Erwägungen (44 Absätze)
E. 1 Streitgegenstand A._____ (fortan Beklagte) und B._____ (fortan Kläger) heirateten am tt. März 2004 in C._____. Die Beklagte brachte einen vorehelichen Sohn, E._____ (Jahr- gang 1995) in die Ehe ein, welcher vom Kläger adoptiert wurde. Mit Ehe- schutzentscheid vom 1. Februar 2012 wurden im Wesentlichen das Getrenntle- ben der Parteien bewilligt, die Kinderbelange geregelt, die Gütertrennung per En- de November 2011 angeordnet und ein Ehegattenunterhalt zu Gunsten der Be- klagten in Höhe von monatlich CHF 3'075.– genehmigt. Am 8. Februar 2016 überbrachte der Kläger dem Bezirksgericht Horgen die Scheidungsklage, die am
7. September 2018 beurteilt wurde. Im Rechtsmittelverfahren stehen der nach- eheliche Unterhalt, das Güterrecht, die berufliche Vorsorge sowie die Kosten- und Entschädigungsfolge im Streit.
E. 2 Prozessgeschichte
E. 2.1 Am 8. Februar 2016 leitete der Kläger bei der Vorinstanz die Scheidungs- klage ein (Urk. 1). Am 20. Mai 2016 fanden die Einigungsverhandlung und eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Prozesskostenvorschuss) statt. Eine Einigung wurde nicht erzielt und der Kläger verpflichtet, einen Prozess- kostenvorschuss in Höhe von CHF 5'000.– zu bezahlen (Prot. I S. 7 ff.; Urk. 27).
E. 2.2 Die Vorinstanz ordnete einen Schriftenwechsel an (Urk. 28) und führte in der Folge eine Instruktionsverhandlung / Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen durch (Urk. 52; Prot. S. 43), da der Kläger mit der Klagebegründung vorsorglich die Streichung der persönlichen Unterhaltsbeiträge verlangt hatte (Urk. 41 S. 2). Mit Verfügung vom 8. Februar 2017 wurde der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen und der zwischenzeitlich von der Beklag- ten erneut beantragte Prozesskostenvorschuss im Umfang von CHF 4'000.– gut- geheissen und im Mehrbetrag durch Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung erledigt (Urk. 91). Der Kläger gelangte gegen die Gewährung des Prozess-
- 6 - kostenvorschusses mit Eingabe vom 31. Mai 2017 an die erkennende Kammer, welche die Berufung mit Urteil vom 28. Juli 2017 abwies (vgl. Urk. 97).
E. 2.3 Es wurden ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 78), am 30. No- vember 2017 die Hauptverhandlung durchgeführt (Prot. I S. 50 ff.), Beweise ab- genommen (vgl. Urk. 113 und Prot. I S. 78 ff.) und die mündlichen Schlussvorträ- ge gehalten (Prot. I S. 95 ff.). Im Übrigen sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorinstanzliche Darstellung des Prozessverlaufs in deren Urteil verwiesen (vgl. Urk. 165 S. 2 ff.). Am 7. September 2018 erliess die Vorinstanz ihr Urteil (Urk. 152 = Urk. 165).
E. 2.4 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2018 erhob die Beklagte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil mit den eingangs angeführten Berufungsanträgen (Urk. 165 S. 2) und prozessualen Anträgen (vgl. E. 4.2). Die vorinstanzlichen Ak- ten wurden beigezogen (Urk. 1-163). Mit Präsidialverfügung vom 6. Dezember 2018 wurde der Kläger zur Berufungsantwort und zur Stellungnahme zum bean- tragten Prozesskostenvorschuss aufgefordert (Urk. 169). Seine Berufungsantwort und Anschlussberufung datiert vom 30. Januar 2019 (Urk. 170 bzw. 175), die An- schlussberufungsantwort der Beklagten vom 6. Mai 2019 (Urk. 178).
E. 2.5 Angesichts der im Berufungsverfahren nicht länger anwaltlich vertretenen Parteien erschien dem Gericht die Durchführung einer Instruktionsverhandlung als zielführend (Urk. 176); im Einverständnis mit den Parteien (vgl. Urk. 176) wur- de in der Folge auf den 11. Juni 2019 eine Vergleichsverhandlung anberaumt (Urk. 181). Mit Eingabe vom 28. Mai 2019 liess die Beklagte eine erneute anwalt- liche Vertretung anzeigen, um Verschiebung der Verhandlung ersuchen und stell- te erneut prozessuale Anträge (Urk. 182 S. 3).
E. 2.6 Den Parteien wurde die Ladung zur Instruktionsverhandlung abgenommen (Urk. 186). Wiedererwägungsweise erscheint die Durchführung einer Verhandlung bei der vorliegenden Ausgangslage nicht länger als angezeigt. Das Berufungsver- fahren ist spruchreif; auf das Gesuch des Klägers um vorsorgliche Massnahmen vom 12. Juni 2019 (Urk. 187 f.) ist im Rahmen der vorliegenden Erwägungen ein- zugehen.
- 7 -
E. 3 Berufungsvoraussetzungen Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend gegeben. Die Berufung ging rechtzeitig, schriftlich begründet und mit konkreten Anträgen ver- sehen bei der Rechtsmittelinstanz ein (Urk. 153/1 und 164). Die Beklagte ist durch das vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert; für das Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Entscheid ist das angerufene Ober- gericht zuständig. Auf die Berufung ist einzutreten.
E. 4 Prozessuales
E. 4.1 Teilrechtskraft. Mit der Berufung wurden die Dispositiv-Ziffern 1 (Schei- dungspunkt), 4 (Darlehensforderung), 5 (übriges Güterrecht), 7 (Übertragung Mietverhältnis) und 8 (Kostenfestsetzung) nicht angefochten. Da diese Aspekte auch in der Anschlussberufung nicht aufgegriffen wurden, sind sie in Rechtskraft erwachsen. Dem Kläger lief die Frist für die Beantwortung der Berufung am 1. Februar 2019 ab, weshalb die Rechtskraft am 2. Februar 2019 eintrat (vgl. Urk. 169 f.). Davon ist Vormerk zu nehmen.
E. 4.2 Prozessuale Anträge. Die Beklagte stellte mit ihrer Berufung folgende pro- zessuale Anträge (Urk. 164 S. 2; teilweise wiederholt in Urk. 182 S. 3): "I. Sei der Ehemann zu verpflichten, mir für das vorliegende Verfahren ei- nen Prozesskostenvorschuss in Höhe CHF 10 000.- zu bezahlen. Soll- te dies wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Ehemannes abgewie- sen werden, sei mir eine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und als Rechtsvertreter(in) ein Anwalt meiner Wahl beizugeben. II. Sei die Vertretung des Klägers (Herr Y._____) für unprofessionelles Verhalten bei dem Scheidungsprozess zu verweisen. III. Tippfehler und Ungenauigkeiten im Text des Urteils."
- 8 -
E. 4.2.1 Da sogleich ein Entscheid in der Sache ergehen kann, ist im Rahmen der Kosten- und Entschädigungsfolge über den beantragten Kostenvorschuss bzw. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu befinden.
E. 4.2.2 Die Prozessleitung für das erstinstanzliche Verfahren und damit die Sit- zungspolizei mit der Kompetenz zu Disziplinarmassnahmen oblag der Vorinstanz (vgl. Art. 124 und 128 ZPO). Die Beklagte tut nicht dar, dass sie bereits vor Vor- instanz Disziplinarmassnahmen beantragt hätte, die ihr in der Folge verwehrt blieben. Eine Zuständigkeit für das Erteilen des beantragten Verweises ist damit nicht ersichtlich; es ist auf dieses Begehren nicht einzutreten. Im Übrigen gehen die angeblich verwendeten beleidigenden Formulierungen (z.B. Schlampe; vgl. Urk. 164 S. 44) aus dem erstinstanzlichen Protokoll nicht hervor. Anlass für eine Anzeige bei der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte (§ 39 AnwG) oder den zuständigen Strafbehörden (§ 167 Abs. 1 GOG) besteht daher nicht.
E. 4.2.3 Wenn die Beklagte schliesslich um Korrekturen in der vorinstanzlichen Be- gründung des Urteils ersucht (Urk. 164 S. 44 f.), so ist auch auf diesen Antrag nicht einzutreten, da sie weder dartut, noch ersichtlich ist, inwiefern sich die bean- tragten Korrekturen auf den angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid auswirken würden. Für das sinngemäss gestellte Gesuch um Protokollberichtigung (Urk. 164 S. 41 und 44) ist das Obergericht nicht zuständig (vgl. Art. 235 Abs. 3 ZPO).
E. 4.3 Verhandlungs- / Untersuchungsgrundsatz. Thema des Berufungsverfah- rens sind einerseits der nacheheliche Unterhalt und Teile des Güterrechts. Für diese Themen gilt nach Art. 277 Abs. 1 ZPO der Verhandlungsgrundsatz. Für die andererseits umstrittene Regelung der beruflichen Vorsorge gilt der Untersu- chungsgrundsatz.
E. 4.4 Aktenschluss. Über die Scheidungsklage wird im ordentlichen Verfahren befunden (vgl. Art. 291 Abs. 3 ZPO; Art. 243 Abs. 2 ZPO e contrario). Ausserhalb des summarischen Verfahrens können sich die Parteien zweimal unbeschränkt äussern (BGE 144 III 117 E. 2.2). Es sind daher je die beiden Parteivorträge (Kla- gebegründung, Klageantwort, Replik, Duplik) des vorinstanzlichen Verfahrens be-
- 9 - züglich der von den Parteien aufgestellten Behauptungen und der von ihnen ge- stellten Beweisanträge (vgl. Art. 219, Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e und Art. 222 Abs. 2 ZPO) von Belang. Mit der Erstattung dieser Vorträge trat grundsätzlich der Aktenschluss ein (vgl. auch E. 4.6.).
E. 4.5 Anforderungen an die Berufungsschrift. Das Berufungsverfahren ist ein ei- genständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Vervollständigung des erstin- stanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des an- gefochtenen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstan- dungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Die Berufungsschrift muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begrün- dung enthalten (ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 311 N 36). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Beru- fungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinwei- sen). Vor Obergericht haben die Parteien mittels klarer und sauberer Verweisun- gen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgeblichen Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen vorgetragen und auch Beweisanträge gestellt haben. In diesem Sinne ist die Berufungsinstanz namentlich nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Beru- fungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Oder mit andern Worten: Die Rügen der Parteien geben das Prü- fungsprogramm der Berufungsinstanz vor, und der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hin- sicht ist das Berufungsgericht – in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia – bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Auch in tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn der erstinstanzliche Entscheid bei fehlenden Sachverhaltsrügen der Parteien im Beru-
- 10 - fungsverfahren in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient. Im Berufungsverfahren sind die Parteien sodann gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, zu wiederholen. Dies gilt auch für die berufungsbeklagte Partei, muss sie doch mit der Gutheissung der Beru- fung rechnen. Es ist namentlich nicht Sache der Berufungsinstanz, die erstin- stanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten, Beweisanträgen zu durchforschen. Zudem entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eines eigenständigen Verfahrens. Soweit im Berufungsverfahren keine Sachverhaltsrügen vorgetragen werden, bildet der erstinstanzliche Entscheid in der Regel die Grundlage des Rechtsmittelverfahrens (BGE 144 III 394 E. 4.1.4. und 4.2.).
E. 4.6 Noven im Berufungsverfahren. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsa- chen und Beweismittel – resp. über den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und neue Beweismittel (ZK ZPO-REETZ/HILBER, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetz- geber für das Berufungsverfahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restrikti- ven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zu- grunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor der erstinstanzlichen Richterin grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Be- weismittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch keine frühere Kenntnis von den neu vor- gebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Beweismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum Ganzen BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.).
- 11 -
E. 4.6.1 Die Beklagte hat zahlreiche neue Behauptungen aufgestellt und Beweismit- tel eingebracht, ohne sich näher zur Zulässigkeit zu äussern. Ferner hat sie be- reits im erstinstanzlichen Hauptverfahren eingebrachte Aktenstücke zur Verdeutli- chung erneut eingebracht und neu Aktenstücke aus dem Eheschutzverfahren der Parteien zum Beweis erhoben. Schliesslich hat sie der Kammer zahlreiche Akten auf einem elektronischen Datenträger (USB-Stick) zukommen lassen (vgl. Urk. 164 S. 2 ff.; Urk. 166/2-35).
E. 4.6.2 Mangels näherer Ausführungen zur Zulässigkeit dieser Tatsachen und Be- weismittel ist in der Folge grundsätzlich ohne weiteres nicht darauf abzustellen. Wo es indessen im einzelnen angezeigt erscheint, bzw. bei echten Noven/Be- weismitteln, die erst nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ergangen sind, ist bei der Behandlung der einzelnen Rügen näher darauf einzugehen.
E. 4.7 Klageänderung. Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn sie auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht, die ohne Ver- zug vorgebracht werden und nicht schon bereits vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 317 Abs. 1 ZPO).
E. 4.7.1 Die Beklagte hat in der Berufung ihre Anträge zum nachehelichen Unterhalt und zum Güterrecht erhöht (vgl. Urk. 104 und 164 S. 2) und letztere in der An- schlussberufungsantwort erneut anders gefasst (Urk. 178 S. 2), ohne sich zur Zu- lässigkeit dieser Anpassungen zu äussern.
E. 4.7.2 Da die Beklagte die Zulässigkeit einer Klageänderung nicht behauptet, ge- schweige denn nachgewiesen hat, ist auf ihre entsprechenden Berufungsanträge nicht einzutreten, insoweit sie über das vor der Vorinstanz Verlangte hinausge- hen.
E. 4.8 Vorsorgliche Massnahmen. Massnahmen, die das Eheschutzgericht ange- ordnet hat, dauern weiter. Für die Aufhebung oder die Änderung ist das Schei- dungsgericht zuständig (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Haben sich die Umstände geän- dert oder erweisen sich vorsorgliche Massnahmen nachträglich als ungerechtfer- tigt, so können sie geändert oder aufgehoben werden (Art. 268 Abs. 1 ZPO). Mit
- 12 - Eingabe vom 12. Juni 2019 ersuchte der Kläger vorsorglich um Aufhebung der mit Eheschutzentscheid vom 1. Februar 2012 festgelegten Unterhaltsbeiträge (Urk. 187). Im Gesuch macht er geltend, angesichts des provisorischen Ge- schäftsabschlusses 2018 (Urk. 172/11) und der approximativen Einkommensbe- rechnung für die ersten fünf Monate 2019 (Urk. 188) nicht länger in der Lage zu sein, den geschuldeten Unterhalt von monatlich CHF 3'075.– leisten zu können. Mit provisorischen und approximativen Zahlen gelingt es dem Kläger indes von vorneherein nicht, die geforderte wesentliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse glaubhaft zu machen. Sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist abzuweisen; es wäre im Übrigen durch den nachfolgenden Endentscheid auch weitgehend gegenstandslos.
E. 5 Nachehelicher Unterhalt Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt, so hat ihm der andere einen angemessenen Beitrag zu leisten (Art. 125 Abs. 1 ZGB).
E. 5.1 Lebensprägende Ehe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nach- ehelichen Unterhalt fusst auf der Unterscheidung, ob eine Ehe lebensprägend war oder nicht. Bei fehlender Prägung wird an den vorehelichen Verhältnissen ange- knüpft, d.h. die Ehegatten sind so zu stellen, wie wenn die Ehe nie geschlossen worden wäre (BGE 135 III 158 E. 4.3), während die Partner bei der lebensprä- genden Ehe Anspruch auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung haben (BGE 132 III 593 E. 3.2).
E. 5.1.1 Die Vorinstanz setzte gestützt auf Art. 125 ZGB zugunsten der Beklagten einen bis Ende November 2018 befristeten nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 4'222.50 fest. Dabei ging sie davon aus, die Ehe der Parteien sei wegen der Dauer von knapp acht Jahren im Verbund mit der Aufgabenteilung, der Adoption des Sohnes der Beklagten durch den Kläger sowie der Entwurzelung der Beklag- ten aus dem angestammten Kulturkreis lebensprägend (Urk. 165 S.41 ff.).
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E. 5.1.2 Die Lebensprägung der Ehe der Parteien wird von der Beklagten im Beru- fungsverfahren ausdrücklich bestätigt (Urk. 164 S. 16) und vom Kläger nicht be- stritten (Urk. 175), weshalb ohne weiteres davon auszugehen ist.
E. 5.1.3 Bedarf der Beklagten. Zur Berechnung des Unterhaltsanspruchs stellte die Vorinstanz auf die einstufig-konkrete Methode mit gewissen Pauschalisierungen ab, um den Bedarf der Beklagten zu veranschlagen (Urk. 165 S. 48). Unter Be- rücksichtigung der Parteibehauptungen gelangte die Vorinstanz zu folgender Auf- stellung (Urk. 165 S. 49 - 55): Grundbetrag CHF 1'200.00 Kommunikationskosten CHF 160.00 Hausrat-, Haftpflichtversicherung CHF 40.00 Mietkosten CHF 1'585.00 Krankenkassenprämien CHF 457.00 ungedeckte Gesundheitskosten CHF 83.00 Fahrkosten CHF 116.50 Studiengebühren CHF 150.00 Steuern CHF 300.00 Altersvorsorge CHF 500.00 Ferien CHF 215.00 Total CHF 4'806.50
E. 5.1.4 Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung, ihren eigenen Bedarf wie folgt zu berücksichtigen (Abweichungen zur vorinstanzlichen Einschätzung sind grau hin- terlegt; Urk. 164 S. 18 - 22):
- 14 - Grundbetrag CHF 1'200.00 Coiffeur1) CHF 88.00 Kosmetik1) CHF 140.00 Maniküre / Pediküre1) CHF 100.00 Ausgang/Abendessen 1) CHF 300.00 Kommunikationskosten CHF 159.50 (niedriger als VI) Hausrat-, Haftpflichtversicherung CHF 22.00 (niedriger als VI) Mietkosten2) CHF 1'625.00 Krankenkassenprämien CHF 457.00 ungedeckte Gesundheitskosten etc. 3) CHF 150.00 Velo3) CHF 50.00 Fitness Abo3) CHF 35.00 Fahrkosten4) CHF 145.00 Besuche des Sohns in F._____4) CHF 94.00 Schul-/Studiengebühren5) CHF 300.00 Steuern CHF 300.00 Altersvorsorge6) CHF 900.00 Ferien7) CHF 400.00 Total CHF 6'465.50 Der Kläger beantragt, es sei dem vorinstanzlichen Urteil zu folgen (Urk. 175 S. 2).
- 15 -
E. 5.1.5 zu 1): Die Vorinstanz erwog, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten für ihre Körper- und Gesundheitspflege sowie für Kulturelles sich im Rah- men eines normalen Durchschnittwerts bewegen würden, weshalb sie dem Grundbetrag anzurechnen seien (Urk. 165 S. 49 f.). Die Position Ausgang/Abend- essen wird von der Beklagten im Berufungsverfahren überhaupt nicht begründet, zu Coiffeur, Kosmetik, Maniküre & Pediküre führt sie einzig an, dass die behaup- teten Kosten effektiv entstünden und im Übrigen auch dem Eheschutzentscheid aus dem Jahr 2012 entsprechen würden (Urk. 164 S. 21). Eine Auseinanderset- zung mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils findet hingegen nicht statt; unter Hinweis auf Erwägung 4.5. ist daher auf die Kritik der Beklagten nicht weiter einzugehen. zu 2): Das Bezirksgericht hielt fest, dass die von der Beklagten geltend ge- machten Wohnkosten über CHF 1'585.– anerkannt und belegt seien (Urk. 165 S. 50). Berufungsweise macht die Beklagte sinngemäss geltend, dass sie aus di- versen Gründen einen Parkplatz werde mieten müssen und die entsprechenden Kosten in ihrem Bedarf aufzunehmen seien (Urk. 164 S. 18). Sie legt dabei aber weder dar, diese Behauptung vor erster Instanz schon dargetan zu haben, was dann zu Unrecht unberücksichtigt geblieben sei, noch führt sie an, inwiefern eine neue Tatsachenbehauptung zulässig wäre. Mit Blick auf Erwägung 4.6. erscheint die Geltendmachung des Mietzinses für einen Parkplatz als unzulässig. zu 3): Im angefochtenen Urteil wurde festgehalten, dass der Beklagten CHF 1'000.– jährlich angesichts belegter ungedeckter Gesundheitskosten für die Fran- chise und den Selbstbehalt anzurechnen seien. Für das Fahrrad, das Fit- nessabonnement, die Physiotherapie, weitere ärztliche Kosten und die Cra- niosakraltherapie würden weder die Höhe der Kosten noch die Notwendigkeit der einzelnen Massnahme belegt, sie seien aus dem Grundbetrag zu decken (Urk. 165 S. 51). In der Berufung wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlich vorgebrachten Standpunkt und verweist auf die Akten, ohne sich mit den Erwä- gungen der Vorinstanz auch nur ansatzweise auseinander zu setzen (Urk. 164 S. 18 f.). Damit hat die beantragte Aufstockung ihres Bedarfs zu unterbleiben (vgl. E. 4.5).
- 16 - zu 4): Im Bereich der Fahrtkosten berücksichtigte die Vorinstanz einen 9-Uhr- Pass und das Halbtax-Abonnement für CHF 116.50 monatlich und hielt im Übri- gen fest, dass nicht belegt worden sei, dass Fahrtkosten nach F._____ im be- haupteten Rahmen angefallen seien (Urk. 165 S. 51 f.). Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Fahrtkosten in der Höhe von CHF 145.– einzig mit dem Verweis "in Akten vorhanden" und anerkennt, dass sie ihren Sohn in letzter Zeit nicht häu- fig besucht habe (Urk. 164 S. 19). Anlass für eine von der Vorinstanz abweichen- de Beurteilung der Fahrkosten besteht daher nicht. zu 5): Die Vorinstanz veranschlagte einen Betrag von monatlich CHF 150.– für Studiengebühren, hielt hingegen fest, dass die Beklagte keinen Hinweis für das Absolvieren eines Deutschkurses habe belegen können, weshalb diesbezüg- lich keine Kosten in den Bedarf aufzunehmen seien (Urk. 165 S. 52). Die Beklagte hält mit der Berufung sinngemäss dafür, es seien in diesem Punkt mindestens CHF 300.– pro Monat aufzunehmen. Es sei einerseits nötig, sich in der IT- Branche ständig weiterzubilden, andererseits müsse sie mit ausländischem Hin- tergrund auch ihre Deutsch-Kenntnisse weiter verbessern. Sie verweist dazu auf ihren Lebenslauf und generell auf Kurse, Konferenzen, Messen, Mitgliedschaften und Zertifizierungen (Urk. 164 S. 19). Ihre Ausführungen bleiben zu pauschal, um sie einer Überprüfung zuführen zu können. Die einzig konkret genannte Weiterbil- dung ("World Usability Days") kostet offenbar einmalig CHF 150.– und lässt sich ohne weiteres mit dem vorinstanzlich veranschlagten Ansatz vereinbaren. zu 6): Die von der Beklagten beantragte Entschädigung für während der Ehe entgangener Vorsorgeleistungen im Umfang von monatlich CHF 400.– (Urk. 164 S. 21) ist wie auch von der Vorinstanz erwogen (Urk. 165 S. 53) unter dem The- ma berufliche Vorsorge in Erwägung 7 zu behandeln. zu 7): Die Vorinstanz setzte für Ferien bei der Beklagten einen Betrag von monatlich CHF 215.– ein. Sie stellte dabei auf die Behauptung des Klägers ab, die Ferien der Familie hätten durchschnittlich CHF 3'100.– pro Jahr gekostet, was er mit Belegen für die Jahre 2004 bis 2011 untermauert habe, wobei sie erwog, dass Ferien für Einzelpersonen teurer seien, als für Paare. Zu den anderslauten- den Anträgen der Beklagten hielt sie fest, dass keine quantitativen Aussagen be-
- 17 - züglich Dauer, Häufigkeit und Kosten der während der Ehe verbrachten Ferien gemacht worden seien, weshalb nicht darauf abzustellen sei (Urk. 165 S. 53 f.). Mit der Berufung bringt die Beklagte vor, sie seien ab dem Sommer 2005 immer in die Sommer- und Winterferien gefahren; sie könne die Ferien mit Erinnerungs- fotos beweisen, verweist auf eine Beilage, der die Kosten ihrer Ferien 2009 in der Ukraine zu entnehmen seien, benennt diverse Ferienaufenthalte, die in der von der Vorinstanz verwendeten Aufstellung des Klägers fehlen würden und nimmt Bezug auf die Regelung im Eheschutzverfahren (Urk. 164 S. 20). Die Beklagte tut nicht dar, inwiefern ihre von der Vorinstanz unerwähnten Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Berufungsverfahren zulässig wären. Im Übrigen bezieht sich die von ihr erwähnte Beilage zu Ferien im Jahr 2009 gemäss deren Wortlaut auf Investitionen zur Renovation von Wohnungen in G._____. Ein Bezug zu Ferien ist nicht ersichtlich. Eine eigentliche Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid findet nicht statt; der Verweis auf das Eheschutzverfahren ist in diesem Zusammenhang unzureichend. Damit bleibt es bei den vorinstanzlichen Erwä- gungen.
E. 5.1.6 Zusammenfassend ist der vorinstanzlich errechnete Bedarf der Beklagten zu bestätigen.
E. 5.2 Eigenversorgungskapazität der Beklagten. Nach der Prüfung des gebüh- renden Unterhalts ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, inwiefern die Beklagte diesen Unterhalt selber finanzieren kann. Ist diese Finanzierung einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so dass er auf Un- terhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt des- sen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festge- setzt werden; der Unterhalt beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (vgl. BGE 141 III 465 E. 3.1). Der Umfang der Eigenversorgungskapazität der Be- klagten ist zwischen den Parteien umstritten.
E. 5.2.1 Die Vorinstanz setzte sich ausführlich mit den Folgen eines Schlittelunfalls der Beklagten im Jahr 2008 auseinander und kam nach Erörterung diverser ärztli- cher Berichte zum Schluss, dass sich ein klar fassbares Bild des Krankheitsver- laufs und des aktuellen Gesundheitszustands der Beklagten ergebe. Der Zustand
- 18 - habe sich von November 2017 bist März 2018 massiv verbessert, was auf Thera- pien und Behandlungen zurückzuführen sei. Der Studienabschluss erscheine ge- mäss der Selbsteinschätzung der Beklagten nicht mehr unerreichbar. Neben der Fortführung des Studiums habe die Beklagte auch die Vermietung eines Zimmers über Airbnb auf sich nehmen können. Die kombinierte psychotherapeutische und psychopharmakologische Behandlung habe innert weniger Monate eine sehr po- sitive Verbesserung der Arbeitsfähigkeit der Beklagten von 20 auf 50 % bewirkt. Die Beklagte gebe sich im übrigen mit positiven Freunden ab, schaue lustige Fil- me und lese Bücher. Sie gehe bei Sonne raus, arbeite in ihrem kleinen Sitzplatz, setze Blumen und richte ihr Zuhause gemütlich ein; sie schwimme, fahre Fahrrad, gehe ins Yoga und mache Pilates. Die Beklagte selbst habe ihr Befinden als gut bezeichnet. Es sei davon auszugehen, dass die gesundheitlichen Beschwerden der Beklagten therapeutisch angehbar seien. Es sei von einer weiteren Verbesse- rung in absehbarer Zeit auszugehen. Die medizinischen Berichte würden sodann aufzeigen, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die Schmerzen der Beklagten in einem Gesamtbild der psychosozialen Situation eingebettet seien und keine rein funktionalen Ursachen vorlägen. Die Beklagte selber habe auf die Belastung aufgrund der Ehesituation verwiesen. Ein entsprechender Verweis sei auch dem Bericht der neurologischen Klinik des Universitätsspitals Zürich vom
1. Juni 2017 zu entnehmen; die Scheidung werde zu einer Verminderung der Be- lastungssituation führen. Hinzu komme, dass nach dem Studienabschluss bei der Beklagten auch der Prüfungsstress und der Leistungsdruck wegfielen. Der Studi- enabschluss ermögliche eine Tätigkeit im Homeoffice als ideale Anpassung ihres Arbeitsalltags an die individuellen Bedürfnisse, was voraussichtlich ebenso zur Entlastung beitragen werde. Es sei davon auszugehen, dass sich der bisherige Genesungsprozess der Beklagten fortsetze und sie mit dem Abschluss des Studi- ums wieder uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Gestützt auf das durchschnittliche Einkommen einer Wirtschaftsinformatikerin könne die Beklagte ihren gebühren- den Bedarf vollumfänglich selber decken. Bis und mit November 2018 sei ihr eine Übergangszeit zur Stellensuche einzuräumen. In der Übergangszeit sei der Be- klagten monatlich CHF 50.– für die Betreuung der Homepage einer Russisch-
- 19 - schule und CHF 384.– für die Untervermietung eines Zimmers über Airbnb als Einkommen anzurechnen (Urk. 165 S. 55 - 70).
E. 5.2.2 Mit der Berufung hält die Beklagte dafür, sie habe am 1. Januar 2008 einen Schlittelunfall erlitten. Der Status quo ihrer Arbeitsfähigkeit sei bekannt. Es gehe darum, ihre Arbeitszeiten zu dosieren, damit sie jeden Tag bis zu vier Stunden ar- beitsfähig sei. Seit Juni 2017 sei sie in psychiatrischer Behandlung; seit Mai 2018 habe sie aber die medikamentöse Therapie wegen Hautausschlags und Medika- mentenunverträglichkeit einstellen müssen, wobei sie hoffe, dass sich ihr Zustand deswegen nicht verschlimmere. Ab dem 1. Oktober 2017 sei die Arbeitsunfähig- keit bis auf weiteres mit 50 % beziffert worden; ab einem unbestimmten Zeitpunkt sei mit einer Wiederaufnahme von 80 % zu rechnen. Infolge des vermehrten Pau- senbedarfs, der Fremdsprachigkeit und des fortgeschrittenen Alters sei schliess- lich ein leidensbedingter Abzug von 15 % zu gewähren. Es ergebe sich eine Ar- beitsfähigkeit von 35 %. Wie schlecht es um ihre Gesundheit bestellt sei, gehe auch daraus hervor, dass sie lange für ihr Studium gebraucht habe und nie zwei Prüfungen an einem Tag habe ablegen können. Die SVA Zürich habe mit Verfü- gung vom 19. September 2018 konstatiert, dass ihr leichte und angepasste Tätig- keiten in Wechselbelastung ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten über 5 kg, ohne Verharren in Zwangshaltungen, ohne Armvorhalte und Überkopf- arbeiten aus medizinischer Sicht zu 100 % zumutbar seien. Sie sei indes zu jegli- cher Untersuchung bereit, um ihre 50 bzw. 35 % Arbeitsfähigkeit zu beweisen. Im Bericht von Dr. H._____ vom 16. März 2018 werde eine nicht dauerhafte Arbeits- unfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Informatikerin ab dem 1. Oktober 2017 bis auf weiteres von 50 % festgestellt. In der Folge zitiert die Beklagte aus ihrer Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und stellt fest, dass Dr. D._____ in seinem Bericht vom 12. März 2018 klar ausgeführt habe, ihr sei eine Arbeitstätigkeit von vier Stunden täglich als Informatikerin zumutbar. Die medizinische Sachlage sei damit nicht genügend abgeklärt. Sie verweist in der Folge auf weitere Berichte und weitere Unterlagen und stellt sich auf den Stand- punkt, auch vom Bezirksgericht Horgen abgelehnte sowie auch inzwischen neu entstandene Dokumente seien zu berücksichtigen und ihre Arbeitsfähigkeit sei gestützt darauf auf 35 % zu bestimmen und nicht nach der vorinstanzlichen
- 20 - Wahrscheinlichkeitsschätzung. Sie sei nicht Schweizerin, habe als Informatikerin keine gute Arbeitserfahrung und auch ihr Alter spreche gegen eine rasche berufli- che Eingliederung. Schliesslich habe sie erst ab dem 27. Oktober 2018 mit der Arbeitssuche beginnen können. Ihr sei eine Frist für die Arbeitssuche von zwei Jahren zu gewähren. Im Übrigen sei das von der Vorinstanz angenommene Ein- kommen illusorisch; eine als Invalideneinkommen zumutbar zu erachtende Tätig- keit zu 100 % ergebe einen Verdienst von monatlich CHF 4'112.–, 35 % davon CHF 1'439.20, was immer noch als illusorisch erscheine. Die Untervermietung ei- nes Zimmers in der Wohnung sei eine Notmassnahme gewesen, von der Verwal- tung verboten worden und nicht mehr möglich (Urk. 164 S. 5 ff.). Der Kläger habe ihr bis November 2020 einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 6'465.– und danach bis zu ihrer ordentlichen Pensionierung von CHF 5'045.– monatlich zu bezahlen (Urk 164 S. 23).
E. 5.2.3 Der Kläger entgegnet mit seiner Berufungsantwort, dass die Beklagte zu 100 % arbeitsfähig sei. Sie habe seit dem Jahr 2011 keinerlei Bemühungen zur Arbeitssuche unternommen; es lägen keine Bewerbungen oder Absagen vor. So- wohl der körperliche als auch der psychische Zustand liessen eine Arbeitsfähig- keit zu; entsprechend gebe es keine Arztzeugnisse für Arbeitsunfähigkeit und auch die IV habe das Gesuch der Beklagten auf Rentenbezug abgelehnt. Eine Frist von zwei Jahren zur Arbeitsaufnahme sei unüblich; drei Monate reichten aus. Die Beklagte habe acht Jahre Zeit gehabt, sich auf eine Stelle zu bewerben (Urk. 175 S. 2 f.).
E. 5.2.4 In der Replik vom 6. Mai 2019 hält die Beklagte fest, sie suche eine Stelle mit 50 %-Pensum als Freelancerin; sie lege Kopien einiger Absagen ihrer Online- Bewerbungen bei (Urk. 178 S. 5).
E. 5.2.5 Die Beklagte stellt den Erwägungen der Vorinstanz zur Arbeitsfähigkeit ihre eigenen gegenüber, wonach sie unter Einbezug eines leidensbedingten Abzugs zu 35 % arbeitsfähig sei. Sie tut nicht dar, sie hätte den leidensbedingten Abzug vor Vorinstanz schon ins Feld geführt; auch äussert sie sich nicht dazu, inwiefern diese Behauptung im Berufungsverfahren neu zulässig sein sollte; darauf kann nicht abgestellt werden. Gleiches gilt für ihre Behauptungen, wie lange ihr Studi-
- 21 - um gedauert habe und weshalb sie nicht zwei Prüfungen an einem Tag habe ab- legen können sowie den Beweisantrag, sie sei zu jeglicher körperlicher Untersu- chung zur Bestimmung der Arbeitsfähigkeit bereit. Wenn sie sodann die Verfü- gung der IV-Stelle zitiert und den zugrunde liegenden ärztlichen Bericht anführt, so untermauert sie damit eher die vorinstanzliche Einschätzung. Die von der Be- klagten angeführte ärztliche Einschätzung von Dr. D._____ vom 12. März 2018 mit der Feststellung einer einstweiligen Arbeitsunfähigkeit zu 50 % wurde von der Vorinstanz gewürdigt und in die Erwägungen einbezogen. Der fragliche Bericht gibt keinen Aufschluss über die weitere Zukunft. Die Beklagte lässt die vorinstanz- liche Auseinandersetzung mit den ärztlichen Berichten und die Prognosestellung unreflektiert. Der Verweis der Beklagten auf zahlreiche zu berücksichtigende Un- terlagen erfolgt schliesslich pauschal und ohne konkrete Bezugnahme auf den In- halt der Beilagen oder das angefochtene Urteil. Die Kritik der Beklagten ist somit nicht überprüfbar. Die Behauptung erfolgter Stellenbewerbungen in der Replik er- folgt schliesslich völlig unsubstantiiert. Im Übrigen wurden die eingereichten weni- gen Absagen, die teilweise auf Blindbewerbungen erfolgten, nicht zeitnah einge- reicht und erscheinen bereits damit als unzulässige Noven (Unterlagen vom
E. 5.2.6 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel wie be- reits erwogen nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Be- weismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Un- echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstin- stanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Beru- fungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat eine Berufungsklägerin namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die
- 22 - Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (vgl. Urteil 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1 und E. 4.6. hier- vor).
E. 5.2.7 Folgende zulässige, echte Noven sind im Berufungsverfahren bei der Beur- teilung der Eigenversorgungskapazität der Beklagten zu berücksichtigen:
• Ab 22. Mai 2018 hatte die Beklagte unbestrittenermassen einen Hautaus- schlag, der im Zusammenhang mit einer Medikamentenunverträglichkeit steht; sie nimmt deswegen keine Medikamente mehr ein, wobei die Be- klagte nicht behauptet, ihr Zustand habe sich seither verschlechtert (Urk. 164 S. 6; vgl. Urk. 148 f.; Urk. 167/2 und 19).
• Die Beklagte schloss am 22. September 2018 ihr Studium in Wirtschaftsin- formatik als Bachelor ab (Urk. 164 S. 14; Ur. 167/27).
• Im Monat Oktober 2018 verfasste die Beklagte eigenständig die 46 Seiten umfassende Berufungsschrift (Urk. 164 S. 14). Bewerbungsbemühungen hat sie bis dahin noch nicht unternommen.
• Die SVA Zürich, IV-Stelle geht mit Verfügung vom 19. September 2018 da- von aus, dass der Beklagten leichte und angepasste Tätigkeiten in Wech- selbelastung ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten über 5 kg, ohne Verharren in Zwangshaltungen, ohne Armvorhalte und Überkopf- arbeiten aus medizinischer Sicht zu 100 % zumutbar sind (Urk. 164 S. 7; Urk. 167/5). Die Verfügung basiert auf einem Bericht von Dr. med. H._____ vom 16. März 2018 mit folgender Diagnose ohne dauerhafte Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Spannungskopfschmerz; chronische posttraumati- sche Kopfschmerzen bei Zustand nach Schlittelunfall (2008); leichte kogni- tive Funktionseinschränkung; rezidivierendes lumbo-vertebragenes brachi- ales Schmerzsyndrom; linksbetontes zervikozephales Schmerzsyndrom bei degenerativer Veränderung an der HWS; diagnostiziert wurde eine teilweise Arbeitsunfähigkeit vom 1. Oktober 2017 bis auf weiteres und eine Zumutbarkeit angepasster Tätigkeiten in Wechselbelastung zu 100 %.
- 23 -
E. 5.2.8 Die seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingetretenen neuen As- pekte lassen sich ohne weiteres in die erstinstanzliche Einschätzung der Arbeits- fähigkeit der Beklagten integrieren; sie hat ihr Studium erfolgreich abgeschlossen; sie war in der Lage, eigenständig und innert kurzer Frist eine nahezu 50 Seiten umfassende Berufung zu einem 75-seitigen Urteil zu schreiben und die IV-Stelle hat die Beklagte gestützt auf eine ärztliche Untersuchung in einem angepassten Bereich als voll arbeitsfähig eingeschätzt. Der Hautausschlag und die Medika- mentenunverträglichkeit tun dieser Einschätzung keinen Abbruch. Die von der Vorinstanz gezogene rechtliche Schlussfolgerung, der Beklagten sei eine Vollzeit- stelle im Bereiche der Wirtschaftsinformatik zumutbar, ist damit nicht zu bean- standen. Die Beanstandungen der Beklagten zur erreichbaren Lohnhöhe erschöp- fen sich in schlichten Behauptungen; auf diese Kritik ist daher nicht abzustellen. Die Zulässigkeit der Behauptungen der Beklagten zur Gewährung einer längeren Übergangszeit ist im Übrigen wiederum nicht dargetan; auch darauf kann also nicht abgestellt werden. Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass bis zur Rechtskraft des vorliegenden Urteils die Regelung des Eheschutzgerichts zum Unterhalt weitergilt (Art. 276 Abs. 2 ZPO; vgl. BGE 142 III 193 E. 5.3) und den Bedenken der Beklagten insofern faktisch teilweise Rechnung getragen wird. Ei- ner weiteren Übergangsfrist zur Anrechnung des (hypothetischen) Einkommens bedarf es nicht.
E. 5.2.9 Der Entscheid der Vorinstanz, dass die Beklagte ihre Eigenversorgungska- pazität auszuschöpfen hat, um ihren gebührenden Bedarf zu decken, ist somit zu bestätigen, insoweit neu gefasst, dass kein nachehelicher Unterhalt geschuldet ist.
6. Güterrecht 6.1. Mit der gerichtlichen Anordnung im Eheschutzverfahren wurde der Güter- stand der Errungenschaftsbeteiligung der Parteien per 30. November 2011 aufge- löst (Urk. 3/33; vgl. Art. 204 ZGB). Jedem Ehegatten steht bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Hälfte des sogenannten Vorschlags des anderen zu (Art. 215 ZGB).
- 24 - 6.2. Nach der Berechnung des Bezirksgerichts verzeichnet die Beklagte einen Rückschlag; der Kläger habe demgegenüber ein Vermögen zum massgeblichen Zeitpunkt von CHF 261'440.45, welchem Ersatzforderungen über CHF 29'528.00 hinzuzurechnen und Eigengut in der Höhe von CHF 242'488.00 sowie eine Er- rungenschaftsschuld über CHF 28'495.15 abzuzählen seien. Die Vorinstanz er- wog im Ergebnis, dass die Beklagte einen Anspruch auf die Hälfte des Vorschlags des Klägers von CHF 19'984.90 habe, wovon aber die Forderung des Beklagten in der Höhe von CHF 14'000.– aus Prozesskostenvorschuss abzuziehen sei. Dem Kläger stehe mithin eine Forderung aus Güterrecht von CHF 4'007.55 zu (Urk. 165 S. 8 - 40). 6.3. Mit der Berufung beanstandet die Beklagte das erstinstanzliche Urteil mit Blick auf ihr Vermögen vor der Heirat (1), die Garage des Klägers (2), dessen Le- bensversicherung (3), Säule 3a Konti (4) und allfällig nicht deklarierte Konti (5), Auskunft zum Vermögensfluss auf Seiten des Klägers (6), Berücksichtigung di- verser Schulden des Klägers (Steuern / AHV; [7]), die Nichtberücksichtigung ei- nes spezifischen Betrags als Errungenschaft (8), Positionen in der Einzelfirma des Klägers (9) sowie eine unberücksichtigte Ersatzforderung der Errungenschaft der Beklagten gegenüber dem Eigengut des Klägers (10). Unter Vorbehalt vom Ge- richt noch zu berechnender Positionen verortet die Beklagte den klägerischen Vorschlag bei CHF 178'168.05 und ihren güterrechtlichen Anspruch bei CHF 89'084.– (Urk. 164 S. 23 - 33). Wie bereits erwähnt ist auf das Begehren der Be- klagten nicht einzutreten, insoweit es über das vor Vorinstanz Beantragte hinaus- geht; nämliches gilt für die Modifikation des Antrags in der Anschlussberufungs- antwort (vgl. Urk. 178 S. 2; vgl. E. 4.7.). Bei den zahlreichen neuen tatsächlichen Ausführungen zum Güterrecht in der Anschlussberufungsantwort wird deren Zu- lässigkeit im Übrigen weder dargetan noch wäre sie offensichtlich; diese Behaup- tungen bleiben unter Hinweis auf Erwägung 4.6. von vorneherein unbeachtlich. 6.4. Der Kläger beantragt im Wesentlichen unter Hinweis auf die vorinstanzli- chen Erwägungen eine Abweisung der Anträge der Beklagten zum Güterrecht (Urk. 175 S. 3).
- 25 - 6.5. Folgendes ist in Erwägung zu ziehen: 6.5.1. Bei der Position eigenes voreheliches Vermögen will die Beklagte "nicht die Zeit des werten Gerichts beanspruchen" (Urk. 164 S. 23) und begründet keine Rüge. Damit hat es sein Bewenden. 6.5.2. Der Kläger war vor Eheschluss Eigentümer eines Tiefgaragenplatzes in Baar. Die Vorinstanz erwog, dieser Platz sei zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht mehr vorhanden gewesen und demzufolge auch nicht als Eigengut zu veranschlagen (Urk. 165 S. 21 f.). Die Beklagte will die Garage in der Errungenschaftsberechnung nicht berücksichtigt wissen und stellt Editionsan- träge; als Fazit beantragt sie dann aber keine Erhöhung des klägerischen Vor- schlags (Urk. 164 S. 23). Ihr Vorbringen ist unverständlich und es ist nicht ersicht- lich, inwiefern das angefochtene Urteil zu ihren Gunsten anzupassen wäre. 6.5.3. Die Vorinstanz erwog, dass die Wertvermehrung der Lebensversicherungs- police des Klägers während der Ehedauer in der Höhe von CHF 6'717.– der Er- rungenschaft des Klägers zuzuweisen sei (Urk. 165 S. 36). Die Beklagte bean- standet das angefochtene Urteil, beantragt aber dann genau das, was im Urteil schon festgehalten ist (Urk. 164 S. 24). 6.5.4. Die Vorinstanz kam nach der Durchführung eines Beweisverfahrens zum Schluss, dass dem Kläger während der Ehe Eigengut im Wert von CHF 86'657.90 auf dessen vier Säule 3a Konti zufloss; die Konti seien durch seinen Vater in Form von Schenkungen gespiesen worden. Sie stellte auf die glaubhaften Aussa- gen des Klägers, die Zeugenaussage dessen Bruders, ein Schreiben sowie eine handschriftliche Notiz des Vaters des Klägers ab (Urk. 165 S. 30, 36). Die Beklag- te fragt sich in der Berufung, weswegen die Glaubhaftigkeit der gewürdigten Be- weise nicht in Frage gestellt werde. Sodann hätte es auch möglich sein müssen, Aufschluss gebende Bankdokumente einzureichen. Ihre Anfrage bei den involvier- ten Bankinstituten im Oktober 2018 habe ergeben, dass es dem Kläger möglich sei, bei sämtlichen Bankinstituten Kontoauszüge zu erhalten. Es sei nicht einzu- sehen, weshalb das Bezirksgericht darauf verzichtet habe, diese Beweismittel an- zufordern. Aus einer Überweisung vom 24. August 2011 bei der Migros-Bank ge-
- 26 - he auch eindeutig hervor, dass die Behauptung, die Einzahlungen auf allen Säule 3a-Konti seien vom Vater geschenkt worden, falsch sei. Dazu reicht die Beklagte einen Beleg ein (Urk. 167/16) und behauptet, es sei unklar, weshalb ihre Anwältin dieses Dokument im erstinstanzlichen Prozess nicht eingereicht habe. Das Ge- richt habe auf die Bankbelege abzustellen und diese zu würdigen. Falls keine Do- kumente vorgelegt würden, sei anzunehmen, dass der Zuwachs auf den Säule 3a Konti Errungenschaft sei, wovon ihr die Hälfte in Höhe von CHF 43'067 zustehe. Ein Beweis des Gegenteils sei dem Kläger nicht gelungen (Urk. 164 S. 24 ff. und S. 38 ff.). Es liegt in der Risikosphäre der Beklagten, dass erstinstanzlich versäumt wurde, den Kontoauszug der Migros-Bank aus dem Jahr 2011 einzureichen; ein Nachreichen und das Abstellen auf diesen Beleg ist im Berufungsverfahren unzu- lässig. Weder macht die Beklagte sodann geltend, dass sie schon erstinstanzlich darum ersucht habe, die Kontoauszüge aller Vorsorgekonti zu edieren noch geht solcherlei aus dem angefochtenen Entscheid hervor. Die schlichte Behauptung im Berufungsverfahren, der Kläger – bzw. das Gericht – habe die notwendigen Bele- ge zu edieren ist daher ebenso unzulässig. Mit der vorinstanzlichen Beweiswürdi- gung setzt sich die Beklagte schliesslich nur ganz pauschal auseinander und fragt sich, weshalb die Glaubhaftigkeit nicht geprüft worden sei. Sie setzt sich damit nicht mit dem Schreiben des Vaters des Klägers vom 5. Dezember 2005 ausei- nander, der für beide Söhne Vorsorgekonti bei der Migros-Bank eröffnete, als Kor- respondenzadresse fungierte und um Zustellung der Einzahlungsscheine ersuch- te (Urk. 13/4). Zur vom Vater verfassten handschriftlichen Tabelle mit sämtlichen Konti der gebundenen Vorsorge (Saldi per Ende Jahr) des Klägers meint die Be- klagte einzig fragend, ob dies ein definitiver Beweis sei, dass er mit den aufgelis- teten Summen in direkter Verbindung stehe (Urk. 164 S. 27). Eine Auseinander- setzung mit der erstinstanzlichen Würdigung des Zusammenspiels von Beweis- und Zeugenaussage, Ersuchen um Kontoeröffnung sowie der handschriftlich ge- führten Tabelle unterlässt die Beklagte. Demzufolge bleibt es beim vorinstanzli- chen Schluss, den Vermögenszuwachs in der dritten Säule des Klägers dessen Eigengut zuzuordnen.
- 27 - 6.5.5. Die Beklagte verlangt sodann die Herausgabe des Originals der soeben erwähnten handschriftlichen Tabelle und verortet aufgrund einer leeren Spalte mit der Überschrift ZKB ein weiteres, nicht deklariertes Konto des Klägers, welches in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen sei (Urk. 164 S. 27 f.). An- haltspunkte für die Zulässigkeit dieser neuen Vorbringen sind aber keine ersicht- lich (vgl. E. 4.6.). Auf diesen Antrag ist mithin nicht weiter einzugehen. 6.5.6. Die letzte Erwägung gilt auch für den Antrag der Beklagten, es sei der Klä- ger zu verpflichten, "detaillierte jährliche Auszüge seit Heiratstag im März 2004 bis zur güterrechtlichen Trennung am 30.11.2011 aller Konten vorzulegen, damit vom Gericht die jeweiligen Geldflüsse und allfällige Teilungsberechtigungen geprüft werden können" (Urk. 164 S. 28). 6.5.7. Inwiefern sich die von der Beklagten in der Berufung beantragte Nichtaner- kennung der Steuer- und AHV-Schulden auswirken soll (Urk. 164 S. 28 f. und S. 38 f.), wird wiederum nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich; insbesonde- re behauptet die Beklagte selbst nicht, dass dadurch der Vorschlag des Klägers eine Änderung erführe. Eine nähere Prüfung dieses Antrags hat wiederum nicht zu erfolgen. 6.5.8. Die Beklagte hält in der Berufung sodann dafür, der Errungenschaft des Klägers den Betrag in Höhe von CHF 14'436.25 hinzuzufügen. Offenbar stützt sie sich auf das im Berufungsverfahren unzulässige Beweismittel des in E. 6.5.4. ab- gehandelten Kontoauszugs (Urk. 164 S. 29 und S. 38 ff.). Diese Vorbringen er- weisen sich damit als unzulässig (vgl. E. 4.6.). 6.5.9. Wenn die Beklagte schliesslich die Erfolgsrechnung der klägerischen Ein- zelfirma aus dem Jahr 2010 bemängelt und sich dort ein Audit zu einzelnen Posi- tionen wünscht (GU-Aufträge, SU-Aufwand, Angestellte; Urk. 164 S. 29 f.), so nimmt sie keinen Bezug auf das vorinstanzliche Urteil und behauptet nur pau- schal, sie habe einige Male vor Gericht versucht, vom Kläger einen detaillierten Bericht seiner Schulden zu erhalten. Welche Erwägung die Beklagte beanstandet, ist nicht ersichtlich. Auch macht sie nicht geltend, die Vorinstanz habe es ver- säumt, ihre Rügen im erstinstanzlichen Verfahren zu beurteilen. Sie kommt damit
- 28 - ihrer Rügeobliegenheit nicht nach (vgl. E. 4.5.). Unzulässig ist schliesslich das Vorbringen der Beklagten, sie habe entgegen der klägerischen Buchhaltung in den Jahren 2009 bis 2011 nie einen Lohn ausbezahlt, was die Errungenschaft er- höhe (Urk. 164 S. 31 f.), da sie selber eingesteht, diese Behauptung erstinstanz- lich nie aufgestellt zu haben (vgl. Urk. 164 S. 41). 6.5.10. Unerklärlich ist schliesslich, wie die Beklagte in der Berufung auf eine Er- satzforderung ihrer Errungenschaft gegenüber dem Eigengut des Klägers in Höhe von CHF 29'548.– gelangt, nimmt sie dabei doch Bezug auf Erwägungen im an- gefochtenen Urteil, in denen eine Ersatzforderung der Errungenschaft des Klä- gers gegenüber dessen Eigengut in Höhe von CHF 29'528.– festgehalten wird (Urk. 164 S. 32; Urk. 165 S. 37 f.). Da die Beklagte ihren Antrag im Übrigen un- kommentiert lässt, ist nicht ersichtlich, wie sie zu ihren Positionen gelangte und kann ihre angebliche Forderung auch nicht geprüft werden. 6.5.11. Damit gehen auch die zusammenfassenden Argumente der Beklagten zum klägerischen Vorschlag und der güterrechtlichen Auseinandersetzung im All- gemeinen fehl (Urk. 164 S. 32 f.). 6.6. Zusammenfassend bleibt es in Abweisung der Berufung bei einem An- spruch des Klägers aus Güterrecht in Höhe von CHF 4'007.55.
7. Berufliche Vorsorge 7.1. Die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsver- fahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge werden bei der Scheidung ausgeglichen (Art. 122 ZGB). Ist ein Ausgleich aus Mitteln der berufli- chen Vorsorge nicht möglich, so schuldet der verpflichtete Ehegatte dem berech- tigten Ehegatten eine angemessene Entschädigung in Form einer Kapitalabfin- dung oder einer Rente (Art. 124e Abs. 1 ZGB). 7.2. Die Vorinstanz erwog, es liege keine Unmöglichkeit im Sinne der obigen Gesetzesbestimmung vor, wenn gar nie Guthaben der beruflichen Vorsorge ge- äufnet worden seien. Der Antrag der Beklagten auf Zusprechung einer Entschädi-
- 29 - gung von mindestens CHF 82'000.– sei entsprechend abzuweisen (Urk. 165 S. 71 f.). 7.3. Mit der Berufung ersucht die Beklagte sinngemäss um Ausrichtung einer Rente von monatlich CHF 400.– als Entschädigung für die während der Ehe ent- gangenen Vorsorgeleistungen (Urk. 164 S. 2, 20 f. und 33). Eine Auseinanderset- zung mit dem vorinstanzlichen Urteil unterbleibt. 7.4. Unbestrittenermassen hat der Kläger als selbständig Erwerbstätiger wäh- rend der Ehedauer keine 2. Säule geäufnet (Urk. 63 S. 19; Urk. 87 S. 12 f.; Urk. 104 S. 18). Ebenso hat die Beklagte in dieser Zeitspanne kein BVG-relevantes Einkommen erzielt (Urk. 63 S. 19). Wie erwähnt setzt sich die Beklagte mit den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Ein Anspruch unter dem Titel berufliche Vorsorge kann nur entstehen, wenn während der Ehedauer Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge erworben wurden. In Abweisung der Be- rufung ist das angefochtene Urteil daher auch in diesem Punkt zu bestätigen.
8. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolge 8.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). 8.2. Die Vorinstanz erwog, es habe keine der Parteien vollständig obsiegt, weshalb es sich rechtfertige, die Gerichtskosten je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Urk. 165 S. 73). 8.3. Die Beklagte hält berufungsweise dafür, der Kläger habe versucht die Vor- instanz zu beeinflussen und verfolge eine Zermürbungstaktik, weshalb er zu ver- pflichten sei, die Gerichtskosten von CHF 8'450.– zu bezahlen und ihr eine Par- teientschädigung in Höhe der effektiven Anwaltskosten von CHF 23'332.10 zu entrichten (Urk. 164 S. 35). 8.4. Der Kläger hält anschlussberufungsweise dagegen, seiner Meinung nach habe er den Scheidungsprozess wohl zu 90 % gewonnen; er könne nicht nach-
- 30 - vollziehen, dass er die Prozesskosten zur Hälfte übernehmen solle, geschweige denn gänzlich. Die Beklagte habe erstinstanzlich CHF 623'263.– gefordert und habe lediglich CHF 4'222.50 zugesprochen erhalten und sei zudem zu Zahlungen an ihn über CHF 4'007.55 und CHF 2'900.– verpflichtet worden. Damit sei die Be- klagte vollumfänglich unterlegen, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen seien und sie zu verpflichten sei, ihm eine Parteientschädigung in Höhe der Grundgebühr von CHF 16'000.– gemäss der AnwGebV zu bezahlen; auf Zuschläge verzichte er (Urk. 175 S. 3 f.). 8.5. Zur Anschlussberufung hat sich die Beklagte nicht mehr vernehmen lassen (Urk. 178 passim). 8.6. In Bezug auf Kinderbelange gibt es eine Praxis, nach der die Kosten in der Regel unabhängig vom Prozessausgang den Parteien hälftig auferlegt werden. Sie gelangt vorliegend nicht zum Tragen, beschlägt der Streit der Parteien doch keine Kinderbelange. Der vorinstanzlichen Begründung ist auch sonst nicht zu entnehmen, inwiefern eine hälftige Kostentragung gerechtfertigt wäre. Zu Recht zeigt der Kläger mit der Anschlussberufung auf, dass die Beklagte weitestgehend unterlag; im vorliegenden Rechtsmittelverfahren wird der erstinstanzliche Ent- scheid in der Sache denn auch bestätigt. Entsprechend sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten der Beklagten aufzuerlegen, zufolge der gewährten unentgeltli- chen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vorbe- hältlich eines Verrechnungsrechts des Staats ist sodann dem Kläger der von ihm geleistete Kostenvorschuss zu erstatten (Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO). Die vom Klä- ger verlangte Parteientschädigung erscheint angesichts des Gebührenrahmens, des aufwändig geführten Verfahrens sowie des darüber liegenden Antrags der Gegenseite als angemessen.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen; Prozesskostenvorschuss und uRP 9.1. Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, erweist sie sich als un- begründet, die Anschlussberufung hingegen ist begründet. Das Gesuch des Klä- gers um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wirkt sich dabei nur marginal auf die Gesamtkosten aus; ausgangsgemäss wird also die Beklagte auch zweitin-
- 31 - stanzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es rechtfer- tigt sich – in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 und 2 sowie 6 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) – eine pauschale Entscheidgebühr von CHF 4'500.– festzusetzen. Der Kläger ist im Be- rufungsverfahren nicht mehr berufsmässig vertreten, begründet seinen Antrag auf eine Entschädigung indes nicht (Urk. 175 S. 2). Damit kommt er den gesetzlichen Erfordernissen gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nicht nach, wonach eine ange- messene Umtriebsentschädigung nur in begründeten Fällen geschuldet ist. Sein Antrag ist damit abzuweisen. 9.2. Die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch einen Ehegatten zu Gunsten des anderen Ehegatten setzt – wie die subsidiäre unentgeltliche Rechts- pflege (Art. 29 Abs. 3 BV) – voraus, dass die gesuchstellende Person mittellos ist und ihre Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheinen. Aussichtslosigkeit der Begehren ist nach dem Bundesgericht dann anzunehmen, wenn die Gewin- naussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und wenn Begeh- ren kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinwei- sen). Wie soeben dargelegt sind die Begehren der Beklagten in der Sache aus- sichtslos; ihre Gesuche auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses sowie sub- sidiär auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inkl. der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (vgl. Urk. 164 S. 2 und Urk. 182 S. 3) sind abzuweisen. Der Kläger hat sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur eventualiter ge- stellt, für den Fall, dass eines der beiden Gesuche der Beklagten gutgeheissen würde (Urk. 175 S. 2). Es ist daher nicht weiter darauf einzugehen.
- 32 - Es wird beschlossen:
E. 10 Oktober 2018 bis 13. April 2019 am 6. Mai 2019 eingereicht; vgl. Urk. 180/1).
Dispositiv
- Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziff. 1, 4, 5, 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 7. September 2018 am 2. Feb- ruar 2019 in Rechtskraft erwuchsen.
- Auf die Anträge der Beklagten um Erteilung eines Verweises und um Korrek- turen der vorinstanzlichen Urteilsbegründung und des Protokolls wird nicht eingetreten.
- Auf die Berufungsanträge 1. und 2. wird nicht eingetreten, insoweit sie über die Anträge der Beklagten vor Vorinstanz zu nachehelichem Unterhalt und Güterrecht hinausgehen.
- Der Antrag der Beklagten auf Verpflichtung des Klägers zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses in Höhe von CHF 10'000.– für das Berufungs- verfahren wird abgewiesen.
- Der Antrag der Beklagten auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.
- Schriftliche Mitteilung, Kosten- und Entschädigungsfolge sowie Rechtsmit- telbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
- Der Antrag des Klägers auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird ab- gewiesen.
- Es wird kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen.
- Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger zur Abgeltung seiner güterrechtli- chen Ansprüche CHF 4'007.55 zu bezahlen. - 33 -
- Der Antrag der Beklagten auf Entschädigung aus Vorsorgeansprüchen im Sinne von Art. 124e ZGB wird abgewiesen.
- Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Dem Kläger wird der geleistete Vorschuss von CHF 2'400.– aus der Gerichtskasse erstattet. Vorbehalten bleibt das Verrech- nungsrecht des Staates.
- Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 16'000.– zu bezahlen.
- Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'500.–.
- Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer- legt.
- Dem Kläger wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Umtriebsent- schädigung zugesprochen.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von Kopien von Urk. 187 und 188, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. - 34 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Juli 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Scherrer lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: mc
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC180031-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss und Urteil vom 19. Juli 2019 in Sachen A._____, Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 7. September 2018 (FE160026-F)
- 2 - Rechtsbegehren:
- des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 41):
1. Die Ehe der Parteien sei gestützt auf Art. 114 ZGB zu schei- den.
2. Die güterrechtliche Auseinandersetzung sei durchzuführen.
3. Der Mietvertrag über die Wohnung …-strasse …, C._____ sei gestützt auf Art. 121 Abs. 1 ZGB mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte zu übertragen.
4. Es sei festzustellen, dass die Parteien gegenseitig keinen nachehelichen Unterhalt schulden.
5. Die Kosten seien der Beklagten aufzuerlegen und sie sei zu verpflichten, den Kläger angemessen prozessual zu ent- schädigen.
- der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbe- klagten (Urk. 104):
1. Es sei die Ehe der Parteien zu scheiden.
2. Es sei der Mietvertrag für die eheliche Wohnung, …-strasse …., C._____, auf die Beklagte zu übertragen und es sei der Vermieter anzuweisen, den Mietvertrag für die eheliche Woh- nung auf die Beklagte zu übertragen (Art. 121 ZGB).
3. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für sich per- sönlich Unterhaltsbeiträge von mindestens CHF 4'800.– pro Monat zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungs- urteils bis zu seiner ordentlichen Pensionierung, zahlbar mo- natlich im Voraus auf den 1. eines jeden Monats.
4. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten im Sinne ei- ner Entschädigung analog ZGB 124 Abs. 1 mindestens CHF 82'000.– zu bezahlen, eventualiter sei der Vorsorgeun- terhalt nebst den anerkannten CHF 500.– für zukünftige An- sparungen noch zusätzlich um CHF 400.– für Entschädigung während der Ehe entgangener Vorsorgeleistungen auf insge- samt CHF 900.– pro Monat zu erhöhen.
5. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung mindestens CHF 80'463.40 zu bezahlen. Im Übrigen sei jeder Partei zu belassen, was sich in ihrem Besitze befindet und auf ihren Namen lautet. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
- 3 - Die Anträge des Klägers gemäss Klagebegründung vom 25.8.2016 seien abzuweisen. Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 7. September 2018: (Urk. 165 S. 73 ff.)
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis und mit November 2018 einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von monatlich CHF 4'222.50 zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger zur Abgeltung seiner güterrechtlichen Ansprüche CHF 4'007.55 zu bezahlen.
4. Es wird festgestellt, dass eine Forderung des Klägers gegenüber der Beklagten aus einem Darlehen in der Höhe von CHF 2'900.– besteht.
5. Im Übrigen erhält jede Partei zu Eigentum, was sie derzeit besitzt und was auf ihren Namen lautet und hat jede Partei diejenigen Schulden zu bezahlen, die auf sie lauten.
6. Der Antrag der Beklagten auf Entschädigung aus Vorsorgeansprüchen im Sinne von Art. 124e ZGB wird abgewiesen.
7. Alle Rechte und Pflichten (inkl. des Mieterkautionssparkontos) aus dem auf die Parteien lautenden Mietvertrag für die 4 ½ Zimmer–Wohnung im Erdgeschoss an der …-strasse … in C._____, werden per Rechtskraft dieses Urteils auf die Beklagte alleine übertragen.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 8'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: CHF 450.00 Bericht Dr. D._____ (act. 139) CHF 8'450.00 Total
9. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem durch den Kläger geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'400.– verrechnet.
10. Die der Beklagten auferlegten Kosten werden infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
11. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
12. [Mitteilungen]
13. [Rechtsmittel]
- 4 - Berufungsanträge: der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 164 S. 2):
1. Ziffer 2. des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und der Berufungsgeg- ner zu verpflichten, mir nach Rechtskraft des Scheidungsurteils bis und mit November 2020 einen nachehelichen Unterhaltsbetrag in Höhe von monat- lich CHF 6'465.-- und ab dem Dezember 2020 bis zu meiner ordentlichen Pensionierung CHF 5045.-- zu bezahlen, zahlbar monatlich Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
2. Ziffer 3. des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und der Berufungsgeg- ner zu verpflichten, mir zur Abgeltung meiner güterrechtlichen Ansprüche mindestens CHF 89 084.- zu bezahlen. Weitere Ansprüche sollen in die- sem Verfahren noch geprüft werden und sind somit nicht bezifferbar.
3. Ziffer 6. des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und der Berufungsgeg- ner sei für die Sicherung der Altersvorsorge der Beklagten auf Unterhalts- regelungen zu verweisen.
4. Ziffer 9. des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, die Gerichtskosten sei- en der Gegenpartei aufzuerlegen.
5. Ziffer 10. des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsgegenpartei zu be- stimmen.
6. Ziffer 11. des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und der Berufungs- gegner zu verpflichten, mir eine Parteientschädigung in der Höhe der effek- tiven Anwaltskosten von insgesamt CHF 23 332.10 zu bezahlen. des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 170 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Der Antrag auf Prozesskostenvorschuss oder unentgeltliche Rechtshilfe sei abzuweisen.
3. In Gutheissung der Anschlussberufung seien die Gerichtskosten der ersten Instanz der Berufungsklägerin aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozess- entschädigung von CHF 16'000.– zu bezahlen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Berufungsklägerin aufzuer- legen und sie sei zu verpflichten, den Berufungsbeklagten angemessen zu entschädigen.
5. Im Falle einer Gutheissung eines Prozesskostenvorschusses oder unent- geltlicher Rechtshilfe für die Berufungsklägerin, beantrage ich ebenfalls unentgeltliche Rechtshilfe, da ich nicht in der Lage bin, mir erneut einen Anwalt zu leisten.
- 5 - Erwägungen:
1. Streitgegenstand A._____ (fortan Beklagte) und B._____ (fortan Kläger) heirateten am tt. März 2004 in C._____. Die Beklagte brachte einen vorehelichen Sohn, E._____ (Jahr- gang 1995) in die Ehe ein, welcher vom Kläger adoptiert wurde. Mit Ehe- schutzentscheid vom 1. Februar 2012 wurden im Wesentlichen das Getrenntle- ben der Parteien bewilligt, die Kinderbelange geregelt, die Gütertrennung per En- de November 2011 angeordnet und ein Ehegattenunterhalt zu Gunsten der Be- klagten in Höhe von monatlich CHF 3'075.– genehmigt. Am 8. Februar 2016 überbrachte der Kläger dem Bezirksgericht Horgen die Scheidungsklage, die am
7. September 2018 beurteilt wurde. Im Rechtsmittelverfahren stehen der nach- eheliche Unterhalt, das Güterrecht, die berufliche Vorsorge sowie die Kosten- und Entschädigungsfolge im Streit.
2. Prozessgeschichte 2.1. Am 8. Februar 2016 leitete der Kläger bei der Vorinstanz die Scheidungs- klage ein (Urk. 1). Am 20. Mai 2016 fanden die Einigungsverhandlung und eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Prozesskostenvorschuss) statt. Eine Einigung wurde nicht erzielt und der Kläger verpflichtet, einen Prozess- kostenvorschuss in Höhe von CHF 5'000.– zu bezahlen (Prot. I S. 7 ff.; Urk. 27). 2.2. Die Vorinstanz ordnete einen Schriftenwechsel an (Urk. 28) und führte in der Folge eine Instruktionsverhandlung / Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen durch (Urk. 52; Prot. S. 43), da der Kläger mit der Klagebegründung vorsorglich die Streichung der persönlichen Unterhaltsbeiträge verlangt hatte (Urk. 41 S. 2). Mit Verfügung vom 8. Februar 2017 wurde der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen und der zwischenzeitlich von der Beklag- ten erneut beantragte Prozesskostenvorschuss im Umfang von CHF 4'000.– gut- geheissen und im Mehrbetrag durch Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung erledigt (Urk. 91). Der Kläger gelangte gegen die Gewährung des Prozess-
- 6 - kostenvorschusses mit Eingabe vom 31. Mai 2017 an die erkennende Kammer, welche die Berufung mit Urteil vom 28. Juli 2017 abwies (vgl. Urk. 97). 2.3. Es wurden ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 78), am 30. No- vember 2017 die Hauptverhandlung durchgeführt (Prot. I S. 50 ff.), Beweise ab- genommen (vgl. Urk. 113 und Prot. I S. 78 ff.) und die mündlichen Schlussvorträ- ge gehalten (Prot. I S. 95 ff.). Im Übrigen sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorinstanzliche Darstellung des Prozessverlaufs in deren Urteil verwiesen (vgl. Urk. 165 S. 2 ff.). Am 7. September 2018 erliess die Vorinstanz ihr Urteil (Urk. 152 = Urk. 165). 2.4. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2018 erhob die Beklagte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil mit den eingangs angeführten Berufungsanträgen (Urk. 165 S. 2) und prozessualen Anträgen (vgl. E. 4.2). Die vorinstanzlichen Ak- ten wurden beigezogen (Urk. 1-163). Mit Präsidialverfügung vom 6. Dezember 2018 wurde der Kläger zur Berufungsantwort und zur Stellungnahme zum bean- tragten Prozesskostenvorschuss aufgefordert (Urk. 169). Seine Berufungsantwort und Anschlussberufung datiert vom 30. Januar 2019 (Urk. 170 bzw. 175), die An- schlussberufungsantwort der Beklagten vom 6. Mai 2019 (Urk. 178). 2.5. Angesichts der im Berufungsverfahren nicht länger anwaltlich vertretenen Parteien erschien dem Gericht die Durchführung einer Instruktionsverhandlung als zielführend (Urk. 176); im Einverständnis mit den Parteien (vgl. Urk. 176) wur- de in der Folge auf den 11. Juni 2019 eine Vergleichsverhandlung anberaumt (Urk. 181). Mit Eingabe vom 28. Mai 2019 liess die Beklagte eine erneute anwalt- liche Vertretung anzeigen, um Verschiebung der Verhandlung ersuchen und stell- te erneut prozessuale Anträge (Urk. 182 S. 3). 2.6. Den Parteien wurde die Ladung zur Instruktionsverhandlung abgenommen (Urk. 186). Wiedererwägungsweise erscheint die Durchführung einer Verhandlung bei der vorliegenden Ausgangslage nicht länger als angezeigt. Das Berufungsver- fahren ist spruchreif; auf das Gesuch des Klägers um vorsorgliche Massnahmen vom 12. Juni 2019 (Urk. 187 f.) ist im Rahmen der vorliegenden Erwägungen ein- zugehen.
- 7 -
3. Berufungsvoraussetzungen Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend gegeben. Die Berufung ging rechtzeitig, schriftlich begründet und mit konkreten Anträgen ver- sehen bei der Rechtsmittelinstanz ein (Urk. 153/1 und 164). Die Beklagte ist durch das vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert; für das Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Entscheid ist das angerufene Ober- gericht zuständig. Auf die Berufung ist einzutreten.
4. Prozessuales 4.1. Teilrechtskraft. Mit der Berufung wurden die Dispositiv-Ziffern 1 (Schei- dungspunkt), 4 (Darlehensforderung), 5 (übriges Güterrecht), 7 (Übertragung Mietverhältnis) und 8 (Kostenfestsetzung) nicht angefochten. Da diese Aspekte auch in der Anschlussberufung nicht aufgegriffen wurden, sind sie in Rechtskraft erwachsen. Dem Kläger lief die Frist für die Beantwortung der Berufung am 1. Februar 2019 ab, weshalb die Rechtskraft am 2. Februar 2019 eintrat (vgl. Urk. 169 f.). Davon ist Vormerk zu nehmen. 4.2. Prozessuale Anträge. Die Beklagte stellte mit ihrer Berufung folgende pro- zessuale Anträge (Urk. 164 S. 2; teilweise wiederholt in Urk. 182 S. 3): "I. Sei der Ehemann zu verpflichten, mir für das vorliegende Verfahren ei- nen Prozesskostenvorschuss in Höhe CHF 10 000.- zu bezahlen. Soll- te dies wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Ehemannes abgewie- sen werden, sei mir eine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und als Rechtsvertreter(in) ein Anwalt meiner Wahl beizugeben. II. Sei die Vertretung des Klägers (Herr Y._____) für unprofessionelles Verhalten bei dem Scheidungsprozess zu verweisen. III. Tippfehler und Ungenauigkeiten im Text des Urteils."
- 8 - 4.2.1. Da sogleich ein Entscheid in der Sache ergehen kann, ist im Rahmen der Kosten- und Entschädigungsfolge über den beantragten Kostenvorschuss bzw. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu befinden. 4.2.2. Die Prozessleitung für das erstinstanzliche Verfahren und damit die Sit- zungspolizei mit der Kompetenz zu Disziplinarmassnahmen oblag der Vorinstanz (vgl. Art. 124 und 128 ZPO). Die Beklagte tut nicht dar, dass sie bereits vor Vor- instanz Disziplinarmassnahmen beantragt hätte, die ihr in der Folge verwehrt blieben. Eine Zuständigkeit für das Erteilen des beantragten Verweises ist damit nicht ersichtlich; es ist auf dieses Begehren nicht einzutreten. Im Übrigen gehen die angeblich verwendeten beleidigenden Formulierungen (z.B. Schlampe; vgl. Urk. 164 S. 44) aus dem erstinstanzlichen Protokoll nicht hervor. Anlass für eine Anzeige bei der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte (§ 39 AnwG) oder den zuständigen Strafbehörden (§ 167 Abs. 1 GOG) besteht daher nicht. 4.2.3. Wenn die Beklagte schliesslich um Korrekturen in der vorinstanzlichen Be- gründung des Urteils ersucht (Urk. 164 S. 44 f.), so ist auch auf diesen Antrag nicht einzutreten, da sie weder dartut, noch ersichtlich ist, inwiefern sich die bean- tragten Korrekturen auf den angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid auswirken würden. Für das sinngemäss gestellte Gesuch um Protokollberichtigung (Urk. 164 S. 41 und 44) ist das Obergericht nicht zuständig (vgl. Art. 235 Abs. 3 ZPO). 4.3. Verhandlungs- / Untersuchungsgrundsatz. Thema des Berufungsverfah- rens sind einerseits der nacheheliche Unterhalt und Teile des Güterrechts. Für diese Themen gilt nach Art. 277 Abs. 1 ZPO der Verhandlungsgrundsatz. Für die andererseits umstrittene Regelung der beruflichen Vorsorge gilt der Untersu- chungsgrundsatz. 4.4. Aktenschluss. Über die Scheidungsklage wird im ordentlichen Verfahren befunden (vgl. Art. 291 Abs. 3 ZPO; Art. 243 Abs. 2 ZPO e contrario). Ausserhalb des summarischen Verfahrens können sich die Parteien zweimal unbeschränkt äussern (BGE 144 III 117 E. 2.2). Es sind daher je die beiden Parteivorträge (Kla- gebegründung, Klageantwort, Replik, Duplik) des vorinstanzlichen Verfahrens be-
- 9 - züglich der von den Parteien aufgestellten Behauptungen und der von ihnen ge- stellten Beweisanträge (vgl. Art. 219, Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e und Art. 222 Abs. 2 ZPO) von Belang. Mit der Erstattung dieser Vorträge trat grundsätzlich der Aktenschluss ein (vgl. auch E. 4.6.). 4.5. Anforderungen an die Berufungsschrift. Das Berufungsverfahren ist ein ei- genständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Vervollständigung des erstin- stanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des an- gefochtenen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstan- dungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Die Berufungsschrift muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begrün- dung enthalten (ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 311 N 36). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Beru- fungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinwei- sen). Vor Obergericht haben die Parteien mittels klarer und sauberer Verweisun- gen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgeblichen Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen vorgetragen und auch Beweisanträge gestellt haben. In diesem Sinne ist die Berufungsinstanz namentlich nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Beru- fungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Oder mit andern Worten: Die Rügen der Parteien geben das Prü- fungsprogramm der Berufungsinstanz vor, und der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hin- sicht ist das Berufungsgericht – in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia – bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Auch in tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn der erstinstanzliche Entscheid bei fehlenden Sachverhaltsrügen der Parteien im Beru-
- 10 - fungsverfahren in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient. Im Berufungsverfahren sind die Parteien sodann gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, zu wiederholen. Dies gilt auch für die berufungsbeklagte Partei, muss sie doch mit der Gutheissung der Beru- fung rechnen. Es ist namentlich nicht Sache der Berufungsinstanz, die erstin- stanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten, Beweisanträgen zu durchforschen. Zudem entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eines eigenständigen Verfahrens. Soweit im Berufungsverfahren keine Sachverhaltsrügen vorgetragen werden, bildet der erstinstanzliche Entscheid in der Regel die Grundlage des Rechtsmittelverfahrens (BGE 144 III 394 E. 4.1.4. und 4.2.). 4.6. Noven im Berufungsverfahren. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsa- chen und Beweismittel – resp. über den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und neue Beweismittel (ZK ZPO-REETZ/HILBER, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetz- geber für das Berufungsverfahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restrikti- ven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zu- grunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor der erstinstanzlichen Richterin grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Be- weismittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch keine frühere Kenntnis von den neu vor- gebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Beweismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum Ganzen BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.).
- 11 - 4.6.1. Die Beklagte hat zahlreiche neue Behauptungen aufgestellt und Beweismit- tel eingebracht, ohne sich näher zur Zulässigkeit zu äussern. Ferner hat sie be- reits im erstinstanzlichen Hauptverfahren eingebrachte Aktenstücke zur Verdeutli- chung erneut eingebracht und neu Aktenstücke aus dem Eheschutzverfahren der Parteien zum Beweis erhoben. Schliesslich hat sie der Kammer zahlreiche Akten auf einem elektronischen Datenträger (USB-Stick) zukommen lassen (vgl. Urk. 164 S. 2 ff.; Urk. 166/2-35). 4.6.2. Mangels näherer Ausführungen zur Zulässigkeit dieser Tatsachen und Be- weismittel ist in der Folge grundsätzlich ohne weiteres nicht darauf abzustellen. Wo es indessen im einzelnen angezeigt erscheint, bzw. bei echten Noven/Be- weismitteln, die erst nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ergangen sind, ist bei der Behandlung der einzelnen Rügen näher darauf einzugehen. 4.7. Klageänderung. Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn sie auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht, die ohne Ver- zug vorgebracht werden und nicht schon bereits vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 317 Abs. 1 ZPO). 4.7.1. Die Beklagte hat in der Berufung ihre Anträge zum nachehelichen Unterhalt und zum Güterrecht erhöht (vgl. Urk. 104 und 164 S. 2) und letztere in der An- schlussberufungsantwort erneut anders gefasst (Urk. 178 S. 2), ohne sich zur Zu- lässigkeit dieser Anpassungen zu äussern. 4.7.2. Da die Beklagte die Zulässigkeit einer Klageänderung nicht behauptet, ge- schweige denn nachgewiesen hat, ist auf ihre entsprechenden Berufungsanträge nicht einzutreten, insoweit sie über das vor der Vorinstanz Verlangte hinausge- hen. 4.8. Vorsorgliche Massnahmen. Massnahmen, die das Eheschutzgericht ange- ordnet hat, dauern weiter. Für die Aufhebung oder die Änderung ist das Schei- dungsgericht zuständig (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Haben sich die Umstände geän- dert oder erweisen sich vorsorgliche Massnahmen nachträglich als ungerechtfer- tigt, so können sie geändert oder aufgehoben werden (Art. 268 Abs. 1 ZPO). Mit
- 12 - Eingabe vom 12. Juni 2019 ersuchte der Kläger vorsorglich um Aufhebung der mit Eheschutzentscheid vom 1. Februar 2012 festgelegten Unterhaltsbeiträge (Urk. 187). Im Gesuch macht er geltend, angesichts des provisorischen Ge- schäftsabschlusses 2018 (Urk. 172/11) und der approximativen Einkommensbe- rechnung für die ersten fünf Monate 2019 (Urk. 188) nicht länger in der Lage zu sein, den geschuldeten Unterhalt von monatlich CHF 3'075.– leisten zu können. Mit provisorischen und approximativen Zahlen gelingt es dem Kläger indes von vorneherein nicht, die geforderte wesentliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse glaubhaft zu machen. Sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist abzuweisen; es wäre im Übrigen durch den nachfolgenden Endentscheid auch weitgehend gegenstandslos.
5. Nachehelicher Unterhalt Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt, so hat ihm der andere einen angemessenen Beitrag zu leisten (Art. 125 Abs. 1 ZGB). 5.1. Lebensprägende Ehe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nach- ehelichen Unterhalt fusst auf der Unterscheidung, ob eine Ehe lebensprägend war oder nicht. Bei fehlender Prägung wird an den vorehelichen Verhältnissen ange- knüpft, d.h. die Ehegatten sind so zu stellen, wie wenn die Ehe nie geschlossen worden wäre (BGE 135 III 158 E. 4.3), während die Partner bei der lebensprä- genden Ehe Anspruch auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung haben (BGE 132 III 593 E. 3.2). 5.1.1. Die Vorinstanz setzte gestützt auf Art. 125 ZGB zugunsten der Beklagten einen bis Ende November 2018 befristeten nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 4'222.50 fest. Dabei ging sie davon aus, die Ehe der Parteien sei wegen der Dauer von knapp acht Jahren im Verbund mit der Aufgabenteilung, der Adoption des Sohnes der Beklagten durch den Kläger sowie der Entwurzelung der Beklag- ten aus dem angestammten Kulturkreis lebensprägend (Urk. 165 S.41 ff.).
- 13 - 5.1.2. Die Lebensprägung der Ehe der Parteien wird von der Beklagten im Beru- fungsverfahren ausdrücklich bestätigt (Urk. 164 S. 16) und vom Kläger nicht be- stritten (Urk. 175), weshalb ohne weiteres davon auszugehen ist. 5.1.3. Bedarf der Beklagten. Zur Berechnung des Unterhaltsanspruchs stellte die Vorinstanz auf die einstufig-konkrete Methode mit gewissen Pauschalisierungen ab, um den Bedarf der Beklagten zu veranschlagen (Urk. 165 S. 48). Unter Be- rücksichtigung der Parteibehauptungen gelangte die Vorinstanz zu folgender Auf- stellung (Urk. 165 S. 49 - 55): Grundbetrag CHF 1'200.00 Kommunikationskosten CHF 160.00 Hausrat-, Haftpflichtversicherung CHF 40.00 Mietkosten CHF 1'585.00 Krankenkassenprämien CHF 457.00 ungedeckte Gesundheitskosten CHF 83.00 Fahrkosten CHF 116.50 Studiengebühren CHF 150.00 Steuern CHF 300.00 Altersvorsorge CHF 500.00 Ferien CHF 215.00 Total CHF 4'806.50 5.1.4. Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung, ihren eigenen Bedarf wie folgt zu berücksichtigen (Abweichungen zur vorinstanzlichen Einschätzung sind grau hin- terlegt; Urk. 164 S. 18 - 22):
- 14 - Grundbetrag CHF 1'200.00 Coiffeur1) CHF 88.00 Kosmetik1) CHF 140.00 Maniküre / Pediküre1) CHF 100.00 Ausgang/Abendessen 1) CHF 300.00 Kommunikationskosten CHF 159.50 (niedriger als VI) Hausrat-, Haftpflichtversicherung CHF 22.00 (niedriger als VI) Mietkosten2) CHF 1'625.00 Krankenkassenprämien CHF 457.00 ungedeckte Gesundheitskosten etc. 3) CHF 150.00 Velo3) CHF 50.00 Fitness Abo3) CHF 35.00 Fahrkosten4) CHF 145.00 Besuche des Sohns in F._____4) CHF 94.00 Schul-/Studiengebühren5) CHF 300.00 Steuern CHF 300.00 Altersvorsorge6) CHF 900.00 Ferien7) CHF 400.00 Total CHF 6'465.50 Der Kläger beantragt, es sei dem vorinstanzlichen Urteil zu folgen (Urk. 175 S. 2).
- 15 - 5.1.5. zu 1): Die Vorinstanz erwog, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten für ihre Körper- und Gesundheitspflege sowie für Kulturelles sich im Rah- men eines normalen Durchschnittwerts bewegen würden, weshalb sie dem Grundbetrag anzurechnen seien (Urk. 165 S. 49 f.). Die Position Ausgang/Abend- essen wird von der Beklagten im Berufungsverfahren überhaupt nicht begründet, zu Coiffeur, Kosmetik, Maniküre & Pediküre führt sie einzig an, dass die behaup- teten Kosten effektiv entstünden und im Übrigen auch dem Eheschutzentscheid aus dem Jahr 2012 entsprechen würden (Urk. 164 S. 21). Eine Auseinanderset- zung mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils findet hingegen nicht statt; unter Hinweis auf Erwägung 4.5. ist daher auf die Kritik der Beklagten nicht weiter einzugehen. zu 2): Das Bezirksgericht hielt fest, dass die von der Beklagten geltend ge- machten Wohnkosten über CHF 1'585.– anerkannt und belegt seien (Urk. 165 S. 50). Berufungsweise macht die Beklagte sinngemäss geltend, dass sie aus di- versen Gründen einen Parkplatz werde mieten müssen und die entsprechenden Kosten in ihrem Bedarf aufzunehmen seien (Urk. 164 S. 18). Sie legt dabei aber weder dar, diese Behauptung vor erster Instanz schon dargetan zu haben, was dann zu Unrecht unberücksichtigt geblieben sei, noch führt sie an, inwiefern eine neue Tatsachenbehauptung zulässig wäre. Mit Blick auf Erwägung 4.6. erscheint die Geltendmachung des Mietzinses für einen Parkplatz als unzulässig. zu 3): Im angefochtenen Urteil wurde festgehalten, dass der Beklagten CHF 1'000.– jährlich angesichts belegter ungedeckter Gesundheitskosten für die Fran- chise und den Selbstbehalt anzurechnen seien. Für das Fahrrad, das Fit- nessabonnement, die Physiotherapie, weitere ärztliche Kosten und die Cra- niosakraltherapie würden weder die Höhe der Kosten noch die Notwendigkeit der einzelnen Massnahme belegt, sie seien aus dem Grundbetrag zu decken (Urk. 165 S. 51). In der Berufung wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlich vorgebrachten Standpunkt und verweist auf die Akten, ohne sich mit den Erwä- gungen der Vorinstanz auch nur ansatzweise auseinander zu setzen (Urk. 164 S. 18 f.). Damit hat die beantragte Aufstockung ihres Bedarfs zu unterbleiben (vgl. E. 4.5).
- 16 - zu 4): Im Bereich der Fahrtkosten berücksichtigte die Vorinstanz einen 9-Uhr- Pass und das Halbtax-Abonnement für CHF 116.50 monatlich und hielt im Übri- gen fest, dass nicht belegt worden sei, dass Fahrtkosten nach F._____ im be- haupteten Rahmen angefallen seien (Urk. 165 S. 51 f.). Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Fahrtkosten in der Höhe von CHF 145.– einzig mit dem Verweis "in Akten vorhanden" und anerkennt, dass sie ihren Sohn in letzter Zeit nicht häu- fig besucht habe (Urk. 164 S. 19). Anlass für eine von der Vorinstanz abweichen- de Beurteilung der Fahrkosten besteht daher nicht. zu 5): Die Vorinstanz veranschlagte einen Betrag von monatlich CHF 150.– für Studiengebühren, hielt hingegen fest, dass die Beklagte keinen Hinweis für das Absolvieren eines Deutschkurses habe belegen können, weshalb diesbezüg- lich keine Kosten in den Bedarf aufzunehmen seien (Urk. 165 S. 52). Die Beklagte hält mit der Berufung sinngemäss dafür, es seien in diesem Punkt mindestens CHF 300.– pro Monat aufzunehmen. Es sei einerseits nötig, sich in der IT- Branche ständig weiterzubilden, andererseits müsse sie mit ausländischem Hin- tergrund auch ihre Deutsch-Kenntnisse weiter verbessern. Sie verweist dazu auf ihren Lebenslauf und generell auf Kurse, Konferenzen, Messen, Mitgliedschaften und Zertifizierungen (Urk. 164 S. 19). Ihre Ausführungen bleiben zu pauschal, um sie einer Überprüfung zuführen zu können. Die einzig konkret genannte Weiterbil- dung ("World Usability Days") kostet offenbar einmalig CHF 150.– und lässt sich ohne weiteres mit dem vorinstanzlich veranschlagten Ansatz vereinbaren. zu 6): Die von der Beklagten beantragte Entschädigung für während der Ehe entgangener Vorsorgeleistungen im Umfang von monatlich CHF 400.– (Urk. 164 S. 21) ist wie auch von der Vorinstanz erwogen (Urk. 165 S. 53) unter dem The- ma berufliche Vorsorge in Erwägung 7 zu behandeln. zu 7): Die Vorinstanz setzte für Ferien bei der Beklagten einen Betrag von monatlich CHF 215.– ein. Sie stellte dabei auf die Behauptung des Klägers ab, die Ferien der Familie hätten durchschnittlich CHF 3'100.– pro Jahr gekostet, was er mit Belegen für die Jahre 2004 bis 2011 untermauert habe, wobei sie erwog, dass Ferien für Einzelpersonen teurer seien, als für Paare. Zu den anderslauten- den Anträgen der Beklagten hielt sie fest, dass keine quantitativen Aussagen be-
- 17 - züglich Dauer, Häufigkeit und Kosten der während der Ehe verbrachten Ferien gemacht worden seien, weshalb nicht darauf abzustellen sei (Urk. 165 S. 53 f.). Mit der Berufung bringt die Beklagte vor, sie seien ab dem Sommer 2005 immer in die Sommer- und Winterferien gefahren; sie könne die Ferien mit Erinnerungs- fotos beweisen, verweist auf eine Beilage, der die Kosten ihrer Ferien 2009 in der Ukraine zu entnehmen seien, benennt diverse Ferienaufenthalte, die in der von der Vorinstanz verwendeten Aufstellung des Klägers fehlen würden und nimmt Bezug auf die Regelung im Eheschutzverfahren (Urk. 164 S. 20). Die Beklagte tut nicht dar, inwiefern ihre von der Vorinstanz unerwähnten Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Berufungsverfahren zulässig wären. Im Übrigen bezieht sich die von ihr erwähnte Beilage zu Ferien im Jahr 2009 gemäss deren Wortlaut auf Investitionen zur Renovation von Wohnungen in G._____. Ein Bezug zu Ferien ist nicht ersichtlich. Eine eigentliche Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid findet nicht statt; der Verweis auf das Eheschutzverfahren ist in diesem Zusammenhang unzureichend. Damit bleibt es bei den vorinstanzlichen Erwä- gungen. 5.1.6. Zusammenfassend ist der vorinstanzlich errechnete Bedarf der Beklagten zu bestätigen. 5.2. Eigenversorgungskapazität der Beklagten. Nach der Prüfung des gebüh- renden Unterhalts ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, inwiefern die Beklagte diesen Unterhalt selber finanzieren kann. Ist diese Finanzierung einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so dass er auf Un- terhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt des- sen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festge- setzt werden; der Unterhalt beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (vgl. BGE 141 III 465 E. 3.1). Der Umfang der Eigenversorgungskapazität der Be- klagten ist zwischen den Parteien umstritten. 5.2.1. Die Vorinstanz setzte sich ausführlich mit den Folgen eines Schlittelunfalls der Beklagten im Jahr 2008 auseinander und kam nach Erörterung diverser ärztli- cher Berichte zum Schluss, dass sich ein klar fassbares Bild des Krankheitsver- laufs und des aktuellen Gesundheitszustands der Beklagten ergebe. Der Zustand
- 18 - habe sich von November 2017 bist März 2018 massiv verbessert, was auf Thera- pien und Behandlungen zurückzuführen sei. Der Studienabschluss erscheine ge- mäss der Selbsteinschätzung der Beklagten nicht mehr unerreichbar. Neben der Fortführung des Studiums habe die Beklagte auch die Vermietung eines Zimmers über Airbnb auf sich nehmen können. Die kombinierte psychotherapeutische und psychopharmakologische Behandlung habe innert weniger Monate eine sehr po- sitive Verbesserung der Arbeitsfähigkeit der Beklagten von 20 auf 50 % bewirkt. Die Beklagte gebe sich im übrigen mit positiven Freunden ab, schaue lustige Fil- me und lese Bücher. Sie gehe bei Sonne raus, arbeite in ihrem kleinen Sitzplatz, setze Blumen und richte ihr Zuhause gemütlich ein; sie schwimme, fahre Fahrrad, gehe ins Yoga und mache Pilates. Die Beklagte selbst habe ihr Befinden als gut bezeichnet. Es sei davon auszugehen, dass die gesundheitlichen Beschwerden der Beklagten therapeutisch angehbar seien. Es sei von einer weiteren Verbesse- rung in absehbarer Zeit auszugehen. Die medizinischen Berichte würden sodann aufzeigen, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die Schmerzen der Beklagten in einem Gesamtbild der psychosozialen Situation eingebettet seien und keine rein funktionalen Ursachen vorlägen. Die Beklagte selber habe auf die Belastung aufgrund der Ehesituation verwiesen. Ein entsprechender Verweis sei auch dem Bericht der neurologischen Klinik des Universitätsspitals Zürich vom
1. Juni 2017 zu entnehmen; die Scheidung werde zu einer Verminderung der Be- lastungssituation führen. Hinzu komme, dass nach dem Studienabschluss bei der Beklagten auch der Prüfungsstress und der Leistungsdruck wegfielen. Der Studi- enabschluss ermögliche eine Tätigkeit im Homeoffice als ideale Anpassung ihres Arbeitsalltags an die individuellen Bedürfnisse, was voraussichtlich ebenso zur Entlastung beitragen werde. Es sei davon auszugehen, dass sich der bisherige Genesungsprozess der Beklagten fortsetze und sie mit dem Abschluss des Studi- ums wieder uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Gestützt auf das durchschnittliche Einkommen einer Wirtschaftsinformatikerin könne die Beklagte ihren gebühren- den Bedarf vollumfänglich selber decken. Bis und mit November 2018 sei ihr eine Übergangszeit zur Stellensuche einzuräumen. In der Übergangszeit sei der Be- klagten monatlich CHF 50.– für die Betreuung der Homepage einer Russisch-
- 19 - schule und CHF 384.– für die Untervermietung eines Zimmers über Airbnb als Einkommen anzurechnen (Urk. 165 S. 55 - 70). 5.2.2. Mit der Berufung hält die Beklagte dafür, sie habe am 1. Januar 2008 einen Schlittelunfall erlitten. Der Status quo ihrer Arbeitsfähigkeit sei bekannt. Es gehe darum, ihre Arbeitszeiten zu dosieren, damit sie jeden Tag bis zu vier Stunden ar- beitsfähig sei. Seit Juni 2017 sei sie in psychiatrischer Behandlung; seit Mai 2018 habe sie aber die medikamentöse Therapie wegen Hautausschlags und Medika- mentenunverträglichkeit einstellen müssen, wobei sie hoffe, dass sich ihr Zustand deswegen nicht verschlimmere. Ab dem 1. Oktober 2017 sei die Arbeitsunfähig- keit bis auf weiteres mit 50 % beziffert worden; ab einem unbestimmten Zeitpunkt sei mit einer Wiederaufnahme von 80 % zu rechnen. Infolge des vermehrten Pau- senbedarfs, der Fremdsprachigkeit und des fortgeschrittenen Alters sei schliess- lich ein leidensbedingter Abzug von 15 % zu gewähren. Es ergebe sich eine Ar- beitsfähigkeit von 35 %. Wie schlecht es um ihre Gesundheit bestellt sei, gehe auch daraus hervor, dass sie lange für ihr Studium gebraucht habe und nie zwei Prüfungen an einem Tag habe ablegen können. Die SVA Zürich habe mit Verfü- gung vom 19. September 2018 konstatiert, dass ihr leichte und angepasste Tätig- keiten in Wechselbelastung ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten über 5 kg, ohne Verharren in Zwangshaltungen, ohne Armvorhalte und Überkopf- arbeiten aus medizinischer Sicht zu 100 % zumutbar seien. Sie sei indes zu jegli- cher Untersuchung bereit, um ihre 50 bzw. 35 % Arbeitsfähigkeit zu beweisen. Im Bericht von Dr. H._____ vom 16. März 2018 werde eine nicht dauerhafte Arbeits- unfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Informatikerin ab dem 1. Oktober 2017 bis auf weiteres von 50 % festgestellt. In der Folge zitiert die Beklagte aus ihrer Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und stellt fest, dass Dr. D._____ in seinem Bericht vom 12. März 2018 klar ausgeführt habe, ihr sei eine Arbeitstätigkeit von vier Stunden täglich als Informatikerin zumutbar. Die medizinische Sachlage sei damit nicht genügend abgeklärt. Sie verweist in der Folge auf weitere Berichte und weitere Unterlagen und stellt sich auf den Stand- punkt, auch vom Bezirksgericht Horgen abgelehnte sowie auch inzwischen neu entstandene Dokumente seien zu berücksichtigen und ihre Arbeitsfähigkeit sei gestützt darauf auf 35 % zu bestimmen und nicht nach der vorinstanzlichen
- 20 - Wahrscheinlichkeitsschätzung. Sie sei nicht Schweizerin, habe als Informatikerin keine gute Arbeitserfahrung und auch ihr Alter spreche gegen eine rasche berufli- che Eingliederung. Schliesslich habe sie erst ab dem 27. Oktober 2018 mit der Arbeitssuche beginnen können. Ihr sei eine Frist für die Arbeitssuche von zwei Jahren zu gewähren. Im Übrigen sei das von der Vorinstanz angenommene Ein- kommen illusorisch; eine als Invalideneinkommen zumutbar zu erachtende Tätig- keit zu 100 % ergebe einen Verdienst von monatlich CHF 4'112.–, 35 % davon CHF 1'439.20, was immer noch als illusorisch erscheine. Die Untervermietung ei- nes Zimmers in der Wohnung sei eine Notmassnahme gewesen, von der Verwal- tung verboten worden und nicht mehr möglich (Urk. 164 S. 5 ff.). Der Kläger habe ihr bis November 2020 einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 6'465.– und danach bis zu ihrer ordentlichen Pensionierung von CHF 5'045.– monatlich zu bezahlen (Urk 164 S. 23). 5.2.3. Der Kläger entgegnet mit seiner Berufungsantwort, dass die Beklagte zu 100 % arbeitsfähig sei. Sie habe seit dem Jahr 2011 keinerlei Bemühungen zur Arbeitssuche unternommen; es lägen keine Bewerbungen oder Absagen vor. So- wohl der körperliche als auch der psychische Zustand liessen eine Arbeitsfähig- keit zu; entsprechend gebe es keine Arztzeugnisse für Arbeitsunfähigkeit und auch die IV habe das Gesuch der Beklagten auf Rentenbezug abgelehnt. Eine Frist von zwei Jahren zur Arbeitsaufnahme sei unüblich; drei Monate reichten aus. Die Beklagte habe acht Jahre Zeit gehabt, sich auf eine Stelle zu bewerben (Urk. 175 S. 2 f.). 5.2.4. In der Replik vom 6. Mai 2019 hält die Beklagte fest, sie suche eine Stelle mit 50 %-Pensum als Freelancerin; sie lege Kopien einiger Absagen ihrer Online- Bewerbungen bei (Urk. 178 S. 5). 5.2.5. Die Beklagte stellt den Erwägungen der Vorinstanz zur Arbeitsfähigkeit ihre eigenen gegenüber, wonach sie unter Einbezug eines leidensbedingten Abzugs zu 35 % arbeitsfähig sei. Sie tut nicht dar, sie hätte den leidensbedingten Abzug vor Vorinstanz schon ins Feld geführt; auch äussert sie sich nicht dazu, inwiefern diese Behauptung im Berufungsverfahren neu zulässig sein sollte; darauf kann nicht abgestellt werden. Gleiches gilt für ihre Behauptungen, wie lange ihr Studi-
- 21 - um gedauert habe und weshalb sie nicht zwei Prüfungen an einem Tag habe ab- legen können sowie den Beweisantrag, sie sei zu jeglicher körperlicher Untersu- chung zur Bestimmung der Arbeitsfähigkeit bereit. Wenn sie sodann die Verfü- gung der IV-Stelle zitiert und den zugrunde liegenden ärztlichen Bericht anführt, so untermauert sie damit eher die vorinstanzliche Einschätzung. Die von der Be- klagten angeführte ärztliche Einschätzung von Dr. D._____ vom 12. März 2018 mit der Feststellung einer einstweiligen Arbeitsunfähigkeit zu 50 % wurde von der Vorinstanz gewürdigt und in die Erwägungen einbezogen. Der fragliche Bericht gibt keinen Aufschluss über die weitere Zukunft. Die Beklagte lässt die vorinstanz- liche Auseinandersetzung mit den ärztlichen Berichten und die Prognosestellung unreflektiert. Der Verweis der Beklagten auf zahlreiche zu berücksichtigende Un- terlagen erfolgt schliesslich pauschal und ohne konkrete Bezugnahme auf den In- halt der Beilagen oder das angefochtene Urteil. Die Kritik der Beklagten ist somit nicht überprüfbar. Die Behauptung erfolgter Stellenbewerbungen in der Replik er- folgt schliesslich völlig unsubstantiiert. Im Übrigen wurden die eingereichten weni- gen Absagen, die teilweise auf Blindbewerbungen erfolgten, nicht zeitnah einge- reicht und erscheinen bereits damit als unzulässige Noven (Unterlagen vom
10. Oktober 2018 bis 13. April 2019 am 6. Mai 2019 eingereicht; vgl. Urk. 180/1). 5.2.6. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel wie be- reits erwogen nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Be- weismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Un- echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstin- stanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Beru- fungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat eine Berufungsklägerin namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die
- 22 - Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (vgl. Urteil 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1 und E. 4.6. hier- vor). 5.2.7. Folgende zulässige, echte Noven sind im Berufungsverfahren bei der Beur- teilung der Eigenversorgungskapazität der Beklagten zu berücksichtigen:
• Ab 22. Mai 2018 hatte die Beklagte unbestrittenermassen einen Hautaus- schlag, der im Zusammenhang mit einer Medikamentenunverträglichkeit steht; sie nimmt deswegen keine Medikamente mehr ein, wobei die Be- klagte nicht behauptet, ihr Zustand habe sich seither verschlechtert (Urk. 164 S. 6; vgl. Urk. 148 f.; Urk. 167/2 und 19).
• Die Beklagte schloss am 22. September 2018 ihr Studium in Wirtschaftsin- formatik als Bachelor ab (Urk. 164 S. 14; Ur. 167/27).
• Im Monat Oktober 2018 verfasste die Beklagte eigenständig die 46 Seiten umfassende Berufungsschrift (Urk. 164 S. 14). Bewerbungsbemühungen hat sie bis dahin noch nicht unternommen.
• Die SVA Zürich, IV-Stelle geht mit Verfügung vom 19. September 2018 da- von aus, dass der Beklagten leichte und angepasste Tätigkeiten in Wech- selbelastung ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten über 5 kg, ohne Verharren in Zwangshaltungen, ohne Armvorhalte und Überkopf- arbeiten aus medizinischer Sicht zu 100 % zumutbar sind (Urk. 164 S. 7; Urk. 167/5). Die Verfügung basiert auf einem Bericht von Dr. med. H._____ vom 16. März 2018 mit folgender Diagnose ohne dauerhafte Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Spannungskopfschmerz; chronische posttraumati- sche Kopfschmerzen bei Zustand nach Schlittelunfall (2008); leichte kogni- tive Funktionseinschränkung; rezidivierendes lumbo-vertebragenes brachi- ales Schmerzsyndrom; linksbetontes zervikozephales Schmerzsyndrom bei degenerativer Veränderung an der HWS; diagnostiziert wurde eine teilweise Arbeitsunfähigkeit vom 1. Oktober 2017 bis auf weiteres und eine Zumutbarkeit angepasster Tätigkeiten in Wechselbelastung zu 100 %.
- 23 - 5.2.8. Die seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingetretenen neuen As- pekte lassen sich ohne weiteres in die erstinstanzliche Einschätzung der Arbeits- fähigkeit der Beklagten integrieren; sie hat ihr Studium erfolgreich abgeschlossen; sie war in der Lage, eigenständig und innert kurzer Frist eine nahezu 50 Seiten umfassende Berufung zu einem 75-seitigen Urteil zu schreiben und die IV-Stelle hat die Beklagte gestützt auf eine ärztliche Untersuchung in einem angepassten Bereich als voll arbeitsfähig eingeschätzt. Der Hautausschlag und die Medika- mentenunverträglichkeit tun dieser Einschätzung keinen Abbruch. Die von der Vorinstanz gezogene rechtliche Schlussfolgerung, der Beklagten sei eine Vollzeit- stelle im Bereiche der Wirtschaftsinformatik zumutbar, ist damit nicht zu bean- standen. Die Beanstandungen der Beklagten zur erreichbaren Lohnhöhe erschöp- fen sich in schlichten Behauptungen; auf diese Kritik ist daher nicht abzustellen. Die Zulässigkeit der Behauptungen der Beklagten zur Gewährung einer längeren Übergangszeit ist im Übrigen wiederum nicht dargetan; auch darauf kann also nicht abgestellt werden. Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass bis zur Rechtskraft des vorliegenden Urteils die Regelung des Eheschutzgerichts zum Unterhalt weitergilt (Art. 276 Abs. 2 ZPO; vgl. BGE 142 III 193 E. 5.3) und den Bedenken der Beklagten insofern faktisch teilweise Rechnung getragen wird. Ei- ner weiteren Übergangsfrist zur Anrechnung des (hypothetischen) Einkommens bedarf es nicht. 5.2.9. Der Entscheid der Vorinstanz, dass die Beklagte ihre Eigenversorgungska- pazität auszuschöpfen hat, um ihren gebührenden Bedarf zu decken, ist somit zu bestätigen, insoweit neu gefasst, dass kein nachehelicher Unterhalt geschuldet ist.
6. Güterrecht 6.1. Mit der gerichtlichen Anordnung im Eheschutzverfahren wurde der Güter- stand der Errungenschaftsbeteiligung der Parteien per 30. November 2011 aufge- löst (Urk. 3/33; vgl. Art. 204 ZGB). Jedem Ehegatten steht bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Hälfte des sogenannten Vorschlags des anderen zu (Art. 215 ZGB).
- 24 - 6.2. Nach der Berechnung des Bezirksgerichts verzeichnet die Beklagte einen Rückschlag; der Kläger habe demgegenüber ein Vermögen zum massgeblichen Zeitpunkt von CHF 261'440.45, welchem Ersatzforderungen über CHF 29'528.00 hinzuzurechnen und Eigengut in der Höhe von CHF 242'488.00 sowie eine Er- rungenschaftsschuld über CHF 28'495.15 abzuzählen seien. Die Vorinstanz er- wog im Ergebnis, dass die Beklagte einen Anspruch auf die Hälfte des Vorschlags des Klägers von CHF 19'984.90 habe, wovon aber die Forderung des Beklagten in der Höhe von CHF 14'000.– aus Prozesskostenvorschuss abzuziehen sei. Dem Kläger stehe mithin eine Forderung aus Güterrecht von CHF 4'007.55 zu (Urk. 165 S. 8 - 40). 6.3. Mit der Berufung beanstandet die Beklagte das erstinstanzliche Urteil mit Blick auf ihr Vermögen vor der Heirat (1), die Garage des Klägers (2), dessen Le- bensversicherung (3), Säule 3a Konti (4) und allfällig nicht deklarierte Konti (5), Auskunft zum Vermögensfluss auf Seiten des Klägers (6), Berücksichtigung di- verser Schulden des Klägers (Steuern / AHV; [7]), die Nichtberücksichtigung ei- nes spezifischen Betrags als Errungenschaft (8), Positionen in der Einzelfirma des Klägers (9) sowie eine unberücksichtigte Ersatzforderung der Errungenschaft der Beklagten gegenüber dem Eigengut des Klägers (10). Unter Vorbehalt vom Ge- richt noch zu berechnender Positionen verortet die Beklagte den klägerischen Vorschlag bei CHF 178'168.05 und ihren güterrechtlichen Anspruch bei CHF 89'084.– (Urk. 164 S. 23 - 33). Wie bereits erwähnt ist auf das Begehren der Be- klagten nicht einzutreten, insoweit es über das vor Vorinstanz Beantragte hinaus- geht; nämliches gilt für die Modifikation des Antrags in der Anschlussberufungs- antwort (vgl. Urk. 178 S. 2; vgl. E. 4.7.). Bei den zahlreichen neuen tatsächlichen Ausführungen zum Güterrecht in der Anschlussberufungsantwort wird deren Zu- lässigkeit im Übrigen weder dargetan noch wäre sie offensichtlich; diese Behaup- tungen bleiben unter Hinweis auf Erwägung 4.6. von vorneherein unbeachtlich. 6.4. Der Kläger beantragt im Wesentlichen unter Hinweis auf die vorinstanzli- chen Erwägungen eine Abweisung der Anträge der Beklagten zum Güterrecht (Urk. 175 S. 3).
- 25 - 6.5. Folgendes ist in Erwägung zu ziehen: 6.5.1. Bei der Position eigenes voreheliches Vermögen will die Beklagte "nicht die Zeit des werten Gerichts beanspruchen" (Urk. 164 S. 23) und begründet keine Rüge. Damit hat es sein Bewenden. 6.5.2. Der Kläger war vor Eheschluss Eigentümer eines Tiefgaragenplatzes in Baar. Die Vorinstanz erwog, dieser Platz sei zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht mehr vorhanden gewesen und demzufolge auch nicht als Eigengut zu veranschlagen (Urk. 165 S. 21 f.). Die Beklagte will die Garage in der Errungenschaftsberechnung nicht berücksichtigt wissen und stellt Editionsan- träge; als Fazit beantragt sie dann aber keine Erhöhung des klägerischen Vor- schlags (Urk. 164 S. 23). Ihr Vorbringen ist unverständlich und es ist nicht ersicht- lich, inwiefern das angefochtene Urteil zu ihren Gunsten anzupassen wäre. 6.5.3. Die Vorinstanz erwog, dass die Wertvermehrung der Lebensversicherungs- police des Klägers während der Ehedauer in der Höhe von CHF 6'717.– der Er- rungenschaft des Klägers zuzuweisen sei (Urk. 165 S. 36). Die Beklagte bean- standet das angefochtene Urteil, beantragt aber dann genau das, was im Urteil schon festgehalten ist (Urk. 164 S. 24). 6.5.4. Die Vorinstanz kam nach der Durchführung eines Beweisverfahrens zum Schluss, dass dem Kläger während der Ehe Eigengut im Wert von CHF 86'657.90 auf dessen vier Säule 3a Konti zufloss; die Konti seien durch seinen Vater in Form von Schenkungen gespiesen worden. Sie stellte auf die glaubhaften Aussa- gen des Klägers, die Zeugenaussage dessen Bruders, ein Schreiben sowie eine handschriftliche Notiz des Vaters des Klägers ab (Urk. 165 S. 30, 36). Die Beklag- te fragt sich in der Berufung, weswegen die Glaubhaftigkeit der gewürdigten Be- weise nicht in Frage gestellt werde. Sodann hätte es auch möglich sein müssen, Aufschluss gebende Bankdokumente einzureichen. Ihre Anfrage bei den involvier- ten Bankinstituten im Oktober 2018 habe ergeben, dass es dem Kläger möglich sei, bei sämtlichen Bankinstituten Kontoauszüge zu erhalten. Es sei nicht einzu- sehen, weshalb das Bezirksgericht darauf verzichtet habe, diese Beweismittel an- zufordern. Aus einer Überweisung vom 24. August 2011 bei der Migros-Bank ge-
- 26 - he auch eindeutig hervor, dass die Behauptung, die Einzahlungen auf allen Säule 3a-Konti seien vom Vater geschenkt worden, falsch sei. Dazu reicht die Beklagte einen Beleg ein (Urk. 167/16) und behauptet, es sei unklar, weshalb ihre Anwältin dieses Dokument im erstinstanzlichen Prozess nicht eingereicht habe. Das Ge- richt habe auf die Bankbelege abzustellen und diese zu würdigen. Falls keine Do- kumente vorgelegt würden, sei anzunehmen, dass der Zuwachs auf den Säule 3a Konti Errungenschaft sei, wovon ihr die Hälfte in Höhe von CHF 43'067 zustehe. Ein Beweis des Gegenteils sei dem Kläger nicht gelungen (Urk. 164 S. 24 ff. und S. 38 ff.). Es liegt in der Risikosphäre der Beklagten, dass erstinstanzlich versäumt wurde, den Kontoauszug der Migros-Bank aus dem Jahr 2011 einzureichen; ein Nachreichen und das Abstellen auf diesen Beleg ist im Berufungsverfahren unzu- lässig. Weder macht die Beklagte sodann geltend, dass sie schon erstinstanzlich darum ersucht habe, die Kontoauszüge aller Vorsorgekonti zu edieren noch geht solcherlei aus dem angefochtenen Entscheid hervor. Die schlichte Behauptung im Berufungsverfahren, der Kläger – bzw. das Gericht – habe die notwendigen Bele- ge zu edieren ist daher ebenso unzulässig. Mit der vorinstanzlichen Beweiswürdi- gung setzt sich die Beklagte schliesslich nur ganz pauschal auseinander und fragt sich, weshalb die Glaubhaftigkeit nicht geprüft worden sei. Sie setzt sich damit nicht mit dem Schreiben des Vaters des Klägers vom 5. Dezember 2005 ausei- nander, der für beide Söhne Vorsorgekonti bei der Migros-Bank eröffnete, als Kor- respondenzadresse fungierte und um Zustellung der Einzahlungsscheine ersuch- te (Urk. 13/4). Zur vom Vater verfassten handschriftlichen Tabelle mit sämtlichen Konti der gebundenen Vorsorge (Saldi per Ende Jahr) des Klägers meint die Be- klagte einzig fragend, ob dies ein definitiver Beweis sei, dass er mit den aufgelis- teten Summen in direkter Verbindung stehe (Urk. 164 S. 27). Eine Auseinander- setzung mit der erstinstanzlichen Würdigung des Zusammenspiels von Beweis- und Zeugenaussage, Ersuchen um Kontoeröffnung sowie der handschriftlich ge- führten Tabelle unterlässt die Beklagte. Demzufolge bleibt es beim vorinstanzli- chen Schluss, den Vermögenszuwachs in der dritten Säule des Klägers dessen Eigengut zuzuordnen.
- 27 - 6.5.5. Die Beklagte verlangt sodann die Herausgabe des Originals der soeben erwähnten handschriftlichen Tabelle und verortet aufgrund einer leeren Spalte mit der Überschrift ZKB ein weiteres, nicht deklariertes Konto des Klägers, welches in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen sei (Urk. 164 S. 27 f.). An- haltspunkte für die Zulässigkeit dieser neuen Vorbringen sind aber keine ersicht- lich (vgl. E. 4.6.). Auf diesen Antrag ist mithin nicht weiter einzugehen. 6.5.6. Die letzte Erwägung gilt auch für den Antrag der Beklagten, es sei der Klä- ger zu verpflichten, "detaillierte jährliche Auszüge seit Heiratstag im März 2004 bis zur güterrechtlichen Trennung am 30.11.2011 aller Konten vorzulegen, damit vom Gericht die jeweiligen Geldflüsse und allfällige Teilungsberechtigungen geprüft werden können" (Urk. 164 S. 28). 6.5.7. Inwiefern sich die von der Beklagten in der Berufung beantragte Nichtaner- kennung der Steuer- und AHV-Schulden auswirken soll (Urk. 164 S. 28 f. und S. 38 f.), wird wiederum nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich; insbesonde- re behauptet die Beklagte selbst nicht, dass dadurch der Vorschlag des Klägers eine Änderung erführe. Eine nähere Prüfung dieses Antrags hat wiederum nicht zu erfolgen. 6.5.8. Die Beklagte hält in der Berufung sodann dafür, der Errungenschaft des Klägers den Betrag in Höhe von CHF 14'436.25 hinzuzufügen. Offenbar stützt sie sich auf das im Berufungsverfahren unzulässige Beweismittel des in E. 6.5.4. ab- gehandelten Kontoauszugs (Urk. 164 S. 29 und S. 38 ff.). Diese Vorbringen er- weisen sich damit als unzulässig (vgl. E. 4.6.). 6.5.9. Wenn die Beklagte schliesslich die Erfolgsrechnung der klägerischen Ein- zelfirma aus dem Jahr 2010 bemängelt und sich dort ein Audit zu einzelnen Posi- tionen wünscht (GU-Aufträge, SU-Aufwand, Angestellte; Urk. 164 S. 29 f.), so nimmt sie keinen Bezug auf das vorinstanzliche Urteil und behauptet nur pau- schal, sie habe einige Male vor Gericht versucht, vom Kläger einen detaillierten Bericht seiner Schulden zu erhalten. Welche Erwägung die Beklagte beanstandet, ist nicht ersichtlich. Auch macht sie nicht geltend, die Vorinstanz habe es ver- säumt, ihre Rügen im erstinstanzlichen Verfahren zu beurteilen. Sie kommt damit
- 28 - ihrer Rügeobliegenheit nicht nach (vgl. E. 4.5.). Unzulässig ist schliesslich das Vorbringen der Beklagten, sie habe entgegen der klägerischen Buchhaltung in den Jahren 2009 bis 2011 nie einen Lohn ausbezahlt, was die Errungenschaft er- höhe (Urk. 164 S. 31 f.), da sie selber eingesteht, diese Behauptung erstinstanz- lich nie aufgestellt zu haben (vgl. Urk. 164 S. 41). 6.5.10. Unerklärlich ist schliesslich, wie die Beklagte in der Berufung auf eine Er- satzforderung ihrer Errungenschaft gegenüber dem Eigengut des Klägers in Höhe von CHF 29'548.– gelangt, nimmt sie dabei doch Bezug auf Erwägungen im an- gefochtenen Urteil, in denen eine Ersatzforderung der Errungenschaft des Klä- gers gegenüber dessen Eigengut in Höhe von CHF 29'528.– festgehalten wird (Urk. 164 S. 32; Urk. 165 S. 37 f.). Da die Beklagte ihren Antrag im Übrigen un- kommentiert lässt, ist nicht ersichtlich, wie sie zu ihren Positionen gelangte und kann ihre angebliche Forderung auch nicht geprüft werden. 6.5.11. Damit gehen auch die zusammenfassenden Argumente der Beklagten zum klägerischen Vorschlag und der güterrechtlichen Auseinandersetzung im All- gemeinen fehl (Urk. 164 S. 32 f.). 6.6. Zusammenfassend bleibt es in Abweisung der Berufung bei einem An- spruch des Klägers aus Güterrecht in Höhe von CHF 4'007.55.
7. Berufliche Vorsorge 7.1. Die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsver- fahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge werden bei der Scheidung ausgeglichen (Art. 122 ZGB). Ist ein Ausgleich aus Mitteln der berufli- chen Vorsorge nicht möglich, so schuldet der verpflichtete Ehegatte dem berech- tigten Ehegatten eine angemessene Entschädigung in Form einer Kapitalabfin- dung oder einer Rente (Art. 124e Abs. 1 ZGB). 7.2. Die Vorinstanz erwog, es liege keine Unmöglichkeit im Sinne der obigen Gesetzesbestimmung vor, wenn gar nie Guthaben der beruflichen Vorsorge ge- äufnet worden seien. Der Antrag der Beklagten auf Zusprechung einer Entschädi-
- 29 - gung von mindestens CHF 82'000.– sei entsprechend abzuweisen (Urk. 165 S. 71 f.). 7.3. Mit der Berufung ersucht die Beklagte sinngemäss um Ausrichtung einer Rente von monatlich CHF 400.– als Entschädigung für die während der Ehe ent- gangenen Vorsorgeleistungen (Urk. 164 S. 2, 20 f. und 33). Eine Auseinanderset- zung mit dem vorinstanzlichen Urteil unterbleibt. 7.4. Unbestrittenermassen hat der Kläger als selbständig Erwerbstätiger wäh- rend der Ehedauer keine 2. Säule geäufnet (Urk. 63 S. 19; Urk. 87 S. 12 f.; Urk. 104 S. 18). Ebenso hat die Beklagte in dieser Zeitspanne kein BVG-relevantes Einkommen erzielt (Urk. 63 S. 19). Wie erwähnt setzt sich die Beklagte mit den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Ein Anspruch unter dem Titel berufliche Vorsorge kann nur entstehen, wenn während der Ehedauer Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge erworben wurden. In Abweisung der Be- rufung ist das angefochtene Urteil daher auch in diesem Punkt zu bestätigen.
8. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolge 8.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). 8.2. Die Vorinstanz erwog, es habe keine der Parteien vollständig obsiegt, weshalb es sich rechtfertige, die Gerichtskosten je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Urk. 165 S. 73). 8.3. Die Beklagte hält berufungsweise dafür, der Kläger habe versucht die Vor- instanz zu beeinflussen und verfolge eine Zermürbungstaktik, weshalb er zu ver- pflichten sei, die Gerichtskosten von CHF 8'450.– zu bezahlen und ihr eine Par- teientschädigung in Höhe der effektiven Anwaltskosten von CHF 23'332.10 zu entrichten (Urk. 164 S. 35). 8.4. Der Kläger hält anschlussberufungsweise dagegen, seiner Meinung nach habe er den Scheidungsprozess wohl zu 90 % gewonnen; er könne nicht nach-
- 30 - vollziehen, dass er die Prozesskosten zur Hälfte übernehmen solle, geschweige denn gänzlich. Die Beklagte habe erstinstanzlich CHF 623'263.– gefordert und habe lediglich CHF 4'222.50 zugesprochen erhalten und sei zudem zu Zahlungen an ihn über CHF 4'007.55 und CHF 2'900.– verpflichtet worden. Damit sei die Be- klagte vollumfänglich unterlegen, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen seien und sie zu verpflichten sei, ihm eine Parteientschädigung in Höhe der Grundgebühr von CHF 16'000.– gemäss der AnwGebV zu bezahlen; auf Zuschläge verzichte er (Urk. 175 S. 3 f.). 8.5. Zur Anschlussberufung hat sich die Beklagte nicht mehr vernehmen lassen (Urk. 178 passim). 8.6. In Bezug auf Kinderbelange gibt es eine Praxis, nach der die Kosten in der Regel unabhängig vom Prozessausgang den Parteien hälftig auferlegt werden. Sie gelangt vorliegend nicht zum Tragen, beschlägt der Streit der Parteien doch keine Kinderbelange. Der vorinstanzlichen Begründung ist auch sonst nicht zu entnehmen, inwiefern eine hälftige Kostentragung gerechtfertigt wäre. Zu Recht zeigt der Kläger mit der Anschlussberufung auf, dass die Beklagte weitestgehend unterlag; im vorliegenden Rechtsmittelverfahren wird der erstinstanzliche Ent- scheid in der Sache denn auch bestätigt. Entsprechend sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten der Beklagten aufzuerlegen, zufolge der gewährten unentgeltli- chen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vorbe- hältlich eines Verrechnungsrechts des Staats ist sodann dem Kläger der von ihm geleistete Kostenvorschuss zu erstatten (Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO). Die vom Klä- ger verlangte Parteientschädigung erscheint angesichts des Gebührenrahmens, des aufwändig geführten Verfahrens sowie des darüber liegenden Antrags der Gegenseite als angemessen.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen; Prozesskostenvorschuss und uRP 9.1. Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, erweist sie sich als un- begründet, die Anschlussberufung hingegen ist begründet. Das Gesuch des Klä- gers um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wirkt sich dabei nur marginal auf die Gesamtkosten aus; ausgangsgemäss wird also die Beklagte auch zweitin-
- 31 - stanzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es rechtfer- tigt sich – in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 und 2 sowie 6 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) – eine pauschale Entscheidgebühr von CHF 4'500.– festzusetzen. Der Kläger ist im Be- rufungsverfahren nicht mehr berufsmässig vertreten, begründet seinen Antrag auf eine Entschädigung indes nicht (Urk. 175 S. 2). Damit kommt er den gesetzlichen Erfordernissen gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nicht nach, wonach eine ange- messene Umtriebsentschädigung nur in begründeten Fällen geschuldet ist. Sein Antrag ist damit abzuweisen. 9.2. Die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch einen Ehegatten zu Gunsten des anderen Ehegatten setzt – wie die subsidiäre unentgeltliche Rechts- pflege (Art. 29 Abs. 3 BV) – voraus, dass die gesuchstellende Person mittellos ist und ihre Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheinen. Aussichtslosigkeit der Begehren ist nach dem Bundesgericht dann anzunehmen, wenn die Gewin- naussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und wenn Begeh- ren kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinwei- sen). Wie soeben dargelegt sind die Begehren der Beklagten in der Sache aus- sichtslos; ihre Gesuche auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses sowie sub- sidiär auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inkl. der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (vgl. Urk. 164 S. 2 und Urk. 182 S. 3) sind abzuweisen. Der Kläger hat sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur eventualiter ge- stellt, für den Fall, dass eines der beiden Gesuche der Beklagten gutgeheissen würde (Urk. 175 S. 2). Es ist daher nicht weiter darauf einzugehen.
- 32 - Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziff. 1, 4, 5, 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 7. September 2018 am 2. Feb- ruar 2019 in Rechtskraft erwuchsen.
2. Auf die Anträge der Beklagten um Erteilung eines Verweises und um Korrek- turen der vorinstanzlichen Urteilsbegründung und des Protokolls wird nicht eingetreten.
3. Auf die Berufungsanträge 1. und 2. wird nicht eingetreten, insoweit sie über die Anträge der Beklagten vor Vorinstanz zu nachehelichem Unterhalt und Güterrecht hinausgehen.
4. Der Antrag der Beklagten auf Verpflichtung des Klägers zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses in Höhe von CHF 10'000.– für das Berufungs- verfahren wird abgewiesen.
5. Der Antrag der Beklagten auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.
6. Schriftliche Mitteilung, Kosten- und Entschädigungsfolge sowie Rechtsmit- telbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
1. Der Antrag des Klägers auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird ab- gewiesen.
2. Es wird kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger zur Abgeltung seiner güterrechtli- chen Ansprüche CHF 4'007.55 zu bezahlen.
- 33 -
4. Der Antrag der Beklagten auf Entschädigung aus Vorsorgeansprüchen im Sinne von Art. 124e ZGB wird abgewiesen.
5. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Dem Kläger wird der geleistete Vorschuss von CHF 2'400.– aus der Gerichtskasse erstattet. Vorbehalten bleibt das Verrech- nungsrecht des Staates.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 16'000.– zu bezahlen.
7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'500.–.
8. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer- legt.
9. Dem Kläger wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Umtriebsent- schädigung zugesprochen.
10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von Kopien von Urk. 187 und 188, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
- 34 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Juli 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Scherrer lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: mc