LC180008

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC180008-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss vom 10. Juli 2018 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 28. Juli 2017 (FE150222-M)

- 2 - Rechtsbegehren (Urk. 45 S. 1): "1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden.

2. Die elterliche Sorge über den gemeinsamen Sohn C._____, geb. tt.mm.2009 sei beiden Parteien zu belassen und die Obhut über C._____ sei der Mutter zuzuteilen.

3. Dem Beklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzuspre- chen.

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin an die Kinderkosten monatlich Fr. 1'000.-- zuzüglich allfällige Familienzulagen zu zah- len.

5. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin angemessenen nachehelichen Unterhalt zu zahlen.

6. Es sei festzustellen, dass die Parteien güterrechtlich per Saldo al- ler Ansprüche auseinandergesetzt sind.

7. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein[en] Prozesskos- tenbeitrag von Fr. 5'000.-- zu leisten, ev. sei der Klägerin die un- entgeltliche Prozessführung sowie die unentgeltliche Prozessver- tretung zu bewilligen.

8. Kosten - und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. Juli 2017 (Urk. 107, Urk. 114):

1. Die Scheidungsklage wird zufolge zu kurzer Trennungszeit im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 262.50 Dolmetscherkosten. A llfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Klägerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinge- wiesen.

- 3 -

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten durch Publikation im kantonalen Amtsblatt, an die KESB Bülach Süd gemäss Ziff. 10 der Massnahmeverfügung, sowie nach Eintritt der Rechtskraft − mit Formular an das für D._____ zuständige Zivilstandsamt, − an das Migrationsamt des Kantons Zürich.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Berufungsantrag: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 113): "1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des BG Dietikon vom 28. Juli 2017 aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zwecks Durchfüh- rung des Scheidungsverfahrens infolge gemeinsamen Scheidungsbegeh- rens (Art. 292 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

2. […]

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzl. MwSt.) zulasten des Beklag- ten." Erwägungen: I.

1. Die Parteien heirateten am tt. November 2008 in Australien. Sie sind die Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2009 (Urk. 31). Am 27. Oktober 2015

- 4 - machte die Klägerin die Scheidungsklage bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Anlässlich der Verhandlung vom 2. November 2016 beantragte der Beklagte, die Scheidungsklage sei abzuweisen (Prot. I S. 5 ff., Urk. 47). Mit Verfügung vom

15. November 2016 beschränkte die Vorinstanz das Prozessthema auf den Scheidungsgrund resp. auf die Frage der Dauer des Getrenntlebens der Parteien (Urk. 49). Für den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann auf den ange- fochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 114 S. 3 ff.). Am 28. Juli 2017 fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 91). Mit Einga- be vom 17. August 2017 ersuchte die Klägerin um die schriftliche Begründung des Urteils (Urk. 103). Das begründete Urteil (Urk. 107 = Urk. 114) wurde der Klägerin am 18. Januar 2018 zugestellt (Urk. 109/1). Die Mitteilungen an den Be- klagten erfolgten am 11. August 2017 (unbegründet) und am 26. Januar 2018 (begründet) durch Publikation im kantonalen Amtsblatt (Urk. 94, Urk. 98; Urk. 108, Urk. 111).

2. Mit Eingabe vom 19. Februar 2018, gleichentags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 20. Februar 2018, führt die Klägerin Berufung mit obge- nannten Anträgen (Urk. 113). Mit Verfügung vom 8. März 2018 wurde dem Be- klagten (mittels Publikation im kantonalen Amtsblatt) Frist angesetzt, um die Beru- fung zu beantworten (Urk. 117 bis Urk. 121). Innert Frist und bis heute ging keine Berufungsantwort ein. II.

1. Die Berufung wurde fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit. Die Klägerin stellt zwar nur einen Aufhebungs- und Rückweisungsantrag und keinen Antrag in der Sache. Dies ist aber als genügend anzusehen, da die Beru- fungsinstanz infolge der Verfahrensbeschränkung durch die Vorinstanz und feh- lender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann. Das Gericht entscheidet im Scheidungsurteil nicht nur über die Ehescheidung sondern auch über deren

- 5 - Folgen (Art. 283 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung kann somit – unter dem Vorbehalt hinreichender Begründung – eingetreten werden (Art. 308 und Art. 311 ZPO).

2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich- tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel (sog. Noven) können im Berufungsverfahren nur un- ter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zumut- barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun und ihre Vor- aussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43, BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.).

3. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 27. November 2015 wurde der Beklag- te unter Hinweis auf Art. 140 ZPO aufgefordert, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen und während des ganzen Verfahrens bis zur rechtskräfti- gen Erledigung für ein Zustellungsdomizil besorgt zu sein, widrigenfalls Zustellun- gen durch Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt erfolgen könnten. Dabei wur- de der Beklagte darauf hingewiesen, dass er ohne gerichtliche Aufforderungen einen neuen Zustellungsempfänger oder Rechtsanwalt zu bezeichnen habe, wenn ein einmal bezeichneter Zustellungsempfänger oder Rechtsanwalt sein Mandat niederlege (Urk. 7). Diese Verfügung wurde dem Beklagten rechtshilfe- weise in Australien zugestellt (Urk. 32). Am 18. April 2017 bzw. 21. Dezember 2017 legten die von ihm beauftragten Rechtsanwälte Y1._____ und Y2._____ ihr Mandat nieder, ohne einen neuen Zustellungsempfänger zu bezeichnen (Urk. 79, Urk. 80; Urk. 106; vgl. auch Urk. 82). Die am 22. August 2017 erfolgte Bevoll- mächtigung von Rechtsanwältin Y2._____ war der Vorinstanz am 26. September 2017 angezeigt worden (Urk. 104). Sowohl das Urteil der Vorinstanz vom 28. Juli 2017 als auch die Verfügung der Kammer vom 8. März 2018 wurden dem Beklag- ten somit rechtswirksam am jeweiligen Tag der Publikation im kantonalen Amts- blatt zugestellt (Art. 141 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ZPO).

- 6 - III.

1. Bei Beginn der Rechtshängigkeit wohnte die Klägerin noch in E._____/ZH (Urk. 2). Die Vorinstanz bejahte gestützt auf Art. 59 lit. b IPRG und Art. 23 Abs. 1 ZPO die internationale und örtliche Zuständigkeit und gestützt auf Art. 62 IPRG (recte: Art. 61 IPRG) die Anwendbarkeit des Schweizerischen Rechts (Urk. 114 S. 6). Sie kam zum Ergebnis, die Parteien hätten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage noch nicht zwei Jahre getrennt gelebt, weshalb die Voraus- setzungen für eine Scheidung nach Art. 114 ZGB nicht gegeben seien. Die Kläge- rin stellt diese Feststellung im Rahmen der Berufung nicht mehr in Frage (Urk. 113 S. 3). Sie macht aber geltend, sie habe am 9. Oktober 2017 durch Zu- stellung einer DHL-Sendung erfahren, dass der Beklagte seinerseits am 11. Sep- tember 2017 in Sydney/Australien auf Scheidung der Ehe geklagt habe. Dieser Umstand sei als neue Tatsache im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, da der Aktenschluss vor Vorinstanz bereits am 28. Juli 2017 eingetreten sei. Die Schei- dungsklage des Beklagten sei als Zustimmung zur Scheidungsklage der Klägerin zu werten. Die zweijährige Trennungsfrist spiele daher keine Rolle mehr. Gestützt auf Art. 292 Abs. 1 ZPO sei das Verfahren nach den Vorschriften über die Schei- dung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Das Urteil der Vorinstanz sei auf- zuheben und die Sache an diese zur Durchführung eines vollständigen Schei- dungsverfahrens zurückzuweisen (Urk. 119 S. 5 ff.).

2. Die Express-DHL-Sendung wurde vom Beklagten am 6. Oktober 2017 aufgegeben (Urk. 116/6). Seitens des Beklagten blieb unbestritten, dass die Sen- dung die von der Klägerin eingereichten Dokumente (Urk. 116/5, Urk. 116/7+8) enthielt. Die "Application for Divorce" wurde in Sydney eingereicht am 11. Sep- tember 2017 (Urk. 116/5). Das vorinstanzliche Urteil erging am 28. Juli 2017. Die von der Klägerin behaupteten neuen Tatsachen und Beweismittel konnten bei der Vorinstanz nicht mehr eingebracht werden. Sie wurden umgehend mit der Beru- fung geltend gemacht und sind von der Berufungsinstanz zu berücksichtigen (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

- 7 - 3.1 Verlangt der beklagte Ehegatte die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungsbegehrens, macht er aber seinerseits ei- ne Scheidungsklage anhängig, so dokumentiert er seinen Scheidungswillen im Sinne von Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO (BGE 139 III 482). Das Verfahren ist dann nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 285 ff. ZPO) fortzusetzen (Art. 292 Abs. 1 ZPO). 3.2 Aus den eingereichten Unterlagen (Application for Divorce, Acknow- ledgment of Service [Familiy Law Rules ~ Rule 7.13(2)], Affidavit, Marriage Certi- ficate) geht hervor, dass der Beklagte beim Federal Circuit Court of Australia in Sydney am 11. September 2017 einen Antrag auf Scheidung der mit der Klägerin am tt. November 2008 geschlossenen Ehe gestellt hat (Urk. 116/5, Urk. 116/7+8). Das Verfahren ist unter der "File number" SYC5950/2017 registriert. Als "Court date" und "Court time" für eine Anhörung (hearing) ist der 4. Dezember 2017, 10.30 Uhr, vermerkt (Urk. 116/5). Die Klägerin wurde in einer "Notice of Applicati- on for Divorce" aufgeklärt, wie sie – auch mit Blick auf eine allfällige Stellungnah- me – vorzugehen hat. Die klägerische Sachdarstellung, dass der Beklagte am

11. September 2017 beim Gericht in Sydney ein Scheidungsbegehren einreichte und der Klägerin die obgenannten Dokumente seitens des Beklagten am 9. Okto- ber 2017 zugestellt wurden (Urk. 116/6), blieb überdies unbestritten. 3.3 Mit dem in Sydney eingereichten Scheidungsbegehren brachte der Be- klagte zum Ausdruck, dass er mit der Scheidung einverstanden ist (Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO). Demgegenüber blieb unangefochten, dass die Parteien bei Ein- tritt der Rechtshängigkeit noch nicht seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt hatten (Art. 292 Abs. 1 lit. a ZPO). Damit ist das Verfahren nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Aufgrund der zu- lässigen Noven liegt im Ergebnis eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung der Vor- instanz vor (vgl. zur Unrichtigkeit: ZPO-Rechtsmittel-Stauber, Art. 310 N 13). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Scheidungsverfahrens nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsa- mes Begehren an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).

- 8 - IV.

1. Infolge der Rückweisung ist die Verteilung der Gerichtskosten des Beru- fungsverfahrens und der Entscheid über die Parteientschädigungen dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO).

2. Die Klägerin stellt für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege mit der Begründung, ihre einzige Einnahmequelle sei die Kin- derzulage, welche die SVA für Nichterwerbstätige ausrichte (Urk. 113 S. 2 ff.). Die Vorinstanz erwog, anhand der Darlegung der finanziellen Verhältnisse beider Par- teien stehe ausser Frage, dass die finanzielle Bedürftigkeit der Klägerin ohne wei- teres belegt sei und auch keine Leistungsfähigkeit seitens des Beklagten zur Leis- tung eines Prozesskostenvorschusses bestehe (Urk. 114 S. 32). Der nicht er- werbstätigen und vermögenslosen Klägerin (Urk. 46/3, Urk. 116/2-4), die zusam- men mit ihrem Sohn bei ihren Eltern in D._____ wohnt, kann die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden (Art. 117 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle- ge bewilligt und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbei- stand bestellt.

2. Das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht im ordentlichen Ver- fahren, vom 28. Juli 2017 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Verfahrens nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.

4. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

5. Schriftliche Mitteilung

- 9 - − an die Klägerin gegen Empfangsschein − an den Beklagten durch Publikation des Dispositivs im Amtsblatt des Kantons Zürich mit dem Hinweis, dass dieser Beschluss bei der unter- zeichnenden Stelle bezogen werden kann − an die Vorinstanz gegen Empfangsschein Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin- stanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: mc