opencaselaw.ch

Startseite / Zürich OG / LC160047

LC160047

Abänderung Unterhalt

Zürich OG · 2017-01-31 · Deutsch ZH
Quelle Original Original-PDF Export Word PDF BibTeX RIS
Erwägungen (2 Absätze)

E. 28 August 2006 wird mit Wirkung ab 1. März 2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Zeit ab dem 1. August 2015 bis zum Abschluss ihrer Ausbildung (voraussichtlich im August 2019), einen monatli- chen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen." (…) 2.3. Gegen diesen Entscheid führt der mittlerweile nicht mehr vertretene Kläger persönlich mit Eingabe vom 15. September 2016 rechtzeitig Berufung (act. 54 i.V. m. act. 49) und beantragt die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht (ab 28. Feb- ruar 2014) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Zu- gleich stellte der Kläger auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewäh- rung unentgeltlicher Prozessführung (act. 54 S. 1). Es wurde der Beizug der vor- instanzlichen Akten (act. 1 - 52) veranlasst. Der Prozess ist spruchreif. Von pro- zessleitenden Verfügungen, wie die eigentlich vorab zu entscheidende Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, ist daher abzusehen. Die Berufung des Klägers ist, wie zu zeigen sein wird, nicht begründet. Auch ohne dass seine Argumentation von Vornherein und insgesamt als haltlos bezeichnet werden müsste, ist auf Weiterungen und insbesondere auf das Einholen einer Berufungs- antwort zu verzichten. Andernfalls würde der Kläger nur zusätzlich mit einer Ent- schädigung belastet. Der Kläger stellt konkrete Anträge und setzt sich mit dem angefochtenen Urteil auseinander (Art. 311 ZPO). Es ist auf die Berufung einzu- treten. II.

1. Die Einzelrichterin wies die Klage mit der Begründung ab, dass das (seit dem Jahre 2012) tatsächlich erzielte Einkommen des Klägers keine Unterhalts- zahlungen erlaube (act. 48 S. 10). Zu prüfen sei aber in einem weiteren Schritt, ob dem Kläger ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei.

- 5 - Die Einzelrichterin ging auf die Behauptungen des Klägers zu seinem Gesund- heitszustand ein, würdigte das Beweisergebnis und kam zum Schluss, dass eine Berufstätigkeit in einem anderen Bereich als derjenige des Hundetrainers für den Kläger aus gesundheitlicher Sicht möglich sei und es ihm aus gesundheitlicher Sicht ohne Weiteres zumutbar sei, einer solchen anderen Tätigkeit nachzugehen (act. 48 S. 11 - 16). Der Kläger selbst habe geltend gemacht, er habe (nach der Überwindung einer Depression) seine Arbeitsfähigkeit im September 2012 wieder erlangt (act. 48 S. 17). Ein Gesuch des Klägers um Invalidisierung sei definitiv abgelehnt worden. Vielmehr sei unbestritten, dass der Kläger seit dem 1. Juni 2012 als selbständig Erwerbender bei den Sozialversicherungen angemeldet sei. Die Einzelrichterin setzte sich im Folgenden mit den Voraussetzungen zur Abän- derung eines Unterhaltsbeitrages auseinander. Sie kam in eingehenden Erwä- gungen zum Schluss, dass auf ein durch rechtsmissbräuchliche Motive gelenktes Verhalten des Klägers hinsichtlich seines Einkommens zu schliessen sei, weil der Kläger selbst nach zwei Jahren erfolgloser Tätigkeit nichts an seiner beruflichen Situation ändere bzw. geändert habe und sich grundlos auch nicht auf Stellensu- che begebe (act. 48 S. 16 - 20). Ein solches Verhalten bei bestehenden Unter- haltspflichten sei spätestens nach drei Jahren [ab Wiedererlangung der Arbeitsfä- higkeit] − also ab Juli 2015 − als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Entspre- chend wies die Einzelrichterin die Klage auf Abänderung der Unterhaltsbeiträge ab Juli 2015 gestützt auf Rechtsmissbrauch ab (act. 48 S. 20), und merkte im Weiteren ergänzend an, dass die Klage für die Zeit ab 1. August 2015 auch bei Verneinung eines Rechtsmissbrauchs abzuweisen sei (act. 48 S. 20). Diesbezüg- lich und im Sinne einer Eventualbegründung führte das Einzelgericht aus, dem Unterhaltsverpflichteten sei ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (act. 48 S. 20 - 22). Der Kläger, welcher seit Dezember 2014 mit Hüten von Hunden an jedem Wochentag während mindestens 9 Stunden pro Tag (insgesamt 48 Stun- den/Woche) einen Lohn von Fr. 252.-- pro Woche erziele, habe nicht dargetan, dass er sich ernsthaft, aber leider erfolglos um eine (einträglichere) Stelle bemüht habe.

- 6 - Die Einzelrichterin erkannte, dass eine volle Wiedereingliederung in den Arbeits- prozess zumutbar ist, nachdem seit Oktober 2012 keine gesundheitlichen Ein- schränkungen mehr bestehen, und der Kläger von seinem Pensum her bereits ei- ner vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgeht. Zur Frage, ob und in welchem Um- fang das zumutbare Einkommen auch effektiv erzielbar sei, führte die Einzelrich- terin aus, wer sich wissentlich jahrelang mit einer nur ungenügenden einträglichen Erwerbstätigkeit begnüge, müsse sich − und sogar rückwirkend − anrechnen las- sen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermocht hätte, sei doch der Kläger im Hinblick auf die Unterhaltspflicht verpflichtet, seine Leis- tungsfähigkeit voll auszuschöpfen. Es sei vorliegend von einem gescheiterten Versuch der Selbständigkeit auszugehen. Spätestens nach zwei Jahren erfolglo- ser Selbständigkeit als Hundesitter, damit ab Sommer 2014, hätte der Kläger be- ginnen müssen, eine Festanstellung zu suchen, bei der er zumindest ein Ein- kommen im statistischen Durchschnitt erzielen würde. Der Kläger habe sich unbestrittenermassen nie um etwas anderes bemüht, als Hunde zu hüten (act. 48 S. 25). Unbestritten sei, dass der Kläger bereits im Urteil vom 14. September 2015 im Verfahren gegen die Mutter der Beklagten darauf hingewiesen worden sei, alles zu unternehmen, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen. Unter Hinweis auf das Alter des Klägers und darauf, dass es nicht einfach sei, aus ei- nem gescheiterten Versuch der Selbständigkeit wieder eine Anstellung zu finden, gestand die Einzelrichterin dem Kläger eine Übergangsfrist von einem Jahr zu. Sie rechnete ihm ein Nettoeinkommen von Fr. 6'150.-- ab 1. Juli 2015 an (act. 48 S. 26). Bei einem Einkommen von Fr. 6'150.– seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass mit den für die Beklagte zu leistenden Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'500.– in sein Existenzminimum eingegriffen würde. Der Kläger habe keinen hypothetischen Bedarf behauptet für den Fall, dass ihm ein hypothetisches Einkommen ange- rechnet werde (act. 48 S. 26). Daran ändere auch nichts, dass der Kläger ein Ab- änderungsverfahren betreffend den von ihm für seinen Sohn D._____, geboren tt.mm.2003, monatlich zu leistenden Unterhalt von Fr. 1'300.– eingeleitet habe. Der Kläger habe nicht behauptet, dass er diese Unterhaltsbeiträge weiterhin zah- len müsse. Selbst unter Abzug von beiden Unterhaltsbeiträgen würden ihm immer

- 7 - noch Fr. 3'350.– verbleiben, was ein relativ tiefes aber nicht unübliches Existenz- minimum sei (act. 48 S. 26). Abschliessend hält die Einzelrichterin dafür, dass die Leistungsfähigkeit der Mutter der Beklagten zu wenig behauptet worden sei (act. 48 S. 28 unten). Es gehe im Übrigen nicht an, dass der Kläger zulasten der Mutter der Beklagten sich nicht bemühe, ein für die Erfüllung seiner Unterhalts- pflichten genügendes Einkommen zu erzielen (act. 48 S. 29 oben). Diese komme zudem bereits jetzt im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit für den Ausfall auf. Zu- sammenfassend hob die Einzelrichterin die Unterhaltspflicht mit Wirkung ab

1. März 2014 bis Juli 2015 auf und verpflichtete den Kläger für die Zeit ab 1. Au- gust 2015 bis zum Abschluss der Ausbildung der Beklagten (zur Hebamme, vo- raussichtlich im August 2019) einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-

- zu bezahlen (act. 48 S. 30). 2.1. Das Obergericht pflichtet den Überlegungen der Einzelrichterin bei, und es kann auf ihre sorgfältigen und ausführlichen Erwägungen verwiesen werden. Es ist im Folgenden auf die in der Berufung vorgetragenen Einwände des Klägers einzugehen. Der Kläger richtete den Fokus in erster Linie auf die Eventualbe- gründung des Bezirksgerichts, weshalb die nachfolgenden Ausführungen sich zu- nächst auch mit der Eventualbegründung des Bezirksgerichts auseinandersetzen: 2.2.1. Der Kläger beanstandet, dass die Einzelrichterin ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet hat, und dies sogar rückwirkend (act. 54 S. 3). Er lässt die Beurteilung durch das Einzelgericht nicht gelten und führt zur Begründung seines Standpunktes an, dass er gemäss Einschätzung seines ihn behandelnden Hausarztes eine 50% Chance für einen Wiedereinstig in seinem angestammten Beruf als Ingenieur habe. Diese 50% Chance sei für ihn aber eine 0/100% Chan- ce. Denn um eine Arbeit als Ingenieur anzutreten, müsse er das, was er aufge- baut habe und ihm zumindest das Überleben, wenn auch zur Zeit noch mit Unter- stützung, sichere, an den Nagel hängen. Wenn dann die Arbeit als Ingenieur nicht klappe, stehe er noch schlechter da, als es jetzt der Fall sei. Fakt sei, dass ge- mäss Statistik des deutschen Gewerkschaftsbundes, was für die Schweiz wohl auch gelte, nur 13% der über 50-Jährigen überhaupt wieder angestellt werden. Fakt sei, dass Firmen eine riesige Hemmschwelle hätten, um erstens einen ehe-

- 8 - maligen Selbständigen anzustellen, zweitens ehemals schwer an einer Überlas- tungsdepression Erkrankte anzustellen, drittens entlassene Manager anzustellen, viertens Leute anzustellen, die 5 Jahre von ihrem angestammten Job weg seien und fünftens keine ehemalige Manager als einfachen Sachbearbeiter anstellen wollten (act. 54 S. 3 unten). Zusammengenfasst heisse das, dass die Wahr- scheinlichkeit, einen Job zu bekommen, Null sei. Dies sei die Realität des Lebens, fernab von Statistiken, Einschätzungen durch die "rosa Brille" und Wunschvorstel- lungen. Keiner werde freiwillig vom Topverdiener zum Sozialfall, er, der Kläger, am allerwenigsten. Er habe keine Wahl, ausser zwei möglichen Schritten. Das Risiko einzugehen, sich als Selbständiger zu versuchen, oder sich am nächsten Baum aufzuknüpfen (act. 54 S. 4 oben). Er habe sich für die erste Variante entschieden, weil er überzeugt sei, dass es als selbständiger Hundetrainer mög- lich sei, genug zu verdienen, um selber zu überleben und seiner Tochter eine, wenn auch viel kleinere Unterstützung als 2006 festgelegt, maximal monatlich Fr. 200.--, zukommen zu lassen (act. 54 S. 4, S. 6). 2.2.2. Unbestritten ist, dass der Kläger mit dem seit Jahren als Hundetrainer / Hundesitter erwirtschafteten Einkommen keine Unterhaltsbeiträge bezahlen kann. Grundsätzlich ist bei der Festsetzung und Bemessung von Unterhaltsbeiträgen von der tatsächlichen Leistungsfähigkeit des Pflichtigen auszugehen. Falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. zumutbarer Anstrengung mehr zu ver- dienen vermöchte, als er effektiv verdient, ist indessen auf ein hypothetisches Einkommen abzustellen. Die Einzelrichterin machte Ausführungen zum hypothetischen Einkommen und führte zutreffend aus, die Frage, ob die Anrechnung eines hypothetischen Ein- kommens zumutbar sei, sei eine Rechtsfrage. Tatfrage bilde hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar sei (act. 48 S. 22). Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Klä- ger vom Umfang her eine Vollzeitstelle inne. Die Anrechnung eines Einkommens auf der Basis eines Vollzeiterwerbs ist damit ohne Weiteres zumutbar, sie ver- langt keine Umstellung der Lebensverhältnisse des Klägers.

- 9 - Der Kläger weiss unbestrittenermassen um die Anforderungen, die an den Nach- weis genügender Suchbemühungen im Rahmen der Abänderung von festgesetz- ten Unterhaltsbeiträgen gestellt werden. Der Kläger behauptet aber nicht einmal konkrete Suchbemühungen, geschweige denn Bewerbungen und Absagen. Es ist unbestritten, dass der Kläger nicht einmal versucht hat, eine andere, einträgliche- re Stelle zu finden, sondern er stellt sich auch vor Berufungsinstanz kategorisch auf den Standpunkt, er könne nur als Hundetrainer / Hundesitter arbeiten. Es kann angesichts der ihn treffenden Unterhaltspflicht nicht genügen, wenn der Klä- ger wissentlich und willentlich an der selbständigen Erwerbstätigkeit eines Hun- desitters festhält, die seit Jahren mit einer sehr schlechten Einkommenssituation einhergeht und die sogar Sozialhilfeabhängigkeit bedeutet. Der Kläger behauptet damit nicht in rechtsgenügender Weise, dass es ihm nicht möglich ist, ein Ein- kommen zu erzielen, welches ihn in die Lage versetzt, die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte zu bezahlen. Auch wenn dem Kläger zuzustimmen ist, dass die Lage am Schweizer Arbeitsmarkt für Stellensuchende über 50 Jahre schwieriger ge- worden ist, so ist festzuhalten, dass (Fach-)Hochschuldiplome (wie hier Techni- kum Rapperswil Maschinenbau) und berufsorientierte Weiterbildung (Kaderschule St. Gallen Wirtschaftsingenieur) gerade für ältere Arbeitnehmer eine Versicherung gegen Arbeitslosigkeit verkörpern. In diesem Sinn muss die Lage am Arbeitsmarkt für den Kläger als intakt bezeichnet werden. Damit die Argumente des Klägers (Alter, zu lange wirtschaftliche Selbständigkeit etc.) für den vorliegenden Fall brauchbar gewesen wären, hätte der Kläger sie mit Fakten untermauern müssen. Es hätte der Tatbeweis erbracht werden müssen. Der Kläger hätte sich tatsäch- lich und andauernd, aber erfolglos, um Stellen bewerben und diese fruchtlosen Bemühungen dem Gericht einreichen müssen. Er kann sich im vorliegenden Ab- änderungsprozess nicht mit allgemein gehaltenen Argumenten zu den schwieriger gewordenen Umständen am Arbeitsmarkt begnügen. Das heisst zusammenge- fasst, dass sich der Kläger nicht auf seine tatsächliche Leistungsfähigkeit berufen kann. Der fehlende Tatbeweis gereicht dem Kläger nur dann nicht zum Nachteil (und es wäre nur dann auf die tatsächliche Leistungsfähigkeit abzustellen), wenn der Klä-

- 10 - ger beweisen kann, dass ihm aus gesundheitlichen Gründen eine andere Arbeit verwehrt ist. Der Hausarzt wird für diese Darstellung als Beweismittel genannt. 2.2.3. Der Kläger beanstandet die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz (act. 54 S. 5). Soweit ersichtlich macht der Kläger geltend, eine andere − und rich- tige − Gewichtung der Aussagen seines Hausarztes hätte zum Beweisergebnis geführt, dass er aus gesundheitlichen Gründen keine andere Arbeit als diejenige eines Hundesitters bzw. Hundetrainers machen könne. Die Berufungsinstanz überprüft die Beweiswürdigung mit freier Kognition, weshalb anhand der im vor- instanzlichen Entscheid gewürdigten Beweismittel zu untersuchen ist, ob dem Kläger der Beweis der Behauptungen, er könne aus gesundheitlichen Gründen keine andere als die aktuelle Tätigkeit ausüben und er habe aus gesundheitlichen Gründen keine Kraft, sich auf andere Stellen zu bewerben, gelungen ist (Prot. VI S. 15). Die Würdigung der Einzelrichterin zur allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. med. E._____ ist nicht zu beanstanden. Mit der Wendung, wenn bei der Würdigung der Aussagen [des Hausarztes] Zurückhaltung oder Vorsicht ge- boten sei, so höchstens soweit sie zugunsten des Klägers lauteten, spielt die Ein- zelrichterin auf die Erfahrungstatsache an, dass Hausärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Pati- enten aussagen (act. 48 S. 15 unten; vgl. auch Prot. VI S. 23. f.). Eine Voreinge- nommenheit der Einzelrichterin gegenüber dem Kläger lässt sich daraus nicht ab- leiten (act. 54 S. 4 unten). Dr. med. E._____ hält empathisch, aber auch zurückhaltend und sachlich fest, dass er den Kläger nicht psychiatrisch behandle (Prot. VI S. 29 unten). Er sei seit 2004 der Hausarzt des Klägers (Prot. VI S. 23). Damit steht fest, dass das zu Be- urteilende nicht aus einem Bereich stammt, in welchem der Zeuge über besonde- re Erfahrung und Erkenntnisse verfügt (vgl. auch Prot. VI S. 27 unten). Der Zeuge schildert damit vermutete Gedanken. Er gibt, wie er selbst sagt, seine Einschät- zung ab (Prot. VI S. 29). Im Jahre 2011 erkrankte der Kläger aufgrund einer mas- siven Arbeitsüberlastung an einer schweren Depression, die ab September 2011 zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit führte und zur Folge hatte, dass die Arbeitgebe- rin das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger per Ende Juni 2012 auflöste (act. 1 S. 5).

- 11 - Der Verlust der Stelle kann extreme Reaktionen auslösen. Die Kündigung muss für den Kläger, der von seinem Hausarzt als sensiblen Menschen beschrieben wird (Prot. VI S. 28), sehr einschneidend gewesen sein. Dr. med. E._____ weist darauf hin, dass − "matchentscheidend" (Prot. VI S. 29) − die Medikamente, die Therapie, aber auch die neue Tätigkeit mit Tieren der gefühlsmässigen Verarbei- tung des Stellenverlustes und ganz allgemein der psychologischen Stärkung des Klägers gedient hätten. Der Arzt bezeichnet die Tätigkeit mit Tieren als super Fall für den Kläger (Prot. VI S. 29); der Kläger sei in einem guten Zustand (ebenda), er sei gesund, er habe die Tendenz zu einem etwas tiefen Blutdruck (Prot. VI S. 25). Der letzte Kontakt mit ihm, dem Hausarzt, wegen Überlastungsdepression habe im Herbst 2012 stattgefunden (Prot. VI S. 25 unten, Prot. VI S. 27 oben). Der Hausarzt kann im Zeugenstand eine Abwärtsspirale nicht bestätigen, wonach der Kläger aufgrund eines angeschlagenen psychischen Gesundheitszustandes mit überwiegender oder gar grosser Wahrscheinlichkeit Gefahr liefe, wieder den Boden unter den Füssen zu verlieren, würde er eine andere, einträglichere Arbeit verrichten. Dr. med. E._____ selbst gibt sinngemäss zu bedenken, dass es von Vornherein schwierig ist, eine zukünftige Entwicklung zu prognostizieren, wenn er ausführt, er könne sich vorstellen, das heisse aber nicht, dass es so kommen müsse, wenn er (der Kläger) wieder in so einer Drucksituation wäre, dass es nicht optimal herauskommen würde, es stehe 50:50, das komme immer auch auf die Mitarbeiter, die Chefs und die Umgebung an (Prot. VI S. 28 unten). Ein wenig später in der Befragung hält der Zeuge fest, die Möglichkeit, dass es nicht gut ge- he, falls er (der Kläger) jetzt in einen anderen Beruf gehen würde bzw. er eine an- dere Stelle suchen würde, liege bei 50% (Prot. VI S. 29 unten). In der Tat hängt die Frage, ob jemand krankmachenden Stress am Arbeitsplatz empfindet, von verschiedenen Faktoren ab, z.B. wie vom Zeugen erwähnt, der Kultur im Unter- nehmen oder dem Führungsstil des Vorgesetzten. Hat sich die psychische Ver- fassung stabilisiert, und fühlt man sich mit einer sinnvollen Tätigkeit wohl am Ar- beitsplatz, ist man weniger anfällig auf Stress. Der Schluss der Vorinstanz, es lasse sich aus den Angaben des Hausarztes nicht ableiten, dass der Kläger nur im konkreten Setting gesund sei (und bleibe), es

- 12 - vielmehr als erstellt zu gelten habe, dass er seit Oktober 2012 seine Depression überwunden habe und er mit Ausnahme eines Blutdruckproblems gesund sei (act. 48 S. 16 oben), ist daher nicht zu bestanden. Am Ergebnis, dass eine Berufstätigkeit in einem anderen Bereich als demjenigen eines Hundetrainers aus gesundheitlicher Sicht möglich ist, und es dem Kläger aus gesundheitlicher Sicht ohne weiteres zumutbar ist, einer solchen nachzuge- hen, ändert auch die notfallmässige Einweisung in die psychiatrische Klinik im Ok- tober 2013 nichts (act. 55/4, act. 1 S. 10 unten). Der nur schlecht lesbaren Ein- weisungsanordnung von Dr. med. F._____, stv. Bezirksarzt, lässt sich (nicht gesi- chert und bruchstückhaft) entnehmen, dass … "der Kläger am Vortag von seiner neuen Partnerin verlassen wurde, auch eine Anklage wegen PK Aktivitäten im Raum stehe, … nun wolle der Staatsanwalt sehen, der für seinen Tod (?) verant- wortlich sei…, alles sei … schwarz und sinnlos, seine Frau, die ihn jetzt verlassen habe, habe ihn in den letzten zwei Jahren liebenswert (?) gemacht. Suizidgedan- ken. Voll orientiert. Deprimierter .. , gleichzeitig narzisstischer Affekt (?)…. Die körperlichen Leiden k(l?)eine." (act. 55/4). Zum besseren Verständnis der Notizen des Bezirksarztes in der Einweisungsanordnung ist auszuführen, dass der Kläger sich im März 2011 eine Summe von rund Fr. 350'000.-- aus der Pensionskasse auszahlen liess (act. 9/4), er sich ein Einfamilienhaus kaufte, wobei die damalige (zweite) Ehefrau (nicht die Mutter der Beklagten) zum Kaufpreis lediglich Fr. 30'000.-- beisteuerte. Im August 2012 verschenkte der Kläger seinen Anteil am Einfamilienhaus an die sich nur wenig später von ihm trennende (zweite) Ehe- frau. Im September 2012 liess sich der Kläger eine weitere Geldsumme aus der Pensionskasse auszahlen, und soll im Folgenden nach Darstellung der Staatsan- waltschaft hohe Geldbeträge an Personen in seinem Umfeld gezahlt haben. Die Staatsanwaltschaft beabsichtigte daher die Prüfung des Delikts der Vernachlässi- gung von Unterhaltspflichten, aber auch die Prüfung allfälliger Pfändungsdelikte (vgl. act. 9/4, act. 25/1, act. 25/2). Das Bezirksgericht Winterthur sprach den Klä- ger im August 2015 von der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten frei (act. 25/1); ob es jemals zur Anklage wegen Pfändungsdelikten gekommen ist, ist nicht aktenkundig. Die Trennung seiner zweiten Ehefrau hat dem Kläger sicherlich zugesetzt, kann aber nicht für jahrelange anhaltende fehlende Arbeitsfähigkeit

- 13 - (ausser im Bereich Hundesitter, -trainer) herangezogen werden, zumal die Tren- nung nicht aus heiterem Himmel erfolgte (vgl. act. 55/7, act. 4/5). Über die Art und Weise, die Häufigkeit etc. der psychiatrisch-psycho-therapeutischen Behandlung im Zeitraum von Ende August 2015 bis Ende März 2016 bei Frau Dr. med. G._____ ist nichts bekannt. Dr. med. G._____ erklärte, dass sie für eine Zeugen- befragung nicht zur Verfügung stehe (act. 38), sie könne zur Sache nichts sagen (act. 40). Der Kläger offerierte an ihrer Stelle seinen Hausarzt Dr. med. E._____ als Zeugen (act. 39 - act. 43). Dessen Aussagen wurden bereits gewürdigt. Das Bezirksgericht ignorierte deshalb entgegen der Darstellung des Klägers in der Be- rufung keine Bestätigung von Dr. med. G._____ (act. 54 S. 4). Es bleibt dabei, dass der Kläger seine Depression im Herbst 2012 überwunden hatte, und er seither wieder voll arbeitsfähig ist. 2.2.4. Ist der Kläger arbeitsfähig, so ist als Konsequenz, wie unter 2.2.2. hiervor gesehen, der ihm mögliche und zumutbare Verdienst anzurechnen. Massgebend für die Beurteilung, ob und in welchem Umfang dem Pflichtigen die Erzielung ei- nes Einkommens möglich und zumutbar ist, sind die konkreten Umstände, insbe- sondere die berufliche Qualifikation, das Alter und die Gesundheit sowie die Ar- beitsmarktlage. Erwerbsprognosen sind notwendigerweise mit grossen Unsicher- heiten behaftet. Die Einzelrichterin argumentierte deshalb unter Zuhilfenahme von Lohnstrukturerhebungen als Orientierungshilfe, weshalb sie dem Kläger mit sei- nem beruflichen Werdegang ein monatliches Einkommen von Fr. 6'150.-- netto anrechnet (act. 48 S. 24 - 26). Sie erklärte nachdrücklich, weshalb eine Fokussie- rung auf den Bereich des Hundesitters, -trainers nicht akzeptiert werden könne. Sie legte auch dar, weshalb auf ein Einkommen abzustellen sei, wie es durch- schnittlich von sämtlichen männlichen Beschäftigten (inkl. Hilfskraft ohne Ausbil- dung) erzielt werden könne, nämlich Fr. 6'840.-- brutto bzw. Fr. 6'150.-- netto (act. 48 S. 25), und fügte an, dass die für akademische Berufe und Ingenieure aufgeführten Durchschnittslöhne höher seien als der allgemeine (und dem Kläger angerechnete) Durchschnittslohn von Fr. 6'840.-- brutto bzw. Fr. 6'150.-- netto. Der Kläger setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander und stellt den Ausführungen der Vorinstanz lediglich unter Hinweis auf eine Lohnstatistik für

- 14 - Hundetrainer entgegen, dass ihm maximal ein monatliches Einkommen von Fr. 4'160.-- brutto (bzw. nach Abzügen von 15 % Sozialversicherungsbeiträgen [act. 55/8] ca. Fr. 3'536.-- netto; act. 54 S. 6, act. 24 S. 14) angerechnet werden dürfe. Dies reicht zur Begründung der Berufung bzw. zur Umstossung der vor- instanzlichen Erwägungen nicht aus, es braucht eine sachbezogene Auseinan- dersetzung mit den Entscheidgründen im erstinanzlichen Urteil. Auch wenn nach- vollziehbar ist, dass der Kläger in seinem bisherigen Bereich verbleiben will, kann dies unter Hinweis darauf, dass er das Zumutbare unternehmen muss, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen, nicht akzeptiert werden. Es ist der Vorinstanz mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens in der Höhe von Fr. 6'150.-- zu folgen. 2.3.1. Weiter wirft der Kläger dem Bezirksgericht vor, indem es ihm rückwirkend ab 1. August 2015 ein hypothetisches Einkommen anrechne, verstosse es gegen die klare Rechtsprechung, welche das Bezirksgericht ja selbst zitiere (act. 54 S. 5 oben). Es müsse ihm eine Übergangsfrist gewährt werden, üblich sei ein Jahr. Der Kläger verweist auf das Urteil des Kantonsgericht Zug vom 18. Mai 2016, welches in Sachen Abänderung des Unterhalts für den Sohn D._____, geboren tt.mm.2003, befasst war. Das Kantonsgericht Zug wies die Abänderungsklage des Klägers vom 11. Dezember 2013 im Grundsatz ab, sistierte aber die Unterhalts- pflicht des Klägers für D._____ während der Zeit vom 11. Dezember 2013 bis

E. 31 Dezember 2016, und verpflichtete ihn, ab 1. Januar 2017 die gemäss Unter- haltsvereinbarung geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge (in der Höhe von rund Fr. 1'200.-- pro Monat) wieder zu bezahlen (act. 55/7 S. 8 unten, Dispositivziffer 1 und 2). Das Kantonsgericht selbst hält fest, dass die Übergangsfrist ausreichend grosszügig bemessen ist (act. 55/7 S. 7 unten). 2.3.2. Das Bezirksgericht legte dar, dass rückwirkendes Abstellen auf ein hypo- thetisches Einkommen problematisch sei, weil die Anrechnung eines solchen ausser Betracht bleiben müsse, wo die reale Möglichkeit einer Einkommensstei- gerung fehlt (act. 48 S. 20 unten). Es erklärte aber auch, weshalb im vorliegenden Fall vom Grundsatz der Nichtrückwirkung abgewichen werden könne (act. 48 S. 20 - 24).

- 15 - Die Rechtsprechung zum hypothetischen Einkommen gilt für Sachverhalte, in de- nen der Richter zur Aufnahme oder Ausweitung eines hypothetischen Einkom- mens eine Umstellung der Lebensverhältnisse verlangt. In diesen Fällen ist der verpflichteten Partei hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in der Tat umsetzen. Anders verhält es sich wie hier, wenn der Unterhaltsschuldner um die Höhe der zu leistenden Unterhaltsbeiträge weiss und schon bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Hier bedarf der Unterhaltsver- pflichtete keiner Anpassungsfrist, um eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszuweiten. Wie die Erwägungen unter II./1. zeigen, arbeitet der Kläger seit Sep- tember 2012 wirtschaftlich erfolglos als selbständig erwerbender Hundetrainer und -sitter. Der Kläger behauptet nicht einmal, dass er seit diesem Zeitpunkt je- mals eine einträglichere Stelle gesucht hat, dies obwohl er unbestrittenermassen immer um seine Unterhaltspflicht gewusst hat. Dem Kläger wurde sodann zuge- gebenermassen zuletzt explizit im September 2015 autoritativ beschieden, dass er sich ernsthaft und regelmässig um eine andere Stelle zu bewerben hat. Sucht der Kläger aber fortdauernd nicht ernsthaft eine neue, besser bezahlte Stelle, so ist ihm einerseits sein Untätigsein als leichtfertig vorzuwerfen, und hat er anderer- seits auch nicht glaubhaft gemacht, das es ihm unmöglich (gewesen) ist, den durchschnittlichen Monatslohn eines männlichen Erwerbstätigen zu erzielen. Die- ses Verhalten ist nicht zu schützen. 2.3.3. Aufgrund des Gesagten ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dem Kläger ein hypothetischen Einkommen (in der Höhe von Fr. 6'150.--) ab Juli 2015 anrechnete (act. 48 S. 31 Dispositivziffer 1). Urteile und Überlegungen eines anderen Gerichts, welche zwar zur gleichen Sache ergangen sind, nämlich zur Frage des Zeitpunktes der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens, stel- len für die Berufungsinstanz keinen Grund dar, das erstinstanzliche Urteil abzu- ändern. Solche Urteile anderer Gerichte ergeben keine Bindungswirkungen für das Obergericht. Die Instanzen sprechen bei der Frage des Zeitpunktes der An- rechnung des hypothetischen Einkommens in Ausübung pflichtgemässen Ermes- sens Recht. Trifft das Gericht einen Ermessensentscheid, so sind mehrere Ent- scheidungen möglich. Das Kantonsgericht Zug spricht in seinem Entscheid selbst von einer ausreichend grosszügig bemessenen Übergangsfrist (act. 55/7 S. 7 un-

- 16 - ten). Aber selbst wenn das ausserkantonale Urteil in diesem Punkt zu beachten wäre, so scheitert ein solches Vorgehen an Art. 317 Abs. 1 ZPO: Der Kläger hat nicht dargetan, dass er das Urteil aus Zug bzw. die sich daraus ergebenden Tat- sachen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte vorbringen können.

3. Da bereits die Eventualerwägungen der Vorinstanz, wonach dem Kläger ab Juli 2015 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 6'150.-- netto anzurechnen ist, vom Kläger im Berufungsverfahren nicht umgestossen werden konnten, erübrigen sich Weiterungen zur Hauptbegründung der Vorinstanz (act. 48 S. 20). Zum Vor- bingen des Klägers, es sei nur mit Zurückhaltung von einem rechtsmissbräuchli- chen Verhalten auszugehen (act. 54 S. 5 oben), ist immerhin Folgendes anzufüh- ren: Die Vorinstanz stellte sorgfältige Erwägungen an, weshalb sie im konkreten Fall von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten des Klägers ausgehe (act. 48 S. 17 - 20). Der Berufungsschrift lässt sich keine sachbezogene Auseinanderset- zung des Klägers mit den vorinstanzlichen Erwägungen entnehmen. Sachum- stände wie etwa, dass der Kläger nicht nur kein einträglicheres Einkommen zu verdienen versucht, sondern sich im relevantem Zeitraum auch einen grossen Teil seines Pensionskassenguthabens im Betrag von Fr. 350'000.-- zwecks Finanzie- rung eines Einfamilienhauses auszahlen liess, und ein Jahr später seinen hälfti- gen Anteil am Haus seiner damaligen (zweiten) Ehefrau verschenkte, welche sich praktisch gleichzeitig vom Kläger trennte, spricht für rechtsmissbräuchliches Ver- halten. Die Darstellung des Klägers, wonach ihm seine (zweite) Ehefrau in seinen schwierigsten Zeiten sehr unterstützt und geholfen habe, vermag die Schenkung des Hauses an sie allenfalls zu erklären, nicht aber einen weiteren Pensionskas- senbezug von rund Fr. 160'000.-- am 3. September 2012. Diesen Bezug verwen- dete der Kläger unbestrittenermassen für private Zwecke. Insofern bleibt der Vor- wurf des durch rechtsmissbräuchliche Motive gelenkten Verhaltens des Klägers.

4. Ein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB ist zwar unter Hinweis auf die Einkommensverminderung zu bejahen. Der Kläger macht aber keine Ausführungen zu seinem hypothetischen Bedarf (vgl. act. 1 S. 9, act. 24 S. 12); die Bedarfszahlen, und damit die Berechnungsgrundlagen wurden nicht

- 17 - aktenkundig gemacht (act. 48 S. 26). Folglich kann der Unterhaltsbeitrag nicht ak- tualisiert, d.h. neu berechnet werden. Damit ist auch der klägerische Eventualan- trag auf Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages von Fr. 200.-- pro Monat nicht möglich (act. 54 S. 6).

5. Der Kläger anerkennt einen Barbedarf der Beklagten von Fr. 1'903.-- pro Monat (act. 54 S. 6). Die Einkommensverhältnisse der Mutter der Beklagten kön- nen entgegen des Klägers nicht einbezogen werden, selbst wenn sie inzwischen Fr. 7'000.-- pro Monat verdienen würde (act. 54 S. 4). Der nacheheliche Unterhalt für die Mutter der Beklagten wurde im Scheidungsurteil vom 28. August 2006 bis Ende Februar 2014 befristet (act. 4/5 S. 4). Es wurde davon ausgegangen, dass die dannzumal 51-jährige Mutter der Beklagten wieder wirtschaftlich selbständig sein und über ein volles Einkommen verfügen würde, jedenfalls wurde nichts an- deres ausgeführt. Im Zeitpunkt der Scheidung der Ehe der Eltern der Beklagten verdiente die Mutter der Beklagten ein monatliches Einkommen von Fr. 2'020.-- (act. 4/5 S. 5). Der heutige strittige Unterhaltsbeitrag wurde trotz dieser festge- setzten Eckdaten über die Volljährigkeit der Beklagten hinaus festgelegt (vgl. hierzu auch BGE 139 III 401 [= BGer 5A_808/2012 vom 29. August 2013]; Art. 133 Abs. 3 ZGB i. V. m. Art. 277 Abs. 2 ZGB). Eine Anpassung des Unter- haltsbeitrages (allein) gestützt auf ein (allerdings bestrittenes [Prot. VI S. 10]) hö- heres Einkommen der Mutter der Beklagten ist daher nicht möglich. Der Ansicht des Klägers, die Vorinstanz hätte die Mutter der Beklagte auffordern und anhalten müssen, Belege zu ihrem Einkommen einzureichen (act. 54 S. 6 unten), ist damit nicht zu folgen. Ohnehin fehlen Angaben zum Bedarf der Mutter der Beklagten, weshalb von Vornerhein keine Aussagen über ihre Leistungsfähigkeit gemacht werden können. Es ist an den Parteien, dem Gericht die nötigen Tatbestandsele- mente zu nennen, das Gericht klärt in Prozessen des Mündigenunterhalts den Sachverhalt nicht selbst ab (vgl. auch act. 48 S. 5 unten). Schliesslich ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie ausführt, die (ausgeweite- te) Erwerbstätigkeit der Mutter der Beklagten (mit einhergehendem höheren Lohn) dürfe nicht als Abänderungsgrund zugunsten des Klägers dienen: Es sei rechts- missbräuchlich, wenn sich der Kläger seiner Unterhaltspflicht zu entledigen ver-

- 18 - suche, mit dem Argument, die Mutter verdiene mehr, als er überhaupt zu erwirt- schaften in der Lage sei, sich aber gar nicht bemühe ein für die Erfüllung seiner Unterhaltspflichten genügendes Einkommen zu erzielen (act. 49 S. 29 oben).

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufung des Klägers abzu- weisen und das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 3. August 2016 zu be- stätigen ist. Der Kläger beanstandet die von der Vorinstanz unter Punkt Ziffer 9.3. am Schluss gemachte Rechnung (act. 48 S. 29, act. 54 S. 6). Die Vorinstanz zeigt mit dieser Rechnung auf, dass die beiden Eltern der Beklagten etwa zu gleichen Teil zum Unterhalt und Ausbildung der Tochter beitragen. Es ist einzig ein Schreibfehler zu vermerken (… Zeit ab Juli 2015 bis und mit August 2019; act. 48 S. 29 unten). III.

Dispositiv
  1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 bis 3 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 3'600.00. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
  2. Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), dem Kläger nicht, weil er unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
  3. Die Berufung ist unbegründet, aber noch nicht aussichtlos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO. Unter Hinweis auf die effektiven finanziellen Verhältnisse ist dem Kläger, wie von ihm beantragt, die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO zu gewähren (act. 54 S. 1). Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt ausdrücklich vorbehal- ten. - 19 - Es wird beschlossen:
  4. Es wird dem Kläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess- führung bewilligt.
  5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
  6. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteils des Bezirksgerichts Win- terthur vom 3. August 2016 wird bestätigt.
  7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.-- festgesetzt.
  8. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts- kasse genommen. Die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt ausdrücklich vorbehalten.
  9. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
  10. Schriftliche Mitteilung an Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Dop- pels von act. 54, sowie an das Bezirksgericht Winterthur und an die Oberge- richtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
  11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 20 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Der Streitwert beträgt Fr. 99'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. O. Canal versandt am:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC160047-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Beschluss und Urteil vom 31. Januar 2017 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Abänderung Unterhalt Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. August 2016; Proz. FP150014

- 2 - Erwägungen: I. 1.1. Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) ist der Vater der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte). Die mittlerweile 21-jährige Beklagte, geboren tt. Februar 1996, und ihr Bruder C._____, geboren tt. Dezember 1993, wurden bei der Scheidung der im Jahre 1993 geschlossene Ehe ihrer Eltern unter die elterliche Sorge ihrer Mutter gestellt; die Ehe der Eltern der Beklagten wurde mit Urteil des Einzelrichters des Bezirks Winterthur am

28. August 2006 geschieden (act. 4/5). Über einen Grossteil der Nebenfolgen der Scheidung schlossen die Eltern der Beklagten eine Konvention. Die Kinderunter- haltsbeiträge wurden indes autoritativ festgelegt. Der Kläger wurde verpflichtet, für jedes der beiden Kinder bis zum Abschluss der angemessenen Ausbildung, auch über die Volljährigkeit hinaus, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-

- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (act. 4/5 S. 3, Dispositivziffer 4). Die Kin- derunterhaltsbeiträge wurden der Entwicklung des Konsumentenpreises ange- passt (act. 4/5 S. 5, Dispositivziffer 5.e). Es wurde der Festsetzung der Kinderun- terhaltsbeiträge ein monatliches Erwerbseinkommen des Klägers von Fr. 14'060.-- und ein solches der Mutter der Beklagten von rund Fr. 2'020.-- zugrunde gelegt (beide Einkommen exklusiv Kinderzulagen; act. 4/5 S. 4, Dispositivziffer 5d). 2.1. Am 2. Mai 2015 (act. 1) erhob der Kläger beim Bezirksgericht Winterthur, Einzelrichteramt in Ehesachen, Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom

28. August 2006. Er beantragte, es sei mit Wirkung ab 28. Februar 2014 mangels Leistungsfähigkeit von der Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages für die Tochter B._____ (die Beklagte) abzusehen. Zudem stellte er das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, welches ihm mit Verfügung der Einzelrichterin vom 10. August 2015 bewilligt wurde (act. 11). Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Kläger bereits Ende des Jah- res 2013 an das Bezirksgericht Winterthur gelangte und die Anpassung der Un- terhaltsbeiträge für die Beklagte und seine geschiedene Ehefrau (und Mutter der Beklagten) beantragte. Mit Verfügung vom 25. Februar 2015 wurde auf diese Kla-

- 3 - ge hinsichtlich der während des Verfahrens volljährig gewordenen Beklagten nicht eingetreten, soweit die Abänderung ab deren Volljährigkeit beantragt wurde (act. 4/4 S. S. 2 f.). Als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit gilt aber das Datum der ersten Einreichung beim Bezirksgericht Winterthur am 16. Dezember 2013 (vgl. act. 1 S. 4 oben). Dieser in Art. 63 ZPO abgestützte Mechanismus erlaubte der Einzelrichterin die Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. März 2014 bis und mit Juli 2015 aufzuheben (act. 48 S. 31 Dispositivziffer 1); der bei Abänderungskla- gen sinngemäss angewandte Grundsatz von Art. 279 ZGB, wonach ein Kind für das Jahr vor Anhebung der Klage Unterhalt verlangen kann, gilt nur zu Gunsten des Kindes und nicht zu seinem Nachteil. Das Verfahren gegen die geschiedene Ehefrau (und Mutter der Beklagten) wurde mit Urteil vom 14. September 2015 er- ledigt (vgl. act. 26 S. 8). Der Inhalt dieses Urteils ist nicht aktenkundig. 2.2. Nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels (act. 4, act. 8) wurden die Parteien auf eine mündliche Hauptverhandlung am 26. Januar 2016 vorgeladen (act. 11, act. 14-15, act. 17, act. 23), und es wurden die zweiten Parteivorträge entgegen genommen (act 24, act. 26; Prot. VI S. 5 ff.). Die Einzelrichterin bewillig- te auch das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege mit Verfügung vom 29. Februar 2016 (act. 29 S. 3, Dispositivziffer 1, Prot. VI S. 15). Mit Verfügung vom gleichen Tag eröffnete sie ein Beweisverfahren und auferlegte unter anderem dem Kläger die Hauptbeweise dafür, dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, eine andere als die aktuelle Tätig- keit als Hundetrainer / Hundesitter auszuüben und jede andere Tätigkeit als die aktuelle Tätigkeit als Hundetrainer dazu führen würde, dass sich sein Gesund- heitszustand derart verschlechtern würde, dass er nicht in der Lage wäre, eine solche Tätigkeit weiter auszuführen, und dafür, dass er (der Kläger) aus gesund- heitlichen Gründen keine Kraft hat, sich auf andere Stellen zu bewerben (Prot. VI S. 15 f.). Nach Durchführung des Beweisverfahrens (Prot. VI S. 17 - 36) fällte das Einzelgericht das Urteil am 3. August 2016 und erkannte u.a. wie folgt (act. 48 S. 31 = act. 55/1 = act. 56):

- 4 - "1. Dispositivziffer 4 des Urteils des Einzelrichters des Bezirkes Winterthur vom

28. August 2006 wird mit Wirkung ab 1. März 2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Zeit ab dem 1. August 2015 bis zum Abschluss ihrer Ausbildung (voraussichtlich im August 2019), einen monatli- chen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen." (…) 2.3. Gegen diesen Entscheid führt der mittlerweile nicht mehr vertretene Kläger persönlich mit Eingabe vom 15. September 2016 rechtzeitig Berufung (act. 54 i.V. m. act. 49) und beantragt die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht (ab 28. Feb- ruar 2014) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Zu- gleich stellte der Kläger auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewäh- rung unentgeltlicher Prozessführung (act. 54 S. 1). Es wurde der Beizug der vor- instanzlichen Akten (act. 1 - 52) veranlasst. Der Prozess ist spruchreif. Von pro- zessleitenden Verfügungen, wie die eigentlich vorab zu entscheidende Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, ist daher abzusehen. Die Berufung des Klägers ist, wie zu zeigen sein wird, nicht begründet. Auch ohne dass seine Argumentation von Vornherein und insgesamt als haltlos bezeichnet werden müsste, ist auf Weiterungen und insbesondere auf das Einholen einer Berufungs- antwort zu verzichten. Andernfalls würde der Kläger nur zusätzlich mit einer Ent- schädigung belastet. Der Kläger stellt konkrete Anträge und setzt sich mit dem angefochtenen Urteil auseinander (Art. 311 ZPO). Es ist auf die Berufung einzu- treten. II.

1. Die Einzelrichterin wies die Klage mit der Begründung ab, dass das (seit dem Jahre 2012) tatsächlich erzielte Einkommen des Klägers keine Unterhalts- zahlungen erlaube (act. 48 S. 10). Zu prüfen sei aber in einem weiteren Schritt, ob dem Kläger ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei.

- 5 - Die Einzelrichterin ging auf die Behauptungen des Klägers zu seinem Gesund- heitszustand ein, würdigte das Beweisergebnis und kam zum Schluss, dass eine Berufstätigkeit in einem anderen Bereich als derjenige des Hundetrainers für den Kläger aus gesundheitlicher Sicht möglich sei und es ihm aus gesundheitlicher Sicht ohne Weiteres zumutbar sei, einer solchen anderen Tätigkeit nachzugehen (act. 48 S. 11 - 16). Der Kläger selbst habe geltend gemacht, er habe (nach der Überwindung einer Depression) seine Arbeitsfähigkeit im September 2012 wieder erlangt (act. 48 S. 17). Ein Gesuch des Klägers um Invalidisierung sei definitiv abgelehnt worden. Vielmehr sei unbestritten, dass der Kläger seit dem 1. Juni 2012 als selbständig Erwerbender bei den Sozialversicherungen angemeldet sei. Die Einzelrichterin setzte sich im Folgenden mit den Voraussetzungen zur Abän- derung eines Unterhaltsbeitrages auseinander. Sie kam in eingehenden Erwä- gungen zum Schluss, dass auf ein durch rechtsmissbräuchliche Motive gelenktes Verhalten des Klägers hinsichtlich seines Einkommens zu schliessen sei, weil der Kläger selbst nach zwei Jahren erfolgloser Tätigkeit nichts an seiner beruflichen Situation ändere bzw. geändert habe und sich grundlos auch nicht auf Stellensu- che begebe (act. 48 S. 16 - 20). Ein solches Verhalten bei bestehenden Unter- haltspflichten sei spätestens nach drei Jahren [ab Wiedererlangung der Arbeitsfä- higkeit] − also ab Juli 2015 − als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Entspre- chend wies die Einzelrichterin die Klage auf Abänderung der Unterhaltsbeiträge ab Juli 2015 gestützt auf Rechtsmissbrauch ab (act. 48 S. 20), und merkte im Weiteren ergänzend an, dass die Klage für die Zeit ab 1. August 2015 auch bei Verneinung eines Rechtsmissbrauchs abzuweisen sei (act. 48 S. 20). Diesbezüg- lich und im Sinne einer Eventualbegründung führte das Einzelgericht aus, dem Unterhaltsverpflichteten sei ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (act. 48 S. 20 - 22). Der Kläger, welcher seit Dezember 2014 mit Hüten von Hunden an jedem Wochentag während mindestens 9 Stunden pro Tag (insgesamt 48 Stun- den/Woche) einen Lohn von Fr. 252.-- pro Woche erziele, habe nicht dargetan, dass er sich ernsthaft, aber leider erfolglos um eine (einträglichere) Stelle bemüht habe.

- 6 - Die Einzelrichterin erkannte, dass eine volle Wiedereingliederung in den Arbeits- prozess zumutbar ist, nachdem seit Oktober 2012 keine gesundheitlichen Ein- schränkungen mehr bestehen, und der Kläger von seinem Pensum her bereits ei- ner vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgeht. Zur Frage, ob und in welchem Um- fang das zumutbare Einkommen auch effektiv erzielbar sei, führte die Einzelrich- terin aus, wer sich wissentlich jahrelang mit einer nur ungenügenden einträglichen Erwerbstätigkeit begnüge, müsse sich − und sogar rückwirkend − anrechnen las- sen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermocht hätte, sei doch der Kläger im Hinblick auf die Unterhaltspflicht verpflichtet, seine Leis- tungsfähigkeit voll auszuschöpfen. Es sei vorliegend von einem gescheiterten Versuch der Selbständigkeit auszugehen. Spätestens nach zwei Jahren erfolglo- ser Selbständigkeit als Hundesitter, damit ab Sommer 2014, hätte der Kläger be- ginnen müssen, eine Festanstellung zu suchen, bei der er zumindest ein Ein- kommen im statistischen Durchschnitt erzielen würde. Der Kläger habe sich unbestrittenermassen nie um etwas anderes bemüht, als Hunde zu hüten (act. 48 S. 25). Unbestritten sei, dass der Kläger bereits im Urteil vom 14. September 2015 im Verfahren gegen die Mutter der Beklagten darauf hingewiesen worden sei, alles zu unternehmen, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen. Unter Hinweis auf das Alter des Klägers und darauf, dass es nicht einfach sei, aus ei- nem gescheiterten Versuch der Selbständigkeit wieder eine Anstellung zu finden, gestand die Einzelrichterin dem Kläger eine Übergangsfrist von einem Jahr zu. Sie rechnete ihm ein Nettoeinkommen von Fr. 6'150.-- ab 1. Juli 2015 an (act. 48 S. 26). Bei einem Einkommen von Fr. 6'150.– seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass mit den für die Beklagte zu leistenden Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'500.– in sein Existenzminimum eingegriffen würde. Der Kläger habe keinen hypothetischen Bedarf behauptet für den Fall, dass ihm ein hypothetisches Einkommen ange- rechnet werde (act. 48 S. 26). Daran ändere auch nichts, dass der Kläger ein Ab- änderungsverfahren betreffend den von ihm für seinen Sohn D._____, geboren tt.mm.2003, monatlich zu leistenden Unterhalt von Fr. 1'300.– eingeleitet habe. Der Kläger habe nicht behauptet, dass er diese Unterhaltsbeiträge weiterhin zah- len müsse. Selbst unter Abzug von beiden Unterhaltsbeiträgen würden ihm immer

- 7 - noch Fr. 3'350.– verbleiben, was ein relativ tiefes aber nicht unübliches Existenz- minimum sei (act. 48 S. 26). Abschliessend hält die Einzelrichterin dafür, dass die Leistungsfähigkeit der Mutter der Beklagten zu wenig behauptet worden sei (act. 48 S. 28 unten). Es gehe im Übrigen nicht an, dass der Kläger zulasten der Mutter der Beklagten sich nicht bemühe, ein für die Erfüllung seiner Unterhalts- pflichten genügendes Einkommen zu erzielen (act. 48 S. 29 oben). Diese komme zudem bereits jetzt im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit für den Ausfall auf. Zu- sammenfassend hob die Einzelrichterin die Unterhaltspflicht mit Wirkung ab

1. März 2014 bis Juli 2015 auf und verpflichtete den Kläger für die Zeit ab 1. Au- gust 2015 bis zum Abschluss der Ausbildung der Beklagten (zur Hebamme, vo- raussichtlich im August 2019) einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-

- zu bezahlen (act. 48 S. 30). 2.1. Das Obergericht pflichtet den Überlegungen der Einzelrichterin bei, und es kann auf ihre sorgfältigen und ausführlichen Erwägungen verwiesen werden. Es ist im Folgenden auf die in der Berufung vorgetragenen Einwände des Klägers einzugehen. Der Kläger richtete den Fokus in erster Linie auf die Eventualbe- gründung des Bezirksgerichts, weshalb die nachfolgenden Ausführungen sich zu- nächst auch mit der Eventualbegründung des Bezirksgerichts auseinandersetzen: 2.2.1. Der Kläger beanstandet, dass die Einzelrichterin ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet hat, und dies sogar rückwirkend (act. 54 S. 3). Er lässt die Beurteilung durch das Einzelgericht nicht gelten und führt zur Begründung seines Standpunktes an, dass er gemäss Einschätzung seines ihn behandelnden Hausarztes eine 50% Chance für einen Wiedereinstig in seinem angestammten Beruf als Ingenieur habe. Diese 50% Chance sei für ihn aber eine 0/100% Chan- ce. Denn um eine Arbeit als Ingenieur anzutreten, müsse er das, was er aufge- baut habe und ihm zumindest das Überleben, wenn auch zur Zeit noch mit Unter- stützung, sichere, an den Nagel hängen. Wenn dann die Arbeit als Ingenieur nicht klappe, stehe er noch schlechter da, als es jetzt der Fall sei. Fakt sei, dass ge- mäss Statistik des deutschen Gewerkschaftsbundes, was für die Schweiz wohl auch gelte, nur 13% der über 50-Jährigen überhaupt wieder angestellt werden. Fakt sei, dass Firmen eine riesige Hemmschwelle hätten, um erstens einen ehe-

- 8 - maligen Selbständigen anzustellen, zweitens ehemals schwer an einer Überlas- tungsdepression Erkrankte anzustellen, drittens entlassene Manager anzustellen, viertens Leute anzustellen, die 5 Jahre von ihrem angestammten Job weg seien und fünftens keine ehemalige Manager als einfachen Sachbearbeiter anstellen wollten (act. 54 S. 3 unten). Zusammengenfasst heisse das, dass die Wahr- scheinlichkeit, einen Job zu bekommen, Null sei. Dies sei die Realität des Lebens, fernab von Statistiken, Einschätzungen durch die "rosa Brille" und Wunschvorstel- lungen. Keiner werde freiwillig vom Topverdiener zum Sozialfall, er, der Kläger, am allerwenigsten. Er habe keine Wahl, ausser zwei möglichen Schritten. Das Risiko einzugehen, sich als Selbständiger zu versuchen, oder sich am nächsten Baum aufzuknüpfen (act. 54 S. 4 oben). Er habe sich für die erste Variante entschieden, weil er überzeugt sei, dass es als selbständiger Hundetrainer mög- lich sei, genug zu verdienen, um selber zu überleben und seiner Tochter eine, wenn auch viel kleinere Unterstützung als 2006 festgelegt, maximal monatlich Fr. 200.--, zukommen zu lassen (act. 54 S. 4, S. 6). 2.2.2. Unbestritten ist, dass der Kläger mit dem seit Jahren als Hundetrainer / Hundesitter erwirtschafteten Einkommen keine Unterhaltsbeiträge bezahlen kann. Grundsätzlich ist bei der Festsetzung und Bemessung von Unterhaltsbeiträgen von der tatsächlichen Leistungsfähigkeit des Pflichtigen auszugehen. Falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. zumutbarer Anstrengung mehr zu ver- dienen vermöchte, als er effektiv verdient, ist indessen auf ein hypothetisches Einkommen abzustellen. Die Einzelrichterin machte Ausführungen zum hypothetischen Einkommen und führte zutreffend aus, die Frage, ob die Anrechnung eines hypothetischen Ein- kommens zumutbar sei, sei eine Rechtsfrage. Tatfrage bilde hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar sei (act. 48 S. 22). Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Klä- ger vom Umfang her eine Vollzeitstelle inne. Die Anrechnung eines Einkommens auf der Basis eines Vollzeiterwerbs ist damit ohne Weiteres zumutbar, sie ver- langt keine Umstellung der Lebensverhältnisse des Klägers.

- 9 - Der Kläger weiss unbestrittenermassen um die Anforderungen, die an den Nach- weis genügender Suchbemühungen im Rahmen der Abänderung von festgesetz- ten Unterhaltsbeiträgen gestellt werden. Der Kläger behauptet aber nicht einmal konkrete Suchbemühungen, geschweige denn Bewerbungen und Absagen. Es ist unbestritten, dass der Kläger nicht einmal versucht hat, eine andere, einträgliche- re Stelle zu finden, sondern er stellt sich auch vor Berufungsinstanz kategorisch auf den Standpunkt, er könne nur als Hundetrainer / Hundesitter arbeiten. Es kann angesichts der ihn treffenden Unterhaltspflicht nicht genügen, wenn der Klä- ger wissentlich und willentlich an der selbständigen Erwerbstätigkeit eines Hun- desitters festhält, die seit Jahren mit einer sehr schlechten Einkommenssituation einhergeht und die sogar Sozialhilfeabhängigkeit bedeutet. Der Kläger behauptet damit nicht in rechtsgenügender Weise, dass es ihm nicht möglich ist, ein Ein- kommen zu erzielen, welches ihn in die Lage versetzt, die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte zu bezahlen. Auch wenn dem Kläger zuzustimmen ist, dass die Lage am Schweizer Arbeitsmarkt für Stellensuchende über 50 Jahre schwieriger ge- worden ist, so ist festzuhalten, dass (Fach-)Hochschuldiplome (wie hier Techni- kum Rapperswil Maschinenbau) und berufsorientierte Weiterbildung (Kaderschule St. Gallen Wirtschaftsingenieur) gerade für ältere Arbeitnehmer eine Versicherung gegen Arbeitslosigkeit verkörpern. In diesem Sinn muss die Lage am Arbeitsmarkt für den Kläger als intakt bezeichnet werden. Damit die Argumente des Klägers (Alter, zu lange wirtschaftliche Selbständigkeit etc.) für den vorliegenden Fall brauchbar gewesen wären, hätte der Kläger sie mit Fakten untermauern müssen. Es hätte der Tatbeweis erbracht werden müssen. Der Kläger hätte sich tatsäch- lich und andauernd, aber erfolglos, um Stellen bewerben und diese fruchtlosen Bemühungen dem Gericht einreichen müssen. Er kann sich im vorliegenden Ab- änderungsprozess nicht mit allgemein gehaltenen Argumenten zu den schwieriger gewordenen Umständen am Arbeitsmarkt begnügen. Das heisst zusammenge- fasst, dass sich der Kläger nicht auf seine tatsächliche Leistungsfähigkeit berufen kann. Der fehlende Tatbeweis gereicht dem Kläger nur dann nicht zum Nachteil (und es wäre nur dann auf die tatsächliche Leistungsfähigkeit abzustellen), wenn der Klä-

- 10 - ger beweisen kann, dass ihm aus gesundheitlichen Gründen eine andere Arbeit verwehrt ist. Der Hausarzt wird für diese Darstellung als Beweismittel genannt. 2.2.3. Der Kläger beanstandet die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz (act. 54 S. 5). Soweit ersichtlich macht der Kläger geltend, eine andere − und rich- tige − Gewichtung der Aussagen seines Hausarztes hätte zum Beweisergebnis geführt, dass er aus gesundheitlichen Gründen keine andere Arbeit als diejenige eines Hundesitters bzw. Hundetrainers machen könne. Die Berufungsinstanz überprüft die Beweiswürdigung mit freier Kognition, weshalb anhand der im vor- instanzlichen Entscheid gewürdigten Beweismittel zu untersuchen ist, ob dem Kläger der Beweis der Behauptungen, er könne aus gesundheitlichen Gründen keine andere als die aktuelle Tätigkeit ausüben und er habe aus gesundheitlichen Gründen keine Kraft, sich auf andere Stellen zu bewerben, gelungen ist (Prot. VI S. 15). Die Würdigung der Einzelrichterin zur allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. med. E._____ ist nicht zu beanstanden. Mit der Wendung, wenn bei der Würdigung der Aussagen [des Hausarztes] Zurückhaltung oder Vorsicht ge- boten sei, so höchstens soweit sie zugunsten des Klägers lauteten, spielt die Ein- zelrichterin auf die Erfahrungstatsache an, dass Hausärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Pati- enten aussagen (act. 48 S. 15 unten; vgl. auch Prot. VI S. 23. f.). Eine Voreinge- nommenheit der Einzelrichterin gegenüber dem Kläger lässt sich daraus nicht ab- leiten (act. 54 S. 4 unten). Dr. med. E._____ hält empathisch, aber auch zurückhaltend und sachlich fest, dass er den Kläger nicht psychiatrisch behandle (Prot. VI S. 29 unten). Er sei seit 2004 der Hausarzt des Klägers (Prot. VI S. 23). Damit steht fest, dass das zu Be- urteilende nicht aus einem Bereich stammt, in welchem der Zeuge über besonde- re Erfahrung und Erkenntnisse verfügt (vgl. auch Prot. VI S. 27 unten). Der Zeuge schildert damit vermutete Gedanken. Er gibt, wie er selbst sagt, seine Einschät- zung ab (Prot. VI S. 29). Im Jahre 2011 erkrankte der Kläger aufgrund einer mas- siven Arbeitsüberlastung an einer schweren Depression, die ab September 2011 zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit führte und zur Folge hatte, dass die Arbeitgebe- rin das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger per Ende Juni 2012 auflöste (act. 1 S. 5).

- 11 - Der Verlust der Stelle kann extreme Reaktionen auslösen. Die Kündigung muss für den Kläger, der von seinem Hausarzt als sensiblen Menschen beschrieben wird (Prot. VI S. 28), sehr einschneidend gewesen sein. Dr. med. E._____ weist darauf hin, dass − "matchentscheidend" (Prot. VI S. 29) − die Medikamente, die Therapie, aber auch die neue Tätigkeit mit Tieren der gefühlsmässigen Verarbei- tung des Stellenverlustes und ganz allgemein der psychologischen Stärkung des Klägers gedient hätten. Der Arzt bezeichnet die Tätigkeit mit Tieren als super Fall für den Kläger (Prot. VI S. 29); der Kläger sei in einem guten Zustand (ebenda), er sei gesund, er habe die Tendenz zu einem etwas tiefen Blutdruck (Prot. VI S. 25). Der letzte Kontakt mit ihm, dem Hausarzt, wegen Überlastungsdepression habe im Herbst 2012 stattgefunden (Prot. VI S. 25 unten, Prot. VI S. 27 oben). Der Hausarzt kann im Zeugenstand eine Abwärtsspirale nicht bestätigen, wonach der Kläger aufgrund eines angeschlagenen psychischen Gesundheitszustandes mit überwiegender oder gar grosser Wahrscheinlichkeit Gefahr liefe, wieder den Boden unter den Füssen zu verlieren, würde er eine andere, einträglichere Arbeit verrichten. Dr. med. E._____ selbst gibt sinngemäss zu bedenken, dass es von Vornherein schwierig ist, eine zukünftige Entwicklung zu prognostizieren, wenn er ausführt, er könne sich vorstellen, das heisse aber nicht, dass es so kommen müsse, wenn er (der Kläger) wieder in so einer Drucksituation wäre, dass es nicht optimal herauskommen würde, es stehe 50:50, das komme immer auch auf die Mitarbeiter, die Chefs und die Umgebung an (Prot. VI S. 28 unten). Ein wenig später in der Befragung hält der Zeuge fest, die Möglichkeit, dass es nicht gut ge- he, falls er (der Kläger) jetzt in einen anderen Beruf gehen würde bzw. er eine an- dere Stelle suchen würde, liege bei 50% (Prot. VI S. 29 unten). In der Tat hängt die Frage, ob jemand krankmachenden Stress am Arbeitsplatz empfindet, von verschiedenen Faktoren ab, z.B. wie vom Zeugen erwähnt, der Kultur im Unter- nehmen oder dem Führungsstil des Vorgesetzten. Hat sich die psychische Ver- fassung stabilisiert, und fühlt man sich mit einer sinnvollen Tätigkeit wohl am Ar- beitsplatz, ist man weniger anfällig auf Stress. Der Schluss der Vorinstanz, es lasse sich aus den Angaben des Hausarztes nicht ableiten, dass der Kläger nur im konkreten Setting gesund sei (und bleibe), es

- 12 - vielmehr als erstellt zu gelten habe, dass er seit Oktober 2012 seine Depression überwunden habe und er mit Ausnahme eines Blutdruckproblems gesund sei (act. 48 S. 16 oben), ist daher nicht zu bestanden. Am Ergebnis, dass eine Berufstätigkeit in einem anderen Bereich als demjenigen eines Hundetrainers aus gesundheitlicher Sicht möglich ist, und es dem Kläger aus gesundheitlicher Sicht ohne weiteres zumutbar ist, einer solchen nachzuge- hen, ändert auch die notfallmässige Einweisung in die psychiatrische Klinik im Ok- tober 2013 nichts (act. 55/4, act. 1 S. 10 unten). Der nur schlecht lesbaren Ein- weisungsanordnung von Dr. med. F._____, stv. Bezirksarzt, lässt sich (nicht gesi- chert und bruchstückhaft) entnehmen, dass … "der Kläger am Vortag von seiner neuen Partnerin verlassen wurde, auch eine Anklage wegen PK Aktivitäten im Raum stehe, … nun wolle der Staatsanwalt sehen, der für seinen Tod (?) verant- wortlich sei…, alles sei … schwarz und sinnlos, seine Frau, die ihn jetzt verlassen habe, habe ihn in den letzten zwei Jahren liebenswert (?) gemacht. Suizidgedan- ken. Voll orientiert. Deprimierter .. , gleichzeitig narzisstischer Affekt (?)…. Die körperlichen Leiden k(l?)eine." (act. 55/4). Zum besseren Verständnis der Notizen des Bezirksarztes in der Einweisungsanordnung ist auszuführen, dass der Kläger sich im März 2011 eine Summe von rund Fr. 350'000.-- aus der Pensionskasse auszahlen liess (act. 9/4), er sich ein Einfamilienhaus kaufte, wobei die damalige (zweite) Ehefrau (nicht die Mutter der Beklagten) zum Kaufpreis lediglich Fr. 30'000.-- beisteuerte. Im August 2012 verschenkte der Kläger seinen Anteil am Einfamilienhaus an die sich nur wenig später von ihm trennende (zweite) Ehe- frau. Im September 2012 liess sich der Kläger eine weitere Geldsumme aus der Pensionskasse auszahlen, und soll im Folgenden nach Darstellung der Staatsan- waltschaft hohe Geldbeträge an Personen in seinem Umfeld gezahlt haben. Die Staatsanwaltschaft beabsichtigte daher die Prüfung des Delikts der Vernachlässi- gung von Unterhaltspflichten, aber auch die Prüfung allfälliger Pfändungsdelikte (vgl. act. 9/4, act. 25/1, act. 25/2). Das Bezirksgericht Winterthur sprach den Klä- ger im August 2015 von der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten frei (act. 25/1); ob es jemals zur Anklage wegen Pfändungsdelikten gekommen ist, ist nicht aktenkundig. Die Trennung seiner zweiten Ehefrau hat dem Kläger sicherlich zugesetzt, kann aber nicht für jahrelange anhaltende fehlende Arbeitsfähigkeit

- 13 - (ausser im Bereich Hundesitter, -trainer) herangezogen werden, zumal die Tren- nung nicht aus heiterem Himmel erfolgte (vgl. act. 55/7, act. 4/5). Über die Art und Weise, die Häufigkeit etc. der psychiatrisch-psycho-therapeutischen Behandlung im Zeitraum von Ende August 2015 bis Ende März 2016 bei Frau Dr. med. G._____ ist nichts bekannt. Dr. med. G._____ erklärte, dass sie für eine Zeugen- befragung nicht zur Verfügung stehe (act. 38), sie könne zur Sache nichts sagen (act. 40). Der Kläger offerierte an ihrer Stelle seinen Hausarzt Dr. med. E._____ als Zeugen (act. 39 - act. 43). Dessen Aussagen wurden bereits gewürdigt. Das Bezirksgericht ignorierte deshalb entgegen der Darstellung des Klägers in der Be- rufung keine Bestätigung von Dr. med. G._____ (act. 54 S. 4). Es bleibt dabei, dass der Kläger seine Depression im Herbst 2012 überwunden hatte, und er seither wieder voll arbeitsfähig ist. 2.2.4. Ist der Kläger arbeitsfähig, so ist als Konsequenz, wie unter 2.2.2. hiervor gesehen, der ihm mögliche und zumutbare Verdienst anzurechnen. Massgebend für die Beurteilung, ob und in welchem Umfang dem Pflichtigen die Erzielung ei- nes Einkommens möglich und zumutbar ist, sind die konkreten Umstände, insbe- sondere die berufliche Qualifikation, das Alter und die Gesundheit sowie die Ar- beitsmarktlage. Erwerbsprognosen sind notwendigerweise mit grossen Unsicher- heiten behaftet. Die Einzelrichterin argumentierte deshalb unter Zuhilfenahme von Lohnstrukturerhebungen als Orientierungshilfe, weshalb sie dem Kläger mit sei- nem beruflichen Werdegang ein monatliches Einkommen von Fr. 6'150.-- netto anrechnet (act. 48 S. 24 - 26). Sie erklärte nachdrücklich, weshalb eine Fokussie- rung auf den Bereich des Hundesitters, -trainers nicht akzeptiert werden könne. Sie legte auch dar, weshalb auf ein Einkommen abzustellen sei, wie es durch- schnittlich von sämtlichen männlichen Beschäftigten (inkl. Hilfskraft ohne Ausbil- dung) erzielt werden könne, nämlich Fr. 6'840.-- brutto bzw. Fr. 6'150.-- netto (act. 48 S. 25), und fügte an, dass die für akademische Berufe und Ingenieure aufgeführten Durchschnittslöhne höher seien als der allgemeine (und dem Kläger angerechnete) Durchschnittslohn von Fr. 6'840.-- brutto bzw. Fr. 6'150.-- netto. Der Kläger setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander und stellt den Ausführungen der Vorinstanz lediglich unter Hinweis auf eine Lohnstatistik für

- 14 - Hundetrainer entgegen, dass ihm maximal ein monatliches Einkommen von Fr. 4'160.-- brutto (bzw. nach Abzügen von 15 % Sozialversicherungsbeiträgen [act. 55/8] ca. Fr. 3'536.-- netto; act. 54 S. 6, act. 24 S. 14) angerechnet werden dürfe. Dies reicht zur Begründung der Berufung bzw. zur Umstossung der vor- instanzlichen Erwägungen nicht aus, es braucht eine sachbezogene Auseinan- dersetzung mit den Entscheidgründen im erstinanzlichen Urteil. Auch wenn nach- vollziehbar ist, dass der Kläger in seinem bisherigen Bereich verbleiben will, kann dies unter Hinweis darauf, dass er das Zumutbare unternehmen muss, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen, nicht akzeptiert werden. Es ist der Vorinstanz mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens in der Höhe von Fr. 6'150.-- zu folgen. 2.3.1. Weiter wirft der Kläger dem Bezirksgericht vor, indem es ihm rückwirkend ab 1. August 2015 ein hypothetisches Einkommen anrechne, verstosse es gegen die klare Rechtsprechung, welche das Bezirksgericht ja selbst zitiere (act. 54 S. 5 oben). Es müsse ihm eine Übergangsfrist gewährt werden, üblich sei ein Jahr. Der Kläger verweist auf das Urteil des Kantonsgericht Zug vom 18. Mai 2016, welches in Sachen Abänderung des Unterhalts für den Sohn D._____, geboren tt.mm.2003, befasst war. Das Kantonsgericht Zug wies die Abänderungsklage des Klägers vom 11. Dezember 2013 im Grundsatz ab, sistierte aber die Unterhalts- pflicht des Klägers für D._____ während der Zeit vom 11. Dezember 2013 bis

31. Dezember 2016, und verpflichtete ihn, ab 1. Januar 2017 die gemäss Unter- haltsvereinbarung geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge (in der Höhe von rund Fr. 1'200.-- pro Monat) wieder zu bezahlen (act. 55/7 S. 8 unten, Dispositivziffer 1 und 2). Das Kantonsgericht selbst hält fest, dass die Übergangsfrist ausreichend grosszügig bemessen ist (act. 55/7 S. 7 unten). 2.3.2. Das Bezirksgericht legte dar, dass rückwirkendes Abstellen auf ein hypo- thetisches Einkommen problematisch sei, weil die Anrechnung eines solchen ausser Betracht bleiben müsse, wo die reale Möglichkeit einer Einkommensstei- gerung fehlt (act. 48 S. 20 unten). Es erklärte aber auch, weshalb im vorliegenden Fall vom Grundsatz der Nichtrückwirkung abgewichen werden könne (act. 48 S. 20 - 24).

- 15 - Die Rechtsprechung zum hypothetischen Einkommen gilt für Sachverhalte, in de- nen der Richter zur Aufnahme oder Ausweitung eines hypothetischen Einkom- mens eine Umstellung der Lebensverhältnisse verlangt. In diesen Fällen ist der verpflichteten Partei hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in der Tat umsetzen. Anders verhält es sich wie hier, wenn der Unterhaltsschuldner um die Höhe der zu leistenden Unterhaltsbeiträge weiss und schon bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Hier bedarf der Unterhaltsver- pflichtete keiner Anpassungsfrist, um eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszuweiten. Wie die Erwägungen unter II./1. zeigen, arbeitet der Kläger seit Sep- tember 2012 wirtschaftlich erfolglos als selbständig erwerbender Hundetrainer und -sitter. Der Kläger behauptet nicht einmal, dass er seit diesem Zeitpunkt je- mals eine einträglichere Stelle gesucht hat, dies obwohl er unbestrittenermassen immer um seine Unterhaltspflicht gewusst hat. Dem Kläger wurde sodann zuge- gebenermassen zuletzt explizit im September 2015 autoritativ beschieden, dass er sich ernsthaft und regelmässig um eine andere Stelle zu bewerben hat. Sucht der Kläger aber fortdauernd nicht ernsthaft eine neue, besser bezahlte Stelle, so ist ihm einerseits sein Untätigsein als leichtfertig vorzuwerfen, und hat er anderer- seits auch nicht glaubhaft gemacht, das es ihm unmöglich (gewesen) ist, den durchschnittlichen Monatslohn eines männlichen Erwerbstätigen zu erzielen. Die- ses Verhalten ist nicht zu schützen. 2.3.3. Aufgrund des Gesagten ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dem Kläger ein hypothetischen Einkommen (in der Höhe von Fr. 6'150.--) ab Juli 2015 anrechnete (act. 48 S. 31 Dispositivziffer 1). Urteile und Überlegungen eines anderen Gerichts, welche zwar zur gleichen Sache ergangen sind, nämlich zur Frage des Zeitpunktes der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens, stel- len für die Berufungsinstanz keinen Grund dar, das erstinstanzliche Urteil abzu- ändern. Solche Urteile anderer Gerichte ergeben keine Bindungswirkungen für das Obergericht. Die Instanzen sprechen bei der Frage des Zeitpunktes der An- rechnung des hypothetischen Einkommens in Ausübung pflichtgemässen Ermes- sens Recht. Trifft das Gericht einen Ermessensentscheid, so sind mehrere Ent- scheidungen möglich. Das Kantonsgericht Zug spricht in seinem Entscheid selbst von einer ausreichend grosszügig bemessenen Übergangsfrist (act. 55/7 S. 7 un-

- 16 - ten). Aber selbst wenn das ausserkantonale Urteil in diesem Punkt zu beachten wäre, so scheitert ein solches Vorgehen an Art. 317 Abs. 1 ZPO: Der Kläger hat nicht dargetan, dass er das Urteil aus Zug bzw. die sich daraus ergebenden Tat- sachen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte vorbringen können.

3. Da bereits die Eventualerwägungen der Vorinstanz, wonach dem Kläger ab Juli 2015 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 6'150.-- netto anzurechnen ist, vom Kläger im Berufungsverfahren nicht umgestossen werden konnten, erübrigen sich Weiterungen zur Hauptbegründung der Vorinstanz (act. 48 S. 20). Zum Vor- bingen des Klägers, es sei nur mit Zurückhaltung von einem rechtsmissbräuchli- chen Verhalten auszugehen (act. 54 S. 5 oben), ist immerhin Folgendes anzufüh- ren: Die Vorinstanz stellte sorgfältige Erwägungen an, weshalb sie im konkreten Fall von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten des Klägers ausgehe (act. 48 S. 17 - 20). Der Berufungsschrift lässt sich keine sachbezogene Auseinanderset- zung des Klägers mit den vorinstanzlichen Erwägungen entnehmen. Sachum- stände wie etwa, dass der Kläger nicht nur kein einträglicheres Einkommen zu verdienen versucht, sondern sich im relevantem Zeitraum auch einen grossen Teil seines Pensionskassenguthabens im Betrag von Fr. 350'000.-- zwecks Finanzie- rung eines Einfamilienhauses auszahlen liess, und ein Jahr später seinen hälfti- gen Anteil am Haus seiner damaligen (zweiten) Ehefrau verschenkte, welche sich praktisch gleichzeitig vom Kläger trennte, spricht für rechtsmissbräuchliches Ver- halten. Die Darstellung des Klägers, wonach ihm seine (zweite) Ehefrau in seinen schwierigsten Zeiten sehr unterstützt und geholfen habe, vermag die Schenkung des Hauses an sie allenfalls zu erklären, nicht aber einen weiteren Pensionskas- senbezug von rund Fr. 160'000.-- am 3. September 2012. Diesen Bezug verwen- dete der Kläger unbestrittenermassen für private Zwecke. Insofern bleibt der Vor- wurf des durch rechtsmissbräuchliche Motive gelenkten Verhaltens des Klägers.

4. Ein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB ist zwar unter Hinweis auf die Einkommensverminderung zu bejahen. Der Kläger macht aber keine Ausführungen zu seinem hypothetischen Bedarf (vgl. act. 1 S. 9, act. 24 S. 12); die Bedarfszahlen, und damit die Berechnungsgrundlagen wurden nicht

- 17 - aktenkundig gemacht (act. 48 S. 26). Folglich kann der Unterhaltsbeitrag nicht ak- tualisiert, d.h. neu berechnet werden. Damit ist auch der klägerische Eventualan- trag auf Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages von Fr. 200.-- pro Monat nicht möglich (act. 54 S. 6).

5. Der Kläger anerkennt einen Barbedarf der Beklagten von Fr. 1'903.-- pro Monat (act. 54 S. 6). Die Einkommensverhältnisse der Mutter der Beklagten kön- nen entgegen des Klägers nicht einbezogen werden, selbst wenn sie inzwischen Fr. 7'000.-- pro Monat verdienen würde (act. 54 S. 4). Der nacheheliche Unterhalt für die Mutter der Beklagten wurde im Scheidungsurteil vom 28. August 2006 bis Ende Februar 2014 befristet (act. 4/5 S. 4). Es wurde davon ausgegangen, dass die dannzumal 51-jährige Mutter der Beklagten wieder wirtschaftlich selbständig sein und über ein volles Einkommen verfügen würde, jedenfalls wurde nichts an- deres ausgeführt. Im Zeitpunkt der Scheidung der Ehe der Eltern der Beklagten verdiente die Mutter der Beklagten ein monatliches Einkommen von Fr. 2'020.-- (act. 4/5 S. 5). Der heutige strittige Unterhaltsbeitrag wurde trotz dieser festge- setzten Eckdaten über die Volljährigkeit der Beklagten hinaus festgelegt (vgl. hierzu auch BGE 139 III 401 [= BGer 5A_808/2012 vom 29. August 2013]; Art. 133 Abs. 3 ZGB i. V. m. Art. 277 Abs. 2 ZGB). Eine Anpassung des Unter- haltsbeitrages (allein) gestützt auf ein (allerdings bestrittenes [Prot. VI S. 10]) hö- heres Einkommen der Mutter der Beklagten ist daher nicht möglich. Der Ansicht des Klägers, die Vorinstanz hätte die Mutter der Beklagte auffordern und anhalten müssen, Belege zu ihrem Einkommen einzureichen (act. 54 S. 6 unten), ist damit nicht zu folgen. Ohnehin fehlen Angaben zum Bedarf der Mutter der Beklagten, weshalb von Vornerhein keine Aussagen über ihre Leistungsfähigkeit gemacht werden können. Es ist an den Parteien, dem Gericht die nötigen Tatbestandsele- mente zu nennen, das Gericht klärt in Prozessen des Mündigenunterhalts den Sachverhalt nicht selbst ab (vgl. auch act. 48 S. 5 unten). Schliesslich ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie ausführt, die (ausgeweite- te) Erwerbstätigkeit der Mutter der Beklagten (mit einhergehendem höheren Lohn) dürfe nicht als Abänderungsgrund zugunsten des Klägers dienen: Es sei rechts- missbräuchlich, wenn sich der Kläger seiner Unterhaltspflicht zu entledigen ver-

- 18 - suche, mit dem Argument, die Mutter verdiene mehr, als er überhaupt zu erwirt- schaften in der Lage sei, sich aber gar nicht bemühe ein für die Erfüllung seiner Unterhaltspflichten genügendes Einkommen zu erzielen (act. 49 S. 29 oben).

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufung des Klägers abzu- weisen und das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 3. August 2016 zu be- stätigen ist. Der Kläger beanstandet die von der Vorinstanz unter Punkt Ziffer 9.3. am Schluss gemachte Rechnung (act. 48 S. 29, act. 54 S. 6). Die Vorinstanz zeigt mit dieser Rechnung auf, dass die beiden Eltern der Beklagten etwa zu gleichen Teil zum Unterhalt und Ausbildung der Tochter beitragen. Es ist einzig ein Schreibfehler zu vermerken (… Zeit ab Juli 2015 bis und mit August 2019; act. 48 S. 29 unten). III.

1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 bis 3 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 3'600.00. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), dem Kläger nicht, weil er unterliegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

3. Die Berufung ist unbegründet, aber noch nicht aussichtlos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO. Unter Hinweis auf die effektiven finanziellen Verhältnisse ist dem Kläger, wie von ihm beantragt, die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO zu gewähren (act. 54 S. 1). Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt ausdrücklich vorbehal- ten.

- 19 - Es wird beschlossen:

1. Es wird dem Kläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess- führung bewilligt.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteils des Bezirksgerichts Win- terthur vom 3. August 2016 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.-- festgesetzt.

3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts- kasse genommen. Die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt ausdrücklich vorbehalten.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Dop- pels von act. 54, sowie an das Bezirksgericht Winterthur und an die Oberge- richtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 20 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Der Streitwert beträgt Fr. 99'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. O. Canal versandt am: