dezember 2023 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, sowie

1. C._____,

2. D._____, Verfahrensbeteiligte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Z._____, betreffend Ehescheidung

- 2 - Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 29. Dezember 2022; Proz. FE190078 Rechtsbegehren: Schlussanträge des Klägers (act. 1, 25, 38, 72a, 180, 196, 200, 201, sinn- gemäss):

1. Es sei die von den Parteien am 2./9. November 2022 respektive 7. De- zember 2022 geschlossene Teilscheidungsvereinbarung zu genehmi- gen.

2. Es sei der Kläger zu verpflichten, an die Kosten des Barunterhalts der Kinder angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälli- ger gesetzlicher und vertraglicher Kinderzulagen) von maximal Fr. 400.– pro Kind zu bezahlen.

3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger aus Güterrecht einen Betrag von CHF 20'000.- zu bezahlen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (zu- züglich 3% Kleinspesenpauschale und 7.7% Mehrwertsteuer auf der Entschädigung). Schlussanträge der Beklagten (act. 54, Prot. S. 27, S. 67, 196, 200, 201, sinngemäss):

1. Es sei die von den Parteien am 2./9. November 2022 respektive 7. De- zember 2022 geschlossene Teilscheidungsvereinbarung zu genehmi- gen.

2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten für die gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ monatliche Unterhaltszahlungen in der Höhe von mindestens Fr. 1'600.00 plus Kinderzulagen, hiervon min- destens Fr. 800.00 Barunterhalt für C._____ und mindestens Fr. 800.00 Barunterhalt für D._____ zzgl. Kinderzulagen zu leisten, zahlbar jeweils auf den ersten eines jeden Monats. Die Unterhaltsbeiträge seien praxisgemäss zu indexieren.

3. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten Fr. 3'733.20 aus Güter- recht zu bezahlen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mwst. zu Lasten des Klägers. Schlussanträge der Kindsvertreterin (act. 125 und 206) […]

- 3 - Urteil des Einzelgerichtes:

1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 114 ZGB geschieden.

2. [Gemeinsame elterliche Sorge für C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2015]

3. [Zuteilung Obhut]

4. [Genehmigung Teilvereinbarung]

5. [Weisung betreffend Gruppenkurs "Kinder im Blick"]

6. [Erweiterung Aufgaben Beistandsperson nach Art. 308 Abs. 2 ZGB]

7. [Anrechnung Erziehungsgutschriften]

8. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Kinder monatliche Unter- haltsbeiträge zuzüglich allfällige Familienzulagen wie folgt zu bezahlen: Phase 1: ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Oktober 2025 für C._____ : Fr. 1'030.– (nur Barunterhalt) für D._____: Fr. 880.– (nur Barunterhalt) Phase 2: ab 1. November 2025 bis 31. Oktober 2027 für C._____ : Fr. 990.– (nur Barunterhalt) für D._____: Fr. 1'040.– (nur Barunterhalt) Phase 3: ab 1. November 2027 bis zur Volljährigkeit bzw. einer angemesse- nen Erstausbildung für C._____ : Fr. 755.– (nur Barunterhalt) für D._____: Fr. 755.– (nur Barunterhalt) Die jeweiligen Unterhaltsbeiträge und allfällige Familienzulagen sind an die Beklagte zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum Ab- schluss einer angemessenen Erstausbildung auch über die Volljährigkeit

- 4 - hinaus, solange die Kinder im Haushalt der Beklagten leben und keine eige- nen Ansprüche gegenüber dem Kläger stellen bzw. keinen anderen Zah- lungsempfänger bezeichnen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Kindseltern ausserordentliche Kinder- kosten (z.B. ausserordentliche Zahnarztkosten, Kosten für schulische Förde- rungsmassnahmen, etc.) je zur Hälfte zu übernehmen haben. Vorausset- zung für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die Eltern vorgängig über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine Einigung zu- stande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen allein. Die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.

9. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 8 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat: − Kläger: Fr. 5'600.– (100% Pensum, teilweise hypothetisch) − Beklagte: Fr. 4'023.– (80% Pensum) − Kinder: je die Familienzulage von derzeit Fr. 200.–/250.– Vermögen: − Kläger: nicht relevant − Beklagte: nicht relevant familienrechtlicher Bedarf: − Kläger: Fr. 3'691.– (Phase 1 und 3) Fr. 3'571.– (Phase 2) − Beklagte: Fr. 3'504.– (Phase 1 und 3) Fr. 3'384.– (Phase 2) − C._____: Fr. 1'305.– (Phase 1 und 2) Fr. 1'005.– (Phase 3 − D._____: Fr. 1'105.– (Phase 1) Fr. 1'305.– (Phase 2) Fr. 1'005.– (Phase 3)

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10. [Indexklausel]

11. [Vorsorgeausgleich]

12. [güterrechtliche Auseinandersetzung, inkl. Ausgleichszahlung]

13. [Entscheidgebühr und weitere Gerichtskosten]

14. Die Kosten werden dem Kläger zu 60% und der Beklagten zu 40% auferlegt, der jeweilige Anteil der Parteien jedoch zufolge Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Par- teien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewie- sen.

15. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 6'000.– (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

16. [Mitteilungen]

17. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (act. 227 S. 1):

1. Dispositivziffern 8, 9, 14 und 15 des bezirksgerichtlichen Urteils seien aufzu- heben.

2. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, für die Kinder folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, unter Vormerknahme, dass die Mutter die Kinder- und Familienzulagen bezieht: für C._____: CHF 540 für D._____: CHF 400

3. Folgerichtig sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten je hälftig den Parteien aufzuerlegen. Für das obergerichtliche Verfahren sind die Kosten der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und dem Berufungskläger sei eine Prozessentschädigung zu- zusprechen.

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4. Für das obergerichtliche Verfahren sei dem Berufungskläger die unentgeltli- che Prozessführung und in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli- cher Rechtsvertreter zu bestellen. Erwägungen:

1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf 1.1. Die Parteien heirateten am tt.mm.2010. Sie sind die Eltern von C._____, geb. tt.mm.2011, und D._____, geb. tt.mm.2015. Bereits im Juli 2012 war es zwi- schen den Parteien zu einer Trennung und einem ersten Eheschutzverfahren ge- kommen (act. 6/4/1-50; Geschäfts-Nr. EE120036-H). Nach einer zwischenzeitli- chen Wiedervereinigung kam es im Oktober 2016 erneut zur Trennung und einem erneuten Eheschutzverfahren (act. 6/1-33; Geschäfts-Nr. EE160032-H). 1.2. Am 25. Juni 2019 reichte der Kläger beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon (nachfolgend Vorinstanz) ein Scheidungsbegehren ein. Nachdem die Vergleichsbemühungen im Rahmen der Einigungsverhandlung gescheitert waren und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Pfäffikon dem Ge- richt die Akten zugestellt hatte (act. 28), hörte die Vorinstanz die Kinder an (act. 29). In der Folge wurde Rechtsanwältin MLaw Z._____ für das Scheidungs- verfahren als Kindesvertreterin ernannt (act. 41). Nach Erstattung der schriftlichen Klagebegründung und Klageantwort lud die Vorinstanz die Parteien zur Hauptver- handlung vor. In der Zwischenzeit reichten der ehemalige wie auch der neue Be- suchsrechtsbeistand je einen Bericht und die Kindesvertreterin eine Stellungnah- me ins Recht (act. 57-59/1-8, 64, 67). Die Hauptverhandlung fand am

14. Dezember 2020 statt. Sie wurde nach den ersten Parteivorträgen und der persönlichen Befragung der Parteien unterbrochen und es wurde eine Intensivab- klärung angeordnet (Prot. Vi S. 56 f., act. 77, 79 und 83). Der KOFA- Abklärungsbericht lag am 12. April 2021 vor (act. 87). Die Fortsetzung der Haupt- verhandlung musste mehrfach verschoben werden und wurde schliesslich am

25. Februar 2022 abgehalten. Der Kläger stellte ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen und die Parteien hielten je ihre zweiten Parteivorträge (Prot. Vi S. 65 ff.). Die Vorinstanz liess den Parteien in der Folge einen Vereinbarungsent- wurf betreffend vorsorgliche Anordnung einer Familienbegleitung zukommen, den

- 7 - der Kläger ablehnte (act. 172, 175). Mit Verfügung vom 11. Juli 2022 wurde den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und ihre Rechtsvertreter als un- entgeltliche Rechtsbeistände bestellt (act. 169). Mit Schreiben vom 2. September 2022 zog der Kläger sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zurück (act. 183). Am 17. Oktober 2022 unterbreitete die Vorinstanz den Parteien einen schriftlichen Vergleichsvorschlag, worauf sich die Parteien auf eine Teilvereinba- rung über den Scheidungspunkt, das gemeinsame Sorgerecht für ihre Kinder, die Zuteilung der Obhut an die Beklagte und das Besuchsrecht des Klägers einigten (act. 196, 200, 206 und 208). Die Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge sowie die güterrechtliche Auseinandersetzung blieben strittig. Die Vorinstanz fällte am

28. Dezember 2022 das vorstehend auszugsweise wiedergegebene Urteil (act. 229). Das begründete Scheidungsurteil wurde den Parteien am 1. September 2023 zugestellt (act. 225/1-2). 1.3. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger am 2. Oktober 2023 beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung (act. 227). Die Akten des erstinstanzlichen Verfah- rens wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–225) und den Parteien wurde der Eingang der Berufung angezeigt (act. 230). Da sich die Berufung als unbe- gründet erweist, erübrigt sich die Einholung einer Berufungsantwort. Das Verfah- ren ist spruchreif.

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2. Prozessuales 2.1. Rechtsmittelvoraussetzungen Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen, ob die Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind. Die vorliegende Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO) und wurde rechtzeitig, mit einer Begründung und mit Anträgen versehen beim Oberge- richt eingereicht (Art. 311 ZPO). Der Kläger ist sodann ohne weiteres zur Beru- fung legitimiert. 2.2. Gegenstand des Berufungsverfahrens Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die erstinstanzliche Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge und die Kostenverteilung. 2.3. Überprüfung durch die Berufungsinstanz 2.3.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Da- bei hat sich die Berufung führende Partei mit der Begründung des erstinstanzli- chen Entscheides auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, inwiefern sie den ange- fochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, was voraussetzt, dass die vorinstanzlichen Erwägun- gen, die angefochten werden, im Einzelnen bezeichnet werden und die Aktenstü- cke genannt werden, auf denen die Kritik beruht. Blosse Hinweise auf die Vorak- ten und pauschale Kritik am ergangenen Entscheid sowie Wiederholungen des bereits Vorgebrachten genügen nicht. Soweit Rügen konkret vorgebracht worden sind, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). 2.3.2. Die Berufungsinstanz überprüft den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Sie verfügt über volle Kognition (Art. 310 ZPO) und ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1. und 130 III 136 E. 1.4.). Sie kann sich aber darauf beschränken, die Beanstan- dungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen

- 9 - gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5 unter Hinweis auf BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 5 und 6; BGE 138 III 374 E. 4.3.1.; OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011 E. 2.2.1. = ZR 110/2011 Nr. 80, S. 246). 2.4. Noven Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorge- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge- bracht werden konnten. Zu beachten bleibt jedoch trotz des Ausschlusses von Art. 229 Abs. 3 ZPO für das Berufungsverfahren, dass auch die Rechtsmittel- instanz den Sachverhalt bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenhei- ten von Amtes wegen zu erforschen hat (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und daher von sich aus noch Untersuchungen anstellen kann bzw. muss (vgl. BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 2). Dies führt dazu, dass in Kinderbelangen Noven in Abweichung von Art. 317 Abs. 1 ZPO grundsätzlich auch noch im Berufungsver- fahren unbeschränkt bis zum Beginn der Urteilsberatung zuzulassen sind (BGE 144 III 349, E. 4.2.1; OGer ZH, LC130019 vom 8. Mai 2013, E. 3.1; LY150026 vom 4. März 2016, E. II.4; LY160035 vom 14. Dezember 2016, E. 2.3; LY160050 vom 18. April 2017, E. II.3.2).

3. Kinderunterhaltsbeiträge 3.1. Der Kläger macht in der Berufung geltend, die Vorinstanz habe seine Ein- kommenssituation falsch abgeklärt und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum hypothetischen Einkommen rechtlich falsch gewürdigt, als sie ausgehend von seinem tatsächlich erzielten Einkommen (80 %-Pensum) ein hypothetisches Einkommen zu einem 100 %-Pensum von Fr. 5'600.– netto inkl. 13. Monatslohn angenommen habe. Seit dem 1. Januar 2023, und damit nach Erlass des Urteils der Vorinstanz, arbeite er zu einem Lohn von Fr. 5'200.– brutto (inkl. 13. Monats- lohn) bzw. Fr. 4'631.– netto (inkl. 13. Monatslohn). Dabei handle es sich um ein echtes Novum, welches mit den eingereichten Beilagen belegt werden könne. Bei

- 10 - einem 100 %-Pensum könne nicht hypothetisch ein höheres Einkommen ange- rechnet werden, zumal er bei der E._____ arbeite und als Fachmitarbeiter Ge- sundheit FAGE gemäss den Richtlinien des Schweizerischen Heimverbands und der E._____ marktgerecht und marktüblich entlöhnt werde. Trotz Markt gebe es keine Möglichkeit für ihn, einen höheren Lohn zu erzielen. Es sei deshalb für die Unterhaltsberechnung von dem von ihm tatsächlich erzielten Einkommen von Fr. 4'631.– auszugehen. Nach Abzug des von der Vorinstanz ermittelten Bedarfs resultiere eine Leistungsfähigkeit von Fr. 940.– für beide Kinder (act. 227). 3.2. Grundsätzlich ist bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. So- weit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern die- ses zu erreichen zumutbar und möglich ist (statt vieler BGer 5A_592/2018 vom

13. Februar 2019 E. 3.1; BGE 137 III 118 E. 2.3). Im Verhältnis zu minderjährigen Kindern und insbesondere bei knappen finanziellen Verhältnissen, wie hier, sind besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen (BGE 137 III 118 E. 3.1). Dem Unterhaltspflichtigen steht es nicht frei, auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares 100% Einkommen zu verzichten (BGer 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020 E. 2.2.2.). Die Lage auf dem Arbeitsmarkt gehört neben der beruflichen Qualifikation, dem Alter und dem Gesundheitszustand zu den bestimmenden Faktoren des anzurechnenden Einkommens (BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2; BGer 5A_668/2014 vom 11. Mai 2015 E. 3.2.1). 3.3. Die Vorinstanz hielt mit Blick auf die Leistungsfähigkeit des Klägers zusam- mengefasst fest, er sei gemäss der Bestätigung seines Therapeuten sowie ge- mäss seinen eigenen Aussagen seit Oktober 2019 wieder zu 100 % arbeitsfähig. Weder die Betreuung der Kinder noch der von ihm behauptete Mangel an 100 %- Stellen als Fachperson Gesundheit änderten etwas daran, dass der Kläger seine Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen müsse. Spätestens seit der Corona-Epidemie bestehe in der Schweiz ein akuter Fachkräftemangel gerade im Bereich Gesund- heit. Daher werde es für den Kläger ein Leichtes sein, sein Arbeitspensum von derzeit 80 % auf 100 % zu erhöhen. Ausgehend von dem vom Kläger bei der Stif-

- 11 - tung zur F._____ im Jahr 2021 erzielten monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 4'491.45 (80 % Pensum) resultiere bei einem 100 % Pensum ein monatlicher Nettolohn von Fr. 5'614.30 (inkl. 13. Monatslohn und Verpflegungsabzug). Ge- mäss dem statistischen Lohnrechner des Bundes betrage der Medianlohn einer (männlichen) Person (Schweizer Bürger) mit abgeschlossener Berufsbildung im Bereich Gesundheit und 15-jähriger Berufserfahrung ohne Kaderfunktion sowie inkl. 13. Monatslohn sogar Fr. 6'719.– brutto. Gestützt auf diese Überlegungen rechnete die Vorinstanz dem Kläger ein hypothetisches Einkommen von Fr. 5'600.– (inkl. 13. Monatslohn) an (act. 229 S. 29 ff.). 3.4. Bei dem vom Kläger geltend gemachten Einkommen handelt es sich um ein sog. echtes Novum, das im Berufungsverfahren bei der Festsetzung der Kinder- unterhaltsbeiträge grundsätzlich zu berücksichtigen ist, gilt doch die Untersu- chungsmaxime auch zugunsten des Unterhaltsverpflichteten. Dies ändert indes- sen nichts daran, dass sich der Kläger in der Berufungsbegründung zu den Um- ständen des per 1. Januar 2023 erfolgten Stellenwechsels hätte äussern müssen. Entsprechende Ausführungen wären nicht nur deshalb zu erwarten gewesen, weil das neue Einkommen des Klägers deutlich unter dem von der Vorinstanz festge- legten hypothetischen Einkommen liegt, sondern auch weil das neue Einkommen im Verhältnis zum bisherigen Einkommen einer Einkommensverschlechterung gleichkommt. Der Kläger erzielt neu mit einem 100 % Pensum ein Nettoeinkom- men von Fr. 4'631.– und damit gerade einmal knapp Fr. 140.– mehr als bei der Stiftung zur F._____ mit einem 80 % Pensum. Wie erwähnt sind die Anforderun- gen an die Ausschöpfung der Leistungsfähigkeit im Verhältnis zu minderjährigen Kindern und bei knappen finanziellen Verhältnissen sehr hoch. Der Kläger moniert pauschal eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine unrichtige Rechtsanwendung hinsichtlich der Anrechnung eines hypothetischen Einkom- mens, ohne darzulegen, weshalb es ihm nicht möglich ist, eine Stelle mit einem 100 %-Pensum und einem Nettolohn von Fr. 5'600.– zu finden. Er kann sich nicht darauf beschränken, die Höhe des neuen Einkommens mitzuteilen, ohne zu erklä- ren und zu belegen, dass es ihm trotz aller zumutbaren Anstrengungen nicht möglich ist, ein Einkommen in der Höhe des von der Vorinstanz festgelegten hy- pothetischen Einkommens zu erzielen. Insbesondere angesichts der Tatsache,

- 12 - dass der Kläger im Jahr 2021 bei der Stiftung zur F._____ ein Nettoeinkommen von Fr. 4'491.45 bei einem 80 % Pensum verdiente und das von der Vorinstanz hypothetisch angerechnete Einkommens einer linearen Erhöhung auf 100 % ent- spricht, hätte er sich detailliert zum Stellenwechsel und seinen Suchbemühungen äussern müssen. 3.5. Dass die Vorinstanz das Einkommen, das der Kläger bei einem 80 %- Pensum bei der Stiftung zur F._____ erzielte, linear auf ein 100%-Pensum erhöh- te, ist nicht zu beanstanden und der Kläger begründet auch mit keinem Wort, weshalb er seit dem 1. Januar 2023 bei einer Erhöhung des Pensums um 20 % nur knapp Fr. 140.– netto mehr verdient. Aufgrund der Ausführungen des Klägers ist nicht ersichtlich, weshalb es ihm nicht möglich und zumutbar sein soll, bei ei- nem 100 %-Pensum das ihm von der Vorinstanz hypothetisch angerechnete Ein- kommen von Fr. 5'600.– netto zu erzielen. Damit bleibt es bei den Überlegungen der Vorinstanz. Dem Kläger ist ein Nettoeinkommen von Fr. 5'600.– (inkl. 13. Mo- natslohn) zumutbar und möglich. Entsprechend ist die Berufung des Klägers ge- gen die Dispositiv-Ziff. 8 und 9 des angefochtenen Urteils abzuweisen.

4. Erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Vorinstanz auferlegte die Verfahrenskosten zu 60 % dem Kläger und zu 40 % der Beklagten. Weiter verpflichtete sie den Kläger, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 6'000.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen (act. 229 S. 59, Dispositiv-Ziff. 14 und 15). Der Kläger beantragt, die vorinstanzli- chen Kosten seien "dementsprechend" den Parteien je hälftig und nicht im Ver- hältnis 60:40 aufzuerlegen (act. 227 S. 3). Dieser Antrag ist so zu verstehen, dass der Kläger eine Änderung der erstinstanzlichen Kostenauflage, entsprechend der von ihm mit der Berufung beantragten Kinderunterhaltsbeiträge, verlangt. Da der Berufung des Klägers gegen die Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge durch die Vorinstanz kein Erfolg beschieden ist, ist auch seine Berufung gegen die erst- instanzliche Kostenauflage unbegründet. Demnach ist die Berufung auch in die- sem Punkt abzuweisen.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen und unentgeltliche Rechtspflege 5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Berufungskläger kostenpflich- tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 5.2. Im Berufungsverfahren stehen nur noch vermögenwerte Interessen im Streit (§§ 4 Abs. i.V.m. mit 12 Abs. 1 und 2 GebVO). Das für die Bemessung der Ge- richtsgebühr massgebliche Streitinteresse liegt in der Differenz der erstinstanzlich festgesetzten zu den vom Kläger in der Berufung beantragten Kinderunterhalts- beiträgen. Der Berufungskläger beantragt, die Kinderunterhaltsbeiträge seien auf monatlich Fr. 940.–, Fr. 540.– für C._____ und Fr. 400.– für D._____, zu reduzie- ren. Bis zur Volljährigkeit der Kinder ergäbe dies Kinderunterhaltsbeiträge im Ge- samtbetrag von Fr. 37'800.– für C._____ und Fr. 46'400.– für D._____. Verglichen mit den erstinstanzlich festgelegten Kinderunterhaltsbeiträgen, welche sich bis zur Volljährigkeit auf Fr. 67'840.– für C._____ und auf Fr. 98'670.– für D._____ belau- fen, resultiert ein Streitwert von Fr. 82'310.–. Hinzu kommt die beantrage Ände- rung bezüglich der Kostentragung im Betrag von Fr. 3'238.–. Bei diesem Streit- wert beträgt die volle Gerichtsgebühr Fr. 8'170.–. Gestützt auf § 12 Abs. 1-2 i. V.

m. § 4 Abs. 1 - 3 GebV OG und unter Hinweis auf den geringen Aufwand ist die Gebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 1'600.– festzusetzen. 5.3. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Berufungskläger nicht, da er mit seiner Berufung unterliegt, der Berufungsbeklagten nicht, da ihr keine Aufwände entstanden sind, die zu entschädigen wären. 5.4. Der Kläger stellt für das obergerichtliche Verfahren ein Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege, inklusive unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Eine Per- son hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erfor- derlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Als aussichtslos sind Be- gehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kön- nen. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll

- 14 - einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summa- rischen Prüfung der Prozessaussichten (BGE 138 III 217 E. 2.2.3; BGer 4A_131/2012). 5.5. Die Mittellosigkeit des Klägers ist aktenkundig. Allerdings erweist sich seine Berufung von vornherein als aussichtslos, begründete er sie doch einzig mit dem von ihm ab Januar 2023 neu erzielten Einkommen, ohne sich mit den Erwägun- gen der Vorinstanz – ein Einkommen von Fr. 5'600.– netto bei einem 100 % Pen- sum sei möglich und zumutbar – auseinanderzusetzen. Die Vorinstanz legte zu- dem ausführlich dar, dass an die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten bei unmündigen Kindern hohe Anforderungen zu stellen sind (act. 229 S. 23). Da- gegen wendet der Kläger in der Berufung zu Recht nichts ein. Aufgrund des Ge- sagten ist das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege infolge Aus- sichtslosigkeit abzuweisen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksge- richts Pfäffikon vom 29. Dezember 2022 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'600.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Kindesvertreterin, an die Beru- fungsbeklagte unter Beilage des Doppels der Berufungsschriftsamt Beilage (act. 227 und 228/2/1-2), sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 85'500.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw B. Lakic versandt am: