LC220007

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC220007-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei- berin MLaw C. Funck Beschluss und Urteil vom 28. Juni 2022 in Sachen

1. A._____, ,

2. ... Beklagte und Berufungsklägerin 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils Berufung gegen eine Verfügung und ein Teil-Urteil des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Januar 2022; Proz. FP180213

- 2 - Rechtsbegehren des Klägers und Berufungsbeklagten: (act. 101 S. 2, 4 und 5 sinngemäss)

1. In Ergänzung zum Scheidungsurteil des Amtsgerichts Seligen- stadt vom 8. März 2018 sei festzuhalten, dass seitens des Klä- gers mangels Leistungsfähigkeit gegenüber C._____ keine Un- terhaltsverpflichtung besteht.

2. Im Ergänzung zum Scheidungsurteil des Amtsgerichts Seligen- stadt vom 8. März 2018 sei festzuhalten, dass seitens der Beklag- ten 1 mangels Leistungsfähigkeit gegenüber D._____ keine Un- terhaltsverpflichtung besteht.

3. In Ergänzung zum Scheidungsurteil des Amtsgerichts Seligen- stadt vom 8. März 2018 sei festzuhalten, dass keine nacheheli- chen Unterhaltsbeiträge geschuldet sind.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu Las- ten der Beklagten 1.

5. Es sei die Teil-Vereinbarung der Parteien vom 23. August 2019 über die Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Seli- genstadt betreffend die Regelung der Kinderbelange für C._____ zu genehmigen. Rechtsbegehren der Beklagten 1 und Berufungsklägerin: (act. 109 S. 2f. und act. 123 S. 4 sinngemäss)

1. Das Urteil des Amtsgerichts Seligenstadt vom 8. März 2018 sei in der Hauptsache (Scheidungspunkt) anzuerkennen.

2. In Ergänzung zum Scheidungsurteil des Amtsgerichts Seligen- stadt vom 8. März 2018 sei der Kläger zu verpflichten, an den Un- terhalt von C._____ die folgenden monatlichen Beträge zu bezah- len:

- CHF 2'780.00 (wovon CHF 1'100.00 als Betreuungsunter- halt) ab Rechtskraft des Ergänzungsurteils bis und mit Juli 2021;

- CHF 2'735.00 (wovon CHF 880.00 als Betreuungsunterhalt) ab August 2021 bis und mit August 2024;

- CHF 2'060.00 (ohne Betreuungsunterhalt) ab September 2024 bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung des Sohnes, auch über die Volljährigkeit von C._____ hin- aus. Die Kinderunterhaltsbeiträge seien jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zahlbar an die Beklagte .

- 3 - Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als CHF 200.00 pro Aus- gabeposition, z.B. Zahnarztkosten, ungedeckte Gesundheitskos- ten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen) seien von den Parteien je zur Hälfte zu übernehmen. Die Kinderunterhalts- beiträge seien gerichtsüblich zu indexieren.

3. In Ergänzung zum Scheidungsurteil des Amtsgerichts Seligen- stadt vom 8. März 2018 sei der Kläger zu verpflichten, der Be- klagten nacheheliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

- CHF 1'998.00 ab Rechtskraft des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Seligenstadt vom 8. März 2018 bis und mit Juli 2021;

- CHF 1'790.00 ab August 2021 bis und mit August 2024;

- CHF 1'840.00 ab September 2024 bis zum Eintritt des Klä- gers in das ordentliche Altersrücktrittsalter. Die Unterhaltsbeiträge seien jeweils im Voraus auf den Ersten ei- nes jeden Monats zahlbar (zuzügl. 5% Verzugszinsen ab jeweili- gem Fälligkeitsdatum). Eventualiter sei die Unterdeckung des gebührenden Unterhalts der Beklagten festzuhalten und betragsmässig im Ergänzungsur- teil festzuhalten (Art. 129 ZGB).

4. In Ergänzung zum Scheidungsurteil des Amtsgerichts Seligen- stadt vom 8. März 2018 sei festzuhalten, dass mangels Leis- tungsfähigkeit der Beklagten 1 keine Unterhaltsverpflichtung ge- genüber D._____ besteht.

5. Es sei die Teil-Vereinbarung der Parteien vom 23. August 2019 über die Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Seli- genstadt betreffend die Regelung der Kinderbelange für C._____ zu genehmigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 MwSt) zu Lasten des Klägers. Verfügung und Teil-Urteil des Einzelgerichtes: "Es wird verfügt:

1. Auf das Begehren bezüglich Regelung der Kinderbelange bezüglich D._____, geb. tt.mm.2006 (Elterliche Sorge, Obhut, Besuchsrecht und Bei- standschaft) wird mangels Zuständigkeit nicht eingetreten.

- 4 -

2. Auf das Begehren bezüglich Regelung des Unterhalts für C._____, geb. am tt.mm.2008, durch den Kläger wird gestützt auf Art. 27 LugÜ nicht eingetre- ten.

3. Das Begehren betreffend Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen an D._____ durch die Beklagte 1 wird gemäss Art. 28 Abs.1 LugÜ bis zum rechtskräfti- gen Entscheid des Amtsgerichts Emmendingen (Aktenzeichen 1 F 200/18) sistiert.

4. Das Begehren betreffend Festsetzung von nachehelichen Unterhaltsbeiträ- gen für die Beklagte 1 wird gemäss Art. 28 Abs. 1 LugÜ bis zum rechtskräf- tigen Entscheid des Amtsgerichts Emmendingen (Aktenzeichen 1 F 200/18) sistiert.

5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger und die Beklagte 1 mit Urteil vom

8. März 2018 geschieden wurden. Damit wird das Scheidungsurteil des Amtsgerichts Seligenstadt vom 8. März 2018 anerkannt.

2. Der Sohn C._____, geb. tt.mm.2008, wird in Ergänzung des Scheidungsur- teils des Amtsgerichts Seligenstadt vom 8. März 2018 unter der gemeinsa- men elterlichen Sorge der Parteien belassen.

3. Die Obhut für den Sohn C._____, geb. tt.mm.2008, wird in Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Seligenstadt vom 8. März 2018 der Mut- ter zugeteilt.

4. Die Teil-Vereinbarung vom 23. August 2019 über die Ergänzung des Schei- dungsurteils des Amtsgerichts Seligenstadt vom 8. März 2018 wird bezüg- lich C._____, geb. tt.mm.2008, genehmigt. Bezüglich D._____, geb. tt.mm.2006, wird die Teil-Vereinbarung mangels Zuständigkeit nicht geneh-

- 5 - migt. Im Übrigen wird von der Teil-Vereinbarung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt: […]

5. (Regelung Beistandschaft)

6. (Vorbehalt Regelung Kosten- und Entschädigungsfolgen)

7. (Mitteilungen) 8.-9. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: der Beklagten 1 und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2): "1. Es sei Disp.-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Einzelgericht am Bezirksgericht Zü- rich, 5. Abteilung, im Rahmen des Ergänzungsverfahrens des ausländischen Scheidungsurteils (Geschäfts-Nr. FP180213-L) zur Regelung des Kindesunterhalts für C._____, geb. tt.mm.2008, zuständig sei.

2. Es sei die Sistierung betreffend die Festsetzung von Unterhalts- beiträgen für D._____ und von nachehelichem Unterhalt für die Beklagte 1 gemäss Disp-Ziff. 3 und 4 der angefochtenen Verfü- gung aufzuheben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers und Berufungsbeklagten." des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 8): "1. Es sei die Berufung gegen Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des BG Zürich vom 11. Januar 2022 betr. Zuständigkeit zur Regelung des Kindesunterhalts für C._____ abzuweisen.

2. Es sei auf die Beschwerde gegen Dispositiv Ziff. 3 und 4 der Ver- fügung des BG Zürich vom 11. Januar 2022 betr. Verfahrenssis- tierung nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen.

3. […]

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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu Las- ten der Berufungsklägerin." Erwägungen: I.

1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan: Berufungsklägerin) und der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Berufungsbeklagter) waren verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder, D._____ (geb. tt.mm.2006) und C._____ (geb. tt.mm.2008). Sie sind deutsche Staatsangehörige und lebten früher zusammen in der Schweiz. Heute haben der Berufungsbeklagte und D._____ Wohnsitz in Deutschland.

2. Mit Eheschutzurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. November 2015 wurde das Getrenntleben der Parteien festgehalten, die Obhut für die Kinder der Berufungsklägerin zugeteilt und eine Vereinbarung der Parteien in Bezug auf die weiteren Kinderbelange genehmigt sowie im Übrigen vorgemerkt (act. 4/3/1; Proz. Nr. EE140336-L). Mit Eingabe vom 24. März 2016 stellte die Berufungsklägerin beim Bezirksgericht Zürich ein Abänderungsgesuch (vgl. act. 4/3/2 S. 2; Proz. Nr. EE160093-L). Nach durchgeführtem Verfahren erliess das Bezirksgericht Zü- rich am 9. Juni 2017 zwei Entscheide, einen betreffend Abänderung des Ehe- schutzentscheids vom 17. November 2015 (act. 4/3/4; Proz. Nr. EE160093-L) und einen betreffend vorsorgliche Massnahmen im ausländischen Scheidungsprozess (act. 4/3/5; Proz. Nr. EE170125-L), da der – inzwischen nach Deutschland gezo- gene – Berufungsbeklagte am 1. September 2016 beim Amtsgericht Seligenstadt (Deutschland) die Scheidungsklage anhängig gemacht hatte (vgl. act. 3/2 S. 3).

3. Mit Urteil des Amtsgerichts Seligenstadt vom 8. März 2018 wurde die Ehe der Parteien geschieden. Abgesehen vom Versorgungsausgleich wurden keine Nebenfolgen der Scheidung geregelt (act. 3/6).

4. Bereits am 6. April 2017 hatte der Berufungsbeklagte beim Amtsgericht Se- ligenstadt eine Klage auf Abänderung der im schweizerischen Eheschutzverfah-

- 7 - ren festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Schei- dungsklage anhängig gemacht (vgl. act. 4/3/3 S. 3; act. 4/102/1 S. 4; beigezogene Akten Proz. Nr. EE160093, act. 39). Für das Verfahren ist – aufgrund eines er- neuten Umzugs des Berufungsbeklagten – heute das Amtsgericht Emmendingen (Deutschland) zuständig (vgl. act. 4/102/1).

5. Mit Eingabe vom 27. November 2018 erhob der Berufungsbeklagte beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils, mit Anträgen betreffend elterliche Sorge und Obhut, Beistandschaft, Kindesunter- halt sowie nachehelichen Unterhalt (act. 4/1 S. 2 f.). Gleichzeitig beantragte er die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (act. 4/1 S. 3 f.). Am 1. März 2019 wurde eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen durchgeführt (Prot. Vi S. 3 ff.; act. 4/24; act. 4/26), anlässlich welcher die Parteien eine Vereinbarung für die Dauer des Verfahrens schlossen (act. 4/28). Mit Verfügung vom 18. März 2019 wurde die Vereinbarung hinsichtlich der Besuchsrechtsregelung sowie der Besuchsbeistandschaft genehmigt. Gleichzeitig wurde den Parteien je die unent- geltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung bewilligt sowie das Massnah- meverfahren hinsichtlich der Unterhaltsregelung bis zu einem rechtskräftigen Ent- scheid des Amtsgerichts Emmendingen sistiert (act. 4/30). Es folgten die Eini- gungsverhandlung vom 24. Mai 2019 (Prot. Vi S. 31 ff.), die Kinderanhörung vom

18. Juni 2019 (act. 4/40) und die Fortsetzung der Einigungsverhandlung vom

23. August 2019 (Prot. Vi S. 35 ff.), an der die Parteien eine Teilvereinbarung über die Ergänzung des Scheidungsurteils vom 8. März 2018 betreffend Zuteilung der elterlichen Sorge, Obhutszuteilung, Ausgestaltung des Besuchsrechts sowie Beistandschaft schlossen (act. 4/44). Mit Eingabe vom 7. November 2019 stellte der Berufungsbeklagte erneut ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnah- men (act. 4/51). Er beantragte die Umteilung der Obhut für D._____ an sich, die Regelung des Besuchsrechts der Berufungsklägerin, die Festlegung von Kin- derunterhaltsbeiträgen sowie die Aufhebung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen (act. 4/51). Nachdem D._____ am 11. November 2019 zum Berufungsbeklagten gereist war (vgl. act. 4/54 ff.) und die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 19. No- vember 2019 einen Antrag auf Vollstreckung des Eheschutzentscheids (Wieder- herstellung der geltenden Obhutsordnung) gestellt hatte (act. 4/58), wurden am

- 8 -

20. November 2019 eine Kinderanhörung von D._____ (act. 4/63) sowie eine Vergleichsverhandlung (Prot. Vi S. 42 ff.) durchgeführt. Mit Verfügung vom glei- chen Tag wurde unter anderem dem Berufungsbeklagten in Abänderung der Teil- vereinbarung vom 23. August 2019 einstweilen mit sofortiger Wirkung die Obhut über D._____ übertragen (act. 4/65). Am 31. Januar 2020 fand eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt, an der die Parteien für die Dauer des Verfahrens eine Vereinbarung hinsichtlich Obhut und Kontaktrecht für und zu D._____, Beistandschaft sowie Unterhalt schlossen (act. 4/82). Weiter vereinbar- ten die Parteien unter anderem, dass allfällige Unterhaltsverpflichtungen weiterhin bis zu einem rechtskräftigen Entscheid des Amtsgerichts Emmendingen im dort anhängigen Verfahren sistiert blieben. Mit Verfügung vom 6. Februar 2020 wurde diese Vereinbarung genehmigt bzw. vorgemerkt (act. 4/83). Nachdem die Beru- fungsklägerin mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 um Ansetzung einer Frist zur Er- stattung der Klagebegründung ersucht hatte (vgl. act. 4/96; act. 4/97), folgten im Wesentlichen eine Klagebegründung des Berufungsbeklagten vom 1. Februar 2021 (act. 4/101), eine Klageantwort der Berufungsklägerin vom 25. Mai 2021 (act. 4/109) sowie Stellungnahmen der Parteien zur Frage der Zuständigkeit vom

8. Oktober 2021 (act. 4/120; Berufungsbeklagter) bzw. vom 1. November 2021 (act. 4/123; Berufungsklägerin). Am 11. Januar 2022 ergingen die Verfügung und das Teil-Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich (Vorinstanz), wie sie eingangs wiedergegeben wurden (act. 4/124 = act. 3/1 = act. 5 [Aktenexemplar]).

6. Mit Eingabe vom 21. Februar 2022 erhob die Berufungsklägerin Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung (Nichteintreten bezüglich Regelung des Unterhalts für C._____) sowie die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung (Sistie- rung des Verfahrens bezüglich Unterhalt für D._____ und nachehelichen Unter- halt; act. 2 S. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1-124). Mit Verfügung vom 23. März 2022 wurde dem Berufungsbeklagten Frist ange- setzt, um die Berufung zu beantworten (act. 6). Die Berufungsantwort wurde am

28. April 2022 erstattet (act. 8). Sie wurde der Berufungsklägerin am 11. Mai 2022 zugestellt (act. 10 f.). Mit Eingabe vom 23. Mai 2022 nahm die Berufungsklägerin Stellung zur Berufungsantwort (act. 12). Die Stellungnahme wurde dem Beru-

- 9 - fungsbeklagten am 25. Mai 2022 zugestellt (act. 15; act. 16/2), der sich daraufhin nicht mehr vernehmen liess. Das Verfahren ist spruchreif. II.

1. Die Berufungsklägerin ist durch die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 11. Januar 2022 beschwert. Soweit Dispositiv-Ziffer 2 (Nichteintreten) ange- fochten wird, handelt sich um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO) und wurde die Berufung form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 4/125/2). Dem Eintreten auf die Berufung steht in- soweit nichts entgegen. Soweit sich die Berufungsklägerin gegen die Dispositiv- Ziffern 3 und 4 der Verfügung (betreffend Sistierung des Verfahrens) wendet, hät- te sie – wie ihr bewusst ist (vgl. act. 2 Rz. 2) – innert einer Frist von zehn Tagen bis zum 31. Januar 2022 Beschwerde erheben müssen (Art. 126 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 und Art. 321 Abs. 2 ZPO; act. act. 4/125/2). Daran ändert nichts, dass sich nach Ansicht der Berufungsklägerin die "innere Begründung für die Aufhebung der angeordneten Verfahrenssistierung vorliegend erst aus einem positiven Beru- fungsentscheid" hinsichtlich der Eintretensfrage ergebe (vgl. act. 2 Rz. 2). Die Eingabe ist verspätet erfolgt und auf die "Berufung" ist insoweit nicht einzutreten.

2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz- liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit- tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch- tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge-

- 10 - tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Partei- en auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 2.2.2). In Kinderbelangen hat die Berufungsin- stanz darüber hinaus – im Rahmen der Beanstandungen – wie im erstinstanzli- chen Verfahren den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Art. 296 Abs. 1 ZPO); es gilt die strenge Untersuchungsmaxime. Sie kann daher auch im Rechtsmittelverfahren von sich aus Untersuchungen anstellen (BGE 144 III 377 E. 7.1.4 und 138 III 625) und selbst ohne formelle Anträge entscheiden (BGE 128 III 411 E. 3.1). Der Nachforschungsgrundsatz führt dazu, dass Noven in Abwei- chung von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren unbeschränkt bis zum Be- ginn der Urteilsberatung zuzulassen sind (BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2 und BGE 144 III 349 E. 4.2.1; OG ZH LY160050 vom 18. April 2017 E. II.3.2). III.

1. Die Vorinstanz ist im bei ihr hängigen Verfahren betreffend Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils auf das Begehren bezüglich Regelung des Un- terhalts für C._____ gestützt auf Art. 27 LugÜ nicht eingetreten. Den Entscheid begründet sie zusammengefasst wie folgt: Es liege ein internationaler Sachverhalt vor, auf den hinsichtlich der Zuständigkeit für Unterhaltsfragen das Lugano-Übereinkommen anwendbar sei. Die internatio- nale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte ergebe sich aus Art. 2 bzw. Art. 5 Ziff. 2 lit. a und c LugÜ; die örtliche Zuständigkeit folge aus Art. 79 Abs. 1 IPRG. Das Bezirksgericht Zürich sei damit international örtlich zuständig (vgl. act. 5 S. 15). Gleichzeitig sei in Deutschland beim Amtsgericht Emmendingen (ur- sprünglich beim Amtsgericht Seligenstadt) ein Verfahren hängig, in welchem der Berufungsbeklagte die Abänderung des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Zü- rich vom 17. November 2015 (in Verbindung mit dem Urteil vom 9. Juni 2017; vgl. vorne E. I.2) bezüglich Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge beantragt habe. Der Berufungsbeklagte verlange dort die Änderung des Ehegattenunterhalts für den Zeitraum vom 16. November 2016 (Rechtshängigkeit des Scheidungsan-

- 11 - trags) bis zum Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs, die Änderung des Kinderunterhalts für D._____ für den Zeitraum vom 16. November 2016 bis

31. Dezember 2019 sowie die Änderung des Kinderunterhalts für C._____ für die Zeit ab 16. November 2016 (act. 5 S. 14 f. m.H.a. act. 4/102/1). Das Amtsgericht Emmendingen habe sich mit Zwischenbeschluss vom 12. August 2020 i.S.v. § 280 Abs. 2 dZPO i.V.m. § 113 FamFG für die Regelung der dort anhängigen Themenbereiche international zuständig erklärt (act. 5 S. 15 m.H.a. act. 4/102/1). Demzufolge seien zwei Verfahren betreffend Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen in verschiedenen Staaten pendent und stelle sich die Frage, ob die Zuständigkeit des Amtsgerichts Emmendingen auch für künftige Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ zu gelten habe und ob zwischen den beiden Verfahren ein Kompetenz- konflikt im Sinne von Art. 27 LugÜ vorliege (act. 5 S. 15 f.). Das Verfahren in Deutschland sei – gemäss der vertragsautonom auszulegenden Bestimmung von Art. 30 LugÜ – früher rechtshängig geworden als das schweizerische Verfahren. Das Amtsgericht Emmendingen gelte damit als das zuerst angerufene Gericht gemäss Art. 27 Abs. 1 LugÜ (act. 5 S. 17). Zudem stehe dessen internationale Zuständigkeit im Sinne von Art. 27 Abs. 2 LugÜ fest (act. 5 S. 18). Zentral und streitig sei die Frage, ob es sich bei den hängigen Klagen um Klagen über den- selben Anspruch im Sinne von Art. 27 Abs. 1 LugÜ handle. Massgebend für die Beantwortung der Frage sei der Kern der beiden Rechtsstreitigkeiten (sog. Kern- punkttheorie). Vorliegend gehe es bezüglich C._____ sowohl im deutschen Ver- fahren als auch im hiesigen Verfahren um die Festsetzung von Unterhaltsbeiträ- gen, d.h. Beiträgen, die für C._____ zur Bestreitung seines Lebensunterhalts er- forderlich seien. Diese veränderten sich sowohl im schweizerischen als auch im deutschen Recht grundsätzlich nicht deshalb, weil die Eltern geschieden seien oder nicht. Vielmehr hänge ihre Bemessung in beiden Rechtsordnungen vom Al- ter des Kindes sowie der Lebensstellung und der Leistungsfähigkeit der Beteilig- ten ab. Grundsätzlich werde der Unterhaltsbeitrag in Deutschland nach der Düs- seldorfer Tabelle berechnet. Zudem existiere auch im deutschen Rechtssystem lediglich ein Komplex von Bestimmungen bezüglich Regelung des Kindesunter- halts (§§ 1601 ff. BGB). Des Weiteren sei ausgewiesen, dass die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen für C._____ ab 16. November 2016 auf unbestimmte

- 12 - Zeit, also nicht befristet, verlangt worden sei. Es dürfe damit nicht davon ausge- gangen werden, dass einmal festgelegte Kinderunterhaltsbeiträge aufgrund eines Scheidungsurteils dahinfallen würden. Dies werde auch durch die Angaben der Rechtsvertreterin des Berufungsbeklagten in Deutschland bestätigt, halte sie doch fest, dass Kinderunterhaltsbeiträge in Deutschland nur einmal festgelegt und dann auch über die Scheidung hinaus gelten würden (act. 5 S. 19 m.H.a. act. 4/121/2). Selbst wenn es sich bei dieser Information um eine Angabe einer involvierten Person der einen Partei handle, bestünden auch nach Konsultation der deutschen Quellen (www.bmj.de/DE/Themen/FamilieUndPartnerschaft/Unterhaltsrecht/Unterhaltsrec ht_node.html) keine Anhaltspunkte, an diesen Ausführungen zu zweifeln. Die vom Rechtsvertreter der Berufungsklägerin dargetane Ansicht, im deutschen Verfah- ren würde im Rahmen vorsorglicher Massnahmen verhandelt, deren Geltung ipso iure mit Rechtskraft des Scheidungs- bzw. Ergänzungsurteils enden würden und damit sinngemäss nicht denselben Gegenstand beträfen wie im Scheidungser- gänzungsverfahren, sei wohl bezüglich schweizerischer Rechtslage untermauert worden, nicht aber hinsichtlich deutscher Rechtsauffassung. Das Amtsgericht Emmendingen habe denn auch selber ausgeführt, dass es um ein Hauptsachen- verfahren gehe (act. 5 S. 19 m.H.a. act. 4/102/1). Soweit der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin darauf hinweise, dass in der Schweiz vor nicht allzu langer Zeit eine neue Berechnungsmethode des Kinderunterhalts, insbesondere eines Be- treuungsunterhalts, eingeführt worden sei, was bei den noch geltenden Kinderun- terhaltsbeiträgen noch nicht berücksichtigt worden sei, sei mit Blick auf das Alter von C._____ anzumerken, dass der Betreuungsunterhalt nicht mehr von grosser Bedeutung sein dürfte. Zudem hätte dies das deutsche Gericht, sofern es nach schweizerischem Recht (wie im Scheidungsverfahren) urteilen müsste, ebenfalls zu berücksichtigen. Zusammenfassend erscheine es so, dass es sich bei den Kinderunterhaltsansprüchen von C._____ gestützt auf die Kernpunkttheorie so- wohl im deutschen wie auch schweizerischen Verfahren um denselben Anspruch im Sinne von Art. 27 LugÜ handle (act. 5 S. 19 f.). Im Sinne von Art. 27 Abs. 2 LugÜ sei damit das Bezirksgericht Zürich für die Festlegung von Kinderunter-

- 13 - haltsbeiträgen für C._____ unzuständig und es sei diesbezüglich auf die hierorts hängige Klage nicht einzutreten (act. 5 S. 20).

2. Die Berufungsklägerin stellt nicht in Abrede, dass das deutsche Verfahren betreffend Abänderung der Eheschutzurteile des Bezirksgerichts Zürich vom

17. November 2015 bzw. vom 9. Juni 2017 früher rechtshängig war als das Ver- fahren der Vorinstanz betreffend Ergänzung des Scheidungsurteils (act. 2 Rz. 8). Sie hält aber dafür, dass es sich um kein identisches Hauptsachenverfahren bzw. Unterhaltsfestsetzungsverfahren vor deutschen Gerichten handle. Prozessgegen- stand des aktuell hängigen Unterhaltsverfahrens vor Amtsgericht Emmendingen seien vorsorgliche Massnahmen, die einzig und allein die Abänderung der Ehe- schutzurteile und der darin festgelegten vorsorglichen Unterhaltsbeiträge zum Ziel hätten. Es handle sich um ein vorsorgliches Massnahmen-/Abänderungsverfahren und nicht um ein ordentliches Unterhaltsfestsetzungsverfahren (act. 2 Rz. 7). Falsch sei zunächst die Feststellung der Vorinstanz, bei beiden Gerichten würden sog. Hauptsachenverfahren geführt. Die vom Amtsgericht Emmendingen in des- sen Zwischenbeschluss vom 12. August 2020 benutzte Begrifflichkeit des „ge- genständlichen Hauptsachenverfahrens" wolle vorliegend den Verfahrensgegen- stand des deutschen Abänderungsverfahrens nicht von vorsorglichen Massnah- men (bzw. nur bis zur Rechtskraft des Ergänzungsurteils wirksamen Trennungs- Unterhaltsregelungen) abgrenzen bzw. entsprechenden vorläufigen Rechtsschutz ausschliessen. Vielmehr werde die Begrifflichkeit des "Hauptsachenverfahrens" in Abgrenzung zum im deutschen Verfahren stattgefundenen Vorverfahren betref- fend den klägerischen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe benutzt (act. 2 Rz. 9). Vom Verfahrensgegenstand her gehe es nicht um ein Unterhalts- festsetzungsverfahren, sondern lediglich um ein Abänderungsverfahren betref- fend die schweizerischen Eheschutzentscheide, deren Rechtswirksamkeit natur- gemäss bzw. ipso iure mit der Rechtskraft des Hauptsachenentscheids (vorlie- gend: Urteil betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils) ende (act. 2 Rz. 10 m.H.a. schweizerische Literatur und Rechtsprechung). Der ur- sprüngliche Festsetzungsentscheid (Eheschutzentscheide des Bezirksgerichts Zürich) determiniere die Wirksamkeit und Geltungsdauer der darin festgelegten (temporären) Unterhaltsbeiträge und damit auch die Wirkkraft eines (deutschen)

- 14 - Abänderungsentscheids. Die Entscheidkompetenz des deutschen Abänderungs- gerichts bzw. des Amtsgerichts Emmendingen sei (in Abweichung zur originären Festsetzung des Kindesunterhalts im ordentlichen Scheidungsergänzungsverfah- ren mit Untersuchungsmaxime durch das Bezirksgericht Zürich) auf die Gutheis- sung oder Abweisung des Abänderungsantrags betreffend die fraglichen Ehe- schutzurteile beschränkt. Bei Abweisung des Abänderungsantrages durch das Amtsgericht Emmendingen würde der Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2017 (EE160093) bzw. würden die darin festgesetzten tempo- rären Kinderunterhaltsbeiträge unverändert bestehen bleiben und mithin auch nach allgemeinen Regeln mit Rechtskraft des Scheidungsergänzungsurteils un- tergehen (act. 2 Rz. 10). Jedenfalls vermöge das deutsche Abänderungsverfah- ren ein Hauptsachenverfahren, wie es die originäre Festsetzung des Kindesun- terhalts im Rahmen des vor Bezirksgericht Zürich anhängigen Scheidungsergän- zungsverfahrens (ordentliches Verfahren mit Offizialmaxime) darstelle, in keiner Weise zu substituieren, weshalb das deutsche Abänderungsverfahren keine Rechtshängigkeitssperre im Sinne von Art. 27 IPRG bzw. [k]ein Nichteintreten des zuständigen ordentlichen Gerichts zu begründen vermöge (act. 2 Rz. 11).

3. Der Berufungsbeklagte erachtet den Entscheid der Vorinstanz für zutreffend. Er habe in Deutschland die Abänderung der eheschutzrichterlich festgelegten Un- terhaltsbeiträge (für die Kinder und die Berufungsklägerin) beantragt, entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin allerdings nicht im Rahmen von vorsorgli- chen Massnahmen bzw. – gemäss deutscher Terminologie – einstweiligen An- ordnungen. Es handle sich um Hauptsachenanträge betreffend Kindesunterhalt. Das Abänderungsverfahren in Deutschland stehe in keinem Bezug zum Schei- dungsverfahren in Deutschland (in dem die Parteien gar keine Anträge zum Kin- desunterhalt gestellt hätten) oder zu einem anderen Verfahren, sondern es handle sich um ein selbstständiges Unterhaltsverfahren und nicht um ein Massnahmever- fahren (act. 8 Rz. 7). Dies ergebe sich auch aus dem Zwischenbeschluss des Amtsgerichts Emmendingen vom 12. August 2020 betreffend Zuständigkeit (act. 8 Rz. 7, 10). In Deutschland werde mit Bezug auf Kindesunterhalt nicht danach un- terschieden, ob Eltern schon geschieden seien oder nicht (act. 8 Rz. 10). Eine zeitliche Befristung des Kindesunterhalts folge auch nicht daraus, dass im deut-

- 15 - schen Abänderungsverfahren ein Eheschutzurteil abgeändert werde. In Deutsch- land werde der Kindesunterhalt nur einmal geregelt. Auch wenn der Kindesunter- halt in einem Zeitpunkt geregelt werde, in dem die Eltern erst im Trennungsstadi- um seien und es später zu einer Scheidung komme, werde der Kindesunterhalt später in der Scheidung nicht neu geregelt. Es handle sich vorliegend um ein Un- terhaltsfestsetzungsverfahren, woran sich auch nichts ändere, dass es um die Abänderung einer Unterhaltsregelung gehe. Unerheblich sei auch die von der Be- rufungsklägerin aufgeworfene Frage, was gelten würde, wenn das deutsche Ge- richt die Abänderungsklage abweisen würde. Entscheidend sei für die vorliegend zu klärende Zuständigkeitsfrage, dass es sich um im Kernpunkt identische Klagen in Deutschland und der Schweiz handle, wobei das Verfahren in Deutschland zu- erst hängig gemacht worden sei (act. 8 Rz. 11). IV. 1. 1.1 Werden bei Gerichten verschiedener durch das Lugano-Übereinkommen gebundener Staaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfah- ren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Art. 27 Abs. 1 LugÜ). Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht zugunsten dieses Gerichts für unzuständig (Art. 27 Abs. 2 LugÜ). 1.2 Die Vorinstanz und die Parteien gehen übereinstimmend und zu Recht da- von aus, dass auf die vorliegend im Streit stehende Unterhaltssache das Lugano- Übereinkommen anwendbar ist, die Zuständigkeit des Amtsgerichts Emmendin- gen (Deutschland) feststeht, dieses Gericht zuerst angerufen wurde und die Iden- tität der Parteien zu bejahen ist. Streitig ist die Frage, ob es sich bei den vor Amtsgericht Emmendingen einerseits und vor Bezirksgericht Zürich anderseits anhängig gemachten Klagen um "Klagen wegen desselben Anspruchs" im Sinne von Art. 27 LugÜ handelt.

- 16 - 1.3 Wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat (vgl. act. 5 S. 16), ist Art. 27 LugÜ vertragsautonom auszulegen und beurteilt sich die Frage der Identität der An- sprüche am Zweck von Art. 27 LugÜ, der darin liegt, einander widersprechende Entscheide verschiedener Gerichte zu vermeiden. Verhindert werden sollen ins- besondere Konflikte im Vollstreckungsstadium, die schwer lösbar sind (DASSER, in: Dasser/Oberhammer [Hg.], Lugano-Übereinkommen, 3. A. Bern 2021, Art. 27 LugÜ N 1, 13). Ausgehend von diesem Zweck ist nach der massgeblichen, von der Vorinstanz dargestellten sog. Kernpunkttheorie entscheidend, ob der Kern der beiden Rechtsstreitigkeiten der gleiche ist, d.h. ob sie denselben Gegenstand und dieselbe Grundlage haben (EuGH, 14.10.2004, C_39/02, Maersk Olie & Gas A/S, Nr. 34 ff., DASSER, a.a.O., Art. 27 N 13; BSK LugÜ-MABILLARD, Art. 27 N 29; s.a. BGE 144 III 175 E. 5.1.1). Denselben Gegenstand haben Klagen, die den glei- chen Zweck verfolgen (EuGH, 6.12.1994, C-406/92, The Tatry, Nr. 39 ff.). Damit ist primär der ökonomische Zweck gemeint (BSK LugÜ-MABILLARD, Art. 27 N 32). Zur Grundlage gehören sowohl der Sachverhalt als auch die rechtliche Regelung, die der Klage zugrunde liegen (DASSER, a.a.O., Art. 27 N 14 f.; BSK LugÜ- MABILLARD, Art. 27 N 31). Im Weiteren ist zu beachten, dass die Rechtshängig- keitssperre von Art. 27 LugÜ nach herrschender Lehre nur im Verhältnis zwischen zwei Hauptsachenverfahren vor Gerichten verschiedener Vertragsstaaten wirkt, nicht aber bei Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen bzw. einstweiligen Rechtsschutz (DASSER, a.a.O., Art. 27 N 19, 24). 1.4 Soweit für das Verständnis erforderlich, sind im Folgenden die Grundzüge des deutschen und des schweizerischen Unterhaltsrechts aufzuzeigen und ist insbesondere auf Unterschiede und Gemeinsamkeiten einzugehen (E. 2 und 3). Alsdann ist zu beurteilen, ob die hängigen Rechtsstreitigkeiten in Deutschland und in der Schweiz denselben Gegenstand betreffen und sich auf dieselbe Grund- lage abstützen (E. 4). 2. 2.1 Im deutschen Recht wird hinsichtlich des Unterhalts für den Ehegatten zwi- schen Familienunterhalt, Trennungsunterhalt und Geschiedenenunterhalt unter- schieden. Beim Familienunterhalt (§§ 1360, 1360a BGB) handelt es sich um den

- 17 - Unterhalt bei bestehender häuslicher Gemeinschaft, beim Trennungsunterhalt (§ 1361 BGB) um den Unterhalt nach Trennung der Eheleute bis zur rechtskräfti- gen Scheidung und beim nachehelichen Unterhalt (§§ 1569 ff. BGB) um den Un- terhalt ab Rechtskraft der Scheidung (KLEFFMANN/KLEFFMANN, in: Kleffmann/ Soyka [Hg.], Praxishandbuch Unterhaltsrecht, 4. A. Hürth 2020, Kap. 4 Rz. 2). Zwischen diesen Unterhaltsarten bzw. -phasen besteht keine Identität, da es sich materiellrechtlich um verschiedene Ansprüche handelt (MAURER, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München 8. A. 2019, § 1569 N 24 [im Folgenden: MüKoBGB-Verfasser]). Dies hat namentlich zur Folge, dass der nach einer Trennung gerichtlich festgesetzte Trennungsunterhalt nur bis zur Scheidung gilt und für den Zeitraum nach der Scheidung durch nachehelichen Unterhalt er- setzt wird. Dabei müssen die Ansprüche für die einzelnen Zeiträume jeweils neu geltend gemacht und tituliert werden (KLEFFMANN/KLEFFMANN, a.a.O., Kap. 4 Rz. 11 f., 48 f.; MüKoBGB-WEBER-MONECKE, § 1361 N 81; BRUDERMÜLLER, in: Johannsen/Henrich, Familienrecht, 6. A. München 2015, § 238 FamFG N 30). Ein Trennungsunterhaltstitel nach § 1361 Abs. 1 BGB wird im Zeitpunkt der Rechts- kraft der Scheidung unwirksam und kann nicht mehr vollstreckt werden (KLEFF- MANN/KLEFFMANN, a.a.O., Kap. 4 Rz. 12; ROSSMANN, in: Kleffmann/Soyka [Hg.], a.a.O., Kap. 11 Rz. 187; POPPEN, in: Büte/Poppen/Menn [Hg.], Unterhaltsrecht,

3. A. München 2015, § 1361 N 7). 2.2 Anders als beim Ehegattenunterhalt wird beim Unterhaltsanspruch der Kin- der nicht zwischen einer Phase vor und einer Phase nach der Scheidung unter- schieden. Er ergibt sich einheitlich aus § 1601 ff. BGB (vgl. ROSSMANN, a.a.O., Kap. 3 Rz. 18; KLEFFMANN/KLEFFMANN, a.a.O., Kap. 4 Rz. 10). Damit wird der während der Trennung der Eltern festgesetzte Kindesunterhaltstitel im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung nicht unwirksam. Der Kindesunterhalt ist denn auch im deutschen Familienrecht (BGB Buch 4) nicht innerhalb des Eherechts (Abschnitt 1, §§ 1297-1588) geregelt, sondern im darauf folgenden Abschnitt 2 über die Verwandtschaft (§§ 1589 ff.). 2.3 Sowohl der nacheheliche Unterhaltsanspruch der Eheleute wie auch der Kindesunterhalt sind "verbundfähig", d.h. sie können im sog. Scheidungsverbund-

- 18 - verfahren nach § 137 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) verfahrensmässig mit der Scheidungssache verbunden werden. Im Regelfall wird Kindesunterhalt al- lerdings ausserhalb des Scheidungsverbunds beantragt (ROSSMANN, a.a.O., Kap. 11 Rz. 185). 2.4 Ein Unterhaltstitel kann im Abänderungsverfahren nach § 248 FamFG bei einer wesentlichen Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse abgeändert werden. Die abzuändernde Entscheidung ist "unter Wahrung ihrer Grundlage" an die veränderten Verhältnisse anzupassen (§ 248 Abs. 4 FamFG; BÜTE, in: Büte/Poppen/Menn [Hg.], a.a.O., § 238 FamFG N 28). Der Unterhaltsti- tel ist damit nur insoweit abzuändern, als dies geboten ist; im Übrigen ist von ei- ner Bindung an den abzuändernden Entscheid auszugehen (ROSSMANN, a.a.O., Kap. 11 Rz. 251). Das Vorverfahren (das zum abzuändernden Unterhaltstitel führ- te) und das Abänderungsverfahren haben grundsätzlich den gleichen Streitge- genstand. Keine Identität besteht zwischen Trennungs- und nachehelichem Un- terhalt (vorne E. IV.2.1), so dass ein Titel über Trennungsunterhalt nicht in einen Titel auf nachehelichen Unterhalt abgeändert werden kann (BÜTE, a.a.O., § 238 FamFG N 3; BRUDERMÜLLER, a.a.O. § 28 FamFG N 30; MüKoBGB-WEBER-MONECKE, § 1361 N 81). Die Bestimmung von § 238 FamFG ist auch auf ausländische Ent- scheidungen anwendbar, sofern der Titel im Inland anzuerkennen ist und das Recht des ausländischen Entscheidungsstaats eine Anpassung kennt (BÜTE, a.a.O., § 238 N 4 m.H.).

3. Das schweizerische Unterhaltsrecht ist in mancher Hinsicht ähnlich geregelt. Es bestehen aber auch entscheidende Unterschiede. Wie das deutsche Recht un- terscheidet das schweizerische Recht verschiedene Unterhaltsphasen, für die teilweise unterschiedliche Massstäbe gelten, nämlich den Unterhalt während des ehelichen Zusammenlebens (vgl. Art. 173 ZGB), während des Getrenntlebens nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (vgl. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) sowie nach rechtskräftiger Scheidung (vgl. Art. 125 ZGB). Heben die Ehegatten den gemeinsamen Haushalt auf (Art. 175 ZGB), so regelt das Eheschutzgericht

- 19 - auf Begehren eines Ehegatten das Getrenntleben mit Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 176 ZGB; Art. 271 Bst. a ZPO). Das Gericht hat dabei unter anderem die Unterhaltsbeiträge an die Kinder und den Unterhaltsbei- trag an den Ehegatten festzulegen (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), wobei das sum- marische Verfahren anwendbar ist (Art. 271 ZPO). Ändern sich während des Ge- trenntlebens die Verhältnisse, können die Eheschutzmassnahmen in einem Ab- änderungsverfahren angepasst werden (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Nehmen die Ehe- gatten das eheliche Zusammenleben wieder auf, fallen die Eheschutzmassnah- men dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Wird demgegenüber die Scheidung anhängig gemacht, bleiben die Eheschutzmassnahmen während des Scheidungsverfah- rens bestehen, solange sie nicht durch vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 276 ZPO abgeändert oder letztlich durch das Scheidungsurteil ersetzt werden. Der Eheschutzentscheid entfaltet mit anderen Worten mangels Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens so lange Wirkung, als er nicht in einem Abände- rungsverfahren bzw. durch vorsorgliche Massnahmen im Rahmen des Schei- dungsverfahrens angepasst oder durch das rechtskräftige Scheidungsurteil abge- löst wird. Was diese Ablösung durch das Scheidungsurteil betrifft, lässt sich Fol- gendes festhalten: Die Eheschutzmassnahmen sind in dem Sinn resolutiv be- dingt, als der im Eheschutzentscheid festgesetzte Unterhalt dahinfällt und durch die Unterhaltsregelung im Scheidungsurteil ersetzt wird, sobald Letztere rechts- kräftig wird (vgl. BGE 146 III 284 E. 2.2 m.H.). Daraus folgt, dass der Eheschutzti- tel mit Rechtskraft der Scheidung grundsätzlich unwirksam wird und nicht mehr vollstreckt werden kann (s. dazu SIX, Eheschutz, 2. A. Bern 2014, Rz. 5.06). An- ders als in Deutschland gilt dies nicht nur mit Bezug auf den Unterhaltsanspruch des Ehegatten, sondern auch hinsichtlich der im Eheschutzentscheid festgesetz- ten Kindesunterhaltsbeiträge. Im Scheidungsurteil werden diese ebenfalls neu (originär) festgesetzt. Nach dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils befindet das Scheidungsgericht im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen (Art. 283 Abs. 1 ZPO; s. immerhin die Differenzierungen in BGE 144 III 298). Zu diesen zwingend zu regelnden Folgen gehört die Regelung des Kindesunterhalts für die Zeit nach der Scheidung der Eltern. 4.

- 20 - 4.1 Vor diesem Hintergrund stellt sich in erster Linie die Frage, was Gegenstand des Abänderungsverfahrens vor dem Amtsgericht Emmendingen ist und konkret, ob der zu erlassende Entscheid den Unterhaltsanspruch für C._____ auch für die Zeit nach der Scheidung (bzw. nach Regelung der Scheidungsnebenfolgen) Wir- kung entfaltet. 4.2 Ausgangspunkt bildet der Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 17. November 2015 (act. 4/3/1). Das Gericht genehmigte eine Vereinbarung der Parteien, nach der sich u.a. der Berufungsbeklagte verpflichtete, der Beru- fungsklägerin monatliche Beiträge an die Kinderkosten in der Höhe von Fr. 1'500.– je Kind (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen (act. 4/3/1 S. 4 Disposi- tiv-Ziffer 3/3a). Mit Urteil vom 9. Juni 2017 betreffend Abänderung des Eheschutz- entscheids vom 17. November 2015 genehmigte das Bezirksgericht Zürich eine Abänderungsvereinbarung der Parteien, nach der die Kinderunterhaltsbeiträge für den Zeitraum März 2016 bis Mitte April 2016 mangels Leistungsfähigkeit des Be- rufungsbeklagten nicht geschuldet sind, der Berufungsbeklagte ab Mitte April 2016 aber wiederum verpflichtet ist, der Berufungsklägerin monatliche Beiträge an die Kinderkosten in der Höhe von Fr. 1'500.– je Kind (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen (act.4/3/4 S. 11). In die Vereinbarung aufgenommen wurde darüber hin- aus eine Klausel, wonach die "Abänderung der Unterhaltsbeiträge durch einen all- fälligen Abänderungsentscheid des Amtsgerichts Seligenstadt, Deutschland, an- lässlich des Scheidungsverfahrens der Parteien ab Mitte November 2016" vorbe- halten bleibe (act. 4/3/4 S. 12). 4.3.1 Der Berufungsbeklagte machte vor dem Amtsgericht Seligenstadt ein – heu- te vom Amtsgericht Emmendingen geführtes – Verfahren betreffend Abänderung der im Eheschutzverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich festgesetzten Unter- haltsbeiträge anhängig (vorne E. I.3). Mit Bezug auf die Kindesunterhaltsbeiträge für C._____ beantragte er die Abänderung für die Zeit ab 16. November 2016 (Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags; act. 4/102/1 S. 2). 4.3.2 Beim Abänderungsverfahren vor dem Amtsgericht Emmendingen handelt es sich um ein Verfahren im Sinne von § 238 FamFG (vorne E. IV.2.4), also – wie die Vorinstanz gestützt auf den Zwischenbeschluss des Amtsgerichts Emmendin-

- 21 - gen vom 12. August 2020 (act. 4/102/1 S. 2) zu Recht annimmt (act. 5 S. 20) – um ein Hauptsachenverfahren und entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (act. 2 Rz. 7 f.) nicht um ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen bzw. einstweilige Anordnungen. Für das schweizerische Verfahrensrecht weist die Be- rufungsklägerin zwar richtig darauf hin, dass die Abänderung von Eheschutz- massnahmen während hängigem Scheidungsverfahren im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu erfolgen hätte (Art. 276 ZPO; vorne E. IV.3). Das Amtsgericht Emmendingen hat allerdings sein eigenes Verfahrensrecht anzuwenden. Es führt ein Abänderungsverfahren nach § 238 FamFG (und kein Verfahren betreffend einstweilige Anordnungen während des Scheidungsverfahrens gemäss §§ 49 ff. FamFG; vgl. dazu MüKoBGB-WEBER, § 1564 N 75). Wie sich zeigen wird, braucht diese Frage allerdings nicht vertieft zu werden, da sich auch bei Vorliegen eines Hauptsachenverfahrens die Wirkung des Abänderungsentscheids auf die Zeit bis zur Ablösung durch das Scheidungsurteil bzw. das Urteil betreffend Ergänzung des Scheidungsurteils beschränkt. 4.3.3 Während sich die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Abänderbar- keit in jedem Fall nach § 238 FamFG richten, beurteilt sich der Massstab der An- passung nach Art und Höhe nach dem materiellen Recht (BÜTE, a.a.O. § 238 N 4). Dieses ergibt sich im Verhältnis zur Schweiz nach h.M. aus dem Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 2. Ok- tober 1973 (HUntÜ; MüKoBGB-LANGEHEINE, Vor § 1601 N 51). Gemäss der Re- gelanknüpfung von Art. 4 HUntÜ ist das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unter- haltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend. Da C._____ bei seiner Mutter in der Schweiz wohnt, wäre danach für den ihn betreffenden Unter- halt Schweizer Recht anwendbar. Allerdings sieht Art. 15 HUntÜ vor, dass jeder Vertragsstaat gemäss Art. 24 einen Vorbehalt machen kann, wonach seine Be- hörden innerstaatliches Recht anwenden werden, wenn sowohl der Berechtigte als auch der Verpflichtete Staatsangehörige dieses Staates sind und der Ver- pflichtete dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Deutschland hat bei der Ratifi- zierung des HUntÜ den Vorbehalt erklärt (Bekanntmachung vom 26. März 1987, BGBl 1987 II 225). Entsprechend ist deutsches Recht anzuwenden, wenn sowohl der Berechtigte als auch der Verpflichtete Deutsche sind und der Verpflichtete

- 22 - seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Da es sich vorliegend bei den Be- teiligten um deutsche Staatsangehörige handelt und der Berufungsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, ist deutsches Recht massgebend. Auszugehen ist damit davon, dass das Amtsgericht Emmendingen für die Anpas- sung nicht nur deutsches Verfahrensrecht, sondern auch deutsches materielles Recht anzuwenden hat. 4.3.4 Die Abänderung von gerichtlichen Entscheidungen in Unterhaltssachen ist wie erwähnt in § 238 FamFG geregelt (vorne E. IV.2.4). Danach können Ent- scheidungen, die eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen enthalten, auf Antrag abgeändert werden, wenn Tatsachen vorgetra- gen werden, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt (§ 238 Abs. 1 FamFG). Gemeint sind in erster Linie die wirtschaftlichen Verhältnisse (Bedarf, Bedürftigkeit, Leistungsfähigkeit), die sich wesentlich und nachhaltig anders ent- wickelt haben, als vom Gericht prognostiziert (ROSSMANN, a.a.O., Kap. 11 Rz. 207 f., 218, 227). Das Abänderungsverfahren soll eine Anpassung des bestehenden Unterhaltsentscheids an diese veränderten Umstände ermöglichen. Dabei sind al- lerdings nach § 238 Abs. 4 FamFG die Grundlagen der früheren Entscheidung zu wahren. Eine Korrektur des Entscheids ist nur insoweit zulässig, als dies zur An- passung des Titels geboten ist. Im Übrigen ist das Abänderungsgericht an den abzuändernden Entscheid gebunden (ROSSMANN, a.a.O., Kap. 11 Rz. 251). Eine Bindung besteht auch mit Bezug auf den Gegenstand des Vorverfahrens, das zum abzuändernden Entscheid führte. Handelte es sich bei diesem Vorverfahren um ein Verfahren betreffend Trennungsunterhalt, kann der Titel nicht in einen Titel auf nachehelichen Unterhalt abgeändert werden (zum Ganzen vorne E. IV.2.4). Entsprechendes muss vorliegend gelten: Ein schweizerischer Eheschutztitel, der auch mit Bezug auf den darin geregelten Kindesunterhalt nur bis zum rechtskräf- tigen Scheidungsurteil (bzw. – wie vorliegend – bis zum Urteil über die Schei- dungsnebenfolgen) wirksam ist (vorne E. IV.3), kann durch das Abänderungsge- richt – hier das Amtsgericht Emmendingen – zwar bei erheblicher und dauerhafter Änderung der Verhältnisse angepasst, nicht aber in einen unbeschränkt gelten-

- 23 - den Kindesunterhaltstitel gemäss § 1601 ff. BGB umgewandelt werden. Weist das Amtsgericht den Antrag auf Abänderung ab, bleibt die eheschutzrichterliche Re- gelung gemäss den Entscheiden des Bezirksgerichts Zürich ohnehin bestehen. In beiden Fällen gilt die Regelung nur so lange, bis sie durch das rechtskräftige Scheidungs- bzw. Ergänzungsurteil ersetzt wird.

5. Festzuhalten ist nach dem Ausgeführten Folgendes: Sowohl im deutschen Abänderungsverfahren vor Amtsgericht Emmendingen als auch im schweizeri- schen Verfahren betreffend Ergänzung des deutschen Scheidungsurteils vor der Vorinstanz geht es (auch) um Kindesunterhalt für C._____. Allerdings beschränkt sich die Wirkung eines allfälligen Abänderungsentscheids des Amtsgerichts Em- mendingen auf den Zeitraum bis zur Rechtskraft des Ergänzungsurteils. Weist das Amtsgericht Emmendingen die Klage auf Abänderung ab, gilt ohnehin die Regelung gemäss Eheschutzentscheid vom 17. November 2015 des Bezirksge- richts Zürich (bzw. gemäss Abänderungsentscheid vom 9. Juni 2017) weiter. Auf der anderen Seite hat das Verfahren vor der Vorinstanz betreffend Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils unter anderem den Kindesunterhalt für C._____ für den Zeitraum ab Rechtskraft des Ergänzungsurteils zum Gegenstand. Werden durch die Verfahren mithin unterschiedliche Unterhaltsphasen geregelt, verfolgen sie weder den gleichen ökonomischen Zweck noch beruhen sie auf demselben Sachverhalt und denselben rechtlichen Regelungen (Eheschutzmassnahmen für die Regelung des Unterhalts während des ehelichen bzw. elterlichen Getrenntle- bens einerseits und Unterhalt nach der Scheidung als Scheidungsnebenfolge an- derseits). Sie haben nicht den gleichen Gegenstand und die gleiche Grundlage. Eine Identität der Ansprüche im Sinne von Art. 27 LugÜ liegt nicht vor.

6. In teilweiser Gutheissung der Berufung ist Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Januar 2022 aufzuheben. Auf das Begehren bezüglich Regelung des Unterhalts für C._____, geb. am tt.mm.2008, ist einzutreten. V. 1.

- 24 - 1.1 Beide Parteien ersuchen für das Berufungsverfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, inklusive unentgeltliche Rechtsverbeiständung (act. 2 S. 2; act. 8 S. 2). 1.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Prozesskosten neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie nicht aufgebracht werden können (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die un- entgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbei- stands, wenn dies zur Wahrung der Rechte einer Partei notwendig ist (Art. 118 Ziff. 1 lit. c ZPO). 1.3 Aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Parteien (vgl. act. 2 Rz. 14 f.; act. 8 Rz. 17 f.; act. 12 S. 5) ist die Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu bejahen. Sowohl der Standpunkt der Berufungsklägerin als auch jener des Be- rufungsklägers erschienen nicht von Anfang an aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO. Mit Blick auf die Komplexität der sich im vorliegenden Verfah- ren stellenden Rechtsfragen sind sodann beide Parteien auf eine Rechtsverbei- ständung angewiesen. 1.4 Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Prozessführung und Rechts- verbeiständung für das Berufungsverfahren sind zu bewilligen. 2. 2.1 Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), sind nach den Grundsätzen der Art. 106 ff. ZPO zu vertei- len. Im Regelfall werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der un- terliegenden Partei auferlegt, wobei bei Nichteintreten und Klagerückzug die kla- gende Partei und bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend gilt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In gewissen Konstellatio- nen kann das Gericht von dieser Verteilungsregel abweichen und die Prozesskos- ten nach Ermessen verteilen, zum Beispiel wenn eine Partei in guten Treuen zur

- 25 - Prozessführung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO), in familienrechtlichen Verfahren (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) oder wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Ausnahmeregelung von Art. 107 lit. c ZPO, und damit ein Abweichen vom Verteilungsgrundsatz nach Obsiegen und Unterlie- gen, bietet sich insbesondere an in familienrechtlichen Verfahren, welche sich zur Hauptsache um Kinderbelange, etwa elterliche Sorge, Besuchsrecht oder Kindes- schutzmassnahmen drehen. Auch die Kammer macht in solchen Fällen regel- mässig Gebrauch von der Ausnahmebestimmung und verlegt die Prozesskosten unabhängig vom Verfahrensausgang. Soweit Gerichtskosten erhoben werden, werden sie den Parteien je zur Hälfte auferlegt; dies jedenfalls dann, wenn davon ausgegangen werden kann, die Eltern hätten je subjektiv im Kindesinteresse ge- handelt. Die Zusprechung von Parteientschädigungen entfällt, da diese gegensei- tig verrechnet bzw. "wettgeschlagen" werden. 2.2 Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Parteien – die beide teilweise obsiegen und unterliegen (E. II.1 und IV.6) – je subjektiv im Kindesinteresse ge- handelt und ein Ergebnis angestrebt haben, mit dem widersprechende Entscheide und Konflikte bei der Vollstreckung des Kindesunterhalts vermieden werden (vgl. vorne E. IV.1.3). Es rechtfertigt sich, entsprechend die Gerichtskosten den Partei- en je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Aufgrund der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Der Berufungsklägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

2. Der Berufungsklägerin wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. Dem Berufungsbeklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

- 26 -

4. Dem Berufungsbeklagten wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgelt- liche Rechtsbeiständin bestellt.

5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin wird Disposi- tiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom

11. Januar 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "2. Auf das Begehren bezüglich Regelung des Unterhalts für C._____, geb. am tt.mm.2008, wird eingetreten." Im Übrigen wird auf die Berufung nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 27 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Funck versandt am: