LC190032

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC190032-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck Beschluss und Urteil vom 25. März 2020 in Sachen A._____, Beklagte / Widerklägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger / Widerbeklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch C._____ betreffend Abänderung des Scheidungsurteils Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. September 2019; Proz. FP180003

- 2 - Rechtsbegehren der Widerklage: A) der Beklagten / Widerklägerin (act. 106 S. 1 f.): "1. Die mit Widerklageantwort vom 31. Mai 2019 gestellten Anträge des Widerbeklagten seien vollumfänglich abzuweisen.

2. In Abänderung des Abänderungsurteils vom 12. April 2016 (Ver- fahren FP160005) sei der Widerbeklagte zu verpflichten, für die beiden Töchter D._____, geboren tt.mm.2001, und E._____, ge- boren tt.mm.2004, angemessene, seiner tatsächlichen Leistungs- fähigkeit und dem bei einer alleinstehenden Person tatsächlich zu berücksichtigenden Bedarf entsprechende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, in der Zeit vom 1. August 2018 bis 31. Dezember 2018 sowie spätestens wieder ab 1. Mai 2019 mindestens solche wie gemäss Scheidungsurteil vom 14. November 2014 von Fr. 650.– pro Monat. In der Zeit vom 1. Januar 2019 bis 30. April 2019 sei- en sie allenfalls im Verhältnis zur erlittenen Erwerbseinbusse her- abzusetzen. Vertragliche oder gesetzliche Familienzulagen seien zusätzlich zu bezahlen, sofern sie nicht von der Widerklägerin bezogen wer- den.

3. Soweit sich der Widerbeklagte nicht freiwillig zur Übernahme der Hälfte der Kosten der Lehrmittel für die Berufslehre der Tochter D._____ (aktuell: Fr. 390.– für "Package Lernende Restaurant- fachfrau" gemäss Rechnung vom 12. Juli 2019 sowie "Package WIGL 2019", Preis gemäss Bestellungsbestätigung vom 10. Juli 2019: Fr. 628.–) bereit erklärt, sei er zu verpflichten, zusätzlich zu den geschuldeten Unterhaltsbeiträgen zuhanden von D._____ die Hälfte der offenen Rechnungen oder insgesamt Fr. 509.– zu be- zahlen.

4. Die für die Tochter E._____ bestehende Beistandschaft sei in der bisherigen Form weiterzuführen. Auf die Anordnung einer Famili- enbegleitung sei zu verzichten. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Widerbe- klagten." B) des Klägers / Widerbeklagten (act. 94 S. 2): "1. Auf die Widerklage wird nicht eingetreten.

2. Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten werden der Widerklägerin auferlegt.

4. Die Parteikosten des Widerbeklagten sind vollumfänglich der Wi- derklägerin anzulasten."

- 3 - Urteil des Bezirksgerichtes:

1. Der Widerbeklagte wird verpflichtet, zuhanden der Tochter D._____ Fr. 254.50 für die offenen Rechnungen der Lehrmittelkosten ("Package Ler- nende Restaurantfachfrau" sowie "Package WIGL 2019") zu bezahlen.

2. Der Auftrag an die Beiständin, eine sozialpädagogische Familienbegleitung bei der Kindsmutter zu organisieren (lit. c der bisherigen Aufträge der Bei- ständin), wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Beistandschaft betreffend die Tochter E._____ mit ge- genüber dem Entscheid der KESB Bezirk Hinwil vom 13. Juni 2017 unver- änderten Aufträgen weitergeführt.

3. Alle darüber hinausgehenden Rechtsbegehren der Parteien werden abge- wiesen.

4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'740.– festgesetzt.

5. Die Kosten werden der Widerklägerin im Umfang von 75% (entsprechend Fr. 2'055.–) und dem Widerbeklagten im Umfang von 25% (entsprechend Fr. 685.–) auferlegt. Der Anteil der Widerklägerin wird jedoch infolge Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Widerklägerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

6. Die Widerklägerin wird verpflichtet, dem Widerbeklagten eine reduzierte Par- teientschädigung in Höhe von Fr. 2'520.– (kein Mehrwertsteuerzuschlag) zu bezahlen. 7./8 (Mitteilungen und Rechtsmittel)

- 4 - Berufungsanträge: der Beklagten / Widerklägerin und Berufungsklägerin (act. 118 S. 2 f.):

1. Dispositiv Ziffer 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, so- weit sie die Widerklägerin betrifft, und es sei in Abänderung des Abänderungsurteils vom 12. April 2016 (Verfahren FP160005) und in Gutheissung der Berufung der Widerbeklagte zu verpflich- ten, für die beiden Töchter D._____, geboren tt.mm.2001, und E._____, geboren tt.mm.2004, angemessene, seiner tatsächli- chen Leistungsfähigkeit und dem bei einer alleinstehenden Per- son tatsächlich zu berücksichtigenden Bedarf entsprechende Un- terhaltsbeiträge zu bezahlen, und zwar ab 1. August 2018 min- destens solche wie gemäss Scheidungsurteil vom 14. November 2014 von Fr. 650.– pro Monat. Vertragliche oder gesetzliche Familienzulagen seien zusätzlich zu bezahlen, soweit sie nicht von der Widerklägerin bezogen wer- den.

2. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Ziffer 5 und 6 des angefochtenen Entscheid seien aufzuheben und die Kosten entsprechend dem Ausgang des Berufungsver- fahrens neu zu verlegen; eventuell seien die Kosten dem Wider- beklagten zu drei Vierteln aufzuerlegen und er sei zu verpflichten, der Widerklägerin eine reduzierte Parteientschädigung zu bezah- len; subeventuell seien die Kosten teilweise auf die Staatskasse zu nehmen und im Übrigen entsprechend dem Ausgang des Be- rufungsverfahrens zu verlegen, jeweils unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 7,7%.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Widerbeklagten aufzuerlegen und er sei zu verpflichten, der Widerklägerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen, unter Berück- sichtigung der Mehrwertsteuer von 7,7%.

- 5 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien wurden mit Urteil des Einzelgerichts in Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Hinwil (fortan: Vorinstanz) vom 14. November 2014 geschie- den. Darin wurde der Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte (fortan Wi- derbeklagter) verpflichtet, für die gemeinsamen Töchter D._____, geboren am tt.mm.2001, und E._____, geboren am tt.mm.2004, je monatliche Kinderunter- haltsbeiträge von CHF 650.00 zu bezahlen. Auf Antrag des Widerbeklagten wurde diese Verpflichtung mit Urteil der Vorinstanz vom 12. April 2016 gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien je auf CHF 390.00 monatlich reduziert.

2. Mit Eingabe an die Vorinstanz vom 28. Dezember 2017 verlangte der Wi- derbeklagte sinngemäss die gänzliche Aufhebung der Kinderunterhaltsbeiträge (act. 1). Mit der Klageantwort vom 3. Juli 2018 erhob die Widerklägerin die ein- gangs angeführte Widerklage (act. 36). Darauf zog der Widerbeklagte seine Klage zurück und die Vorinstanz schrieb das Verfahren betreffend die Klage mit Verfü- gung vom 12. Juli 2018 als durch Rückzug erledigt ab (act. 40). Mit Verfügung vom 16. Januar 2019 wurde der Widerklägerin die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (act. 84). Mit Eingabe vom 31. Mai 2019 beantwortete der Widerbeklagte unter Ausnützung einer Notfrist die Widerklage (act. 94). Am 19. August 2019 reichte die Widerklägerin eine Erklärung der inzwischen volljährig gewordenen Tochter D._____ ein, mit der diese die Prozessführung im Sinne einer Prozess- standschaft der Widerklägerin überlässt (act. 105). Am 21. August 2019 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. VI S. 25 ff.). Mit Eingabe vom 23. August 2019 stell- te die Widerklägerin verschiedene Beweisanträge (act. 110).

3. Mit Urteil vom 19. September 2019 wies die Vorinstanz die Widerklage mehrheitlich ab (act. 111 = 120). Gegen dieses Urteil, das ihrem Vertreter am

7. Oktober 2019 zugestellt wurde (act. 112), erhob die Widerklägerin am 4. No- vember 2019 rechtzeitig Berufung mit den eingangs genannten Anträgen (act. 118).

- 6 -

4. Da das Verfahren in der Sache spruchreif ist, ohne dass eine Berufungsant- wort einzuholen ist (Art. 312 Abs. 1 ZPO), wurde das Verfahren mit Verfügung vom 7. Januar 2020 auf die Regelung der vorinstanzlichen Kosten und Entschä- digungsfolgen (Eventual- und Subeventualantrag Ziffer 3 der Berufung) be- schränkt und dem Widerbeklagten eine Frist angesetzt, um die Berufung mit Be- zug darauf zu beantworten (act. 122). Der Widerbeklagte blieb säumig, sein Fris- terstreckungsgesuch vom 10. Februar 2020 (act. 125) wurde mit Verfügung vom

12. Februar 2020 (act. 126) abgewiesen.

5. Die Beschränkung des Verfahrens auf die Regelung der vorinstanzlichen Kosten und Entschädigungsfolgen ist aufzuheben. Die Berufungsanträge richten sich gegen Dispositiv-Ziffer 3, mit der Widerklage-Ziffer 2 abgewiesen wurde, so- wie gegen die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Urteils wurden demnach nicht an- gefochten und sind in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustellen ist. II.

1. Die rechtliche Grundlage für die Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen findet sich in Art. 286 Abs. 2 ZGB. Diese Bestimmung gilt auch, wenn der Kin- derunterhaltsbeitrag als Nebenfolge der Scheidung festgesetzt wurde (Art. 134 Abs. 2 ZGB). Demnach setzt das Gericht bei erheblicher Veränderung der Ver- hältnisse den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt ihn auf. Dabei gelten die familienrechtliche Untersuchungs- und Of- fizialmaxime (Art. 296 ZPO).

2. Nach einer Prüfung von möglichen Abänderungsgründen bei beiden Partei- en und bei der Tochter D._____ schloss die Vorinstanz aus, dass ein Abände- rungsgrund vorliegt (act. 120 S. 9 E. 2.5). Da bei der Scheidung bei der Widerklägerin ein Manko von CHF 1'391.00 festge- stellt worden sei, seien vom Widerbeklagten behauptete allfällige Liegenschaften- erträge der Widerklägerin aus Polen als Abänderungsgrund von Vornherein un- beachtlich (act. 120 S. 8 f. E. 2.3).

- 7 - Das Monatseinkommen des Widerbeklagten habe sich seit dem letzten Urteil vom

12. April 2016 um bloss rund CHF 100.00 verändert. Die Beteiligung des Wider- beklagten an der Erbengemeinschaft seines verstorbenen Vaters sei von ihm im Scheidungsverfahren erwähnt worden und sei der Widerklägerin im Zeitpunkt der Ehescheidung und umso mehr im Abänderungsverfahren bekannt gewesen, sei aber nie aktenkundig thematisiert worden. Das könne im Abänderungsprozess nicht nachträglich korrigiert werden. Deshalb könne offen bleiben, ob bzw. welche Erträge dem Widerbeklagten aus der unverteilten Erbschaft seines Vaters zuflös- sen (act. 120 S. 6 E. 2.2). Seine Einkommens- und Bedarfszahlen liessen sich zwar weder dem Urteil vom

12. April 2016 noch den entsprechenden Verfahrensakten entnehmen. Unter Verweis auf die Unterhaltsberechnung im Scheidungsprozess und die mit seinem seit dem 1. Dezember 2015 deutlich längeren Arbeitsweg verbundene Erhöhung der Mobilitätskosten hielt die Vorinstanz fest, es sei aber nicht ersichtlich und von der Widerklägerin auch nicht dargetan, dass sich an diesen Zahlen seit April 2016 etwas Wesentliches geändert hätte (act. 120 S. 6 f. E. 2.2). Bei der Scheidung seien dem Widerbeklagten hypothetische Wohnkosten von monatlich CHF 1'600.00 angerechnet worden. Es gebe daher keinerlei Handhabe, um den Widerbeklagten zu einer Reduktion seiner Wohnkosten auf weniger als CHF 1'600.00 anzuhalten. Es wäre dem Widerbeklagten nicht zuzumuten, eine günstigere Wohnung in der Nähe seines Arbeitsorts zu suchen. Mit Blick darauf, dass der Widerbeklagte wegen seiner Kinderunterhaltsverpflichtung die neue Stelle trotz des langen Arbeitswegs und der damit verbundenen Unannehmlich- keiten und Mobilitätskosten habe annehmen müssen, sei es nicht angebracht, ihm die vergleichsweise höheren Arbeitsweg- und Wohnkosten zum Vorwurf zu ma- chen (act. 120 S. 7 f. E. 2.2).

3. Als einen Hauptmangel des Verfahrens bezeichnet die Widerbeklagte in der Berufung, dass aufgrund der Akten nicht nachvollziehbar sei, auf welcher Grund- lage das Scheidungsurteil im Jahr 2016 überhaupt abgeändert worden sei. An- ders als im Scheidungsverfahren fehle in den Akten des Abänderungsverfahrens eine entsprechende Aufstellung der Berechnungsgrundlagen. Das werde im an-

- 8 - gefochtenen Entscheid zwar eingeräumt, aber mit der Begründung als unerheb- lich erklärt, es liege aufgrund der Akten "auf der Hand", dass dem Widerbeklagten aufgrund des neuen Arbeitsortes in F._____ anstatt G._____ / SG für den Ar- beitsweg CHF 600.00 zugebilligt worden seien. Vor allem fehlten sämtliche Angaben hinsichtlich des Einkommens und des Be- darfs der Widerklägerin und der beiden Kinder. Es seien keine Belege zu den Ak- ten genommen worden. Ob sie dazu während der Verhandlung befragt worden sei, sei offen. Sie sei damals verheiratet gewesen, was zur Folge gehabt habe, dass ihr nur die Hälfte des Ehepaar-Grundbetrages anzurechnen und auch ein Mietkostenanteil des neuen Partners zu berücksichtigen gewesen sei. Ebenso sei offen, auf welchem Einkommen der Widerklägerin der richterliche Vorschlag ba- siert habe. Mangels Einkünften seien sie, die beiden Kinder und ihr damaliger Ehemann, auf Sozialhilfe angewiesen gewesen, deren Höhe sich nach der Höhe der Unterhaltsbeiträge gerichtet habe, so dass es faktisch keine Rolle gespielt habe, ob die Kinderunterhaltsbeiträge reduziert wurden, weil das entstehende zu- sätzliche Manko einfach durch eine Erhöhung der Sozialhilfeleistungen kompen- siert worden seien (act. 118 S. 6 f.). Die Widerklägerin habe die richterlich vorgeschlagene Vereinbarung am 31. März 2016 nicht unterzeichnen wollen, sondern anwaltlichen Rat gesucht, aber damals nicht gefunden. Schliesslich habe sie aber kapituliert und die Vereinbarung unter- zeichnet und am 11. April 2016 an das Gericht zurückgesandt (act. 118 S. 7). Im angefochtenen Entscheid fehle jede Begründung, weshalb der beantragte Bei- zug der Notizen der Richterin sowie des Gerichtsschreibers und der Auditorin über die Verhandlung vom 31. März 2016 nicht geboten oder angängig sei. Es könne nicht einfach ein Bogen zu den Verhältnissen im Zeitpunkt des Schei- dungsurteils gespannt werden. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge erfüllt seien, könne nur das Abänderungsurteil vom 16. Februar 2016 bilden. Ob eine Veränderung der Verhältnisse i.S. von Art. 286 ZGB eingetreten sei, lasse sich nur beurteilen, wenn bekannt sei, auf welchen Eckwerten die Unterhaltsbeiträge beruhten. Im Rahmen des Scheidungsprozesses im Jahr 2014 sei dies beachtet

- 9 - worden. Weshalb es im Abänderungsverfahren nicht gesehen sei, sei nicht er- klärbar. Das Abänderungsverfahren werde umfassend von der Offizialmaxime beherrscht, soweit es nicht um Mündigenunterhalt gehe. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht sorgfältig und umfassend abgeklärt (act. 118 S. 8 Ziff. 7). Ebenso wenig sei nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz keinen Anlass sehe, der Frage nachzugehen, wie sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie der Bedarf des Widerbeklagten effektiv gestalteten. Auch die Vorinstanz wisse, dass er an einer Erbengemeinschaft seines verstorbenen Vaters beteiligt sei. Es bestehe demnach zwingend zusätzlicher Abklärungsbedarf. Die Widerklä- gerin macht Ausführungen zu Vermögen und Erträgen dieser Erbengemeinschaft und schliesst, es sei nicht einsichtig, weshalb es dem Widerbeklagten nicht mög- lich sein sollte, pro Jahr rund CHF 6'500.00 aus dem Nachlass zu beziehen, um seinen beiden Töchtern angemessene Unterhaltsbeiträge bezahlen zu können, wie sie im Scheidungsverfahren festgesetzt worden seien. Mit Blick darauf, dass die Mietzinszahlungen des Widerbeklagten an die Erbengemeinschaft seines ver- storbenen Vaters flössen, sei es willkürlich, ihm ohne weitere Abklärungen einen Mietzins von CHF 1'600.00 anzurechnen (act. 118 S. 9 f. Ziff. 8). Die Vorinstanz beziehe sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Abänderungsklage nicht der Korrektur einer fehlerhaften rechtskräftigen Un- terhaltsregelung dienen könne. Diese Rechtsprechung könne in jedem Fall nicht diejenigen Folgen haben, welche die Vorinstanz aus ihr ableite. Die Vorinstanz stelle dem Widerbeklagten auf unbeschränkte Dauer zulasten seiner beiden Töchter einen Freibrief aus, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse ebenso wie seinen Bedarf nicht umfassend offenzulegen, weil er bereits im Scheidungsverfahren und im vorangegangenen Abänderungsverfahren fälschli- cherweise nicht dazu angehalten worden sei. Es wäre im Resultat absurd und entspreche gewiss nicht dem Sinn und Zweck der bundesgerichtlichen Recht- sprechung, dem Widerbeklagten zu erlauben, Teile seines Vermögens und offen- bar fliessende Einkünfte einfach mit der Begründung zu verschweigen, er habe das Recht dazu, weil er in den beiden vorangegangen Verfahren nicht zur Offen- legung angehalten worden sei. Solange diese Fakten nicht geklärt seien, könne

- 10 - auch nicht beurteilt werden, ob eine dauernde und erhebliche Veränderung im Sinne von Art. 134 Abs. 2 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB vorliege oder nicht (act. 118 S. 11 Ziff. 10). Die Vorinstanz habe nicht nur diese Bestimmungen, sondern auch die Offizialma- xime verletzt, indem sie einfach hingenommen habe, dass sich der Widerbeklagte über die Aufforderungen des Gerichts hinweggesetzt habe, und indem sie sich mit den Behauptungen des Widerbeklagten begnügt und keine anderen Beweiserhe- bungen getätigt habe, obwohl wesentliche Beurteilungsgrundlagen fehlten (act. 118 S. 11 f. Ziff. 10). Auch wenn man dieser Auffassung nicht folge, könne der Widerbeklagte in Anbe- tracht der sehr tiefen Unterhaltsbeiträge, die er bezahle, nicht einfach in Anspruch nehmen, seine Lebensumstände nicht nach den tatsächlichen Gegebenheiten auszurichten. Die Widerklägerin macht Ausführungen zu seiner Wohn- und Ar- beitssituation und meint, es wäre schon lange von ihm zu erwarten gewesen, dass er in die Nähe seines Arbeitsortes ziehe, um mit einer wesentlich günstige- ren Wohnung und damit verbunden wesentlich tieferen Kosten für den Arbeitsweg seinen anrechenbaren Bedarf zu senken. Die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung dürfe nicht dahingehend missverstanden werden, dass Ver- säumnisse in vorangegangenen Verfahren einen unabänderlichen, dauerhaften Anspruch auf die Zubilligung eines übersetzten Bedarfs zulasten bestehender Un- terhaltspflichten begründen. Nach Auffassung der Widerklägerin wäre dem Wi- derbeklagten bereits im vorangegangenen Abänderungsverfahren Frist anzuset- zen gewesen, um seine Wohnverhältnisse und damit den Arbeitsweg den Gege- benheiten anzupassen, die aufgrund seines Arbeitsortes bestehen. In diesem Sinne habe sich eine tatsachenbasierte Prognose seit dem letzten Abänderungs- verfahren verändert. Mit dem Gesichtspunkt der tatsachenbasierten Prognose im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis habe sich die Vorinstanz nicht auseinan- dergesetzt (act. 118 S. 12 f. Ziff. 12 m.H. auf BGer 5A_468/2017, E. 9.2.2).

4. Das Bundesgericht hielt in einem von der Widerklägerin angeführten Ent- scheid fest, die Abänderung von Kinderalimenten setze voraus, dass sich der Sachverhalt nachträglich erheblich und dauerhaft verändert hat. Die Abänderung

- 11 - dient zwar nicht dazu, eine fehlerhafte rechtskräftige Unterhaltsregelung zu korri- gieren, sondern es kann nur darum gehen, die rechtskräftige Unterhaltsregelung an veränderte Verhältnisse anzupassen. Bei der Neufestsetzung der Kinderali- mente sind aber die Parameter der Unterhaltsbemessung zu aktualisieren, wobei unter Umständen sogar unverändert gebliebene Parameter angepasst werden dürfen und der Richter sogar Parameter korrigieren darf, die infolge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung von Beginn weg falsch waren (BGer 5A_513/2014 vom

1. Oktober 2015, E. 5.1). Den scheinbaren Widerspruch zwischen der Unabänderlichkeit von rechtskräfti- gen fehlerhaften Entscheiden und der Korrektur von ursprünglichen Fehlern im Rahmen einer Abänderung beseitigt das Bundesgericht mit der Präzisierung, dass der Grundsatz, wonach die Abänderungsklage keine Korrektur des Schei- dungsurteils bezweckt, einer Korrektur von Anfang an falscher Parameter infolge fehlerhafter Sachverhaltsfeststellung nicht entgegen steht, sondern nur klarstellen soll, unter welchen Voraussetzungen es überhaupt zu einer Neufestsetzung kommt (BGer 5A_506/2011 vom 4. Januar 2012, E. 6.2), Es ist demnach zwischen den Voraussetzungen einer Abänderung und den Krite- rien zu unterscheiden, die bei einer Neufestsetzung zu beachten sind. Damit es zu einer Abänderung kommt, müsste die Widerklägerin eine erhebliche und dau- erhafte Veränderung von wesentlichen Sachverhaltselementen dartun. Eine allfäl- lige fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung ist hingegen in diesem Zusammenhang ohne Belang, sondern wäre gegebenenfalls im Rahmen einer Neufestsetzung zu berücksichtigen, zu der es allerdings nur kommt, sofern die Voraussetzungen ei- ner Abänderung erfüllt sind.

5. Ein wichtiger Parameter für die Bemessung der vom Widerbeklagten zu be- zahlenden Kinderunterhaltsbeiträge sind die finanziellen Verhältnisse des Wider- beklagten. Es fällt auf, dass die Widerklägerin mit Bezug darauf keine Verände- rung geltend macht. Sie lässt die vorinstanzliche Feststellung unwidersprochen, dass das Einkommen des Widerbeklagten praktisch unverändert geblieben sei (act. 120 S. 6 E. 2.2). Das gleiche gilt für den Bedarf, wie indirekt daraus zum Ausdruck kommt, dass sie ihm vorwirft, dass er seine Wohn- und Mobilitätskosten

- 12 - nicht reduziert habe (act. 118 S. 12 f. Ziff. 11). Auch beim Vermögen macht die Widerklägerin keine Veränderung geltend, sondern fordert die Berücksichtigung der Beteiligung einer Erbengemeinschaft, wobei sie ausdrücklich einräumt, dass bereits im Scheidungsprozess bekannt gewesen sei, dass diese Erbengemein- schaft über Aktiven verfüge, die nicht vernachlässigbar seien (act. 118 S. 9). Ob eine Veränderung der Verhältnisse i.S. von Art. 286 ZGB eingetreten sei, las- se sich nur beurteilen, wenn bekannt sei, auf welchen Eckwerten die bisherigen Unterhaltsbeiträge beruhten, macht die Widerklägerin geltend und verlangt von der Vorinstanz, den Sachverhalt sorgfältig und umfassend abzuklären (act. 118 S. 8 Ziff. 7). Steht von vornherein fest, dass sich die Verhältnisse seit der letzten Festsetzung nicht verändert haben, so dass ohnehin kein Abänderungsgrund vor- liegt, erübrigt sich eine genauere Abklärung der früheren und heutigen Verhältnis- se allerdings. Um das festzustellen, braucht es keinen Vergleich zwischen der Situation damals und heute, sondern es genügt, wenn feststeht, dass sich die relevanten Parame- ter in der Zwischenzeit nicht verändert haben. Das ist hier der Fall: der Wohnort des Widerbeklagten ist unverändert, seine Arbeitsstelle hat zwar gewechselt, aber sie befindet sich in unmittelbarer Nähe, so dass sich die Mobilitätsaufwendungen nur unwesentlich geändert haben, und der Lohn ist um CHF 100.00 höher, was keine wesentliche Veränderung ist. Die Widerklägerin tut auch nicht ansatzweise dar, inwiefern sich die finanziellen Verhältnisse des Widerbeklagten seit dem letzten Entscheid verändert hätten. Auch die familienrechtliche Untersuchungsmaxime, welche die Widerklägerin sinngemäss anruft, gebietet daher keine Abklärung der finanziellen Verhältnisse des Widerbeklagten heute oder zum Zeitpunkt der letzten Festsetzung. Die Vor- instanz wies die entsprechenden Beweisanträge der Widerklägerin zu Recht ab.

6. Zum vor Vorinstanz gestellten Antrag auf Beizug der vor oder am 12. April 2016 erstellten Handakten oder -notizen der mitwirkenden Gerichtspersonen so- wie der anlässlich der damaligen Verhandlung erstellten Tonaufnahmen (act. 110 S. 2 Ziff. 4), den die Vorinstanz ohne nähere Begründung abwies, was die Wider-

- 13 - klägerin mit der Berufung beanstandet (act. 118 S. 8 Ziff. 7), ist anzumerken, dass zutrifft, dass in den Akten des Abänderungsverfahrens FP160005 die Angabe der finanziellen Eckwerte fehlt. Das stellt eine Verletzung der gesetzlichen Bestim- mungen dar (vgl. Art. 282 ZPO), die aber grundsätzlich ohne Sanktion bleibt und deren Folgen primär diejenige Partei trifft, die aus den fehlenden Angaben etwas ableiten möchte, sofern sich diese nicht anders rekonstruieren lassen. Laut Protokoll bestand die Verhandlung vom 31. März 2016 im Wesentlichen aus Vergleichsgesprächen. Die Frage, ob die Widerklägerin zu ihren finanziellen Ver- hältnissen förmlich persönlich befragt wurde, wie ihr heutiger Vertreter in den Raum stellt (vgl. act. 118 S. 7), lässt sich daher verneinen. Auf den Beizug eines Handprotokolls kann unter diesen Umständen verzichtet werden, da Vergleichs- gespräche nicht protokolliert werden (vgl. Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 226 N 6). Laut Darstellung der Widerklägerin habe sich die Vorderrichterin, die bereits das frühere Verfahren geführt hatte, ausser Protokoll auf ihre eigenen Handnotizen bezogen. Zur Aufklärung würde sich als erster Schritt die Einholung einer schriftli- chen Auskunft i.S. von Art. 190 ZPO anbieten. Da jedoch von vornherein fest- steht, dass es in diesem Zeitraum zu keiner wesentlichen Veränderung gekom- men ist (vgl. oben E. 5), so dass eine solche Auskunft ohnehin unergiebig wäre, kann darauf verzichtet werden.

7. Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien – bei der Scheidung wurde festgehalten, dass der Widerklägerin unter Berücksichtigung der Unter- haltsbeiträge ein Manko von CHF 1'391.00 verbleibt (act. 4/34 S. 4 Ziff. V.a letzter Absatz) – und der Obhutsregelung – die Kinder werden von der Widerklägerin be- treut, so dass der Barunterhalt grundsätzlich vollumfänglich vom Widerbeklagten zu tragen ist –, wirkt sich eine Veränderung der finanziellen Verhältnisse der Wi- derklägerin nicht bestimmend auf die Kinderunterhaltsbeiträge aus, so dass eine Veränderung auf diesem Gebiet von vornherein nicht zu einer Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge führen würde.

- 14 - Es kann daher offen bleiben, ob sich die finanziellen Verhältnisse der Widerkläge- rin seit der Scheidung oder im Vergleich zur letzten Abänderung im Jahr 2016 verändert haben. Auch wenn die Darstellung der Widerklägerin zutrifft, wonach ihr im Jahr 2016 ein tieferer Grundbetrag und ein tieferer Wohnkostenanteil ange- rechnet wurde, wäre das kein Abänderungsgrund gewesen. Eine erneute Verän- derung wäre daher auch heute kein Abänderungsgrund. Die Abnahme der von der Widerklägerin vor Vorinstanz gestellten Beweisanträge erübrigt sich daher auch aus diesem Grund. Sollte sich die Widerklägerin mit der Schilderung, dass sie trotz ursprünglicher Vorbehalte schliesslich kapituliert und die Vereinbarung vom 31. März 2016 un- terzeichnet habe, weil sie ohnehin von der Sozialhilfe abhängig war, und dass sie die Konsequenzen erst im Nachhinein erkannt habe, als sie nicht mehr von der Sozialhilfe abhängig war (act. 118 S. 7), auf einen Willensmangel berufen, wäre dieser Einwand angesichts der seither verstrichenen Zeit verspätet und daher von vornherein unbehelflich.

8. Schliesslich macht die Widerklägerin geltend, es wäre schon lange zu erwar- ten gewesen, dass der Widerbeklagte in die Nähe seines alten und neuen Arbeit- sortes in der Nordostschweiz ziehe und damit sowohl seine für eine Einzelperson weit übersetzten Wohnkosten als auch seine Mobilitätskosten reduziere. Indem das nicht geschehen sei, habe sich "eine tatsachenbasierte Prognose seit dem letzten Abänderungsverfahren verändert" (act. 118 S. 12 f. Ziff. 11 m.H. auf BGer 5A_ 468/2017 vom 18. Dezember 12017, E. 9.2.2). Damit verlangt die Widerklägerin eine Abänderung der Unterhaltsregelung, ob- wohl der Widerbeklagte seine Wohn- und Mobilitätskosten nicht reduzierte und eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse damit eben gerade nicht eingetreten ist. Sie macht das, indem sie dem Widerbeklagten eine pflicht- widrige Unterlassung vorwirft und so gestellt werden will, wie wenn er die behaup- tete Verpflichtung eingehalten hätte. Damit konstruiert sie trotz Fehlens einer we- sentlichen Veränderung einen Abänderungsgrund.

- 15 - Das ist nicht die gleiche Konstellation wie im von ihr zitierten Entscheid: Dort musste eine Regelung der Elternrechte abgeändert werden, weil eine positive Prognose, von welcher der Scheidungsrichter ausgegangen war, sich nicht erfüll- te, was dazu führte, dass die im Hinblick auf diese Prognose getroffene Regelung das Kindeswohl gefährdete und angepasst werden musste (BGer 5A_ 468/2017 vom 18. Dezember 2017, E. 9.2.2). Wäre die Entwicklung wie erwartet verlaufen, wäre eine Änderung hingegen nicht nötig gewesen. Hier wäre eine Änderung der geltenden Regelung auch dann nötig gewesen, wenn der Widerbeklagte seine Wohn- und Mobilitätskosten verändert hätte. Es ist davon auszugehen, dass man die Widerklägerin für diesen – laut der Widerkläge- rin erwarteten – Fall nicht auf ein Abänderungsverfahren verwiesen hätte, son- dern eine entsprechende Anpassung der Regelung von Anfang an vorgesehen hätte. Gerade weil es sich bei den Wohnkosten von CHF 1'600.00 ohnehin um ei- nen hypothetischen Wert handelte (vgl. act. 120 S. 7 m.H. auf act. 5/15 S. 3 Fn. 29), hätte es nahe gelegen, einer solchen Erwartung mit einer Anpassung dieses hypothetischen Betrages Ausdruck zu verleihen, anstatt auf eine Veränderung der tatsächlichen Wohnkosten zu warten, die bisher kein Thema gewesen waren. Die Akten des Scheidungsverfahrens – die Akten des Abänderungsverfahrens FP160005 geben von vornherein nichts her – enthalten keine Anhaltspunkte, dass vom Widerbeklagten erwartet wurde, dass er seine Wohnkosten senkt. Der Um- stand, dass es sich um einen hypothetischen Betrag handelte, spricht gegen die- se Vorstellung. Eine Verpflichtung des Widerbeklagten, seine Wohn- und Mobili- tätskosten zu reduzieren, ist nicht ersichtlich. Dass der Widerbeklagte "in Anbetracht der sehr tiefen Unterhaltsbeiträge, die er bezahlt, seine Lebensumstände (…) nach den tatsächlichen Begebenheiten aus(…)richten" müsste (act. 118 S. 12 Ziff. 11), erscheint demnach als einseitige Erwartung der Widerklägerin, die nicht in die bisherige Regelung eingeflossen ist und für den Widerklagten daher nicht verbindlich ist. Daraus, dass der Widerbe- klagte ihre Erwartung bisher nicht erfüllte, kann die Widerklägerin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, und sie dringt auch mit dieser Begründung nicht durch.

- 16 -

9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Berufungsklägerin nicht ge- lingt, einen Abänderungsgrund darzutun. Die Abweisung der Abänderungsklage durch die Vorinstanz ist daher zu bestätigen und die darauf gerichteten Beru- fungsanträge Ziffer 1 und 2 sind abzuweisen. III.

1. Ausgehend von einem Streitwert von CHF 86'309.00 setzte die Vorinstanz die Entscheidgebühr auf CHF 2'740.00 und eine volle Prozessentschädigung auf CHF 5'040.00 fest. Gestützt darauf, dass der Widerbeklagte die Klage in einem relativ frühen Prozessstadium zurückzog, während die Widerklägerin mit ihrer Wi- derklage praktisch vollumfänglich unterlag, auferlegte sie dem Widerbeklagten ei- nen Viertel und der Widerklägerin drei Viertel der Kosten und verpflichtete die Wi- derklägerin, dem Widerbeklagten eine auf 50% reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (act. 120 S. 14 f.).

2. Die Widerklägerin hält dafür, selbst bei einer vollumfänglichen Abweisung der Berufung sei die vorinstanzliche Kostenauflage nicht zu schützen. Zunächst weist sie darauf hin, dass der Streitwert der Klage wesentlich höher sei als derje- nige der Widerklage, was wohl heissen soll, dass das Unterliegen des Widerbe- klagten mit der Klage bezogen auf das gesamte Verfahren stärker als bloss zu ei- nem Viertel zu gewichten sei. Sie verweist sodann auf die gerichtlichen Bemü- hungen im Zusammenhang mit der vom Widerbeklagten und seinem Rechtsver- treter betriebenen Obstruktion und schliesst, die auf die Widerklage entfallenden Kosten wären auch bei Annahme eines vollständigen Obsiegens zu drei Vierteln oder mindestens zur Hälfte dem Widerbeklagten aufzuerlegen gewesen. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Widerbeklagten bestand ihrer Meinung nach keine Grundlage, vielmehr wäre er aufgrund des vollständigen Unterliegens mit der Hauptklage und der unnötig verursachten Kosten im Zu- sammenhang mit der Widerklage in jedem Fall zur Leistung einer Parteientschä- digung zu verpflichten gewesen. Aufgrund seines prozessualen Verhaltens hätte es sich gerechtfertigt, dem Widerbeklagten im Zusammenhang mit der Widerkla- ge keine Parteientschädigung zuzusprechen.

- 17 - Eine reduzierte Parteientschädigung für die Hauptklage betrage rund CHF 4'000.00. Selbst bei Annahme eines Obsiegens im Zusammenhang mit der Widerklage könne der Widerbeklagte daher keine Parteientschädigung beanspruchen, soweit er nicht zu einer solchen an die Widerklägerin zu verpflich- ten sei (act. 118 S. 14 f.).

3. Die Vorinstanz auferlegte den Parteien die Kosten im Verhältnis von 3 zu 1, obwohl beide mit ihren Anträgen unterlagen (der Kläger durch Rückzug, die Wi- derklägerin durch Sachentscheid) und das Verhältnis zwischen dem Streitwert der Klage und der Widerklage nicht nach einer solchen unterschiedlichen Gewichtung ruft, wie die Widerklägerin anmerkt, da der Streitwert der Klage sogar höher ist als derjenige der Widerklage (act. 118 S. 13 Ziff. 12 i.V.m. S. 4 Ziff. 3). Die Vorinstanz begründete diese Differenzierung mit dem frühen Stadium des Rückzugs der Klage und dem überschaubaren Umfang des bisherigen Aufwan- des des Gerichts sowie mit der klaren Sach- und Rechtslage bezüglich der Wi- derklage (act. 120 S. 14 f. E. 5.2). Der Verweis auf die klare Sach- und Rechtslage steht im Widerspruch zum Um- fang der gerichtlichen Bemühungen im Zusammenhang mit der Behandlung der Widerklage, welche mit der unklaren Vermögenssituation des Klägers und der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime i.S. von Art. 296 Abs. 1 ZPO begrün- det wurden (vgl. die Verfügung vom 18. Oktober 2018, act. 69). Am Ende kam die Vorinstanz gleichwohl zum Ergebnis, der zwischen den Partei- en strittige Sachverhalt sei nicht näher abzuklären und es lasse sich bereits auf- grund der im Recht liegenden Unterlagen ausschliessen, dass ein Abänderungs- grund vorliege, ohne dass die von beiden Parteien angebotenen Beweise daran aufgrund der klaren Sach- und Rechtslage etwas zu ändern vermöchten, so dass deren Abnahme unterbleiben könne (act. 120 S. 9 f. E. 2.5). Die vorinstanzliche Begründung erweckt den Anschein, dass diese Bemühungen zumindest teilweise nicht nötig waren für den Entscheid über die Klage. Ein Teil davon war ferner darauf zurückzuführen, dass der Widerbeklagte seine Mitwir-

- 18 - kung verweigerte, so dass seine Steuerunterlagen beim Steueramt ediert werden mussten (vgl. act. 118 S. 14; Verfügung vom 27. November 2018, act. 73). Das sollte sich aber bei der Kostenauflage nicht zulasten der Widerklägerin auswirken. Eine stärkere Gewichtung der Widerklage ist daher nicht gerechtfertigt.

4. Die Höhe der vorinstanzlichen Entscheidgebühr von CHF 2'740.00 wurde nicht beanstandet und erscheint angemessen. Sie ist demnach zu bestätigen und den Parteien hälftig zu auferlegen. Parteientschädigungen sind bei diesem Aus- gang nicht zuzusprechen.

5. Die Widerklägerin beantragt für das Berufungsverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 118 S. 3 und S. 15 ff.). Sie verweist für die Be- gründung auf die vorinstanzlichen Akten, insbesondere auf die Ausführungen in der Widerklagereplik anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom

21. August 2019 sowie die damals eingereichten Belege, die sie mit Bezug auf die Krankenkassenprämien und den Lehrlingslohn von D._____ ergänzt (act. 118 S. 15 f. Ziff. 13). Das ist ausnahmsweise zulässig. Die finanziellen Verhältnisse der Widerklägerin sind auch Gegenstand des Verfahrens in der Sache. Ihre Mittellosigkeit i.S. von Art. 117 lit. a ZPO ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Die Widerklägerin unterliegt zwar in der Sache, aber zumindest mit ihrem Antrag auf eine Korrektur der vorinstanzlichen Regelung der Kosten- und Entschädi- gungsfolgen ist sie teilweise erfolgreich. Ihr Standpunkt kann daher nicht gänzlich als aussichtslos i.S. von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden. Mit Blick auf den Verlauf des früheren Abänderungsverfahrens FP160005, in dem die Widerklägerin nicht anwaltlich vertreten war, und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Gegenpartei ebenfalls anwaltlich vertreten ist, ist die Not- wendigkeit einer anwaltlichen Vertretung zu bejahen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Widerklägerin ist demnach für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

- 19 -

6. Da das Berufungsverfahren nur von der Widerklägerin veranlasst wurde, die in der Sache fast vollumfänglich unterliegt, lässt sich eine Verteilung nach Ermes- sen i.S. von Art. 107 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nicht rechtfertigen, son- dern sind dessen Kosten gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO nach dem Prozess- ausgang der Widerklägerin zu auferlegen, indes einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dies unter Hinweis darauf, dass die Widerklägerin zur Nachzahlung verpflichtet ist sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Dem Umstand, dass die Vorinstanz mit der unterlassenen Dokumentation der fi- nanziellen Verhältnisse der Parteien in einem früheren Verfahren die prozessuale Situation der Parteien bleibend beeinflusste (vgl. oben E. II. 6), ist mit einer Re- duktion der Entscheidgebühr Rechnung zu tragen. Dem Widerbeklagten ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihm keine we- sentlichen Aufwendungen entstanden sind ausser mit Bezug auf die Nebenfolgen, wo er aber unterliegt. Es wird beschlossen:

1. Die Beschränkung des Berufungsverfahrens auf die Regelung der vo- rinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Bezirks- gerichts Hinwil vom 19. September 2019 rechtskräftig geworden sind.

3. Der Berufungsklägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand bestellt.

4. Schriftliche Mitteilung mit nachstehendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufungsanträge Ziffer 1 und 2 werden abgewiesen und Dispositiv- Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. September 2019 wird bestätigt.

- 20 -

2. In teilweiser Gutheissung von Berufungsantrag Ziffer 3 wird Dispositiv- Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. September 2019 be- stätigt und werden Dispositiv-Ziffern 5 und 6 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. September 2019 aufgehoben und durch folgende Bestim- mungen ersetzt:

5. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Widerklägerin wird infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Widerklägerin wird auf die Nachzahlungspflicht hingewiesen.

6. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Beru- fungsklägerin wird auf die Nachzahlungspflicht hingewiesen.

4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage von Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 118 und act. 119/1-4), sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 21 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 35'000.– (vgl. act. 118 S. 4). Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Funck versandt am: