LC110063, Abänderung des Scheidungsurteils

Erwägungen (4 Absätze)

E. 1 Die Rückweisung versetzt das Berufungsverfahren in den Stand vor dem Erlass des aufgehobenen Beschlusses zurück. Das Berufungsverfahren war da- mals vollständig durchgeführt. Es kann daher sogleich der Endentscheid gefällt werden, und zwar unter Anwendung der im Zeitpunkt des Entscheides vom 1. Juli 2010 massgeblichen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH sowie der Art. 135 - 149 aZGB.

E. 2 Bei einer Rückweisung ist die untere Instanz an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zu Grunde liegt (§ 104a GVG/ZH). Dies gilt sowohl hinsichtlich des anzuwendenden materiellen Rechts als auch bezüglich einer Ergänzung oder Wiederholung des Verfahrens, nicht aber hinsichtlich tatsächlicher Feststellungen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 4 zu § 291 ZPO/ZH). In der Regel äussert sich die Rückweisungsinstanz darüber, wie zu entscheiden ist, wenn die beanstandete Erwägung aufgehoben wird. Die obere Instanz bestimmt sodann

- 7 - den Umfang der Rückweisung und sie sagt in der Regel auch einerseits positiv, was aufgehoben wird und worüber die untere Instanz neu urteilen muss, und an- derseits negativ, was vom angefochtenen Entscheid bestehen bleibt und worauf die untere Instanz bei ihrer Neubeurteilung nicht zurückkommen darf (Hauser/ Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, N 30 zu § 104a GVG/ZH). Sind die Anordnungen unklar, sind sie nach bestem Wissen und Gewissen auszulegen (Hauser/Schweri, a.a.O., N 5 zu § 104a GVG/ZH).

E. 3 a) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers an das Kassationsgericht des Kantons Zürich richtete sich ausdrücklich gegen Disp. Ziff. 2 des Beschlusses der Kammer vom 1. Juli 2010. Nicht angefochten war Disp. Ziff. 1 des Entschei- des, mit welchem die Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides festgestellt wurde (vgl. Urk. 34 1 S. 2). Trotzdem hob das Kassationsgericht des Kantons Zü- rich mit seinem Entscheid vom 21. Juli 2011 den Beschluss des Obergerichtes vom 1. Juli 2010 gänzlich auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (Urk. 35 S. 13, Disp. Ziff. 1). In den Er- wägungen des Entscheides findet sich indes kein Hinweis zu den Erwägungen der Kammer zur Teilrechtskraft (vgl. Urk. 35). Damit sind die entsprechenden Er- wägungen gemäss Entscheid vom 1. Juli 2010 ohne Weiteres zu übernehmen und es ist erneut die Teilrechtskraft vorzumerken (Urk. 30 S. 6): "Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz mit ihrem Urteil vom 23. Dezember 2009 das Begehren des Klägers um Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge abgewiesen (Urk. 17 Disp. Ziff. 2). Die Beklagte beantragte zwar mit der Beru- fungsbegründung die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 22 S. 2), doch geht aus der Berufungsbegründung hervor, dass sie insoweit als das Begehren betreffend Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge abgewiesen wurde, das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht in Frage stellen will. Sie beantragte denn auch, es sei auf die Klage nicht einzutreten (Urk. 22 S. 2), wobei sie geltend machte, dass die Voraussetzungen von Art. 129 ZGB für eine Abänderung des Scheidungsurteils nicht gegeben seien (Urk. 22 S. 4 und 6 sowie Urk. 27 S. 1 f.). Der Kläger hat seinerseits das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Dezem- ber 2009 nicht angefochten, sondern lediglich die Abweisung der Berufung der

- 8 - Beklagten beantragt (Urk. 24 S. 2). Damit ist das Urteil der Vorinstanz jedoch in- soweit als das Begehren um Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge abge- wiesen wurde, mit dem 30. März 2010 (Datum des Eingangs der Berufungsant- wort und damit Verzicht auf eine Anschlussberufung) in Rechtskraft erwachsen. Dies gilt ebenso für das Begehren um Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Beklagte persönlich, soweit diesem Antrag nicht entsprochen wurde. Dies ist vorzumerken."

b) Umstritten sind damit im Berufungsverfahren nurmehr die Unter- haltsbeiträge für die Beklagte persönlich. Damit ist darüber zu befinden, ob die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte persönlich für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis und mit April 2010 aufzuheben und für die Zeit von Mai 2010 bis Januar 2013 auf Fr. 650.– herabzusetzen sind. Nicht in Frage gestellt wurde mit der vom Kläger eingereichten Klage die Unterhaltspflicht von monatlich Fr. 500.– ab Februar 2013 bis zum Eintritt des AHV-Alters der Beklagten. Dass die Vorinstanz gestützt auf die auch im Abänderungsverfahren anwendbaren Bestimmungen von Art. 137 Abs. 2 aZGB die vorläufige Aufhebung bzw. Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge an die Beklagte persönlich verfügt hat, und dass diese vorsorglichen Massnah- men – wie erwähnt – unangefochten geblieben sind, bleibt ohne Bedeutung. Erst mit dem Abänderungsurteil selbst wird definitiv darüber befunden, ob die Unter- haltsbeiträge mit Wirkung ab Einreichung der Abänderungsklage herabgesetzt werden oder nicht. Die angeordneten vorsorglichen Massnahmen bewirken bloss eine provisorische Regelung (BGer vom 22. März 2005, 5P.414/2004 E. 1). Da eine provisorische Herabsetzung für die unterhaltsberechtigte Partei auch bei ei- ner nachträglichen Abweisung der Abänderungsklage mit Nachteilen verbunden ist, weil sie in diesem Fall zumindest vorübergehend nicht über die Beiträge ver- fügen konnte, war der entsprechende Entscheid – wie alle erstinstanzlichen Ent- scheide über vorsorgliche Massnahmen - anfechtbar. Die Vorinstanz hat denn auch zu Recht auf die (nicht ergriffene) Möglichkeit der Anfechtung des Entschei- des mittels Rekurs hingewiesen. Zu Handen der Beklagten (vgl. die Vorbringen in Urk. 22 S. 3 Ziff. 5) ist schliesslich festzuhalten, dass die Vorinstanz mit Bezug auf ihre Entscheide zur beantragten unentgeltlichen Rechtspflege zu Recht auf keine

- 9 - Rechtsmittelmöglichkeiten hingewiesen hat. Die Parteien sind diesbezüglich nicht beschwert.

E. 4 a) Wesentlich ist weiter, dass über persönliche Unterhaltsbeiträge für einen Ehegatten unter der Herrschaft der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime zu entscheiden ist (§ 54 ZPO/ZH). Die Dispositionsmaxime bedeutet, dass der Richter auch im Rechtsmittelverfahren an die Parteianträge gebunden ist (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 22 zu § 54 ZPO/ZH). Nach den allgemeinen Beweisgrundsätzen hat der Kläger so- dann nachzuweisen, dass sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse dauernd und erheblich verändert haben, während die Beklagte alle von ihr behaupteten, gegen eine Reduktion der Unterhaltspflicht sprechenden Tatsachen nachzuweisen hat.

b) Sodann ist zu beachten, dass die hier noch anzuwendende Zivilpro- zessordnung des Kantons Zürich zwingend vorsieht, dass über erhebliche streiti- ge Tatsachen ein Beweisverfahren durchzuführen ist. Bevor den Parteien nicht ermöglicht wurde, ihre Beweismittel zu nennen, war es daher nicht zulässig, auf- grund einer Würdigung bereits im Hauptverfahren eingereichter Beweismittel be- hauptete streitige Tatsachen als erwiesen oder als unbeweisbar zu erachten und aus diesem Grund auf die Durchführung eines Beweisverfahrens zu verzichten. Eine abschliessende Beweiswürdigung im Sinne einer antizipierten Beweiswürdi- gung war frühestens dann möglich, wenn die Parteien ihre Haupt- und Gegenbe- weismittel genannt haben (ZR 95 Nr. 73 mit Hinweisen).

c) Gemäss Art. 138 Abs. 1 aZGB und § 267 Abs. 1 ZPO/ZH können in der oberen kantonalen Instanz mit der Berufungsbegründung neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden. Die Modalitäten des Rechtsmittelverfah- rens richten sich allerdings nach kantonalem Recht. Dazu gehört auch die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt innerhalb des Rechtsmittelverfahrens neue Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht werden können (Sutter/Freiburghaus, Kom- mentar zum neuen Scheidungsrecht, N 21 zu Art. 138 aZGB und FamKomm Scheidung/Leuenberger, N 6 zu Art. 138 aZGB). § 267 Abs. 2 ZPO/ZH sah vor, dass in Prozessen über Ehescheidung "in der Begründung und Beantwortung von Berufung und Anschlussberufung uneingeschränkt neue Tatsachenbehauptun-

- 10 - gen, Bestreitungen und Einreden erhoben und neue Beweismittel bezeichnet" werden können. In späteren Parteivorbringen und damit insbesondere auch in Replik und Duplik anlässlich der Berufungsverhandlung können dagegen nur noch echte Noven vorgebracht werden, die gemäss § 115 ZPO/ZH in jedem Sta- dium des Verfahrens zuzulassen sind. II.

1. Bei erheblicher und dauernder Veränderung der Verhältnisse seit der rechtskräftigen Festsetzung der Unterhaltsbeiträge kann eine gestützt auf Art. 125 ZGB zugesprochene Rente herabgesetzt, aufgehoben oder für eine bestimmte Zeit eingestellt werden (Art. 129 Abs. 1 ZGB). Grundvoraussetzung ist eine nach dem Scheidungsurteil eingetretene Veränderung der Verhältnisse zumindest einer Partei. Die Veränderung kann in einer Verschlechterung der Verhältnisse der ver- pflichteten Partei oder in einer Verbesserung der Verhältnisse der berechtigten Person liegen. Zu berücksichtigen ist dabei nicht nur das Erwerbseinkommen, sondern die gesamte wirtschaftliche Situation (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 12 f. zu Art. 129 ZGB). Für die Beurteilung einer Veränderung ist auf die im Urteil für den Scheidungszeitpunkt festgestellten wirtschaftlichen Verhältnisse abzustellen (FamKomm Scheidung/Schwenzer, N 6 zu Art. 129 ZGB).

2. Die Kammer hat in ihrem Entscheid vom 1. Juli 2010 geprüft, von welchen Verhältnissen auszugehen sei und welche finanziellen Verhältnisse nach der vom Kläger behaupteten und zu beweisenden Auflösung des Konkubinates massge- blich seien (Urk. 30 S. 9 ff.). Mit der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsge- richt hat der Kläger lediglich zwei Punkte der entsprechenden Erwägungen bean- standet (Urk. 43/1 S. 2 Antrag Ziff. 1), nämlich die Frage des frühesten Zeitpunkts der Anrechnung der vollen Miete beim Kläger nach Auszug der Konkubinatspart- nerin (Urk. 34/1 S. 3-5) sowie den Zuschlag für auswärtige Verpflegung (Urk. 34/1 S. 5-7). Mit dem Beschluss vom 21. Juli 2011 hat das Kassationsgericht festge- halten, dass mit den Erwägungen, wonach bei Nachweis der Auflösung des Kon- kubinats der volle Mietzins zufolge der im gemeinsamen Mietvertrag vorgesehe- nen dreimonatigen Kündigungsfrist erst ab Dezember 2009 anzurechnen sei, da die Kündigung frühestens am 27. August 2009 erfolgt sei, eine Verletzung der

- 11 - Verhandlungsmaxime erfolgt sei und deshalb der Beschluss der Kammer aufge- hoben werden müsse (Urk. 35 S. 9 f.). Die im Zusammenhang mit der Position "auswärtige Verpflegung" erhobene Willkürrüge wurde dagegen als zu Unrecht erhoben erachtet (Urk. 35 S. 10-12). Damit kann mit dem vorliegenden Entscheid

- unter Ausklammerung der Erwägungen zum anrechenbaren Mietzins, auf wel- che abschliessend einzugehen sein wird - vorweg auf die Erwägungen gemäss Beschluss vom 1. Juli 2010 verwiesen werden (Urk. 30 S. 9 ff.): "a) Nachdem der Kläger seine Klage damit begründet, dass sein Be- darf - nach Wegfall des Konkubinates - als nunmehr Alleinstehender neu zu be- rechnen sei, sind lediglich seine wirtschaftlichen Verhältnisse von Interesse. Grundlage für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Vereinbarung der Parteien bildete ein Erwerbseinkommen des Klägers (exkl. allfälliger Anteil Bonus, zuzüglich Kinderzulagen und Ausbildungszulagen) von monatlich netto Fr. 5'983.20 und ein Notbedarf von Fr. 2'839.60 (Urk. 5/51 S. 3 f.). Gemäss dem bei den Akten befindlichen, indes nicht im Aktenverzeichnis des Scheidungspro- zesses aufgeführten Berechnungsblatt setzte sich dieser Bedarf wie folgt zusam- men (= Urk. 8/7): Grundbetrag (hälftiger Betrag für zwei in dauernder Haushaltgemeinschaft lebende Personen): Fr. 775.– Mietzins (hälftiger Anteil): Fr. 1'159.50 Elektrisch/Gas: Fr. 30.– Krankenkasse KVG: Fr. 151.10 Telefon: Fr. 100.– Radio/TV: Fr. 19.– Hausratversicherung: Fr. 30.– Fahrkosten Auto: Fr. 200.– Verpflegung: Fr. 300.– Arztkosten Selbstbehalt: Fr. 75.– Total: Fr. 2'839.60

- 12 -

b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Auszug der Konkubinats- partnerin des Klägers aus der gemeinsamen Wohnung ausgewiesen sei. Da der Kläger neu sämtliche Kosten der Wohnung zu tragen habe (und damit auch der Grundbetrag anzupassen ist), sei eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse gegenüber denjenigen im Scheidungszeitpunkt ohne weiteres zu bejahen. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Konkubinatspartnerin des Klägers in die ehemals gemeinsame Wohnung zurückziehen oder der Kläger mit einer neuen Partnerin zusammenziehen werde, sei die Veränderung von Dauer. Diese Veränderung sei nicht voraussehbar gewesen (Urk. 17 S. 5 f.). Die Vorinstanz ermittelte in der Folge einen Bedarf des Klägers für die Zeit von Oktober 2009 bis April 2010 von Fr. 4'212.– und ab Mai 2010 von Fr. 3'523.– und stellte diesen Be- darfswerten das heutige Einkommen von Fr. 5'994.– gegenüber. Unter Berück- sichtigung der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder C._____ und D._____ stellte die Vorinstanz fest, dass der Kläger damit bis April 2010 nicht mehr in der Lage sei, für die Beklagte persönlich Unterhaltsbeiträge zu leisten, ab Mai 2010 sei der Kläger aufgrund des ihm ab diesem Zeitpunkt anzurechnenden tieferen Mietzinses aber in der Lage, der Beklagten persönlich einen monatlichen Unter- haltsbeitrag von Fr. 650.– zu zahlen (Urk. 17 S. 5 ff.).

c) Mit der Berufung machte die Beklagte vorab geltend, es sei auf die Abänderungsklage gar nicht einzutreten, da der Kläger mit der von ihm bereits am

29. September 2009 eingereichten Klage eine Abänderung ab dem 1. Oktober 2009 beantrage und damit veränderte Verhältnisse geltend gemacht habe, die erst nach Einleitung der Klage eintreten würden. Es sei indes eine unabdingbare Voraussetzung eines Abänderungsverfahrens, dass sich die Abänderungsgründe bereits vor der Einleitung des Verfahrens verwirklicht haben (Urk. 22 S. 5 f.). Lie- gen bei Klageeinleitung noch keine veränderten Verhältnisse vor, so könne keine Anpassung erfolgen; eine Abänderung wirke ja auf den Zeitpunkt der Klageeinlei- tung zurück und sei deshalb nur möglich, wenn die Veränderungen im Zeitpunkt der Klageeinleitung schon dauerhaft seien (Urk. 27 S. 1). Verhältnisse, die sich erst im Laufe des Prozesses verändern, könnten nicht zu einer Abänderung füh- ren. Am 29. September 2009 seien noch keine veränderten Verhältnisse vorgele-

- 13 - gen, die Konkubinatspartnerin sei erst vor dem Auszug aus der Wohnung gestan- den (Urk. 27 S. 2). Dies trifft indes so nicht zu. Zwar muss die Veränderung erheblich und von Dauer sein, doch setzt ein Abänderungsverfahren eine Klage voraus, deren Aus- wirkungen nur für die Zukunft greifen. Eine rückwirkende Aufhebung einer Zah- lungspflicht für die Zeit zwischen Scheidungsurteil und Anhängigmachung der Abänderungsklage kann nicht verlangt werden (Bühler/Spühler, Berner Kommen- tar, N 42 zu Art. 153 aZGB). Damit ist jedoch ein Unterhaltspflichtiger unter Um- ständen gezwungen, im Hinblick auf eine nach seiner Auffassung dauernde und erhebliche Veränderung der Verhältnisse möglichst rasch Klage zu erheben. Ob die behauptete Veränderung erheblich und von Dauer ist, ist alsdann im fragli- chen Verfahren zu prüfen. Zuzustimmen ist der Beklagten allerdings darin, dass bloss vorübergehende Veränderungen nicht zu einer Abänderung eines Schei- dungsurteils berechtigen. Die Dauerhaftigkeit einer Veränderung ist indes auf- grund der Umstände im Einzelfall zu beurteilen. Die Auflösung eines Konkubina- tes und der damit verbundene Wegfall der bisherigen Kostenbeteiligung sowie die damit einhergehende Veränderung des Grundbetrages können jedoch durchaus eine dauerhafte Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse bewirken. Auf die Klage ist daher einzutreten, zumal die Frage, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Abänderung gegeben sind oder nicht, ohnehin durch einen Sachent- scheid, d.h. bei Fehlen der Voraussetzungen für eine Abänderung durch Abwei- sung der Klage und nicht durch einen Nichteintretensentscheid zu erledigen ist. Ob erheblich und dauerhaft veränderte Verhältnisse gegeben sind, beurteilt sich schliesslich nach der Tatbestandfeststellung und der Prognose im Scheidungsur- teil einerseits und den derzeitigen sowie den für die absehbare Zukunft gegebe- nen Verhältnissen anderseits. Ein ungewisser, bloss hypothetischer künftiger Sachverhalt ist kein Abänderungsgrund. Dagegen können konkrete Anhaltspunkte für das bevorstehende Eintreten veränderter Verhältnisse – wie hier die Auflösung des Konkubinates – und das Interesse des Klägers an einer Klärung der Rechts- lage unter Umständen eine Urteilsabänderung rechtfertigen (BGE 120 II 292). Entscheidend sind schliesslich die im Zeitpunkt der Beurteilung und nicht der Kla- geeinleitung bestehenden Verhältnisse. Dem Entscheid ist der Sachverhalt zu-

- 14 - grunde zu legen, wie er im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht (§ 188 Abs. 1 ZPO). Für eine Klagegutheissung würde es daher genügen, wenn die anspruchs- begründenden Tatsachen noch vor der Urteilsfällung eingetreten sind (Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 188 ZPO).

d) Entgegen der mit der Berufungsreplik konkret vorgetragenen Be- hauptung, dass die Auflösung des Konkubinats vorhersehbar gewesen sei und als Abänderungsrund nicht in Betracht komme (Urk. 27 S. 2 Ziff. 3 unter Hinweis auf Urk. 22 Ziff. 8 und 12), ist hiezu festzuhalten, dass die Vereinbarung der Parteien vom 25. Februar 2009 – wie aus der bereits erwähnten Berechnungstabelle (Urk. 8/7) klar hervorgeht – auf einem Konkubinat und den entsprechend aufgeteilten Kosten basiert. Diese Berechnung erging, nachdem seitens des Klägers zuvor noch von einer instabilen Situation gesprochen und ein höherer Grundbetrag und höhere Bedarfskosten geltend gemacht worden waren (Urk. 5/26 S. 5 f.). Unter diesen Vorgaben stellt daher die Auflösung des Konkubinats grundsätzlich einen Abänderungsgrund dar.

e) aa) Bereits mit der Klageantwort hatte die Beklagte sinngemäss die Aufhebung des Konkubinats bestritten (Urk. 9 S. 4 f.). Mit der Berufungsbegrün- dung hat sie nun ihre entsprechenden Bestreitungen verdeutlicht und klar festge- halten, es sei nicht nachgewiesen, dass der Kläger nicht mehr im Konkubinat le- be. Die Beklagte hat hiefür auch Beweise offeriert (Urk. 22 S. 6 Ziff. 12 und 13). Der Kläger beruft sich für den Beweis der Beendigung des Konkubinats auf den von ihm eingereichten (separaten) Mietvertrag seiner bisherigen Freundin (Urk. 3/4) und ein Abmeldeformular. Letzteres wurde indes nicht eingereicht, jedoch ei- ne Bestätigung der am 1. Oktober 2010 erfolgten Neuanmeldung in F._____ (Urk. 8/6). Zwar bilden der eingereichte Mietvertrag und die Anmeldung in F._____ ein starkes Indiz für die Auflösung des Konkubinats, doch ein zweifelsfreier Nachweis ist damit angesichts der Bestreitungen der Beklagten nicht erbracht. Es wird des- halb hierüber Beweis abzunehmen sein. bb) Soweit die Beklagte die Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers bestreitet (Urk. 22 S. 7 f.), ist festzuhalten, dass – bei einem Nachweis der Auflösung des Konkubinats – statt dem bisher angerechne-

- 15 - ten hälftigen Betrag für zwei in dauernder Haushaltgemeinschaft lebende Perso- nen (Fr. 775.–) neu von einem Grundbetrag von Fr. 1'200.– auszugehen wäre. Dies ergibt sich ohne weiteres, da der Kläger ab diesem Zeitpunkt alleine lebte. (..........) = weggelassene Erwägungen zum Mietzins cc) Die Beklagte hatte schon im erstinstanzlichen Verfahren be- stritten, dass der Kläger heute noch auf ein Auto angewiesen sei (Urk. 9 S. 4 und Prot. I S. 3). Da im Hinblick auf eine allfällige Abänderung auch die bisherigen Positionen im Bedarf in Frage gestellt werden können, ist dieser Einwand zu prü- fen, zumal die Beklagte mit der Berufungsbegründung und der Replik daran fest- hält, dass der Kläger nicht auf ein Auto angewiesen sei bzw. dass die entspre- chenden Kosten vom Arbeitgeber übernommen werden müssten (Urk. 22 S. 8 f.). Sowohl erstere Behauptung als auch letztere Einwendung ist zu prüfen, hat doch grundsätzlich der Arbeitgeber die Kosten für ein Motorfahrzeug zu übernehmen, wenn der Arbeitnehmer für die Erfüllung seiner Tätigkeit hierauf angewiesen ist (Art. 327b Abs. 1 OR i.V. mit Art. 362 OR). Allerdings wird zumindest der vom Kläger für öffentliche Verkehrsmittel geltend gemachte Betrag von Fr. 127.– pro Monat (Prot. II S. 4) zu berücksichtigen sein, wovon auch die Beklagte ausgeht (Urk. 27 S. 4 Ziff. 7). Umstritten sind damit unter dem Titel Fahrt zur Arbeit bloss die Autokosten. dd) Die Beklagte hatte im erstinstanzlichen Verfahren auch den bisher im Bedarf des Klägers aufgeführten Betrag von Fr. 300.– für auswärtige Verpflegung bestritten und geltend gemacht, dass Lunchchecks abgegeben wür- den und Verpflegungsmöglichkeiten am G._____ bestünden (Prot. I S. 4). Sinn- gemäss machte die Beklagte damit geltend, es seien keine Mehrkosten für aus- wärtige Verpflegung mehr zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat denn auch den bisher berücksichtigten Betrag auf Fr. 200.– pro Monat reduziert. Im Berufungs- verfahren hielt die Beklagte jedoch daran fest, dass der Kläger verbilligte Mahlzei- ten beziehen könne, weshalb keine Mehrkosten zu berücksichtigen seien (Urk. 22 S. 9 Ziff. 21). Dies wird vom Kläger mit dem Hinweis, dass das G._____ keine Luchchecks abgebe, bestritten (Urk. 24 S. 9). Mit der Replik hielt die Beklagte

- 16 - fest, dass im Grundbetrag Fr. 10.– für Mittagessen enthalten seien (Urk. 27 S. 4 f.), was seitens des Klägers unbestritten blieb. Er machte allerdings unter Hinweis auf die effektiven Kosten tägliche Auslagen von Fr. 15.– bis Fr. 18.– geltend (Prot. II S. 4 f.), worauf die Beklagte entgegnen liess, es könne auch Wasser zum Menu von Fr. 8.70 getrunken werden, womit (sinngemäss) keine Mehrkosten anfielen. Es ist jedoch aufgrund der Belege des Klägers (Urk. 29/1) von täglichen Mehrkos- ten von Fr. 5.– auszugehen, was unter dem Titel auswärtige Verpflegungskosten einen monatlichen Betrag von Fr. 100.– rechtfertigt. Ein Beweisverfahren erübrigt sich in diesem Punkt. ee) Sodann rügte die Beklagte – wie bereits vor Vorinstanz (Prot. I S. 4) – die weitere Berücksichtigung von Fr. 75.– Gesundheitskosten (Arztkosten Selbstbehalt). Sie machte geltend, solche seien nicht mehr nachgewiesen (Urk. 22 S. 9 Ziff. 22). Der Kläger reichte hiezu die im Scheidungsverfahren eingelegten Belege für die Jahre 2007 und 2008 wiederum ein (Urk. 24 S. 9, Urk. 25/1-3). Mit der Duplik machte er sodann unter Hinweis auf den von ihm eingereichten Beleg monatliche Medikamentenkosten von Fr. 62.– geltend, was zusammen mit den Auslagen für den Zahnarzt die weitere Berücksichtigung von monatlichen Arztkos- ten von Fr. 75.– rechtfertige (Prot. II S. 5 und Urk. 29/2). Dies wurde nicht mehr weiter in Frage gestellt (Prot. II S. 5), weshalb der geltend gemachte Betrag wei- terhin zu berücksichtigen ist. ff) Im Scheidungsverfahren gingen die Parteien von einem monat- lichen Nettoerwerbseinkommen des Klägers von Fr. 5'983.20 aus. Ein Nebener- werbseinkommen bei der H._____ GmbH oder dem H._____ wurde nicht berück- sichtigt, nachdem der Kläger erklärt hatte, er sei nicht mehr entsprechend er- werbstätig (Berechnungsblatt in Akten Scheidungsverfahren = Urk. 8/7 und Prot. Scheidungsverfahren S. 37). Im erstinstanzlichen Verfahren behauptete die Be- klagte, dass der Kläger mit einem "H._____" ein zusätzliches Einkommen erziele und sie berief sich auf verschiedene Urkunden (Urk. 9 S. 4 Ziff. 14). Die Vo- rinstanz ging indes allein vom belegten Erwerbseinkommen des Klägers von netto Fr. 5'994.– pro Monat (inkl. Anteil 13. Monatslohn) aus und nahm an, dass "rechtsgenügende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger einen Nebenverdienst

- 17 - erziele" fehlen würden (Urk. 17 S. 6). Eine derartige Folgerung ist indes nicht zu- lässig, solange die Beklagte nicht die Möglichkeit hatte, für ihre Behauptungen (abschliessend) ihre Beweismittel zu bezeichnen. Sie hält denn auch mit der Be- rufungsbegründung daran fest, dass der Kläger mit dem "H._____" ein erhebli- ches zusätzliches Einkommen erziele und sie beruft sich auf weitere Beweismittel (Urk. 22 S. 8 Ziff. 18 und 19). Ebenso mit der Berufungsreplik, wobei sie festhielt, dass ihre Abklärungen ergeben hätten, dass der Kläger weiter für den H._____ arbeite und damit Geld verdiene (Urk. 27 S. 2 ff.). Auch wenn der Kläger mit der Berufungsantwort ausführte, es sei nicht einzusehen, was die Beklagte mit den genannten Zeugen nachweisen wolle (Urk. 24 S. 6), bleibt der Anspruch der Be- klagten auf Abklärung ihrer Behauptungen in einem Beweisverfahren bestehen. Entgegen der Darstellung des Klägers in der Duplik, ändert daran auch nichts, dass der Scheidungsrichter darauf hingewiesen habe, ein Einkommen über einer 100%-Tätigkeit dürfe nicht berücksichtigt werden (Prot. II S. 4). Ständig erzielte Nebenerwerbseinkünfte sind – insbesondere bei engen finanziellen Verhältnissen bzw. bei einer Mankosituation wie im vorliegenden Verfahren – anzurechnen und können daher dem vom Kläger geltend gemachten höheren Bedarf entgegen ge- stellt werden.

f) Da somit fest steht, dass die angeführten Behauptungen teilweise, d.h. die Auflösung des Konkubinats, die effektiven Einkommensverhältnisse des Klägers und die geltend gemachten Autokosten in einem Beweisverfahren zu überprüfen sind, erweist sich das Verfahren noch nicht als spruchreif. Der Ent- scheid der Vorinstanz ist somit aufzuheben und es ist den Parteien zu ermögli- chen, für ihre strittigen Behauptungen abschliessend die Beweismittel zu be- zeichnen. Die Berufungsinstanz kann das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückwiesen (§ 270 ZPO). Dies rechtfertigt sich vor allem dann, wenn

– wie hier - ein Beweisverfahren durchzuführen ist. Das Verfahren ist daher zur Durchführung eines mit einer Beweisauflageverfügung zu eröffnenden Beweisver- fahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen."

3. a) Die Kammer ging mit Beschluss vom 1. Juli 2010 weiter davon aus, dass - auch dies für den Fall des Nachweises der Auflösung des Konkubinats -

- 18 - frühestens ab Dezember 2009 im Bedarf des Klägers der volle bisherige Mietzins von Fr. 2'189.– zu berücksichtigen sei (Urk. 30 S. 13). Es wurde angenommen, dass für die bisherige Freundin des Klägers, die am 27. August 2009 einen neuen Mietvertrag unterzeichnet hat (Urk. 3/4), der mit dem Kläger gemeinsam unter- zeichnete Mietvertrag – ohne auf die Problematik des gemeinsam unterzeichne- ten Mietvertrages näher einzugehen (vgl. dazu: Higi, Zürcher Kommentar, N 111 Vorbemerkungen zu Art. 252-274g OR) – bloss mit einer dreimonatigen Kündi- gungsfrist auf jedes Monatsende kündbar sei (Urk. 8/8). Dem Kläger sei ange- sichts dieser Situation – wie von der Vorinstanz angenommen – allerdings eine Übergangsfrist zur Suche einer neuen Wohnung einzuräumen (vgl. Urk. 17 S. 8 f.). Dass ab Mai 2010 nurmehr ein "angemessener" Mietzins von Fr. 1'500.– zu berücksichtigen sei (Urk. 17 S. 9), blieb unbestritten.

b) Das Kassationsgericht wies in seinem Entscheid jedoch darauf hin, dass keine der Parteien im vorliegenden Verfahren behauptet habe, dass die frühere Konkubinatspartnerin des Klägers diesem gegenüber den Mietvertrag be- treffend die gemeinsame Wohnung am 27. August 2009 gekündigt habe. Mit die- ser Annahme habe die Kammer - wie bereits erwähnt - die Verhandlungsmaxime verletzt. Die Behauptungen des Klägers hätten vielmehr gelautet, dass seine Partnerin ihm den "Auszug aus der Wohnung rechtzeitig angezeigt habe" (Urk. 35 S. 9). Die Behauptungen des Klägers zum Auszug der bisherigen Lebenspartne- rin I._____ aus der mit gemeinsam unterzeichnetem Mietvertrag gemieteten Wohnung (Urk. 8/8) lauten wie folgt:

- "Wegen nicht überbrückbaren Differenzen wird das Konkubinat des Klägers nun aber per Ende September 2009 aufgehoben. Seine bisherige Lebenspartnerin, I._____, bezieht im Oktober 2009 eine eigene Wohnung in F._____" (Urk. 1 S. 2, Eingabe vom 29. September 2009).

- "I._____ hat die gemeinsame Wohnung in J._____ nun Ende Sept. 2009 verlas- sen und das Konkubinat damit aufgelöst. Auch die Partnerschaft wurde beendet" (Urk. 7 S. 4 oben).

- 19 -

- "Nach dem Auszug von I._____ hat der Kläger aber die vollen Wohnkosten al- lein zu zahlen" (Urk. 7 S. 5 unten).

- "Es ist offensichtlich, dass wenn sich die Partnerschaft aufgelöst hat, sich die Verhältnisse auf lange Sicht geändert haben" (Prot. I S. 8).

- "Bei der Bedarfsberechnung wird vielmehr offensichtlich, dass auf Seiten des Appellanten das im Scheidungszeitpunkt bestehende Konkubinat berücksichtigt wurde. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass er bei Wegfall dieser Partnerschaft höhere Auslagen haben wird" (Urk. 24 S. 3).

- "Dabei lässt die Appellantin ausser Acht, dass der Appellat bei Klageeinleitung ein Abmeldeformular der Ex-Partnerin aus der Wohngemeinde sowie einen Miet- vertrag für eine neue Wohnung ab Okt. 2009 ins Recht gelegt hatte" (Urk. 24 S. 7).

- "Im Kanton Zürich ist Ende Sept. ein ortsüblicher Kündigungstermin (Lachat/ Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, Zürich 2005 Kap. 26, N 2.6). Die ehemalige Partnerin des Appellaten hat diesem den Auszug aus der Wohnung auch recht- zeitig angezeigt und hat den neuen Mietvertrag bereits am 27. Aug. 2009 unter- zeichnet. Damit war sie ohne Weiteres berechtigt, die Wohnung per 30. Sept. 2009 ohne Verpflichtungen zu verlassen" (Urk. 24 S. 7).

- "Der Appellat hat jedenfalls vor Vorinstanz substanziiert dargelegt, dass er ab Okt. 2009 - nach dem Auszug seiner Ex-Partnerin - die Miet- und Lebenshal- tungskosten allein zu tragen habe, die ihm in der Scheidung wegen der Hausge- meinschaft noch reduziert veranschlagt wurden" (Urk. 24 S. 8). Wie vom Kassationsgericht festgehalten, hat der Kläger mit der Berufungs- antwort neu festgehalten, dass seine ehemalige Lebenspartnerin den Auszug aus der gemeinsamen Wohnung "rechtzeitig" angezeigt habe, weshalb sie nicht mehr verpflichtet gewesen sei, sich nach dem 30. September 2009 noch an den Miet- kosten zu beteiligen. Die Beklagte, die mit der Replik vorab nochmals geltend machte, dass im Zeitpunkt der Klageeinleitung (29. September 2009) noch keine veränderten Verhältnisse vorgelegen hätten (Urk. 27 S. 2 Ziff. 2), bestritt diese

- 20 - neue Behauptung (rechtzeitige Anzeige des Auszuges aus der gemeinsamen Wohnung) mit der Replik nicht (vgl. Urk. 27). Ob dies genügt, um auf einen Weg- fall der Verpflichtungen der ehemaligen Lebenspartnerin per 1. Oktober 2009 schliessen zu können, kann einstweilen offen gelassen werden. Das Kassations- gericht hat sich hiezu nicht weiter geäussert. Die Frage ist erst nach der Be- weisabnahme zur (bestrittenen) Auflösung des Konkubinats zu entscheiden. III.

1. Zufolge der Rückweisung sind für das Berufungsverfahren zwar Kosten festzusetzen, die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen sind jedoch dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Es besteht sodann kein Anlass, den Parteien die bisher gewährte unentgeltliche Rechtspflege zu entzie- hen.

2. a) Mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides – soweit dieser nicht in Rechtskraft erwachsen ist - ist auch die Regelung der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen aufgehoben. Die Beklagte hat mit ihrer Berufungsbegründung auch die Höhe der Gerichtsgebühr und die Bemessung der Prozessentschädi- gung gerügt und geltend gemacht, dass die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'600.– zu re- duzieren und auch die Prozessentschädigung entsprechend anzupassen sei (Urk. 22 S. 3 f.). Der Kläger hat sich hiezu nicht geäussert.

b) Der von der Vorinstanz ermittelte Streitwert von Fr. 47'400.– (Urk. 17 S. 12) blieb unbestritten. Dieser ist indes nicht allein ausschlaggebend. Die Ge- richtsgebühren in Abänderungsprozessen sind nach § 5 Abs. 1 der hier noch an- zuwendenden GGebVO vom 4. April 2007 gemäss den Bestimmungen von § 4 Abs. 3 und 4 GGebVO festzusetzen. Danach ist entsprechend der Rechtsfolge- verweisung von § 5 Abs. 1 GGebVO grundsätzlich von einer Gerichtsgebühr von Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– auszugehen, wobei (ohne Beweisverfahren) eine Ge- bühr von rund Fr. 4'000.– als angemessen erscheint. Würde lediglich auf den Streitwert von Fr. 47'400.– abgestellt, so ergäbe sich im Übrigen eine Grundge- bühr von Fr. 5'300.–, welche im Sinne von § 4 Abs. 2 GGebVO reduziert werden könnte, bei Unterhaltsforderungen bis auf die Hälfte, so dass bei dieser Betrach-

- 21 - tungsweise (ohne Beweisverfahren) auch eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'600.–

- wie beantragt - angemessen gewesen wäre. Mit Bezug auf die Prozessentschä- digung wäre gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V. mit § 3 Abs. 5 AnwGebVO vom 21. Juni 2006 von einer (vollen) Grundgebühr von Fr. 3'000.– bis Fr. 4'500.– auszugehen gewesen. Ausgehend vom angeführten Streitwert hätte aber auch eine (volle) Grundgebühr von rund Fr. 6'800.– veranschlagt werden können, die gemäss § 3 Abs. 4 AnwGebVO bis auf Fr. 3'400.– hätte reduziert werden können. Angesichts der Kostenverteilung von 1/3 zu Lasten des Klägers und 2/3 zu Lasten der Be- klagten hätte sich die entsprechend diesem Verhältnis auf einen Drittel (und nicht auf zwei Drittel, da die Beklagte auch zu einem Drittel obsiegt) festzusetzende Prozessentschädigung somit auf rund Fr. 1'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer be- laufen. Es wird beschlossen:

Dispositiv

Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom 23. Dezember 2009 insoweit als das Begehren betreffend die Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge abgewiesen wurde, mit dem
März 2010 in Rechtskraft erwachsen ist. Ebenso wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Ab- teilung, Einzelrichter, vom 23. Dezember 2009 am 30. März 2010 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als damit eine Herabsetzung der Unterhaltsbei- träge für die Beklagte persönlich für die Zeit von Mai 2010 bis Januar 2013 auf Unterhaltsbeiträge von weniger als Fr. 650.– pro Monat abgewiesen wurde.
Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom
Dezember 2009, wird im Übrigen aufgehoben und der Prozess wird zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. - 22 -
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah- rens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter Zustellung der erst- und zweitinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 47'400.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Oktober 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: ss

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LC110063-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss vom 21. Oktober 2011 in Sachen A._____, Beklagte und Appellantin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Kläger und Appellat vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Abänderung des Scheidungsurteils Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 23. Dezember 2009 (FE090226) Rückweisung; Beschluss des Kassationsgerichts vom 21. Juli 2011 (vorma- liges Verfahren: LC100002)

- 2 - Rechtsbegehren:

1. Es seien die Unterhaltsbeiträge, welche der Kläger gemäss Urteil vom

10. März 2009 des Einzelrichters am BGZ, Ziff. 5 der Scheidungskon- vention, bis Januar 2013 an die Beklagte persönlich zu zahlen hat, mit Wirkung ab 1. Oktober 2009 zu sistieren bzw. angemessen zu reduzie- ren, nämlich:

a) für die Zeit ab 1. Oktober 2009 bis 30. Juni 2010 seien sie vollum- fänglich zu sistieren;

b) für die Zeit ab 1. Juli 2010 bis 1. Januar 2013 seien sie auf Fr. 200.– herabzusetzen.

2. Die Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Urteil vom 10. März 2009 des Einzelrichters am BGZ, Ziff. 4 der Scheidungskonvention, seien für die Zeit von 1. Oktober 2009 bis 30. Juni 2010 auf je Fr. 790.– herabzuset- zen. Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom 23. Dezember 2009:

1. Dispositiv Ziffer 3.5. lit. a und lit. b des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. März 2009 wird aufgehoben und durch die folgende Fassung er- setzt:

a) Höhe Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin in folgendem Umfang nachehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB zu bezah- len:

- Fr. 0.– ab 1. Oktober 2009 bis und mit April 2010

- Fr. 650.– ab Mai 2010 bis Januar 2013

- Fr. 500.– von Februar 2013 bis zum Eintritt des AHV-Alters der Gesuchstellerin. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.

b) Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Par- teien zugrunde:

- Erwerbseinkommen Gesuchsteller (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich allfällige Kinderzulagen und Ausbildungszulagen): Fr. 5'994.– netto;

- Erwerbseinkommen Gesuchstellerin (inkl. 13. Monatslohn, zuzüg- lich Kinderzulagen): Fr. 1'477.25 netto bis Januar 2013 von da an Fr. 3'200.– netto;

- Vermögen Gesuchsteller: Fr. 0.–;

- Vermögen Gesuchstellerin: Fr. 0.–;

- 3 -

- Notbedarf Gesuchsteller von Oktober 2009 bis April 2010: Fr. 4'212.–; ab Mai 2010: Fr. 3'523.–;

- Notbedarf Gesuchstellerin: Fr. 5'017.–; Zur Deckung des gebührenden Unterhalts der Gesuchstellerin fehlen- der Betrag (gem. Art. 129 Abs. 3 und Art. 143 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB): ab Mai 2010 Fr. 1'069.75. Erzielt die unterhaltsberechtigte Partei im Zeitraum ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis Januar 2013 im Durchschnitt eines Kalenderjah- res ein Fr. 2'550.– übersteigendes monatliches Netto-Erwerbsein- kommen, so reduzieren sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 5.a mit Wirkung ab dem Folgejahr um die Hälfte des Fr. 2'550.– übersteigen- den Teils. Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, ihre Lohnausweise je- weils unaufgefordert bis spätestens Ende Januar dem Gesuchsteller auszuhändigen. Im Gegenzug verpflichtet sich der Gesuchsteller, im selben Zeitraum die Hälfte eines allfälligen Bonus' innert 30 Tagen nach dessen Auszahlung unaufgefordert an die Gesuchstellerin zu be- zahlen und den entsprechenden Auszahlungsbeleg samt Lohnausweis bis Ende Januar auszuhändigen. Lebt die Gesuchstellerin während mehr als sechs Monaten mit einer anderen erwachsenen Person in einer Lebensgemeinschaft zusam- men, so entfällt die Pflicht zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziff. 5.a hievor für die weitere Dauer des Zusammenlebens."

2. Das Begehren betreffend Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'300.– (Pauschalgebühr). Allfäl- lige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten werden zu 1/3 dem Kläger und zu 2/3 der Beklagten auferlegt, jedoch infolge der den Parteien gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung nach § 92 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, Rechtsanwältin Y._____ eine reduzierte Pro- zessentschädigung (2/3) von Fr. 3'000.–, zuzüglich MwSt, zu bezahlen. Berufungsanträge: Der Beklagten und Appellantin (Urk. 22 S. 2):

1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben.

2. Auf die Klage sei nicht einzutreten.

3. Eventuell sei die Klage abzuweisen.

- 4 -

4. Subeventuell: Das Verfahren sei an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens zurückzuweisen. Des Klägers und Appellaten (Urk.24 S. 2): Es sei die Berufung abzuweisen. Sachverhalt und Prozessgeschichte:

1. a) Mit Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 10. März 2009 wurde die Ehe der Parteien geschieden. Dabei wurden die beiden damals noch minderjährigen Kinder C._____, geboren am tt.mm.1992, und D._____, geboren am tt.mm.1997, unter die elterliche Sorge der Beklagten gestellt. Für die am tt.mm.1989 geborene, bereits volljährige Tochter E._____ er- übrigte sich eine Regelung. Gemäss Ziff. 4 der gerichtlich genehmigten Schei- dungsvereinbarung der Parteien vom 25. Februar 2009 verpflichtete sich der Klä- ger, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der beiden Kinder C._____ und D._____ bis zum Abschluss einer ordentlichen Ausbildung monatlich je Fr. 900.– (zuzüglich gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) zu bezahlen. Weiter verpflichtete sich der Kläger gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung, der Beklagten persönlich gestützt auf Art. 125 ZGB Unterhaltsbeiträge von monat- lich Fr. 1'340.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis Januar 2013 und von Fr. 500.– von Februar 2013 bis zum Eintritt des AHV-Alters der Beklagten zu be- zahlen. Diese Unterhaltsbeiträge sind sodann gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung der Teuerung anzupassen (Urk. 5/46 und 5/51).

b) Mit Eingabe vom 29. September 2009 ersuchte der Kläger um Ab- änderung des Scheidungsurteils mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge an die Be- klagte persönlich. Gleichzeitig ersuchte er um Anordnung vorsorglicher Mass- nahmen. Anlässlich der Hauptverhandlung und Verhandlung betreffend vorsorgli- che Massnahmen vom 2. Dezember 2009 stellte der Kläger zusätzlich den An- trag, die Kinderunterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis zum

- 5 -

30. Juni 2010 auf je Fr. 790.– herabzusetzen (Urk. 7 S. 1). Zur Begründung mach- te er im Wesentlichen geltend, sein Bedarf sei aufgrund des Auszuges der Kon- kubinatspartnerin aus der gemeinsamen Wohnung Ende September 2009 und der Auflösung des Konkubinats neu zu berechnen. Er sei nunmehr als Alleinstehen- der zu betrachten (vgl. Urk. 17 S. 3 f.). Die Beklagte ersuchte um Abweisung der Klage (Urk. 9 S. 1), wobei sie u.a. darauf hinwies, dass der Kläger an seiner neu- en Arbeitsstelle mehr verdiene als bisher (vgl. ergänzend Urk. 17 S. 4).

c) Mit Urteil vom 23. Dezember 2009 hiess der Einzelrichter am Be- zirksgericht Zürich die Klage ohne Durchführung eines Beweisverfahrens teilwei- se gut und hob die an die Beklagte persönlich zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge für die Zeit von Oktober 2009 bis April 2010 auf, für die Zeit von Mai 2010 bis Ja- nuar 2013 reduzierte er den nachehelichen Unterhalt für die Beklagte auf monat- lich Fr. 650.– (Urk. 17 S. 11 und 16 f., Disp. Ziff. 1). Die Vorinstanz ging dabei da- von aus, dass der Auszug der Konkubinatspartnerin ausgewiesen sei und der Kläger neu alle Kosten alleine zu tragen habe. Damit sei eine erhebliche Verände- rung der Verhältnisse zu bejahen und eine Neuberechung der Unterhaltspflicht vorzunehmen (Urk. 17 S., 5 f.). Das Begehren betreffend die Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge wurde abgewiesen (Urk. 17 S. 17, Disp. Ziff. 2). Mit Ver- fügung vom selben Tag wurde zudem über die vom Kläger beantragten vorsorgli- chen Massnahmen befunden und im selben Sinne wie in der Hauptsache ent- schieden (Urk. 17 S. 12 und 24 f., Disp. Ziff. 3).

2. a) Mit Eingabe vom 6. Januar 2010 erhob die Beklagte rechtzeitig Be- rufung (Urk. 18), worauf ihr mit Verfügung vom 19. Januar 2010 Frist zur Begrün- dung der Berufung angesetzt wurde (Urk. 20). Die Regelung der vorsorglichen Massnahmen blieb unangefochten. Die Berufungsbegründung datiert vom 1. März 2010 (Urk. 22), die Berufungsantwort vom 29. März 2010 (Urk. 24). Am 13. April 2010 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den 29. Juni 2010 vor- geladen (Urk. 26). Anlässlich dieser Verhandlung hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen fest (Urk. 27 S. 1 und Prot. II S. 3). Vergleichsgespräche blieben ohne Erfolg (Prot. II S. 3 und 6).

- 6 -

b) Mit Beschluss der Kammer vom 1. Juli 2010 wurde in der Folge vor- gemerkt, dass das Urteil der Vorinstanz teilweise in Rechtskraft erwachsen ist (Abweisung des Begehrens auf Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge, Urk. 30 S. 17 Disp. Ziff. 1 Abs. 1, und Abweisung des Begehrens um Herabsetzung der persönlichen Unterhaltsbeiträge auf weniger als Fr. 650.– pro Monat, Urk. 30 S. 17 f., Disp. Ziff. 1 Abs. 2). Im Weiteren wurde das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 23. Dezember 2009 aufgehoben und der Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 30 S. 18, Disp. Ziff. 2). Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger Nichtigkeitsbe- schwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches mit Beschluss vom 21. Juli 2011 die Beschwerde guthiess, den Beschluss der Kammer vom

1. Juli 2010 in vollem Umfang aufhob und das Verfahren zur Neubeurteilung zu- rück wies (Urk. 35). Erwägungen: I.

1. Die Rückweisung versetzt das Berufungsverfahren in den Stand vor dem Erlass des aufgehobenen Beschlusses zurück. Das Berufungsverfahren war da- mals vollständig durchgeführt. Es kann daher sogleich der Endentscheid gefällt werden, und zwar unter Anwendung der im Zeitpunkt des Entscheides vom 1. Juli 2010 massgeblichen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH sowie der Art. 135 - 149 aZGB.

2. Bei einer Rückweisung ist die untere Instanz an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zu Grunde liegt (§ 104a GVG/ZH). Dies gilt sowohl hinsichtlich des anzuwendenden materiellen Rechts als auch bezüglich einer Ergänzung oder Wiederholung des Verfahrens, nicht aber hinsichtlich tatsächlicher Feststellungen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 4 zu § 291 ZPO/ZH). In der Regel äussert sich die Rückweisungsinstanz darüber, wie zu entscheiden ist, wenn die beanstandete Erwägung aufgehoben wird. Die obere Instanz bestimmt sodann

3. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers an das Kassationsgericht des Kantons Zürich richtete sich ausdrücklich gegen Disp. Ziff. 2 des Beschlusses der Kammer vom 1. Juli 2010. Nicht angefochten war Disp. Ziff. 1 des Entschei- des, mit welchem die Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides festgestellt wurde (vgl. Urk. 34 1 S. 2). Trotzdem hob das Kassationsgericht des Kantons Zü- rich mit seinem Entscheid vom 21. Juli 2011 den Beschluss des Obergerichtes vom 1. Juli 2010 gänzlich auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (Urk. 35 S. 13, Disp. Ziff. 1). In den Er- wägungen des Entscheides findet sich indes kein Hinweis zu den Erwägungen der Kammer zur Teilrechtskraft (vgl. Urk. 35). Damit sind die entsprechenden Er- wägungen gemäss Entscheid vom 1. Juli 2010 ohne Weiteres zu übernehmen und es ist erneut die Teilrechtskraft vorzumerken (Urk. 30 S. 6): "Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz mit ihrem Urteil vom 23. Dezember 2009 das Begehren des Klägers um Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge abgewiesen (Urk. 17 Disp. Ziff. 2). Die Beklagte beantragte zwar mit der Beru- fungsbegründung die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 22 S. 2), doch geht aus der Berufungsbegründung hervor, dass sie insoweit als das Begehren betreffend Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge abgewiesen wurde, das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht in Frage stellen will. Sie beantragte denn auch, es sei auf die Klage nicht einzutreten (Urk. 22 S. 2), wobei sie geltend machte, dass die Voraussetzungen von Art. 129 ZGB für eine Abänderung des Scheidungsurteils nicht gegeben seien (Urk. 22 S. 4 und 6 sowie Urk. 27 S. 1 f.). Der Kläger hat seinerseits das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Dezem- ber 2009 nicht angefochten, sondern lediglich die Abweisung der Berufung der

- 9 - Rechtsmittelmöglichkeiten hingewiesen hat. Die Parteien sind diesbezüglich nicht beschwert.

4. a) Wesentlich ist weiter, dass über persönliche Unterhaltsbeiträge für einen Ehegatten unter der Herrschaft der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime zu entscheiden ist (§ 54 ZPO/ZH). Die Dispositionsmaxime bedeutet, dass der Richter auch im Rechtsmittelverfahren an die Parteianträge gebunden ist (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 22 zu § 54 ZPO/ZH). Nach den allgemeinen Beweisgrundsätzen hat der Kläger so- dann nachzuweisen, dass sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse dauernd und erheblich verändert haben, während die Beklagte alle von ihr behaupteten, gegen eine Reduktion der Unterhaltspflicht sprechenden Tatsachen nachzuweisen hat.

- 12 -

c) Mit der Berufung machte die Beklagte vorab geltend, es sei auf die Abänderungsklage gar nicht einzutreten, da der Kläger mit der von ihm bereits am

3. a) Die Kammer ging mit Beschluss vom 1. Juli 2010 weiter davon aus, dass - auch dies für den Fall des Nachweises der Auflösung des Konkubinats -

- "I._____ hat die gemeinsame Wohnung in J._____ nun Ende Sept. 2009 verlas- sen und das Konkubinat damit aufgelöst. Auch die Partnerschaft wurde beendet" (Urk. 7 S. 4 oben).

- 19 -

- "Nach dem Auszug von I._____ hat der Kläger aber die vollen Wohnkosten al- lein zu zahlen" (Urk. 7 S. 5 unten).

- "Es ist offensichtlich, dass wenn sich die Partnerschaft aufgelöst hat, sich die Verhältnisse auf lange Sicht geändert haben" (Prot. I S. 8).

- 21 - tungsweise (ohne Beweisverfahren) auch eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'600.–

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom 23. Dezember 2009 insoweit als das Begehren betreffend die Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge abgewiesen wurde, mit dem

30. März 2010 in Rechtskraft erwachsen ist. Ebenso wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Ab- teilung, Einzelrichter, vom 23. Dezember 2009 am 30. März 2010 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als damit eine Herabsetzung der Unterhaltsbei- träge für die Beklagte persönlich für die Zeit von Mai 2010 bis Januar 2013 auf Unterhaltsbeiträge von weniger als Fr. 650.– pro Monat abgewiesen wurde.

2. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom

23. Dezember 2009, wird im Übrigen aufgehoben und der Prozess wird zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen.

- 22 -

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah- rens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter Zustellung der erst- und zweitinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 47'400.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Oktober 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: ss