LC160028

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC160028-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 31. August 2016 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch lic. iur. X._____, gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____, betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 22. Februar 2016 (FE130914-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 Seite 1ff.; sinngemäss) Es sei die Ehe der Parteien zu scheiden unter Regelung der Nebenfol- gen durch das Gericht gemäss den Anträgen in Urk. 1, Seite 1ff.:

1. Es seien die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und D._____, geb. tt.mm.2009, unter der gemeinsamen Sorge zu be- lassen.

2. Es seien die gemeinsamen Kinder unter der Obhut der Beklagten zu belassen und es sei der Kläger berechtigt zu erklären, die ge- meinsamen Kinder alle 14 Tagen jeweils von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, mit zu sich auf Besuch zu nehmen und jeweils drei Wochen pro Jahr mit ihnen die Ferien zu verbringen.

3. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten monatlich vor- schüssig persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'410.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und längstens bis zum 16. Al- tersjahr der beiden Kinder zu bezahlen.

4. Es sei der Kläger zu verpflichten, den gemeinsamen Kindern bis zum 16. Altersjahr bzw. bis zum Abschluss einer ordentlichen Ausbildung monatlich vorschüssig Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'200.– zu bezahlen.

5. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger aus Güterrecht fol- gende Beträge zu überweisen:

- Fr. 265'083.– zzgl. Zinsen in der Höhe von Fr. 50'780.55

- Fr. 135'999.75

6. Die Parteien verzichten auf die Teilung der jeweiligen während der Ehe angäufneten Vorsorgeguthaben.

7. Es sei die vormals eheliche Wohnung dem Kläger entschädi- gungslos zu Volleigentum zu übertragen. Anträge der Beklagten: (act. 44 Seite 1f.) " 1. Es sei die Ehe der Parteien zu scheiden.

2. Der Beklagten sei das alleinige Sorgerecht und die Obhut für die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und D._____, geb. tt.mm.2009, zuzuteilen.

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3. Es sei das Besuchsrecht des Klägers für die beiden Kinder durch das Gericht zu regeln.

4. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten für sie persönlich monatliche nacheheliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 4'410.– ab Rechtskraft der Ehescheidung bis zur Vollendung des 18. Altersjahres des jüngsten Kindes, D._____, jeweils zahl- bar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, zu bezahlen.

5. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten für die beiden Kin- der C._____ und D._____ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je CHF 1'500.– zzgl. Kinderzulagen pro Kind ab Rechtskraft der Ehescheidung bis zum Abschluss einer ordentli- chen Erstausbildung der Kinder zu bezahlen und zwar jeweils zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.

6. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten eine angemessene Entschädigung gestützt auf Art. 124 ZGB zu zahlen.

7. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung durchzuführen.

8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers." Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht, 8. Abteilung, vom 22. Februar 2016 (Urk. 155): . 1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. . 2. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 2. April 2014 über die Scheidungs- folgen wird mit den Ergänzungen bzw. Anpassungen gemäss der nachfol- genden Dispositiv Ziffer 5 genehmigt. Sie lautet wie folgt: " 1. Scheidung Die Parteien stellen übereinstimmend fest, dass sie seit dem 1. Juli 2009 ge- trennt leben. Gestützt darauf anerkennt die beklagte Partei den geltend ge- machten Scheidungsgrund (Art. 114 ZGB).

2. Obhut Die Parteien vereinbaren, dass die elterliche Obhut über die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2009, nach Rechtskraft des Scheidungsurteils bei der Beklagten ver- bleibt. Sie beantragen, über die Regelung der elterlichen Sorge sei gerichtlich zu entscheiden.

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3. Beistandschaft (Art. 308 Abs. 2 ZGB) Die Parteien sind sich darin einig, dass die mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 angeordnete und mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2013 weitergeführte Beistand- schaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB auch nach Rechtskraft des Schei- dungsurteils fortgeführt wird. Der Beiständin werden folgende Aufgaben übertragen:

- die erforderlichen Besuchsrechtsmodalitäten zu regeln und die Durch- führung des Besuchsrechts sicherzustellen;

- die Eltern bei der Ausübung des Besuchsrechts unterstützend zu be- gleiten und als Anlaufstelle zu wirken bei Schwierigkeiten mit der Be- suchsrechtsausübung;

- darauf hinzuwirken, dass das Besuchsrecht später in einem gerichtsüb- lichen Umfang an jedem zweiten Wochenende mit Übernachtung und während drei Wochen Ferien pro Jahr ausgeübt werden kann und die Eltern später selbständig wahrnehmen können. Der Kläger zieht das von ihm beim Bezirksrat Zürich erhobene Rechtsmittel betreffend die Absetzung der Beiständin, Frau E._____, zurück.

4. Besuchsrecht (Art. 133 ZGB, Art. 273 ff. ZGB) Der Kläger ist berechtigt, die gemeinsamen Kinder jedes zweite Wochenende auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, und zwar nach dem von der Beiständin erstellten Besuchsplan "Schuljahr 2013/2014" abwechslungsweise einmal Samstag, 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, und einmal von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr. Zudem ist der Kläger berechtigt, den Sohn C._____ jeweils mittwochs ins ...- Training zu begleiten und ihn von dort wieder zur Beklagten zu bringen. Weiter ist der Kläger berechtigt, die gemeinsamen Kinder nach dem von der Beiständin erstellten Besuchsplan "Schuljahr 2013/2014" vom 17. bis 21. April 2014 (Ostern) sowie vom 12. Juli bis 27. Juli 2014 auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Parteien sind sich darin einig, dass das bestehende Besuchsrecht, sobald dies im Interesse der Kinder liegt, nach Rücksprache mit der Beiständin auf einen gerichtsüblichen Umfang ausgedehnt wird. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon- takte nach Rücksprache mit der Beiständin bleiben vorbehalten.

5. Kinderunterhaltsbeiträge (Art. 133 ZGB, Art. 276 ff. ZGB) Der Kläger verpflichtet sich, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung der Kinder (auch über die Volljährigkeit hinaus) an die Kosten des Unterhalts und der Er- ziehung der Kinder monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger

- 5 - gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen) von je Fr. 1'500.– zu be- zahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange die Kinder im Haushalt der Be- klagten leben und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Kläger stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen.

6. Nachehelicher Unterhalt

a) Höhe Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten in folgendem Umfang nacheheli- chen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB zu bezahlen: − Fr. 3'810.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Juli 2025 sowie − Fr. 1'900.– vom 1. August 2025 bis 31. Juli 2027. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ers- ten eines jeden Monats.

b) Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zu- grunde: − Einkünfte des Klägers: ca. Fr. 21'000.– netto (keine Kinderzulagen); − Erwerbseinkommen der Beklagten: ca. Fr. 1'000.– netto (kein 13. Monats- lohn, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen); − Bedarf des Klägers: Fr. 10'820.– − Bedarf der Beklagten und der Kinder: Fr. 7'610.–.

7. Teuerungsausgleich Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 und 6 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Februar 2014 von 98.7 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind je- weils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2015, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die An- passung erfolgt nach folgender Formel: alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Index Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Ein- kommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unterhalts- beiträge gemäss Ziffer 5 und 6 nur proportional zur tatsächlichen Einkom- menssteigerung angepasst.

- 6 - Fällt der Index unter den Stand von Ende Februar 2014, berechtigt dies nicht zu einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge.

8. Vorsorgeausgleich (Art. 122 ff. ZGB) Die Parteien stellen fest, dass der Kläger über kein Austrittsguthaben aus der beruflicher Vorsorge verfügt. Der Kläger verzichtet in Kenntnis der Rechtslage und angesichts dessen Ge- ringfügigkeit auf die Teilung des von der Beklagten während der Ehe geäuf- neten Austrittsguthabens aus beruflicher Vorsorge.

9. Güterrecht Die Parteien beantragen, über die güterrechtlichen Ansprüche sei gerichtlich zu entscheiden." . 3. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2009, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen. . 4. Die Obhut für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2009, wird der Beklagten zugeteilt. . 5. In Ergänzung bzw. Anpassung der Teilvereinbarung der Parteien über die Scheidungsfolgen vom 2. April 2014 an die aktuellen Verhältnisse ist der Kläger berechtigt und verpflichtet, die Kinder wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen: an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 18.00 Uhr bis Sonntagabend, 19.00 Uhr sowie während mindestens vier Wochen Ferien pro Jahr. Die Parteien sprechen die Aufteilung der Ferien jeweils mindestens drei Mo- nate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Auftei- lung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. Fällt das Betreuungswochenende des Klägers auf Ostern, beginnt seine Be- treuungsverantwortung bereits ab dem vorangehenden Mittwoch, 18.00 Uhr, und dauert bis Ostermontag, 19.00 Uhr.

- 7 - Fällt das Betreuungswochenende des Klägers auf Pfingsten, verlängert sich seine Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr. In der übrigen Zeit ist die Beklagte für die Betreuung der Kinder zuständig. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach Rückspra- che mit der Beiständin bleiben vorbehalten. . 6. Die für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, gebo- ren am tt.mm.2009, mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 angeordnete und mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2013 weitergeführte Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird mit den bisherigen Aufgaben fortgeführt. . 7. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der AHV/IV-Renten wer- den allein der Beklagten angerechnet. Es ist Sache der Beklagten, die be- troffenen Ausgleichskassen zu informieren. . 8. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien auf einen Vorsor- geausgleich verzichtet haben. . 9. Das Grundbuchamt ...-Zürich wird angewiesen, den hälftigen Miteigen- tumsanteil der Beklagten am Grundstück Grundbuchblatt ... (Stockwerkei- gentum, 157/10000 Miteigentum an Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ..., mit Son- derrecht an der Wohnung ... im 6. Obergeschoss und am Keller ... im Unter- geschoss) und an den Grundstücken Grundbuchblätter ..., ... und ... (je 3/522 Miteigentum an Grundbuchblatt ... [Stockwerkeigentum, 675/10000 Miteigentum an Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ..., mit Sonderrecht an der Tief- garage im Untergeschoss]) an der ...-Strasse … in ... Zürich ins Eigentum des Klägers zu übertragen, welcher somit per Rechtskraft dieses Urteils mit Rechten und Pflichten, Schaden und Nutzen Alleineigentümer des Grund- stücks wird. . 10. Die Schuldpflicht der Parteien für die Festhypothek von nominal Fr. 1'047'750.–, sichergestellt durch:

- 8 - Sicherheitsübereignung des Papier-Inhaberschuldbriefs über nominal Fr. 1'100'000.– vom 27. März 2008, 1. Pfandstelle, Maximalzinsenpfandrecht 10 %, lastend auf der Liegenschaft an der ...-Strasse ... in ... Zürich, Grund- buch ...-Zürich, Grundbuchblatt ... (Stockwerkeigentum, 157/10000 Miteigen- tum an Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ..., mit Sonderrecht an der Wohnung ... im 6. Obergeschoss und am Keller ... im Untergeschoss) und Grundbuch- blätter ..., ... und ... (je 3/522 Miteigentum an Grundbuchblatt ... [Stockwer- keigentum, 675/10000 Miteigentum an Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ..., mit Sonderrecht an der Tiefgarage im Untergeschoss]), wird im internen Verhältnis auf den Kläger A._____, geboren am tt. Dezember 1957, ...-Strasse ... in ... Zürich, übertragen. Der Kläger wird verpflichtet, gegenüber der UBS AG, 8032 Zürich, die Über- nahme der alleinigen Schuldpflicht für die Festhypothek von nominal Fr. 1'047'750.–, sichergestellt durch den vorstehend erwähnten, auf der Lie- genschaft an der ...-Strasse ... in ... Zürich lastenden Papier- Inhaberschuldbrief, zu erklären. . 11. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Entschädigung im Sinne von Art. 251 ZGB in der Höhe von Fr. 286'833.40 zu bezahlen, zahlbar in- nert 30 Tagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. . 12. Der Antrag des Klägers um Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung einer güterrechtlichen Ausgleichszahlung von Fr. 71'547.95 wird abgewie- sen, soweit darauf eingetreten wird. . 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 10'000.00 ; die weiteren Gerichtskosten betragen: CHF 1'328.40 Gutachten, CHF 114.00 Kopien. . 14. Die Kosten werden den Parteien – mit Ausnahme der Kopierkosten – je zur Hälfte auferlegt. Die Kopierkosten im Betrag von Fr. 114.– werden dem Kläger auferlegt.

- 9 - . 15. Die gesamten Gerichtskosten werden mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss von Fr. 13'000.– verrechnet. Der Mehrbetrag wird dem Kläger nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'664.20 zu bezahlen. . 16. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. . 17. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien je unter Beilage von act. 140 als Gerichtsurkunde und − die Beiständin Frau E._____, Sozialzentrum ..., ... [Adresse] im Auszug gemäss Dispositiv Ziffern 1, 2/1-4, 3, 4, 5 und 6 gegen Empfangs- schein sowie nach Eintritt der Rechtskraft − mit Formular an das für Zürich zuständige Zivilstandsamt und − an das Grundbuchamt ...-Zürich (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffern 1, 9 und 10 des Urteils), je gegen Empfangsschein. . 18. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begrün- den. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 154 S. 2): Ziffer 11 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung - Einzelgericht vom

22. Februar 2016 (Geschäfts-Nr. FE130914-L/U) sei aufzuheben und es sei fest- zustellen, dass sich die Parteien hinsichtlich des Güterrechts nichts schulden. der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 162): Verzicht auf Einreichung einer Berufungsantwort.

- 10 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien heirateten am tt. April 2002 (Urk. 1). Gemäss Ehevertrag vom 19. März 2002 vereinbarten die Parteien den Güterstand der Gütertrennung gemäss Art. 247 ff. ZGB. Sie leben seit dem 1. Juli 2009 getrennt. Aus der Ehe der Parteien gingen die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2009, hervor. Mit Urteil vom 22. Februar 2016 wurde die Ehe der Parteien geschieden und wurde die von den Parteien am 2. April 2014 abge- schlossene Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen mit gewissen Anpassun- gen genehmigt. Die weiteren Scheidungsfolgen wurden durch Urteil entschieden. Dabei wurde unter anderem auch die Übernahme des hälftigen Miteigentumsan- teils der Beklagten an der Eigentumswohnung an der ...-Strasse … in Zürich durch den Kläger geregelt. In diesem Zusammenhang wurde der Kläger verpflich- tet, der Beklagten eine Entschädigung im Sinne von Art. 251 ZGB in der Höhe von Fr. 286'833.40 zu bezahlen (Urk. 155). Bezüglich des erstinstanzlichen Pro- zessverlaufs kann auf die Darstellung im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 155 S. 3 ff.).

2. Nur gegen diese von der Vorderrichterin festgesetzte Entschädigung im Sinne von Art. 251 ZGB erhob der Kläger am 12. April 2016, hier eingegangen am

13. April 2016, rechtzeitig Berufung und stellte den eingangs wiedergegebenen Antrag (Urk. 154). Mit Verfügung vom 22. April 2016 wurde dem Kläger Frist an- gesetzt, um einen Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 8'000.-- zu leisten (Urk. 159). Dieser wurde rechtzeitig einbezahlt (Urk. 160). Daraufhin wurde der Beklagten am 23. Mai 2016 Frist anberaumt, um die Berufung zu be- antworten (Urk. 161). Die Rechtsvertreterin der Beklagten teilte dem Gericht am

28. Juni 2016 telefonisch mit, dass sie auf die Einreichung einer Berufungsantwort verzichte (Urk. 162). Mit Eingabe vom 12. August 2016 ersuchte der Kläger um Feststellung der Teilrechtskraft des Urteils (Urk. 163). Das Verfahren ist spruch- reif.

- 11 -

3. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat einzig gegen Disposi- tivziffer 11 Berufung erhoben, so dass die übrigen Dispositivziffern unangefochten blieben und mit Ablauf der Frist zur Einreichung der Berufungsantwort am 28. Juni 2016 in Rechtkraft erwachsen sind. Dies ist vorzumerken. II.

1. Die Berufung ist "schriftlich und begründet" einzureichen (Art. 311 ZPO). Aus der Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Berufungs- kläger den erstinstanzlichen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Deshalb hat die Berufungseingabe – obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt – Berufungsanträge zu enthalten (BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 4), wobei mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) grundsätzlich ein Antrag in der Sache selbst zu stellen ist. Dieser muss bestimmt sein. Hat ein Berufungsantrag eine Geldzah- lung zum Gegenstand, ist er nach ständiger Praxis zu beziffern, und zwar selbst dann, wenn der Entscheid darüber der Offizial- und Untersuchungsmaxime unter- liegt. Das Erfordernis der Bezifferung gilt auch mit Bezug auf die Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (vgl. BGer 1C_399/2012 vom 28. November 2012, E. 4.2.1 m.w.H.; 4A_352/2011 vom 5. August 2011, E. 2). Werden unbezif- ferte Berufungsanträge gestellt, ist auf die Berufung bzw. die ungenügend be- stimmten Berufungsanträge nicht einzutreten, ohne dass der Berufungsklägerin eine Nachfrist nach Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO einzuräumen wäre. Eine Ausnah- me vom Nichteintreten besteht (mit Blick auf das Verbot des überspitzten Forma- lismus) lediglich dann, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache genau verlangt oder – im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren – welcher Geld- betrag seiner Meinung nach zuzusprechen ist (vgl. zum Ganzen BGE 137 III 617 E. 4 ff. S. 618 ff.; BGer 5A_94/2013 vom 6. März 2013, E. 2.2; 4A_383/2013 vom

2. Dezember 2013, E. 3.2.1; BK ZPO-Sterchi, Art. 311 N 13 ff., N 21; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 34 f.).

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2. In der Berufungsbegründung sind die gestellten Berufungsanträge zu be- gründen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den ange- fochtenen Punkten fehlerhaft sein soll bzw. als unrichtig erachtet wird. Die Beru- fungsschrift muss deshalb – im Gegensatz zur Klageschrift – regelmässig nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführun- gen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklä- rungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nicht Sache der Rechts- mittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass den gesetzlichen Begründungsanforderungen weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage Genüge getan wird, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vo- rinstanz eingereichten Rechtsschriften oder die blosse Wiederholung von bereits vor Vorinstanz Vorgetragenem sind namentlich dann unzulässig bzw. nicht genü- gend, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers aus- einandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbst- ständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher, DIKE- Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Die Berufungsinstanz hat umfassende Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen (Art. 310 it. a und b ZPO).

3. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Voraus- setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Danach sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b

- 13 - ZPO). Das Berufungsverfahren soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfas- send überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Das Berufungsverfahren steht gewissermassen auf den Schultern des erstinstanzlichen Entscheides und dient nicht dazu, dass die Parteien Ver- säumtes nachbessern können. Alles, was relevant ist, ist deshalb in das erstin- stanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 31; Volkart, a.a.O., Art. 317 N 3 f.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Be- weismittel einreicht, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch keine frühere Kenntnis von den neu vor- gebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Beweismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (Volkart, a.a.O., Art. 317 N 14 f.; vgl. zum Ganzen auch BGer 5A_330/2013 vom 24.9.2013 E. 3.5.1 m.w.H.). III.

1. Die Parteien einerseits sowie die Verkäuferin … AG andererseits unter- zeichneten am 27. März 2008 einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag betref- fend eine Eigentumswohnung an der ...-Strasse … in ... Zürich (Urk. 3/5). Die Par- teien erwarben die Stockwerkeigentumseinheit zu einem Kaufpreis von Fr. 1'485'000.– (Urk. 3/5). In der Folge wurden beide Parteien je zur Hälfte als Miteigentümer dieser Wohnung im Grundbuch eingetragen (Urk. 60/36). Die Par- teien kamen überein, dass die in ihrem Miteigentum stehende Wohnung mit der Scheidung gestützt auf Art. 251 ZGB in das Alleineigentum des Klägers übertra- gen werden solle (Urk. 84 S. 2; Urk. 97 S. 19). Dies blieb auch im Berufungsver- fahren unbestritten.

a) Die Vorinstanz erwog, dass die Zuweisung der Wohnung an den Kläger allein nur gegen volle Entschädigung der Beklagten erfolgen könne (Art. 251 ZGB). Bei der Berechnung der Entschädigung sei vom Verkehrswert des ungeteil-

- 14 - ten Vermögenswertes auszugehen, der die Summe der beiden Miteigentumsan- teile übersteigen könne. Die Entschädigung entspreche dem Bruchteil des Mitei- gentumsanteils. Der Verkehrswert der Eigentumswohnung inklusive dreier Park- plätze wurde vom beauftragten Gutachter auf Fr. 2'200'000.-- geschätzt, welchen Wert die Vorinstanz in der Folge für ihre Berechnung übernahm (Urk.155 S. 34 ff.). Die Vorinstanz ging davon aus, dass das für den Wohnungskauf notwendige Eigenkapital ausschliesslich durch Eigenmittel des Klägers aufgebracht worden sei (Urk. 155 S. 41). Der Kaufpreis von Fr. 1'485'000.-- sei unbestrittenermassen mittels Eigenmittel des Klägers in der Höhe von Fr. 385'000.-- sowie eines Hypo- thekardarlehens von Fr. 1'100'000.-- getilgt worden (Urk.155 S. 41). Die Beklagte habe nicht belegen können, dass sie im Umfang ihres Miteigentumsanteils vom Kläger eine Schenkung erhalten habe (Urk. 155 S. 41). Aus welchem Rechts- grund der Kläger der Beklagten den Miteigentumsanteil finanzierte, blieb offen (Urk. 155 S. 41). Die Vorinstanz nahm auch an, dass der Kläger Amortisations- zahlungen im Umfang von insgesamt Fr. 66'000.-- geleistet habe, so dass die Hy- pothek von ursprünglich Fr. 1'100'000.-- auf Fr. 1'034'000.-- reduziert wurde (Urk. 155 S. 42). Auch die Hypothekarzinsen seien vom Kläger beglichen worden. Die Beklagte äusserte explizit, dass sie nie habe für Kosten dieser Wohnung auf- kommen müssen. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass der Kläger sämtliche Ausgaben für die Wohnung allein bezahlen würde (Urk. 44 S. 18). Sie habe auch zur Sicherung des Hypothekardarlehens nichts beitragen können (Urk. 97 S. 17 f.). Zusammenfassend ging die Vorderrichterin davon aus, dass der Kläger insge- samt Fr. 592'333.15 (Fr. 385'000.-- Eigenmittel des Klägers, Fr. 134'577.15 für Zusatzarbeiten, Fr. 6'756.-- Notariats- und Grundbuchkosten und Kosten Schuld- brieferrichtung sowie Fr. 66'000.-- Amortisationszahlungen) für den Erwerb der Wohnung aufgebracht habe, was vom Kläger anerkannt ist (Urk. 154 S. 5). Die Beklagte habe keinen finanziellen Beitrag geleistet (Urk. 155 S. 43). Die Kosten für den Erwerb der Wohnung hätten sich insgesamt auf Fr. 1'626'333.15 belaufen. Dieser Betrag wird vom Kläger als zutreffend erachtet (Urk. 154 S. 5). Die Vorinstanz nahm an, dass der Stockwerkseigentumseinheit gemäss Gutachten aktuell ein Verkehrswert von Fr. 2'200'000.-- zukomme, so dass sich der darauf eingetretene Gewinn seit dem Kauf auf Fr. 573'666.85 belaufe (Fr. 2'200'000.--

- 15 - abzgl. Fr. 1'626'333.15). Dieser Gewinn sei entsprechend den Miteigentumsquo- ten der Parteien hälftig zu teilen, so dass sowohl dem Kläger als auch der Beklag- ten ein Gewinnanteil von je Fr. 286'833.40 zukomme (Urk. 155 S. 43). Diese Be- trag wurde der Beklagten in der Folge als Entschädigung im Sinne von Art. 251 ZGB zugesprochen.

b) Der Kläger bestritt mit seiner Berufung einerseits den von der Vorinstanz angenommenen Verkehrswert der Stockwerkeigentumseinheit wie auch die recht- lichen Ausführungen hinsichtlich der Berücksichtigung des Mehrwertanteils (Urk. 154 S. 6). Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, welche im Berufungsver- fahren unbestritten blieben, ist davon auszugehen, dass die Beklagte keinen fi- nanziellen Beitrag aus Eigenmitteln zum Erwerb der Eigentumswohnung leistete und dass bezüglich ihres Miteigentumsanteils keine Schenkung vorliegt. Aus wel- chem Rechtsgrund der Kläger der Beklagten den Miteigentumsanteil finanzierte bzw. die Beklagte als hälftige Miteigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde, blieb gemäss den oben erwähnten vorinstanzlichen Ausführungen offen. Die Vo- rinstanz liess somit offen, ob der Kläger - wie er geltend machte - der Beklagten für die Finanzierung des Miteigentumsanteils ein Darlehen gewährt habe, was von der Beklagten selbst bestritten worden war. Der Kläger kritisierte vorab die Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Be- klagten eine hälftige Gewinnbeteiligung an der Wertsteigerung der sich im hälfti- gen Miteigentum der Parteien befindlichen Eigentumswohnung zustehe. Der Klä- ger machte geltend, dass vorab wesentlich sei, dass die Parteien vor Abschluss der Ehe Gütertrennung vereinbart hätten. Weil der Kläger den gesamten Kauf- preis finanziert habe, sei deshalb - unabhängig des auf die Beklagte im Grund- buch eingetragenen hälftigen Miteigentumsanteils - auch ein allfälliger Gewinn seinem Eigengut zuzuschreiben. Beim Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung gehe die herrschende Lehrmeinung davon aus, dass ein allfälliger Mehrwert aus- schliesslich dem finanzierenden Ehegatten zufalle und nicht hälftig zu teilen sei, wenn die Miteigentsumsliegenschaft nur mit eigenen Mitteln eines Ehegatten al- lein finanziert worden sei (Art. 206 Abs. 1 ZGB). Da bei der entsprechenden Be- stimmung, Art. 251 ZGB, für den Güterstand der Gütertrennung kein zu Art. 206

- 16 - Abs. 1 ZGB analoger Artikel existiere, bestehe offensichtlich eine Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber sei wohl davon ausgegangen, dass jeder Ehegatte seinen Mit- eigentumsanteil selber finanziert habe, wenn bei der Gütertrennung Miteigentum begründet werde (Urk.154 S. 6ff.). 2.a) Wie bereits erwähnt, haben die Parteien seit Beginn der Ehe vertraglich Gütertrennung vereinbart (Urk. 3/1). Diese bedeutet insbesondere, dass bei Auf- lösung des Güterstandes den Ehegatten keine gegenseitigen Ansprüche aus Gü- terrecht zustehen. Sie werden in vermögensrechtlicher Hinsicht so gestellt, wie wenn sie nicht verheiratet wären (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familien- recht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., § 11 Rz 11.60). Die Güter- trennung ist eigentlich ein Nichtgüterstand bzw. die Verneinung eines Güterstan- des, weil die Eheschliessung sowohl während der Dauer des Güterstandes wie auch bei dessen Auflösung grundsätzlich keinen Einfluss auf das Vermögen der Ehegatten hat. Diese werden wie unverheiratete Personen behandelt: Eigentum, Vermögen, Verwaltung, Verfügung, Nutzung im Zusammenhang mit den Vermö- genswerten der Ehegatten und Haftung für Schulden bleiben vom Güterstand bzw. von der ehelichen Gemeinschaft unbeeinflusst. Mit Ausnahme von Art. 251 ZGB lässt auch die Auflösung des Güterstandes keine in der Ehe begründeten Forderungen entstehen, und zwar unabhängig davon, welche Aufgabenteilung die Ehegatten während der Dauer der Gütertrennung gewählt haben (Haus- heer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches, 5. Aufl., § 13 Rz 13.48). Entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 154 S. 8), ist Art. 206 ZGB auch nicht analog auf den Güterstand der Gütertrennung anwendbar. Es liegt hier keine Gesetzeslücke vor. Investiert beispielsweise ein Ehegatte Mittel in die Liegenschaft des andern, so hat er keinen Anspruch auf Rückerstattung der Investitionen und einen darauf entfallenden Mehrwert (Haus- heer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches, 5. Aufl., § 13 Rz 13.54). Auch fehlt bei der Gütertrennung die Einschrän- kung von Art. 201 Abs. 2 ZGB bezüglich Verfügungen über Miteigentumsanteile, wonach kein Ehegatte ohne Zustimmung des andern über seinen Anteil verfügen kann, sofern nichts anderes vereinbart ist (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., § 13 Rz 13.53). Im

- 17 - Gegensatz zur Errungenschaftsbeteiligung und zur Gütergemeinschaft zieht die Beendigung der Gütertrennung keine eigentliche güterrechtliche Auseinanderset- zung nach sich, da die Vermögen getrennt voneinander bleiben und die Auflö- sung, mit Ausnahme von Art. 251 ZGB betreffend Vermögenswerte im Miteigen- tum, keine güterrechtlichen Ansprüche entstehen lassen. Kein Ehegatte hat An- spruch auf eine Beteiligung am Vorschlag des andern, ebenso wenig auf eine Mehrwertbeteiligung bei Investitionen (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Fami- lienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., § 13 Rz 13.57).

b) In Art. 205 Abs. 2 ZGB sieht das Gesetz beim Güterstand der Errungen- schaftsbeteiligung eine besondere Regelung für die Vermögenswerte vor, die im Miteigentum der Ehegatten stehen. Diese Bestimmung erscheint als güterrechtli- che Ergänzung zur allgemeinen sachenrechtlichen Norm von Art. 651 Abs. 2 ZGB über die Teilung von Miteigentum, indem eine weitere Möglichkeit für die Art der Aufhebung und Teilung des Miteigentums explizit vorgesehen wird (FamKomm Scheidung/Steck, Art. 205 ZGB N 2; BSK ZGB I-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 205 N 2 und 14; BGE 119 II 198 E. 2; BGE 138 III 150 Ziff. 5.1.1.). Eine analoge Be- stimmung findet sich in Art. 251 ZGB für den Güterstand der Gütertrennung. Die- se Bestimmung ermöglicht es dem Richter, einen Vermögenswert, der im Mitei- gentum der Parteien steht, ungeteilt dem einen Ehegatten zuzuweisen, sofern er ein überwiegendes Interesse nachweist (BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art 205 N 7). Es handelt sich bei Art. 205 Abs. 2 ZGB und Art. 251 ZGB somit um rein sa- chenrechtliche Teilungsvorschriften. Es werden damit keine güterrechtlichen An- sprüche begründet.

c) Grundsätzlich erfolgt die ungeteilte Zuweisung des Vermögenswertes an den andern Ehegatten gegen Entschädigung (Art. 251 ZGB). Strittig ist vorlie- gend, ob überhaupt eine Entschädigung zuzusprechen sei. Es fehlt an Bestim- mungen zur Auflösung des Miteigentums, weshalb die Bestimmungen über die Auflösung der einfachen Gesellschaft zur Anwendung kommen (BGer 5A_417/2012 vom 15. August 2012). Wie erwähnt, wurde die Liegenschaft trotz der überwiegenden Finanzierung durch den Kläger von den Parteien zu hälftigem Miteigentum erworben. In BGE

- 18 - 138 III 150 (Pra 101 [2012] Nr. 101) erwog das Bundesgericht bei einer ähnlichen Konstellation - wobei die Ehegatten jedoch unter dem Güterstand der Errungen- schaftsbeteiligung standen - dass in Anwendung von Art. 937 Abs. 1 ZGB Mitei- gentum zu vermuten sei, wenn die Ehegatten als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen seien. In jenem Fall waren die Gestehungskosten der Liegenschaft von Fr. 1'025'000.-- im Betrag von Fr. 355'000.-- durch die Ehefrau und der Rest- betrag von Fr. 670'000.-- mittels einer Hypothek beglichen worden. Daraus schloss das Bundesgericht, dass sich die Ehegatten einen Mehrwert hätten teilen wollen und zwar unabhängig von der individuellen Beteiligung bei der Finanzie- rung. Da die Ehefrau die Gesamtheit des seit dem Erwerb entstandenen konjunk- turellen Mehrwerts der Liegenschaft beanspruche, sei es an ihr, diesen Sachver- halt zu beweisen. Dazu müsse sie die Nichtigkeit des der Eintragung zugrunde liegenden Kaufvertrages oder das Bestehen einer internen Vereinbarung zwi- schen den Ehegatten nachweisen, der zufolge sie nur gegenüber Dritten Mitei- gentümer sein wollten, der Ehemann aber seine Ehefrau als Alleineigentümerin anerkenne. Da in jenem Fall nichts auf eine solche Vereinbarung hinwies, wurde aufgrund der Vermutung der Richtigkeit des Grundbucheintrages vom hälftigen Miteigentum ausgegangen und der Mehrwert hälftig auf beide Ehegatten verteilt. Diese Rechtsprechung wurde in der Folge in zwei nicht veröffentlichen Entschei- den übernommen: Der erste betraf einen Fall von Ehegatten unter dem Güter- stand der Gütertrennung (BGer 5A_417/2012 vom 15. August 2012 E. 4.3.) und der zweite einen Fall von Ehegatten unter dem Güterstand der Errungenschafts- beteiligung (BGer 5A_464/2012 vom 30. November 2012 E. 6.3.). Diese Recht- sprechung wurde in der Literatur kritisiert (Vgl. dazu die Ausführungen in BGer 5A_621/2013 vom 20. November 2014). Insbesondere wurden die Erwägungen in Bezug auf die Verteilung des Mehrwerts bemängelt. In BGer 5A_621/2013 vom

20. November 2014 (Pra 104 [2015] Nr. 76) ging das Bundesgericht auf diese Kri- tik ein. Das Bundesgericht führte aus, dass das Miteigentum kein besonderes Verhältnis unter den Ehegatten sei, das ausserhalb des Güterstandes bestehen bleibe. Jeder Teil des Miteigentums an der Liegenschaft müsse bereits zum Zeit- punkt des Erwerbs in eine Vermögensmasse integriert werden, wie dies der Fall sei bei einer Liegenschaft, die im Alleineigentum erworben werde. Im Aussenver-

- 19 - hältnis, insbesondere gegenüber Dritten, verfüge der für ein hälftiges Miteigentum an der Liegenschaft im Grundbuch eingetragene Ehegatte über die Hälfte davon (Art. 646 ZGB). Im Innenverhältnis könne dieser Grundbucheintrag höchstens als Indiz dienen, doch sei er als solcher allein nicht ausschlaggebend. Man müsse sich vielmehr die Frage stellen, wie dieser Teil wirtschaftlich gesehen finanziert worden sei, insbesondere ob er mit einem Beitrag des Ehegatten erworben wor- den sei. Im Weiteren folgen Ausführungen über die Aufteilung des Mehrwerts nach Art. 206 Abs. 2 ZGB, welche im vorliegenden Fall nicht übernommen wer- den können, da beim Güterstand der Gütertrennung Art. 206 Abs. 2 ZGB, wie oben erwähnt, keine Anwendung findet. Die vom Bundesgericht entwickelten Kri- terien für die Verteilung eines allfälligen Mehrwerts bei hälftigem Miteigentum der Ehegatten waren jedoch schon bei den kritisierten Entscheiden (BGer 5A_417/2012 vom 15. August 2012 E. 4.3.; BGer 5A_464/2012 vom 30. Novem- ber 2012 E. 6.3.) unabhängig davon, ob der Güterstand der Errungenschaftsbetei- ligung oder derjenige der Gütertrennung vorlag, in gleichem Masse angewandt worden (Pra 104 [2015] Nr. 76 Erw. 5.3.1.). Dies rechtfertigt sich auch weiterhin, da diese Grundsätze die Aufteilung des Miteigentums bei beiden Güterständen betreffen. Es kommt daher massgeblich darauf an, wie im Innenverhältnis die Mit- eigentumsanteile wirtschaftlich gesehen finanziert worden sind. Dies muss auch bei im Grundbuch eingetragenem hälftigen Miteigentum nicht einer je hälftigen Fi- nanzierung entsprechen. Im Verhältnis zur jeweiligen Finanzierung ist ein allfälli- ger Mehrwert unter die Ehegatten aufzuteilen. 3.a) Wie bereits erwähnt, wurde der Kaufpreis von Fr. 1'485'000.-- unbestrit- tenermassen mittels Eigenmitteln des Klägers in der Höhe von Fr. 385'000.-- so- wie eines Hypothekardarlehens von Fr. 1'100'000.-- getilgt (Urk. 155 S. 41). Beide Parteien traten als Käufer auf und haben den Kaufvertrag gemeinsam unterzeich- net und für Haftungen aus dem Kaufvertrag Solidarität vereinbart (Urk. 3/5; Urk. 1 S. 4). Beide Parteien unterzeichneten als Kreditnehmer die Sicherungsvereinba- rung mit der UBS (Urk. 3/13a). Auch der Vertrag für die Festhypothek bei der UBS mit einer Laufzeit bis 30. September 2013 (Urk. 3/24a; vgl. auch Urk. 3/29/4) zu einem Zinssatz von 3,55% wurde von beiden Parteien am 3. Oktober 2008 unter- schrieben, ebenso ein weiterer, gleichlautender Vertrag am 28. Juni 2013, wel-

- 20 - cher jedoch einen Zinssatz von 2,36% für die Laufzeit vom 30. September 2013 bis 29. September 2023 vorsah (Urk. 3/13; vgl. auch Urk. 3/29/4). Gemäss den Verträgen mit der Bank hafteten die Parteien der UBS gegenüber solidarisch für die Bezahlung der Kreditzinsen etc. (Urk. 3/13; Urk. 3/29/4). Der Kläger behaupte- te, dass die Beklagte den Kreditvertrag mitunterzeichnet habe, weil sie unter die- sen Umständen von der Bank bessere Konditionen erhalten hätten. Dass über- haupt Miteigentum begründet worden sei, liege daran, dass die finanzierende Bank die Rechtsform des Miteigentums verlangt habe, damit ein Hypothekardar- lehen von Fr. 1'100'000.-- für die selbstbewohnte Familienliegenschaft überhaupt gewährt worden sei (Urk. 84 S. 8; Urk.102 S. 16). Die Beklagte machte geltend, dass der Kläger die Hypothek auch ohne ihre Mitwirkung erhalten hätte (Urk. 44 S. 18). Es kann dahingestellt bleiben, weshalb die Parteien Miteigentum begrün- deten und weshalb die Beklagte für den Hypothekarkredit solidarisch mithaftete. Auch vom Kläger ist anerkannt, dass beide Parteien für die Hypothek solidarisch hafteten (Urk. 1 S. 4). Tatsache ist somit, dass die Beklagte zwar keine Eigenmit- tel einbrachte, ihren Miteigentumsanteil, welcher finanziell möglicherweise weni- ger als die Hälfte des Kaufpreises betrug, jedoch mittels des von den Parteien aufgenommenen Hypothekardarlehens der Bank finanzierte, sofern nicht eine Schenkung oder ein Darlehen seitens des Klägers vorliegt (vgl. dazu die Ausfüh- rungen weiter unten).

b) Umstritten ist zwischen den Parteien, ob es sich bei der Finanzierung des Miteigentumsanteils der Beklagten um ein Darlehen oder eine Schenkung seitens des Klägers gehandelt habe. Die Beklagte erklärte, dass der Kläger ihr den Anteil an der Liegenschaft geschenkt habe. Es bestehe auch kein Darlehensvertrag und keine Vereinbarung, dass sie hätte Darlehenszinsen oder andere Kosten bezah- len müssen (Urk. 39 S. 17 f.; Urk. 44 S. 18; Urk. 97 S. 15 f., 22; Urk. 112 S. 10 ff.). In der Parteibefragung führte die Beklagte aus, dass ihr Miteigentumsanteil von dem Geld finanziert worden sei, das der Kläger verdient habe. Es sei in Bezug auf das Geld zwischen ihnen nichts abgemacht worden. Es sei nur beim Notar ver- einbart worden, dass die Wohnung zu 50% auf sie laute (Prot. I S. 35). Die Be- klagte stellte sich auf den Standpunkt, dass der Kläger die Liegenschaft nur ge- gen Entschädigung des von ihr investierten Betrages von Fr. 265'000.-- (= Hälfte

- 21 - der vom Kläger investierten Eigenmittel, Urk. 1 S. 4; Urk. 3/7,9,10; Urk. 84 S. 7; Urk. 102 S. 15, Urk. 128 S. 8 von insgesamt Fr. 526'33315 [Fr. 385'000.-- Eigen- kapital, Fr. 141'333.15 Investitionen inkl. Notariats- und Grundbuchkosten von Fr. 6'756.--), welchen sie schenkungsweise vom Kläger erhalten habe, zu Allein- eigentum übertragen erhalten solle. Zudem habe er ihr auch einen Teil des Mehrwerts auszurichten. Es könne nicht von einer einseitigen Finanzierung ge- sprochen werden,da sie sich hälftig an der Hypothek beteiligt habe (Urk. 39 S. 19 f.; Urk. 44 S. 19). Sie gehe davon aus, dass sie mindestens Fr. 265'083.-- plus die Hälfte des Mehrwerts zugute habe (Urk. 44 S. 20, Urk. 97 S. 19). Der Kläger be- stritt diese Ausführungen. Er behauptete in der Parteibefragung, dass es sich beim Betrag, den er der Beklagten für den Kauf ihres Miteigentumsanteils zur Ver- fügung gestellt habe, um ein Darlehen handle und nicht um eine Schenkung. Er habe die Wohnung auch nach der Trennung der Parteien immer allein versteuert und sämtliche Hypothekarzinsen bezahlt (Prot. I S. 44). Die Beklagte bestritt, vom Kläger ein Darlehen erhalten zu haben. Er habe dies auch in keiner Weise bele- gen können (Prot. I S. 52). Der Kläger meinte, wenn das Darlehen nicht bewiesen sein sollte, sei nicht automatisch von einer Schenkung auszugehen (Prot. I S. 53). Er stellte sich jedoch auch in der Folge weiterhin auf den Standpunkt, dass er der Beklagten für die Finanzierung ihres Miteigentumsanteils ein Darlehen gewährt habe. Er bestritt das Vorliegen einer Schenkung (Urk. 84 S. 7; Urk. 102 S. 13; Urk. 128 S. 7 f.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, haben die Parteien über die interne Finanzierung der Wohnung keine schriftliche Vereinbarung getroffen. Die Vo- rinstanz kam zum Schluss, dass die Beklagte jedenfalls das Vorliegen einer Schenkung nicht habe beweisen können, weshalb nicht davon ausgegangen wer- den könne, dass der Kläger ihr den Miteigentumsanteil geschenkt habe (Urk. 155 S. 40 f.). Dieser Auffassung ist zu folgen. Sie wurde im Berufungsverfahren auch nicht in Frage gestellt. Wie bereits erwähnt, behauptete der Kläger, dass Miteigentum nur begrün- det worden sei, weil die finanzierende Bank die Rechtsform des Miteigentums ver- langt habe, damit ein Hypothekardarlehen von Fr. 1'100'000.-- für die selbstbe-

- 22 - wohnte Familienliegenschaft überhaupt gewährt worden sei (Urk. 84 S. 8; Urk.102 S. 16). Der Kläger erklärte, er habe den Erwerb der Liegenschaft vollumfänglich allein finanziert und die Rechnungen der monatlichen Zinszahlungen und Amorti- sationen alleine getragen. Im Umfang des Miteigentumsanteils der Beklagten würden entsprechende Schulden bestehen. Im Rahmen der Gütertrennung be- stehe kein Anspruch auf Mehrwertbeteiligung (Urk. 84 S. 12). Es habe zwischen den Parteien auch keine einfache Gesellschaft bestanden. Gegen aussen seien die Parteien als Miteigentümer aufgetreten, im Innenverhältnis habe die Liegen- schaft allein dem Kläger gehört (Urk. 84 S. 13 f.). Die Vorbringen des Klägers sind nicht widerspruchsfrei. So hatte er einmal auch behauptet, es habe bezüglich der Eigentumswohnung eine einfache Gesell- schaft bestanden (Urk. 13 und 14). Die Beklagte hatte dies bestritten. Da der Klä- ger jedoch später auch nicht mehr an diesem Standpunkt festhielt (Urk. 84 S. 13 f.), ist nicht weiter darauf einzugehen. Die Behauptungen des Klägers sind jedoch auch zu wenig substantiiert, um das Vorliegen eines Darlehensvertrages zwi- schen den Parteien plausibel zu machen. Er nannte auch keine entsprechenden Beweismittel (Urk. 84 S. 15, Urk. 102). Im Berufungsverfahren kritisierte der Klä- ger nicht, dass die Vorinstanz nicht von einem Darlehensvertrag ausgegangen sei. Er machte das Vorliegen eines solchen nicht mehr geltend (Urk. 154). Auf- grund der Parteibehauptungen kann nicht eruiert werden, aus welchem Rechts- grund die Beklagte als hälftige Miteigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde. Die Vorinstanz liess diese Frage daher offen (Urk. 155 S. 41). Es muss deshalb von der Tatsache ausgegangen werden, dass die Beklagte als hälftige Miteigen- tümerin im Grundbuch eingetragen ist und demgemäss die Vermutung von Art. 937 Abs. 1 ZGB zum Tragen kommt. Die Finanzierung ihres Anteils erfolgte offenbar lediglich durch das auf beide Ehegatten lautende Hypothekardarlehen (vgl. die Ausführungen oben). Mangels konkreter Behauptungen zu diesem The- ma und mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Parteien im internen Verhältnis je zur Hälfte Schuldner des Hypothekarkredites waren. Die Beklagte beteiligte sich somit faktisch mit einer Investition von Fr. 550'000.-- (1/2 der Hypothek von Fr. 1'100'000.--), der Kläger mit Fr. 1'076'333.20 (Fr. 550'000.-- Hypothek plus Fr. 526'333.15 Investitionen aus Eigenmitteln). In diesem Sinne ist

- 23 - es zutreffend, wenn die Beklagte vorbringt, dass nicht von einer einseitigen Fi- nanzierung gesprochen werden könne, da sie sich hälftig an der Hypothek betei- ligt habe (Urk. 39 S. 19 f.; Urk. 44 S. 19). Dies konnte der Kläger nicht widerlegen. Auch wenn der Kläger unbestrittenermassen die Hypothekarzinsen bezahlte und die Amortisationen leistete, wurde der Kredit den Parteien gemeinsam gewährt, so dass die Beklagte zwar nicht mittels eines Darlehens des Klägers, aber mittels des von der Bank gewährten Hypothekardarlehens ebenfalls in die Liegenschaft investierte. Entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 154 S. 7) trifft es somit nicht zu, dass er den gesamten Kaufpreis finanzierte. Die Finanzierung mittels Hypothek kann nicht dem Eigengut zugerechnet werden. Die Tatsache, dass die Hypothekarzinsen, Amortisationszahlungen etc. dem Konto des Klägers belastet wurden (Urk. 3/13 und 3/24a), ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, ist je- doch bei der Berechnung der Entschädigung zu berücksichtigen (vgl. dazu unten). Die Beteiligung der Parteien am Erwerb der Eigentumswohnung erfolgte somit zu rund 2/3 mit Aufwendungen des Klägers und 1/3 der Beklagten. Ein allfälliger Mehrwert wäre gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in diesem Ver- hältnis den Parteien zuzurechnen. 4.a) Der Kläger kritisierte weiter die nach seiner Auffassung falsche Berech- nung des Verkehrswerts der Liegenschaft durch den Gutachter. Vorab bemängel- te er, dass der Gutachter lediglich die Schätzung des gesamten Stockwerkeigen- tums und der drei Parkplätze vorgenommen habe. Der Schätzer habe es jedoch unterlassen, den Miteigentumsanteil der Beklagten unter Berücksichtigung des- sen, dass er selber die Wohnung bewohne, festzustellen (Urk. 154 S. 10). Vorab kann auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwie- sen werden (Urk. 155 S. 36). Der Kläger unterliess es zu begründen, weshalb dieser Umstand von wesentlicher, rechtlicher Bedeutung sein soll. Er machte nicht geltend, dass der Miteigentumsanteil unter diesen Umständen tiefer zu be- werten wäre und wie sich dies auswirken würde. Bei einer Eigentumswohnung er- scheint es nicht notwendig, den Miteigentumsanteil separat zu berechnen, da ein solcher realistischerweise nicht verkauft werden kann. Bei einem Haus oder einer andern Sache wäre dies allenfalls denkbar. Es erscheint daher richtig, den Mitei-

- 24 - gentumsanteil der Beklagten nicht separat zu berechnen, sondern vom Verkehrs- wert der gesamten Stockwerkeigentumseinheit auszugehen.

b) Weiter kritisierte der Kläger, dass der Gutachter im vorliegenden Fall da- von ausgehe, dass der Verkehrswert dem Ertragswert entspreche. Bei der Bewer- tung der Parkplätze sei der Gutachter dagegen vom Realwert ausgegangen (Urk. 154 S. 11 f.). Die Anwendung unterschiedlicher Schätzungswerte erscheint vor- liegend angemessen. Es gibt keine konkreten Vorschriften, wie der Verkehrswert einer Liegenschaft zu ermitteln ist, weshalb dem Gutachter ein Ermessen zusteht, welche anerkannte Schätzungsmethode er anwenden will. Wie die Vorinstanz zu- treffend ausführte, erscheint es bei Parkplätzen angebracht, vom Realwert aus- zugehen, da die Verkaufspreise wie auch die Mieten für Parkplätze oft über Jahre unverändert bleiben und sich jedenfalls weit stabiler präsentieren als diejenigen für Wohnungen, welche grundsätzlich in den letzten Jahren stets angestiegen sind. Mit dieser Argumentation setzte sich der Kläger nicht auseinander (Urk. 154 S. 11 f.). Die Berufung ist diesbezüglich zu wenig begründet. Der Kläger erachtete den vom Gutachter ermittelten Mietzins als zu hoch. Die Vorinstanz ging auf diese Kritik ein und verwarf sie mit zutreffender Begrün- dung (Urk. 155 S. 36 ff.). Wie die Vorinstanz ausführte, kann bei einer Beurteilung nicht auf irgendwelche ausgeschriebenen Wohnungen abgestellt werden, welche von ähnlicher Grösse an ähnlicher Lage sind, da die individuelle Beurteilung den- noch völlig unterschiedlich ausfallen kann. Der Kläger begründete nicht, weshalb die von ihm als Vergleichsobjekt angegebene Wohnung höherwertig sein soll (Urk. 84 S. 10, Urk. 154 S. 13). Der Gutachter hatte ausgeführt, dass die Liegen- schaft, in der sich die Wohnung der Parteien befindet, gut erschlossen sei und nur schwache Immissionen bestünden. Aufgrund des Baujahres befinde sich das Ge- bäude baulich wie auch bezüglich Ausbau in einem sehr guten Zustand (Urk. 70 S. 9). Dass dies bei dem vom Kläger genannten Bauobjekt auch der Fall sei, machte der Kläger nicht geltend. Es ist davon auszugehen, dass der Gutachter über ein fundiertes Fachwissen verfügt und die konkrete Wohnung sachgerecht beurteilen kann. Zudem besteht eine Bandbreite, innerhalb derer der Ertragswert festzusetzen ist, da es keine exakte Bewertungsmethode gibt, sondern der Gut-

- 25 - achter über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt. Auch wenn mehrere Schätzungen vorliegen, werden sie erfahrungsgemäss kaum je übereinstimmend sein. Die Einwände des Klägers vermögen die Schlussfolgerungen des Gutach- ters nicht zu schmälern bzw. erschüttern. Schliesslich rügte der Kläger - wie schon vor Vorinstanz -, dass der Gutach- ter einen falschen Kapitalisierungssatz und damit einen falschen Ertragswert an- genommen habe (Urk. 154 S. 14 ff.). Die Vorinstanz hatte sich mit diesen Ein- wendungen bereits einlässlich auseinandergesetzt und insbesondere dargelegt, weshalb die vom Gutachter zur Anwendung gebrachten Zinssätze zutreffend sind. Der Kläger hat es in seiner Berufungsschrift unterlassen, sich mit diesen Argu- menten der Vorinstanz konkret auseinanderzusetzen. Er beschränkte sich im We- sentlichen darauf, das Gutachten pauschal als unpräzis und nicht schlüssig zu bezeichnen, ohne sich mit der vorinstanzlichen Begründung konkret auseinander- zusetzen. Diese Ausführungen halten den Anforderungen für eine genügende Be- rufungsbegründung nicht stand, da sie nicht darauf eingehen, was vor der Vo- rinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist. Es kann hiezu auf die Erwägungen oben, unter Ziff. II. 2., verwiesen werden. Auf diese Ausführungen ist deshalb nicht näher einzugehen. Zusammenfassend bestehen deshalb keine Gründe, auf den vom Gutachter auf Fr. 2,2 Mio. geschätzten Verkehrswert (Urk.

70) nicht abzustellen. Der Mehrwert beläuft sich demgemäss auf Fr. 573'666.85 (Fr. 2'200'000.-- minus 1'626'333.15), wie schon die Vorinstanz erkannte (Urk. 155). Wie oben ausgeführt, steht der Beklagten aufgrund ihrer Investition in Form des hälftigen Hypothekarkredites von Fr. 550'000.-- rund ein Drittel des Mehrwerts zu, was rund Fr. 191'222.-- ergibt. Dieser Betrag entspricht jedoch nicht der vom Kläger für die Übertragung des Miteigentums geschuldeten Entschädigung zu- gunsten der Beklagten im Sinne von Art. 251 ZGB, da noch weitere Faktoren für die Berechnung der Entschädigung massgebend sind. Die Entschädigung bein- haltet eine Gesamtabrechnung bezüglich aller Kosten im Zusammenhang mit der Übertragung des Miteigentumsanteils auf den andern Ehegatten.

c) Die Vorinstanz berücksichtigte bei ihrer Berechnung zu Recht auch die vom Kläger geleisteten Amortisationszahlungen von Fr. 66'000.-- (Urk. 155 S. 42).

- 26 - Da der Kläger im Berufungsverfahren belegen konnte (Urk. 157/2), dass er seither noch weitere Amortisationszahlungen leistete und sich die Hypothek per Ende März 2016 noch auf Fr. 1'020'250.-- belief (Urk. 157/2; Urk. 154 S. 5), ist im Beru- fungsverfahren vorab von diesem Betrag auszugehen. Aufgrund der ausgewiese- nen Reduktion der Hypothek seit 30. September 2013 bis März 2016 ist anzu- nehmen, dass der Kläger die gemäss Hypothekarvertrag vom 28. Juni 2013 ver- einbarten Amortisationen von vierteljährlich Fr. 2'750.-- (Urk. 3/13) auch tatsäch- lich leistet (vgl. Urk. 157/2 [Hypothek von Fr. 1'023'000.--] und Urk. 3/13 [Hypo- thek von Fr. 1'047'750.--]). Somit ist davon auszugehen, dass der Kläger bis Ende September 2016 nochmals Fr. 2'750.-- amortisierte und die Hypothek aktuell Fr. 1'017'500.-- (Fr. 1'020'250.-- - Fr. 2'750.--) beträgt. Demgemäss steht fest, dass der Kläger aus Eigenmitteln insgesamt Fr. 82'500.-- zur Abzahlung des Hy- pothekarkredites aufgewendet hat. Die Hälfte davon (Fr. 41'250.--) ist als Investi- tion in den von der Beklagten mittels Hypothekardarlehen finanzierten Miteigen- tumsanteil zu betrachten, weshalb die Beklagte dem Kläger diese Schuld zurück- erstatten muss. Dieser Betrag ist daher vom Mehrwertanteil der Beklagten von Fr. 191'222.-- abzuziehen, so dass sich dieser auf Fr. 149'972.-- (Fr. 191'222.-- minus Fr. 41'250.--) reduziert.

d) Der Kläger machte geltend, dass er von Anfang an sämtliche Hypothe- karzinsen bezahlt habe, somit auch jene, welche auf den hälftigen Hypothekarteil der Beklagten von Fr. 550'000.-- entfallen seien. Die Beklagte schulde ihm daher im Umfang zu ihrem Miteigentumsanteil die entsprechenden Hypothekarzahlun- gen und müsse diese zurückerstatten. Die Beklagte habe sich mit der Unterzeich- nung der Kreditverträge bei der UBS AG zu diesen Zahlungen verpflichtet (Urk. 84 S. 12; Urk. 102 S. 21 f.). Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten, je- denfalls ab dem Zeitpunkt, in welchem die Parteien das Getrenntleben aufnah- men. Solange die Parteien jedoch zusammen in der Wohnung lebten (1. April 2008 bis 30. Juni 2009), ist diese als Familienwohnung zu bezeichnen und sind die bezahlten Hypothekarzinsen als Leistungen im Rahmen der ehelichen Bei- standspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) zu qualifizieren, welche nicht zurückge- fordert werden können. Darüber hinaus handelt es sich jedoch um eine Schuld der Beklagten dem Kläger gegenüber. Die Beklagte machte nämlich nie explizit

- 27 - geltend, dass es sich bei der Übernahme der auf sie entfallenden Hypothekarzin- sen um eine Schenkung des Klägers gehandelt habe. Sie erklärte lediglich, es sei von Anfang an klar gewesen, dass der Kläger sämtliche Ausgaben für die Woh- nung allein bezahlen würde, weil sie dazu nicht in der Lage gewesen sei (Urk. 44 S. 18). Da die Beklagte auch nach ihrem Auszug aus der Wohnung Miteigentüme- rin blieb und die Parteien nicht geltend machten, dass sie eine Vereinbarung ge- troffen hätten, wonach die Beklagte von ihren Pflichten als Hypothekarschuldnerin entbunden worden sei, bleibt sie grundsätzlich zur Zahlung der hälftigen Hypothe- karzinsen verpflichtet. Die Vorinstanz erwog, dass diese Hypothekarzinskosten zu wenig substanti- iert seien, da es an einer Bezifferung der Forderung fehle (Urk.155 S. 42). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Es handelt sich dabei um eine fehlerhafte Rechtsanwendung. Die Hypothekarzinsen ergeben sich ohne Weiteres aus den bei den Akten liegenden Hypothekarverträgen, auf welche der Kläger auch ver- wiesen hat (Urk. 102 S. 21). Zudem waren dem Kläger diese Kosten auch schon während des ganzen Prozesses als Aufwendungen angerechnet worden. Im Ehe- schutzverfahren wurden vom Kläger monatliche Hypothekarkosten von rund Fr. 3'213.50 belegt und demgemäss von der Vorinstanz in ihrem Entscheid vom

19. Dezember 2011 anerkannt (Urk.3/2 S. 33). Für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. März 2014 sind Hypothekarzinsen von Fr. 6'165.-- ausgewiesen. Die Hy- pothekarschuld belief sich im damaligen Zeitpunkt noch auf Fr. 1'045'000.-- (Urk. 36/7). Es liegen somit für die ganze Zeitdauer seit Erwerb der Wohnung Angaben über die Höhe der bisher durch den Kläger bezahlten Hypothekarzinsen vor. Ge- mäss Vertrag bezüglich UBS Festhypothek vom 3. Oktober 2008 für die Laufzeit vom 30. September 2008 bis 30. September 2013 (60 Monate) bei einer Kredit- summe von Fr. 1'100'000.-- betrug der jährliche Zinssatz 3,55% (Urk. 3/24a). Dies ergibt - ohne Berücksichtigung der erfolgten Amortisationszahlungen - einen jähr- lichen Zinsbetrag von Fr. 39'050.-- bzw. rund Fr. 3'254.-- pro Monat. Für die gan- ze Laufzeit würden sich die Hypothekarzinszahlungen auf Fr. 195'250.-- belaufen (5 x Fr. 39'050.--). Da keine genauen Angaben über die Zinszahlungen unter Be- rücksichtigung der Amortisationen vorliegen, ist von einem geschätzten Mittelwert auszugehen und anzunehmen, dass der Kläger in der Zeit vom 30. September

- 28 - 2008 bis 30. September 2013 ca. Fr. 50'000.-- an Amortisationen geleistet hat, weshalb es sich rechtfertigt für die ganze Zeitperiode einen mittleren, zu verzin- senden Kapitalwert von 1'075'000.-- (Fr. 1'100'000.-- - ½ [= Fr. 25'000.--] der Amortisationen von Fr. 50'000.--) zu Grunde zu legen und die Hypothekarzinsen auf dieser Summe zu berechnen. Dies ergibt jährliche Zinszahlungen von rund Fr. 38'160.-- (3,55 % von Fr. 1'075'000.--) bzw. rund Fr. 3'180.-- pro Monat und solche von Fr. 190'812.-- für die gesamte Laufzeit von 5 Jahren bis 30. Septem- ber 2013. Davon ist ein Betrag von Fr. 47'700.-- (15 x Fr. 3'180.--) abzuziehen, für die 15 Monate, in welchen die Wohnung - wie oben ausgeführt - als Familienwoh- nung diente. Somit ergibt sich ein Betrag von Fr. 143'112.-- . Ab 30. September 2013 (bis 29. September 2023) reduziert sich der jährli- che Zinssatz auf 2,36% (Urk. 3/13). Bis Ende September 2016 beträgt die Lauf- zeit dieses Vertrages 36 Monate. Die Hypothekarschuld belief sich am 30. Sep- tember 2013 offenbar noch auf rund Fr. 1'047'750.-- (Urk. 3/13) und per Ende März 2016 auf Fr. 1'020'250.-- (Urk. 157/2) und per Ende September 2016 auf Fr. 1'017'500.-- (vgl. oben). Die jährlich zu bezahlenden Hypothekarzinsen betru- gen - ohne Berücksichtigung der Amortisationen, ausgehend von Fr. 1'047'750.-- - rund Fr. 24'750.-- jährlich bzw. rund Fr. 2'060.-- pro Monat. Geht man unter Be- rücksichtigung der geleisteten Amortisationen von Fr. 30'250.-- für diese Zeit wie- derum von einem Mittelwert der hypothekarischen Belastung von Fr. 1'032'625.-- (Fr. 1'047'750.-- - Fr. 15'125.--), ergibt dies einen jährlichen Hypothekarzins von rund Fr. 24'370.-- bzw. monatlich rund Fr. 2'030.--. Für die Laufzeit bis Ende Sep- tember 2016 (36 Monate) ergibt dies eine Gesamtsumme von rund Fr. 73'080.-- (36 x Fr. 2'030.--). Insgesamt hat der Kläger somit rund Fr. 216'200.-- (Fr. 143'112.- + Fr. 73'080.--) an Hypothekarzinsen ab Aufnahme des Getrenntle- bens der Parteien aufgewendet. Die Hälfte dieser Zinsen wurden für die Hypothe- karhälfte der Beklagten bezahlt, weshalb sie deren Rückzahlung dem Kläger schuldet. Der Betrag von rund Fr. 108'100.-- ist daher von der obgenannten Summe von Fr. 149'972.-- zu subtrahieren. Somit reduziert sich die Entschädi- gungssumme auf rund Fr. 41'870.--.

- 29 -

e) Der Kläger monierte, dass die Vorinstanz ausser Acht gelassen habe, dass der Verkaufswert weiter geschmälert werde, indem bei einem Verkauf die Auflösung der Festhypothek bei der UBS AG zu einer Vorfälligkeitsentschädigung von Fr. 149'158.20 (Urk. 157/3) führen würde, weil ein allfälliger Käufer diese Hy- pothek nicht übernehmen würde, da die heutigen Hypothekarzinsen wesentlich günstiger seien (Urk. 154 S. 17). Diese Behauptung wurde erstmals im Beru- fungsverfahren vorgebracht und ist daher als Novum zu qualifizieren. Da es sich dabei offensichtlich nicht um eine Tatsache handelt, die nicht schon vor erster In- stanz hätte eingebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), und der Klä- ger auch nicht begründete, weshalb sie erst jetzt vorgebracht wurde, ist sie als verspätet zu qualifizieren und kann daher nicht berücksichtigt werden. Ebenso verhält es sich mit der geltend gemachten gewinnmindernden Mäklerprovision von angeblich Fr. 40'000.-- (Urk. 154 S. 17). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger zu verpflichten ist, der Beklagten eine Entschädigung im Sinne von Art. 251 ZGB in der Höhe von rund Fr. 41'870.-- zu bezahlen. IV.

1. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im erstinstanzlichen Verfahren wurde im Berufungsverfahren nicht angefochten (Urk. 154). Die ent- sprechenden Dispositivziffern 13-16 des vorinstanzlichen Urteils (Urk.155 S. 51) sind inzwischen in Rechtskraft erwachsen. 2.a) Gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO sind die Kosten des Verfahrens gemäss dessen Ausgang auf die Parteien zu verteilen. Der Kläger obsiegt mit seinem An- trag im Berufungsverfahren zu 6/7 und unterliegt im Umfang von 1/7, weshalb ihm 1/7 der Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen sind. Wie bereits erwähnt, verzichtete die Beklagte auf die Einreichung einer Be- rufungsantwort. Zu prüfen ist, ob sie als unterliegende Partei im Berufungsverfah- ren dennoch mit Kosten belastet werden kann. Mangels gesetzlicher Grundlage kann eine rechtsmittelbeklagte Partei grundsätzlich nicht durch Distanzierung vom

- 30 - Prozess (Nichtbeteiligung am Rechtsmittelverfahren, insbesondere Verzicht auf Berufungsantwort) jedes Kostenrisiko vermeiden (Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, §17 Rn 1564; BGE 123 V 156). Im vorliegenden Berufungsverfahren war lediglich eine Rechtsfrage zu beurteilen, nämlich wie sich die Entschädigung ge- mäss Art. 251 ZGB berechnet. Auch wenn die Vorinstanz diese Frage nicht im selben Sinne wie die Berufungsinstanz entschieden hat, handelt es sich aus- schliesslich um die Prüfung einer materiellrechtlichen Frage, deren Beurteilung einen gewissen Ermessensspielraum beinhaltet, da es keine gesetzliche Rege- lung für die Bemessung der Entschädigung gibt, sondern diese Frage der Recht- sprechung überlassen bleibt. Es liegt daher kein von der Vorinstanz verschuldeter Verfahrensfehler vor, welcher zur Gutheissung des Rechtsmittels führte. In die- sem Sinne besteht kein Anlass, die Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Wie oben bereits erwähnt, hatte sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, dass der Kläger die Liegenschaft nur gegen Entschädi- gung des von ihr investierten Betrages von Fr. 265'000.-- (= Hälfte der vom Kläger investierten Eigenmittel, Urk. 1 S. 4; Urk. 3/7,9,10; Urk. 84 S. 7; Urk. 102 S. 15, Urk. 128 S. 8 von insgesamt Fr. 526'333.15 [Fr. 385'000.-- Eigenkapital, Fr. 141'333.15 Investitionen inkl. Notariats- und Grundbuchkosten von Fr. 6'756.--), welchen sie schenkungsweise vom Kläger erhalten habe, zu Allein- eigentum übertragen erhalten solle. Zudem habe er ihr auch einen Teil des Mehrwerts auszurichten. Es könne nicht von einer einseitigen Finanzierung ge- sprochen werden, da sich die Beklagte hälftig an der Hypothek beteiligt habe (Urk. 39 S. 19 f.; Urk. 44 S. 19). Sie gehe davon aus, dass sie mindestens Fr. 265'083.-- plus die Hälfte des Mehrwerts zugute habe (Urk. 44 S. 20, Urk. 97 S. 19). Indem diese Forderung im Berufungsverfahren überwiegend abgewiesen wurde, ist die Beklagte im Berufungsverfahren als teilweise unterliegende Partei zu betrachten, obwohl sie sich eines konkreten Antrages enthielt. Demgemäss wird sie für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig im Um- fang ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

b) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren bemisst sich auf Fr. 8'000.-- (§§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebVO). Die volle Partei-

- 31 - entschädigung ist auf Fr. 3'500.-- (§§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 2 AnwGe- bVO), inkl. 8% Mehrwertsteuer auf Fr. 3'780.--, festzusetzen. Da die Beklagte sich nicht am Verfahren beteiligte und demgemäss keinen Antrag auf Parteientschädigung stellte, ist ihr auch keine solche zuzusprechen. Es findet demgemäss auch keine Verrechnung mit der dem Kläger zu entrichtenden Parteientschädigung statt, sondern die Beklagte hat dem Kläger für das Beru- fungsverfahren eine solche von 6/7 zu bezahlen, was Fr. 3'000.-- plus Fr. 240.-- (8% Mwst), also insgesamt Fr. 3'240.--, ergibt. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 - 10 und 12 - 16 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, vom 22. Februar 2016, am 28. Juni 2016 in Rechtskraft erwachsen sind. Diese lauten wie folgt: . 1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. . 2. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 2. April 2014 über die Scheidungsfolgen wird mit den Ergänzungen bzw. Anpassungen gemäss der nachfolgenden Dispositiv Ziffer 5 geneh- migt. Sie lautet wie folgt: " 1. Scheidung Die Parteien stellen übereinstimmend fest, dass sie seit dem 1. Juli 2009 getrennt le- ben. Gestützt darauf anerkennt die beklagte Partei den geltend gemachten Schei- dungsgrund (Art. 114 ZGB).

2. Obhut Die Parteien vereinbaren, dass die elterliche Obhut über die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2009, nach Rechtskraft des Scheidungsurteils bei der Beklagten verbleibt. Sie beantragen, über die Regelung der elterlichen Sorge sei gerichtlich zu entscheiden.

3. Beistandschaft (Art. 308 Abs. 2 ZGB) Die Parteien sind sich darin einig, dass die mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich,

8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 angeordnete und mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2013 weitergeführte Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB auch nach Rechtskraft des Scheidungsurteils fortgeführt wird. Der Beiständin werden folgende Aufgaben übertragen:

- 32 -

- die erforderlichen Besuchsrechtsmodalitäten zu regeln und die Durchführung des Besuchsrechts sicherzustellen;

- die Eltern bei der Ausübung des Besuchsrechts unterstützend zu begleiten und als Anlaufstelle zu wirken bei Schwierigkeiten mit der Besuchsrechtsausübung;

- darauf hinzuwirken, dass das Besuchsrecht später in einem gerichtsüblichen Umfang an jedem zweiten Wochenende mit Übernachtung und während drei Wochen Ferien pro Jahr ausgeübt werden kann und die Eltern später selb- ständig wahrnehmen können. Der Kläger zieht das von ihm beim Bezirksrat Zürich erhobene Rechtsmittel betref- fend die Absetzung der Beiständin, Frau E._____, zurück.

4. Besuchsrecht (Art. 133 ZGB, Art. 273 ff. ZGB) Der Kläger ist berechtigt, die gemeinsamen Kinder jedes zweite Wochenende auf ei- gene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, und zwar nach dem von der Beiständin erstellten Besuchsplan "Schuljahr 2013/2014" abwechslungsweise einmal Samstag, 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, und einmal von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr. Zudem ist der Kläger berechtigt, den Sohn C._____ jeweils mittwochs ins ...-Training zu begleiten und ihn von dort wieder zur Beklagten zu bringen. Weiter ist der Kläger berechtigt, die gemeinsamen Kinder nach dem von der Beistän- din erstellten Besuchsplan "Schuljahr 2013/2014" vom 17. bis 21. April 2014 (Ostern) sowie vom 12. Juli bis 27. Juli 2014 auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Fe- rien zu nehmen. Die Parteien sind sich darin einig, dass das bestehende Besuchsrecht, sobald dies im Interesse der Kinder liegt, nach Rücksprache mit der Beiständin auf einen gerichtsüb- lichen Umfang ausgedehnt wird. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach Rücksprache mit der Beiständin bleiben vorbehalten.

5. Kinderunterhaltsbeiträge (Art. 133 ZGB, Art. 276 ff. ZGB) Der Kläger verpflichtet sich, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und bis zum or- dentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung der Kinder (auch über die Volljährigkeit hinaus) an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder mo- natliche Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertragli- cher Kinderzulagen) von je Fr. 1'500.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange die Kinder im Haushalt der Beklagten leben und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Kläger stellen bzw. keinen anderen Zahlungs- empfänger bezeichnen.

6. Nachehelicher Unterhalt

a) Höhe Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten in folgendem Umfang nachehelichen Un- terhalt im Sinne von Art. 125 ZGB zu bezahlen:

- 33 - − Fr. 3'810.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Juli 2025 sowie − Fr. 1'900.– vom 1. August 2025 bis 31. Juli 2027. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.

b) Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrunde: − Einkünfte des Klägers: ca. Fr. 21'000.– netto (keine Kinderzulagen); − Erwerbseinkommen der Beklagten: ca. Fr. 1'000.– netto (kein 13. Monatslohn, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen); − Bedarf des Klägers: Fr. 10'820.– − Bedarf der Beklagten und der Kinder: Fr. 7'610.–.

7. Teuerungsausgleich Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 und 6 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Februar 2014 von 98.7 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den

1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2015, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel: alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Index Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unterhaltsbeiträge gemäss Zif- fer 5 und 6 nur proportional zur tatsächlichen Einkommenssteigerung angepasst. Fällt der Index unter den Stand von Ende Februar 2014, berechtigt dies nicht zu einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge.

8. Vorsorgeausgleich (Art. 122 ff. ZGB) Die Parteien stellen fest, dass der Kläger über kein Austrittsguthaben aus der berufli- cher Vorsorge verfügt. Der Kläger verzichtet in Kenntnis der Rechtslage und angesichts dessen Geringfü- gigkeit auf die Teilung des von der Beklagten während der Ehe geäufneten Austritts- guthabens aus beruflicher Vorsorge.

9. Güterrecht Die Parteien beantragen, über die güterrechtlichen Ansprüche sei gerichtlich zu ent- scheiden." . 3. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2009, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen.

- 34 - . 4. Die Obhut für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2009, wird der Beklagten zugeteilt. . 5. In Ergänzung bzw. Anpassung der Teilvereinbarung der Parteien über die Scheidungs- folgen vom 2. April 2014 an die aktuellen Verhältnisse ist der Kläger berechtigt und ver- pflichtet, die Kinder wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen: an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 18.00 Uhr bis Sonntagabend, 19.00 Uhr sowie während mindestens vier Wochen Ferien pro Jahr. Die Parteien sprechen die Aufteilung der Ferien jeweils mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. Fällt das Betreuungswochenende des Klägers auf Ostern, beginnt seine Betreuungsverant- wortung bereits ab dem vorangehenden Mittwoch, 18.00 Uhr, und dauert bis Ostermontag, 19.00 Uhr. Fällt das Betreuungswochenende des Klägers auf Pfingsten, verlängert sich seine Betreu- ungsverantwortung bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr. In der übrigen Zeit ist die Beklagte für die Betreuung der Kinder zuständig. Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach Rücksprache mit der Bei- ständin bleiben vorbehalten. . 6. Die für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2009, mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 angeordnete und mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2013 weitergeführte Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird mit den bisherigen Aufgaben fortgeführt. . 7. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der AHV/IV-Renten werden allein der Be- klagten angerechnet. Es ist Sache der Beklagten, die betroffenen Ausgleichskassen zu in- formieren. . 8. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien auf einen Vorsorgeausgleich ver- zichtet haben. . 9. Das Grundbuchamt ...-Zürich wird angewiesen, den hälftigen Miteigentumsanteil der Be- klagten am Grundstück Grundbuchblatt ... (Stockwerkeigentum, 157/10000 Miteigentum an

- 35 - Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ..., mit Sonderrecht an der Wohnung ... im 6. Obergeschoss und am Keller ... im Untergeschoss) und an den Grundstücken Grundbuchblätter ..., ... und ... (je 3/522 Miteigentum an Grundbuchblatt ... [Stockwerkeigentum, 675/10000 Miteigentum an Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ..., mit Sonderrecht an der Tiefgarage im Untergeschoss]) an der ...-Strasse 4 in ... Zürich ins Eigentum des Klägers zu übertragen, welcher somit per Rechtskraft dieses Urteils mit Rechten und Pflichten, Schaden und Nutzen Alleineigentümer des Grundstücks wird. . 10. Die Schuldpflicht der Parteien für die Festhypothek von nominal Fr. 1'047'750.–, sicher- gestellt durch: Sicherheitsübereignung des Papier-Inhaberschuldbriefs über nominal Fr. 1'100'000.– vom

27. März 2008, 1. Pfandstelle, Maximalzinsenpfandrecht 10 %, lastend auf der Liegenschaft an der ...-Strasse … in ... Zürich, Grundbuch ...-Zürich, Grundbuchblatt ... (Stockwerkeigen- tum, 157/10000 Miteigentum an Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ..., mit Sonderrecht an der Wohnung ... im 6. Obergeschoss und am Keller ... im Untergeschoss) und Grundbuchblätter ..., ... und ... (je 3/522 Miteigentum an Grundbuchblatt ... [Stockwerkeigentum, 675/10000 Miteigentum an Grundbuchblatt ..., Kat. Nr. ..., mit Sonderrecht an der Tiefgarage im Unter- geschoss]), wird im internen Verhältnis auf den Kläger A._____, geboren am tt. Dezember 1957, ...- Strasse … in ... Zürich, übertragen. Der Kläger wird verpflichtet, gegenüber der UBS AG, … Zürich, die Übernahme der alleini- gen Schuldpflicht für die Festhypothek von nominal Fr. 1'047'750.–, sichergestellt durch den vorstehend erwähnten, auf der Liegenschaft an der ...-Strasse … in ... Zürich lastenden Pa- pier-Inhaberschuldbrief, zu erklären.

11. … . 12. Der Antrag des Klägers um Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung einer güterrecht- lichen Ausgleichszahlung von Fr. 71'547.95 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. . 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 10'000.00 ; die weiteren Gerichtskosten betragen: CHF 1'328.40 Gutachten, CHF 114.00 Kopien.

- 36 - . 14. Die Kosten werden den Parteien – mit Ausnahme der Kopierkosten – je zur Hälfte aufer- legt. Die Kopierkosten im Betrag von Fr. 114.– werden dem Kläger auferlegt. . 15. Die gesamten Gerichtskosten werden mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss von Fr. 13'000.– verrechnet. Der Mehrbetrag wird dem Kläger nach Eintritt der Rechtskraft zu- rückerstattet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'664.20 zu bezahlen. . 16. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. . 17. ……. . 18. …….

2. Schriftliche Mitteilung

- an die Parteien mit nachfolgendem Urteil,

- mit Formular an das für Zürich zuständige Zivilstandsamt,

- mit Formular "elterliche Sorge" an die Einwohnerkontrolle von Zürich und

- an das Grundbuchamt ...-Zürich (im Auszug gemäss Dispositiv- Ziffern 1, 9 und 10 des Urteils der Vorinstanz), je gegen Empfangsschein. und erkannt:

1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Entschädigung im Sinne von Art. 251 ZGB in der Höhe von Fr. 41'870.-- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.--.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu 1/7 und der Beklagten zu 6/7 auferlegt und vorab mit dem vom Kläger geleiste- ten Kostenvorschuss verrechnet.

- 37 - Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Vorschuss von Fr. 8'000.-- im Umfang von 6/7 (Fr. 6'857.--) zu ersetzen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'240.-- zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 163 sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 286'833.40. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 31. August 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. S. Notz versandt am: mc