LC130046

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC130046-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Graf. Urteil vom 26. März 2014 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Uster vom 23. September 2013; Proz. FE080093 Rechtsbegehren: (sinngemäss) Es sei die Ehe der Gesuchsteller zu scheiden, unter gerichtlicher Rege- lung der Scheidungsfolgen.

- 2 - Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerich- tes Uster vom 23. September 2013:

1. Die Ehe der Gesuchsteller wird geschieden.

2. Die aus der Ehe der Gesuchsteller hervorgegangenen Kinder C._____, gebo- ren am tt.mm.1996, und D._____, geboren am tt.mm.2001, werden unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt.

3. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die Kinder jeweils am ersten und am dritten Wochenende eines jeden Monats auf eigene Kosten von Freitag 19.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr sowie am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weih- nachten / Neujahr und Ostern / Pfingsten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wird der Gesuchsteller berechtigt erklärt, die Kinder jährlich in den letzten beiden Wochen der Sommerschulferien sowie je in der zweiten Woche der Herbst-, Frühlings- und Sportschulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Gesuchstellerin sich verpflichtet hat, den Gesuchsteller über die Entwicklung der Kinder regelmässig zu infor- mieren und wichtige, die Kinder betreffende Entscheidungen wie Wahl der Schule, Berufswahl, Abschluss von Lehrverträgen, medizinische Eingriffe von einiger Tragweite und anderes mit ihm zu besprechen.

5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche monatli- che Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'030.– ab Rechtskraft des Schei- dungsurteils bis und mit Februar 2017 sowie von Fr. 420.– von 1. März 2017 bis und mit Februar 2023 zu bezahlen, zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten des Monats. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die von ihm nachweislich bezahlten Hypothekarzinsen für die eheliche Liegenschaft am …-Weg … in Uster davon in Abzug zu bringen, solange die Gesuchstellerin in dieser Liegenschaft wohnhaft ist.

6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten des Unterhalts der Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 1'250.–, zuzüglich allfäl- liger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen, zu bezahlen, zahlbar im Voraus, je auf den Ersten des Monats ab Rechtskraft des Urteils bis zur Voll- jährigkeit des jeweiligen Kindes, vorbehältlich früherer voller Erwerbsfähigkeit. Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Volljährigkeit hinaus bis zum or- dentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des jeweiligen Kindes geschuldet und an die Gesuchstellerin zahlbar, solange das entsprechende Kind in ihrem Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.

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7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositivziffern 5 und 6 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende August 2013 mit 98.9 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2015. Berechnungsart: (Alter Unterhaltsbeitrag) x (neuer Index) Neuer Unterhaltsbeitrag = ––––––––––––––––––––––––––––––– 98.9 Weist der Gesuchsteller nach, dass sich sein Einkommen nicht in vollem Um- fange der Teuerung angepasst hat, so erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 5 nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommens- erhöhung. Ein Negativverlauf des Indexes bleibt unbeachtlich.

8. Den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziff. 5 und 6 liegen folgende finanzielle Ver- hältnisse der Gesuchsteller in Schweizer Franken zugrunde:

- Erwerbseinkommen Gesuchsteller: 11'356.– (monatlich netto, exkl. Familienzulagen, inkl.

13. Monatslohn)

- Erwerbseinkommen Gesuchstellerin: (monatlich netto, exkl. Familienzulagen, inkl.

13. Monatslohn) 3'000.– bis 28. Februar 2017 (Pensum von 66%) 4'545.– ab 1. März 2017 (Pensum von 100%)

- Vermögen Gesuchsteller: 296'060.–

- Vermögen Gesuchstellerin: 456'689.–

9. Der Gesuchstellerin wird für die Dauer bis Ende März 2019 ein Wohnrecht an der im Alleineigentum des Gesuchstellers stehenden Liegenschaft am …- Weg …, 8610 Uster (Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster Nr. …, Wohnhaus mit Garage) eingeräumt. Das Grundbuchamt Uster wird angewie- sen, die entsprechende Eintragung ins Grundbuch vorzunehmen.

10. Die E._____, … [Adresse], wird angewiesen, vom Berufsvorsorgekonto des Gesuchstellers (A._____, geboren am tt. März 1966, Vertrag Nr. …, Versi- cherten Nr. …) den Betrag von Fr. 59'998.10 auf das Berufsvorsorgekonto der Gesuchstellerin bei der BVG-Sammelstiftung F._____, … [Adresse] (B._____, geboren am tt. September 1973, Vertragsnummer …, Versicherten Nr. …) zu übertragen.

11. Die übrigen Anträge der Gesuchsteller werden abgewiesen.

12. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

- 4 - Fr. 12'000.– ; die Barauslagen betragen: Fr. 1'230.– Dolmetscherkosten; Fr. 250.– Zeugenentschädigungen.

13. Die Gerichtskosten werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt und mit den von ihnen für das Beweisverfahren geleisteten Barvorschüssen von je Fr. 1'500.– verrechnet.

14. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. (…) Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers ( act. 212 S. 2): "1.) In Abänderung des Urteils (Dispositiv Ziff. 8) sei das Erwerbsein- kommen des Berufungsklägers mit CHF 7'000.- monatlich netto, exkl. Familienzulagen, inkl. 13. Monatslohn festzulegen. 2.) In Abänderung des Urteils (Dispositiv Ziff. 5) sei festzustellen, dass der Berufungskläger mangels Leistungsfähigkeit für die Beru- fungsbeklagte keinen Unterhaltsbeitrag zu leisten hat. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten." der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 225 S. 2): "Es sei die Berufung vom 28. August 2013" (recte: vom 28. No- vember 2013) "vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzli- che MWSt zu Lasten des Berufungsklägers."

- 5 - Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte)

1. A._____ und B._____ heirateten im Juli 1994 in der Türkei, und zwar in G._____. Sie haben zwei Töchter, C._____ und D._____ (geboren am tt.mm.1996 resp. am tt.mm.2001). A._____ (fortan: der Berufungskläger) ist von Beruf Coiffeur; er arbeitet als Angestellter der H._____ GmbH in …, an der er zu 6/7 beteiligt ist. B._____ (fortan: die Berufungsbeklagte) ist von Be- ruf Lageristin und arbeitete offenbar eine Zeit lang für die H._____ (jeden- falls soll ihr bis und mit Januar 2006 Lohn überwiesen worden sein; vgl. act. 215 S. 38). Auch heute geht sie offenbar einer Erwerbstätigkeit nach, und zwar in einem Pensum von 66% bei der I._____ AG als Lagermitarbeite- rin (vgl. act. 125 S. 48).

2. Im Februar 2006 leitete die Berufungsbeklagte ein sog. Eheschutzverfah- ren ein, das nach ihren Angaben offenbar "einzig der Scheidungsvorberei- tung" diente (vgl. act. 5/7 S. 23). Die Klage auf Scheidung brachte dann al- lerdings der Berufungskläger am 21. April 2008 beim Einzelgericht im or- dentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster ein. Das Einzelgericht führ- te in der Folge ein umfangreiches Verfahren nach den dafür noch geltenden (vgl. dazu Art. 404 Abs. 1 ZPO) Bestimmungen der Zürcherischen Zivilpro- zessordnung durch. In dessen Rahmen kam es auch zu Beweiserhebungen über diverse Punkte, darunter das Einkommen der Parteien (vgl. Vi-Prot. S. 40 ff., S. 48-92, S. 95-97, S. 99-137). Die Parteien konnten sich im An- schluss daran zu den Ergebnissen äussern, in Beachtung auch von § 115 ZPO/ZH. Der Berufungskläger nahm die Gelegenheit zur Stellungnahme usw. mit Schriftsatz vom 29. Januar 2013 wahr (vgl. act. 179 f.), die Beru- fungsbeklagte mit Eingabe vom 31. Januar 2013 (vgl. act. 181). Sachvor- bringen wurden auch später noch vorgetragen, u.a. vom Berufungskläger (vgl. etwa act. 183 und act. 187). Das einzelgerichtliche Verfahren fand seinen Abschluss mit dem ein- gangs dargestellten Urteil vom 23. September 2013 (vgl. act. 125 [= act. 123

- 6 - = act. 209]). Das Urteil wurde den Parteien am 30. Oktober 2013 zugestellt (vgl. act. 210).

3. Die Berufung wurde im Einklang mit den dafür geltenden Bestimmungen der ZPO (vgl. dazu Art. 404 Abs. 2 ZPO) mit Schriftsatz vom 28. November 2013 (vgl. act. 213 f.) rechtzeitig vom damaligen Rechtsvertreter des Beru- fungsklägers erhoben, und zwar mit den einleitend aufgeführten zwei Anträ- gen zur Sache. In der Folge wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen. Nach deren Eingang wurde der Berufungskläger zur Leistung eines Kosten- vorschusses i.S. von Art. 98 ZPO aufgefordert. Der Vorschuss wurde recht- zeitig geleistet. Kurz vor Weihnachten 2013 zeigte der bisherige Rechtsvertreter des Berufungsklägers seinen Rückzug aus dem Berufsleben an; sein Nachfolger legitimierte sich im Januar 2014 (vgl. act. 218, 220 f.). Im Februar 2014 reichte die Berufungsbeklagte fristgerecht ihre Berufungsantwort ein, mit dem Antrag, die Berufung sei abzuweisen (vgl. act. 225). Damit erwuchs das Urteil des Einzelgerichtes vom 23. September 2014 weitestgehend in Rechtskraft, was mit Beschluss vom 28. Februar 2014 zuhanden der Partei- en usw. vorgemerkt wurde (vgl. act. 226). Zugleich wurde dem Berufungs- kläger ein Doppel der Berufungsantwort zugestellt (a.a.O.; S. 5). Die Sache erweist sich als spruchreif. II. (Zur Berufung im Einzelnen)

1. - 1.1 Das Berufungsverfahren nach der hier anwendbaren Schweizeri- schen Zivilprozessordnung (ZPO) stellt bei sog. gewöhnlichen Zivilprozes- sen, die der Dispositions- und Verhandlungsmaxime unterstehen, im We- sentlichen die Fortsetzung des Verfahrens erster Instanz dar, grundsätzlich nach Massgabe des Sachverhaltes, den die Parteien der ersten Instanz vor- getragen haben (vgl. 138 III 625, ferner statt vieler, etwa REETZ/HILBER, in: Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich 2013, Art. 317 N 10). Mit der Berufung ist daher die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz

- 7 - sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz zu rügen (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind deshalb entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Das setzt eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen voraus. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen oder Verweise darauf, ohne darzulegen, was daraus im Berufungsverfahren zu Folgern sei, genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begrün- dung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Ent- scheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind sodann neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu BGE 138 III 625). Eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Beru- fungsverfahren einführt, hat der Rechtsmittelinstanz und der Gegenpartei jeweils darzulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen. 1.2 Im vorliegenden Verfahren geht es aufgrund der einleitend dargestellten Berufungsanträge der Parteien einzig noch um den sog. nachehelichen Un- terhalt i.S. des Art. 125 ZGB. Nicht mehr zur Debatte steht daher grundsätz- lich (vgl. auch nachstehend Ziff. II/3.5) die vom Einzelgericht festgesetzte Unterhaltsverpflichtung des Berufungsklägers gegenüber seinen Kindern (vgl. auch act. 212 S. 13/14 und act. 225 S. 9 f.). Streitigkeiten über den Um- fang des sog. nachehelichen Unterhaltes unterliegen der Dispositions- und der Verhandlungsmaxime – davon gehen auch beide Parteien richtigerweise aus (vgl. etwa act. 212 S. 4 und act. 225 S. 5). Demnach können im Beru- fungsverfahren insbesondere Noven und neue Beweismittel nur noch in den Schranken von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgetragen werden.

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2. Die Parteien haben ihre Standpunkte zu ihren Anträgen im Berufungsver- fahren in den act. 212 und act. 225 dargelegt. Die nachfolgenden Erwägun- gen berücksichtigen sie alle, soweit sie wesentlich sind, auch wenn das je- weils nicht ausdrücklich erwähnt wird. Lediglich zum besseren Verständnis werden die Standpunkte vorab noch in groben Zügen skizziert. 2.1 Der Berufungskläger wirft dem Einzelgericht im Wesentlichen vor, es ha- be sein Einkommen bzw. seine Leistungsfähigkeit in tatsächlicher Hinsicht nicht richtig festgestellt. Es habe zur Grundlage seines Entscheides die Ein- kommenszahlen aus den Jahre 2004 bis 2010 genommen, Mutmassungen angestellt (vgl. act. 212 S. 3) und die aktuelleren Zahlen aus den Jahren 2011-2013 nicht sehen wollen (vgl. a.a.O., S. 5, S. 6-8). Diese hätten von ihm – dem Berufungskläger – aber verlangt werden können. Nicht berück- sichtigt worden sei dabei, dass er für die H._____ … GmbH nicht mehr tätig sei und seine Beteiligung daran bereits 2006 veräussert habe (vgl. a.a.O., S. 9), sowie dass er – aus einzeln dargelegten Gründen – eines der zwei Geschäfte in … habe verkaufen müssen (vgl. a.a.O, S. 9). Unberücksichtigt geblieben sei zudem die Aussage des Zeugen J._____, er – der Berufungs- kläger – erziele als Angestellter der H._____ noch ein monatliches Nettoein- kommen von Fr. 7'000.- (vgl. a.a.O.). Gerügt wird ebenfalls unrichtige Rechtsanwendung, im Wesentlichen mit dem Hinweis, das Einzelgericht sei nicht der Methode gefolgt, die es selbst dargelegt habe und die in Fällen stetig sinkenden Einkommens hätte zur Anwendung kommen müssen (vgl. a.a.O. S. 5 f.), nämlich das Abstellen auf den letzten Jahresnettolohn (vgl. a.a.O., S. 12), wie dies auch mit Verfü- gung des Einzelgerichtes vom 24. September 2009 der Fall gewesen sei, als das Einzelgericht das massgebliche Einkommen auf Fr. 7'400.- pro Monat festgesetzt habe; das habe denn auch bis zum Urteil gegolten (vgl. a.a.O., S. 11). In einem sinngemässen Eventualstandpunkt wird schliesslich die Be- rechnung des Bedarfes der Berufungsklägerin durch das Einzelgericht in Frage gestellt: Aus rechtlichen Gründen seien diverse Posten zu streichen (vgl. a.a.O., S. 14 f.).

- 9 - 2.2 Was letzteres betrifft, macht die Berufungsbeklagte im Wesentlichen gel- tend, der Berufungskläger zeige keinen rechtlichen Grund auf, der für eine Streichung von Posten in der Berechnung ihres Bedarfes spreche. Die Be- rechnung des Einzelgerichts sei korrekt (vgl. act. 225 S. 9 f.). Die Einkommensberechnung durch das Einzelgericht hält die Beru- fungsbeklagte sodann für zutreffend und methodisch korrekt (vgl. a.a.O., S. 4). Sie berücksichtige die Stellung des Berufungsklägers als Geschäfts- führer, der die Gesellschaft beherrsche (vgl. a.a.O., S. 5, S. 6). Zutreffend sei es daher, ein Durchschnittseinkommen zu ermitteln. Damit habe das Ge- richt auch den "Scheidungsknick" berücksichtigt (a.a.O., S. 4, S. 6), für den der Berufungskläger keine plausible Begründung geliefert habe (vgl. a.a.O., S. 6). Der Hinweis auf die Aussagen des Zeugen J._____ hülfen dem Beru- fungskläger nichts, weil sie am massgeblichen Durchschnittseinkommen nichts änderten (vgl. a.a.O., S. 4/5). Zudem habe der Berufungskläger selbst den gesunkenen Umsatz in der Befragung vom 5. Dezember 2012 mit der Belastung durch das Scheidungsverfahren begründet – momentan laufe es nicht so gut, er könne sich nicht konzentrieren (vgl. a.a.O., S. 8). Das Einzelgericht habe zudem keinen Anlass gehabt, die Einkommen der Jahre 2011 und 2012 zu berücksichtigen. Es wäre Sache des Beru- fungsklägers gewesen, diese Einkommen dem Gericht darzulegen bzw. zu belegen (vgl. a.a.O. S. 5). Auch aus dem Entscheid vom September 2009 könne der Berufungskläger nichts zu seinen Gunsten ableiten, habe es sich doch um einen Massnahmeentscheid gehandelt (vgl. a.a.O., S. 7).

3. - 3.1 Das Einzelgericht führte zur strittigen Frage der Höhe des Einkom- mens des Berufungsklägers ein Beweisverfahren durch. Zum Ausgangs- punkt nahm es einerseits die Behauptungen der Berufungsbeklagten, die von einem monatlichen Nettoeinkommen des Berufungsklägers ausgingen, das zwischen (gerundet) Fr. 14'000.- und wenigstens rund Fr. 8'000.- liegt. Anderseits stützte es sich auf die Darstellung des Berufungsklägers, sein Einkommen liege nur bei Fr. 8'000.- pro Monat, denn es sei in den vergan- genen Jahren ständig gesunken. Es werde zudem wohl – mit Blick auf das

- 10 - konjunkturelle Umfeld – auch weiterhin noch sinken. Für das Jahr 2009 habe der Berufungskläger denn auch einen Lohn von nur noch Fr. 7'400.- erzielt. Unter Hinweis auf die Stellung des Berufungsklägers als Geschäftsfüh- rer der faktisch von ihm beherrschten H._____ GmbH hielt das Einzelgericht weiter dafür, der Berufungskläger sei faktisch selbständig und daher wie ein selbständig Erwerbender zu behandeln, der den Gewinnausweis relativ leicht bestimmen könne. Um eine einigermassen zuverlässige Bestimmung seiner Leistungskraft zu erzielen und namentlich den Einkommensschwan- kungen Rechnung zu tragen, müsse daher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGer Urteil 5A_790/2008 vom 16. Januar 2009, E. 2.1.2) auf ein Durchschnittseinkommen abgestellt werden, das in der Re- gel die letzten drei Jahre umfasse. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Zahlen könne das Nettoeinkommen des letzten Jahres als massgebend be- trachtet werden (vgl. act. 125 S. 50). Den Behauptungen der Parteien entsprechend hat das Einzelgericht die Beweislast verteilt und dem Berufungskläger insbesondere den Haupt- beweis dafür auferlegt, dass sein Einkommen stetig sinke bzw. weiter sinken werde. Die Beweisthemen und die Beweislastverteilung werden im Beru- fungsverfahren von keiner Partei noch näher aufgegriffen bzw. in Frage ge- stellt. Weiterungen dazu erübrigen sich deshalb. 3.2 Das Einzelgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, aus den einge- reichten Belegen gehe hervor, dass das Einkommen des Gesuchstellers in den letzten Jahren kontinuierlich gesunken sei (vgl. act. 215 S. 51). Es er- achtete diese Feststellung jedoch als unerheblich, weil der Berufungskläger keine überzeugende Erklärung dafür zu liefern vermocht habe, weshalb der Geschäftsgang und damit sein Einkommen just ab Einleitung des Schei- dungsverfahrens markant tiefer ausgefallen sei (vgl. act. 215 S. 51). Es sei- en auch keine äusseren Umstände dafür erkennbar, weshalb ein bis anhin scheinbar gut gehendes Coiffeurgeschäft, das sich mit einer von der Bevöl- kerung rege in Anspruch genommenen Dienstleistung befasse, einen derart grossen Geschäftseinbruch erlitten haben sollte (a.a.O.). Gestützt auf die Aussagen des Zeugen J._____, Treuhänder, erachtete es zudem ein stän-

- 11 - diges (weiteres) Sinken der Einkünfte in der Zukunft als unerwiesen (a.a.O., Mitte). Denn J._____ hatte angenommen, der Lohn des Berufungsklägers werde sich – wie das Geschäft der H._____ GmbH – im gleichen Rahmen weiter entwickeln (a.a.O., oben). 3.2.1 J._____ wurde im September 2012 als Zeuge einvernommen (vgl. act. 157 [Protokoll der Einvernahme], S. 1). Er gab seine Prognose auf der "Basis wie jetzt" ab (a.a.O., S. 3), von der er meinte, der Monatslohn des Be- rufungsklägers liege bei Fr. 7'000.- netto, zuzüglich Fr. 2'400.- Repräsentati- onskosten einmal pro Jahr, was auf dem Lohnausweis ausgewiesen sei. Weitere Leistungen beziehe der Berufungskläger nicht (a.a.O.). Soweit das Einzelgericht auf diese Aussage von J._____ als Zeuge abstellt, ist das sachlich und logisch (also: gedanklich folgerichtig) einzig vor dem Hintergrund der Basis zulässig, die J._____ bezeichnet hatte. Das Ein- zelgericht geht im angefochtenen Entscheid allerdings gerade nicht von die- ser Basis aus, sondern von anderen Werten, die sich auf das Einkommen des Berufungsklägers aus den Jahren 2004 bis 2010 beziehen (vgl. act. 215 S. 51 f.). Der vom Einzelgericht gezogene Schluss, aufgrund der Aussage von J._____ sei ein weiteres Absinken des Lohnes unerwiesen, erweist sich daher insoweit als unzulässig bzw. falsch, wie der Berufungskläger der Sa- che nach zu Recht rügt. Es bleibt damit bei der Feststellung des Einzelge- richtes, das Einkommen des Berufungsklägers sei im Verlauf der Jahre kon- tinuierlich gesunken (was auch die Berufungsbeklagte so nicht in Abrede stellt). 3.2.2 Das Einzelgericht hielt weiter fest, das Einkommen des Berufungsklä- gers sei just ab Einleitung des Scheidungsverfahrens markant tiefer ausge- fallen, ohne dass dafür eine überzeugende Erklärung geliefert worden sei. Auch das rügt der Berufungskläger der Sache nach. Nicht gerügt wird hin- gegen richtigerweise, dass das Einzelgericht den Berufungskläger bei der Einkommensermittlung wie einen selbständig Erwerbenden behandelt hat (die Ausführungen des Berufungsklägers orientieren sich vielmehr gerade an diesem Ansatz; vgl. act. 215 S. 3/4).

- 12 - Das Scheidungsverfahren wurde im Frühjahr 2008 eingeleitet. Für das Jahr 2007 stellte das Einzelgericht ein Nettoeinkommen des Berufungsklä- gers von Fr. 170'785.- fest, für das Jahr 2008 ein solches von Fr. 148'966.-, für das Jahr 2009 eines von Fr. 84'498.- und endlich für das Jahr 2010 eines von Fr. 89'378.- (vgl. act. 215 S. 52). Der Einkommensunterschied zwischen den Jahren 2008 und 2009 beläuft sich auf rund Fr. 64'000.- und ist in der Tat markant – das Nettojahreseinkommen von 2009 entspricht lediglich noch gut 56.7% des Vorjahreseinkommens. Als Gründe für den Rückgang des Einkommens ab 2007 legte der Be- rufungskläger dem Einzelgericht mehreres dar, das sich – wie auch in der Berufung festgehalten wird – vorab einmal vornehmlich mit den Jahren 2006 und 2007 befasst (vgl. act. 212 S. 8 und 9) und im Ergebnis plausibel erklä- ren mag, warum sich sein Einkommen zwischen 2007 und 2008 verringerte. In der Berufungsschrift legt der Berufungskläger sodann richtig dar (vgl. act. 212 S. 9), bereits in der Hauptverhandlung vor dem Einzelgericht erklärt zu haben, er müsse wegen Schulden usw. (vgl. dazu auch a.a.O., S. 10) ei- nes der zwei H._____-Geschäfte in …, aus deren Führung er sein Einkom- men damals noch erzielte, per 1. Januar 2009 verkaufen (vgl. act. 14 S. 9/10 und dazu act. 16/32). Die Berufungsbeklagte bestreitet heute die Behauptungen des Beru- fungsklägers in der einzelgerichtlichen Hauptverhandlung, u.a. unter Hinweis auf Verhältnisse im Jahre 2006 (vgl. act. 225 S. 7). Sie macht dabei aber nicht geltend, das Einzelgericht habe es versäumt, nach dem Hauptverfah- ren ein Beweisverfahren zur Frage des Verkaufs durchzuführen, was doch nötig gewesen wäre, hätte das Einzelgericht den Verkauf als strittig erachtet. Letzteres war offenbar gerade nicht der Fall, denn der Verkauf war kein Be- weisthema (vgl. Vi-Prot. S. 40-47). Er galt demnach als erstellt. Darauf ist heute (vgl. auch Art. 317 ZPO) nicht mehr zurückzukommen. Weiterungen zu diesem Punkt erübrigen sich vielmehr. Anzumerken ist immerhin der Vollständigkeit halber, dass das Einzel- gericht mit Fug auf ein Beweisverfahren verzichtet hat. Die ihm vom Beru- fungskläger als Beweismittel eingereichten Jahresabschlüsse der H._____

- 13 - GmbH für die Jahre 2009 und 2010 weisen in den Erfolgsrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 nämlich einen Raumaufwand von gerundet Fr. 88'000.- bzw. Fr. 86'000.- aus, während dem für das Jahr 2008, als noch zwei Geschäfte betrieben wurden, ein Aufwand von (gerundet) Fr. 148'000.- zu Buche geschlagen hatte (vgl. act. 68/93 und act. 180/13). Hervorzuheben ist zudem nochmals das, was das Einzelgericht bereits im Zusammenhang mit der Bewertung der H._____ GmbH der Berufungsbeklagten entgegen gehalten hat: Bei den Jahresrechnungen handelt es sich um solche, die von einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft wurden (vgl. act. 215 S. 29); dass die darin aufscheinenden Zahlen nicht den Tatsachen entspre- chen sollen, habe die Berufungsbeklagte nicht vorgebracht (vgl. a.a.O.). Die Berufungsbeklagte legt das auch heute mit ihrer bloss pauschalen Bestrei- tung nicht im Ansatz dar. Sie übergeht zudem einst wie heute die Rügen der Revisionsstelle für die Jahre 2008 und 2009, es liege ein Verstoss gegen Art. 793 Abs. 2 OR vor, und es gelte für den Berufungskläger, seine Konto- korrentschulden gegenüber der Gesellschaft so schnell wie möglich zu be- gleichen (vgl. act. 68/92 und act. 68/93). 3.2.3 Hat das Einzelgericht den Verkauf richtigerweise nicht in Frage ge- stellt, so erweist sich seine Begründung, der Berufungskläger habe keine überzeugende Erklärung dafür geliefert, weshalb sein Einkommen just im Zeitpunkt des Scheidungsverfahrens, nämlich von 2008 auf 2009 gesunken sei, nicht als haltbar. Denn es liegt nachgerade auf der Hand, dass sich aus dem Betrieb eines gut gehenden Geschäftes für eine von der Bevölkerung rege in Anspruch genommene Dienstleistung (so act. 215 S. 51) dann mehr an Einkommen generieren lässt, wenn dieses Geschäft in zwei Lokalen und nicht nur in einem betrieben wird. Endlich lässt sich dem angefochtenen Entscheid nichts dazu entnehmen (vgl. act. 215 S. 49-53, ferner S. 28-36 [zum Wert und zur Finanzierung der H._____ sowie zum Verkauf der H._____ …]), das den stichhaltigen Schluss gestattete, der Verkauf der ei- nen H._____ sei wirtschaftlich unbegründet gewesen. Das stellt letztlich auch die Berufungsbeklagte nicht in Abrede, wenn sie etwa vorträgt, der Be- rufungskläger habe es in der Hand – innerhalb der wirtschaftlichen Möglich-

- 14 - keiten – sich einen beliebigen Lohn zu zahlen (vgl. act. 225 S. 7). Denn die wirtschaftlichen Möglichkeiten bzw. Grenzen des Beliebigen zei- gen die vorhin erwähnten Rügen der Revisionsstelle deutlich (Schulden bei der Gesellschaft aus Bezügen von über Fr. 180'000.- per Ende 2009; vgl. act. 68/93). Als Zwischenfazit bleibt somit, dass die H._____ GmbH ab dem

1. Januar 2009 lediglich noch ein Geschäft in … betrieb. Daran hat sich seit damals nichts geändert (keine der Parteien behauptet im Berufungsverfah- ren jedenfalls, die H._____ betreibe neuerdings in … wieder zwei Geschäfts- lokale). Das war für das Einkommen des Berufungsklägers als Geschäfts- führer der H._____ ab 2009 massgeblich und ist es ebenso heute noch. In- soweit kann nicht mehr von üblichen Schwankungen in den Einkommens- verhältnissen die Rede sein, sondern liegt eine dauerhafte (stetige) Ein- kommensverminderung vor, die auch durch die Aussage des Zeugen J._____ belegt ist. Im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die das Einzelgericht – im Übrigen zutreffend – zitiert hat, gilt es das zu be- rücksichtigen. Und es rechtfertigt sich daher entgegen der einzelgerichtli- chen Auffassung gerade nicht, auf Durchschnittseinkommen aus den Jahren 2004 bis 2010 abzustellen, welches den üblichen Schwankungen in den Einkommen selbständig Erwerbender ausgleichend Rechnung trägt. 3.3 Das Einzelgericht hat als aktuellste Zahlen zum Einkommen des Beru- fungsklägers diejenigen aus dem Jahre 2010 ermittelt. Es stellte dabei auf die ihm vom Berufungskläger nach Massgaben der ZPO/ZH offerierten Be- weismittel ab (vgl. Vi-Prot. S. 68 f. sowie act. 67 S. 29 ff., ferner act. 113 und dazu act. 114/1-3). Der Berufungskläger stellt das in der Berufungsschrift so zu Recht nicht in Abrede. Gleichwohl rügt er, das Einzelgericht habe weitere Urkunden bzw. Unterlagen übergangen bzw. nicht zur Kenntnis nehmen wol- len (vgl. etwa act. 212 S. 5 oder S. 7). Es sind das im Wesentlichen die Lohnabrechnungen bzw. -ausweise für die Jahre 2011, 2012 und 2013 bis Ende August.

- 15 - 3.3.1 Der Berufungskläger legt in der Berufungsschrift nicht dar, dass und wann er diese Unterlagen dem Einzelgericht als Beweismittel offeriert hat bzw. offeriert haben will. Entsprechende Offerten wären indessen erforder- lich gewesen, weil das Einzelgericht im Hinblick auf die Ermittlung des sog. nachehelichen Unterhaltes keine dieser Unterlagen von Amtes wegen zu be- rücksichtigen hatte bzw. einverlangen musste (was der Berufungskläger letztlich so ebenfalls nicht in Abrede stellt [vgl. act. 212 S. 4], wie bereits vermerkt wurde). Mit Blick auf den § 115 ZPO/ZH behauptet der Berufungskläger zudem richtigerweise nicht, es sei ihm das Nachreichen dieser Unterlagen für die Jahre ab 2011 beim Einzelgericht im Rahmen des Beweisverfahrens mittels Noveneingaben verwehrt gewesen. Andere Unterlagen und damit verbun- dene Sachbehauptungen hat er denn auch wiederholt vorgebracht, so noch im April und Mai 2013 (vgl. etwa act. 183 f. und act. 187 f.). Seine Rüge, das Einzelgericht habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, weil es Lohnaus- weise und -abrechnungen etc. für die Jahre 2011, 2012 und 2013 bis August nicht berücksichtigt habe (vgl. etwa act. 212 S. 7 f.), erweist sich insoweit als unbegründet. Der Berufungskläger hat – um selbst das zu erwähnen – mit der Beru- fung darauf verzichtet, die Lohnausweise usw. für die Jahre 2011 und 2012 sowie für das Jahr 2013 bis August als Beweismittel anzurufen. Ebenso we- nig hat er die in diesen Unterlagen ausgewiesenen Einkommen als Noven geltend gemacht. Das ist mit Blick auf die Regelung des Art. 317 ZPO nur folgerichtig: Der Berufungskläger wäre mit allen diesen Behauptungen und Beweismitteln, die er – wie eben gezeigt – bereits dem Einzelgericht hätte vorlegen können, im Berufungsverfahren nicht mehr zu hören; er hat viel- mehr die Folgen seiner Versäumnisse zu tragen. Im Folgenden ist deshalb gemäss diesen prozessrechtlichen Konsequenzen grundsätzlich auf die Zahlen für das Jahr 2010 abzustellen und – unter dem Vorbehalt allfälliger zulässiger Noven – nicht näher zu prüfen, ob das Einkommen des Beru- fungsklägers 2011 oder 2012 oder bis Ende August 2013 noch weiter ge- sunken ist, wie er es anzutönen scheint.

- 16 - 3.3.2 Mit der Berufung eingereicht wurden zwei Urkunden, die der Beru- fungskläger als Lohnabrechnungen für die Monate September und Oktober 2013 bezeichnet (vgl. act. 214/1-2). Mit den zwei Urkunden sind entspre- chende Behauptungen zu seinen Einkünften als Geschäftsführer der H._____ verbunden (vgl. act. 212 S. 4). Es handelt sich dabei um zulässige neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel i.S. des Art. 317 ZPO. Die act. 214/1-2 weisen für die Monate September und Oktober 2013 einen Nettolohn des Berufungsklägers von exakt Fr. 7'000.- aus. Wer diese Lohnausweise ausgestellt hat, die u.a. nicht einmal die Sozialversicherungs- nummer an der dafür vorgesehenen Stelle aufführen, wird vom Berufungs- kläger nicht näher dargetan. Besonders erheblich ist das aber nicht, weil die act. 214/1-2 selbst dann, wenn sie in allem zuträfen, lediglich eine auf zwei Monate beschränkte Momentaufnahme zum Einkommen des Berufungsklä- gers vermitteln können. Diese Momentaufnahme erlaubt sachgemäss keine Rückschlüsse auf in den Vormonaten Verdientes und sie erlaubt ebenfalls sachgemäss keine verlässlichen, stichhaltigen Schlüsse dazu, wie sich das Jahresgesamtnettoeinkommen des Berufungsklägers zusammensetzt. Zur zuverlässigen Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ist das Nettoein- kommen, welches über ein Jahr verdient wird, indessen eine unabdingbare Grösse. Denn es erfasst auch Leistungen, die nicht regelmässig ausgerich- tet werden. Und es liesse sich nur dann auf diesen verlässlichen Massstab verzichten, wenn z.B. ein Arbeitsvertrag vorliegen würde, aus dem hervor- geht, ob und inwieweit neben dem Monatslohn auch weitere Leistungen er- bracht werden, wie z.B. Spesenentschädigungen, Essensvergütungen, drei- zehnter Monatslohn, Gratifikationen oder Boni. Solche Leistungen wurden dem Berufungskläger in der Vergangenheit ausgerichtet. Folgt man etwa der Aussage des Zeugen J._____, so wurde dem Berufungskläger neben den Monatslöhnen auch eine Entschädigung von Fr. 2'400.- bezahlt. Im Jahre 2010 erhielt der Berufungskläger gemäss act. 14/1-2 sowie den Erläuterungen dazu in act. 113 S. 2 nebst dem Mo- natslohn für den Dezember eine Gratifikation von Fr. 4'800.-. Ein Arbeitsver- trag, der die 2013 geschuldeten Löhne usw. ausweisen könnte, wurde nicht

- 17 - beigebracht. Ebenso fehlt es an einem Lohnausweis für 2012 bzw. Lohn- abrechnungen wenigstens von September 2012 bis August 2013. Die act. 214/1-2 vermögen daher keinen schlüssigen Beleg für das vom Beru- fungskläger tatsächlich Verdiente zu erbringen. Es bleibt daher bei den in Ziff. II/3.3.1, a.E. dargelegten Konsequenzen. 3.4 Das Einzelgericht hat für das Jahr 2010 ein Nettoeinkommen des Beru- fungsklägers von Fr. 89'378.- festgestellt (vgl. act. 215 S. 52), woraus ein monatliches Nettoeinkommen des Berufungskläger von Fr. 7'448.- resultiert. Die Feststellung des Einkommens für das Jahr 2010 wird im Berufungsver- fahren richtigerweise von keiner Partei näher bezweifelt. Dieses ist daher massgeblich. Weil das daraus resultierende monatliche Nettoeinkommen un- ter dem liegt, welches das Einzelgericht errechnet hat, aber über dem vom Berufungskläger beantragten Wert, ist die Berufung hinsichtlich der Disposi- tiv-Ziffer 8 teilweise gutzuheissen. 3.5 Der monatliche Bedarf des Berufungsklägers von Fr. 4'779.- (vgl. act. 215 S. 62/63) ist im Berufungsverfahren kein Thema. Kein Thema mehr sind aufgrund der Berufungsanträge beider Parteien (vgl. dazu BGE 137 III 617 E. 4 und E. 5) grundsätzlich ebenso die Unterhaltsleistungen des Beru- fungsklägers gegenüber seinen Kindern, die das Einzelgericht für die ge- meinsamen Kinder der Parteien auf monatlich Fr. 1'250.- festgesetzt hat. Das Urteil des Einzelgerichts ist in diesem Punkt in Rechtskraft erwachsen. 3.5.1 Gemäss Art. 282 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz allerdings auch dann, wenn der Unterhaltsbeitrag für den Ehegatten angefochten wird, die nicht angefochtenen Unterhaltsbeiträge für die Kinder neu beurteilen (und es wird die Rechtskraftwirkung insoweit gebrochen). Die Regel des Art. 282 Abs. 2 ZPO ist allerdings auf Verfahren zugeschnitten, in denen es um den Unterhalt für die gemeinsamen Kinder der Scheidungsparteien geht. Bestehen dagegen zusätzlich Unterhaltsverpflichtungen für andere Kinder als nur die gemeinsamen, bleibt die Regel zwangsläufig unanwendbar (Un- terhaltsverpflichtungen gegenüber nicht gemeinsamen Kindern sind nicht Gegenstand des Scheidungsverfahrens und können insoweit in diesem nicht

- 18 - aufgegriffen werden). Genau diese Konstellation ist beim Berufungskläger gegeben: Er ist auch gegenüber zwei minderjährigen nachehelichen Kin- dern, nämlich K._____ und L._____ unterhaltsverpflichtet (mit deren Mutter ist er zudem unbestrittenermassen nicht verheiratet; eine BGE 137 III 59 analoge Sichtweise ist insofern nicht geboten). Bei minderjährigen Geschwistern bzw. Halbgeschwistern ist darüber hinaus des Gleichbehandlungsgebot zu berücksichtigen (vgl. auch BGE 137 III 59), worauf das Einzelgericht zutreffend verwiesen hat (vgl. act. 215 S. 71), als es feststellte, dem Berufungskläger verbleibe für den Unterhalt der nicht gemeinsamen Kinder K._____ und L._____ noch je Fr. 1'000.- pro Monat. Letzteres stellt endlich die Berufungsbeklagte nicht in Abrede, wie sie überhaupt die Unterhaltsverpflichtungen des Berufungsklägers gegen- über seinen Kindern nicht in Frage stellt, worauf bereits einleitend zu dieser Ziff. 3.5 verwiesen wurde (vgl. zudem etwa act. 225 S. 5 [Ziff. 2], S. 9 f. [dort insbes. Ziff. 3]). 3.5.2 Demnach verbleibt dem Berufungskläger unter Berücksichtigung des Kinderunterhaltes von monatlich Fr. 2'500.-- für die gemeinsamen Kinder der Parteien sowie von monatlich Fr. 2'000.-- für die nicht gemeinsamen Kinder kein Betrag mehr zur Verfügung, aus dem er noch Ehegattenunterhalt zu leisten vermöchte (im Gegenteil, es resultiert ein erhebliches Manko). An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn C._____ – die ältere der gemeinsamen Töchter der Parteien – volljährig wird und ihr Unterhalts- anspruch gegenüber dem Vater demjenigen der Berufungsbeklagten nach- gehen sollte, worauf letztere verweist (vgl. act. 225 S. 9). Es bleiben dann immer noch die einem Ehegattenunterhalt vorgehenden Unterhaltsansprü- che der minderjährigen Kinder von mehr als Fr. 3'000.- pro Monat. Und es bleibt ebenso bei der Unterhaltsverpflichtung gegenüber C._____, was die Berufungsbeklagte zutreffend erwähnt (vgl. a.a.O. S. 9). Die Berufung gegen die Dispositiv-Ziffer 5 des einzelgerichtlichen Ur- teils ist somit gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass keine Unterhalts- beiträge gemäss Art. 125 ZGB geschuldet sind.

- 19 - Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die bloss für den Fall einer vom Berufungsgericht bejahten Leistungsfähigkeit des Berufungskläger ge- münzten (Eventual-)Vorbringen des Berufungsklägers (vgl. act. 212 S. 14 ff.), näher einzugehen. 3.6 Im Sinne einer Zusammenfassung kann festgehalten werden, dass die Berufung hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 5 das einzelgerichtlichen Urteils voll- umfänglich gutzuheissen ist, in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 8 teilweise. III. (Kosten- und Entschädigungsfolge)

1. Die Kostenfestsetzung sowie die Kostenverlegung für das erstinstanzliche Verfahren durch das Einzelgericht in den Dispositivziffern 12-14 des Urteils vom 23. September 2013 sind unangefochten geblieben und daher zu be- stätigen.

2. Im Streit lagen im Wesentlichen Leistungspflichten aus Art. 125 ZGB von rund Fr. 96'000.-. Zu befinden ist über sie einzig mit der Korrektur von Dis- positiv-Ziffer 5 des angefochtenen Urteils und in diesem Punkt dringt der Be- rufungskläger mit seiner Berufung vollumfänglich durch. Das rechtfertigt es unter dem Gesichtspunkt von Art. 106 ZPO, noch von einem gesamthaften Obsiegen des Berufungsklägers auszugehen. Nicht von streitwerter Rele- vanz, sondern lediglich von deklaratorischer Bedeutung ist nämlich die Kor- rektur von Dispositiv-Ziffer 8 des einzelgerichtlichen Urteils, welche im Er- gebnis nicht ganz dem Antrag des Berufungsklägers entspricht. Diesem Ausgang entsprechend sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, unter Ver- rechnung mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss (Art. 111 Abs. 1 ZPO) und der Regelung der Ersatzpflicht gemäss Art. 111 Abs. 2 ZPO. Ferner ist die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Beru- fungskläger eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 GebV OG auf Fr. 4'000.- festzusetzen. Die Parteientschädigung ist

- 20 - gemäss § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 AnwGebV festzusetzen, was zu einer Gebühr von insgesamt Fr. 3'600.- führt. Zudem ist antragsge- mäss der Mehrwertsteuerersatz zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 5 und 8 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht im ordentli- chen Verfahren, vom 23. September 2013 in den folgenden Punkten geändert: "5. Es sind keine Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 125 geschuldet." "8. …

- Erwerbseinkommen Gesuchsteller: 7'448.– (monatlich netto, exkl. Familienzulagen, inkl. 13. Monatslohn)"

2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 12 - 14) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.-.

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungs- beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrech- net. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger den geleisteten Vorschuss von Fr. 4'000.- zu ersetzen.

5. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'600.- zu bezahlen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer auf diesem Betrag.

6. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Uster, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, und an die Obergerichtskasse.

- 21 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist inner- halb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun- desgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert be- trägt rund Fr. 96'000.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Graf versandt am: