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LB240009

Forderung

Zürich OG · 2024-05-23 · Deutsch ZH
Quelle Original Original-PDF Export Word PDF BibTeX RIS
Erwägungen (9 Absätze)

E. 1 Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) und der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter) schlossen sich zu einer einfachen Gesell- schaft zusammen mit dem Zweck, Geschäftsmietlokale und Immobilien zu vermit- teln. Die einfache Gesellschaft befindet sich seit mm.2019 in Liquidation. Die Klä- gerin verlangt die Ausrichtung von Abschlagszahlungen.

E. 1.1 Der Beklagte hält primär dafür, bei der Liquidation der einfachen Gesell- schaft seien Abschlagszahlungen gesetzlich nicht vorgesehen und daher nicht zu- lässig. Eine Gesetzeslücke, die das Gericht durch eine analoge Anwendung von Art. 586 OR füllen könne, liege nicht vor. Art. 549 Abs. 1 OR äussere sich explizit zum Zeitpunkt der Verteilung der Mittel der einfachen Gesellschaft. Angesichts der ausdrücklichen Regelung betreffend Abschlagszahlungen bei der Kollektivge- sellschaft könne zudem nicht angenommen werden, der Gesetzgeber habe die Frage übersehen. Vielmehr sei von einem qualifizierten Schweigen auszugehen (act. 80 Rz. 10 ff.). Auch zufolge der unterschiedlichen Struktur der einfachen Ge- sellschaft und der Kollektivgesellschaft rechtfertige sich eine analoge Anwendung von Art. 586 OR nicht: So sei das Haftungsrisiko bei der Kollektivgesellschaft hö- her, habe die Kollektivgesellschaft einen stark personenbezogenen Charakter und bilde das Gesellschaftsvermögen häufig einen grossen Teil des privaten Vermö- gens. Bei der Auflösung der Gesellschaft solle dem Kollektivgesellschafter das wirtschaftliche Fortkommen nicht durch die (zu lange) Bindung seines Vermögens unnötig erschwert werden. Dem Trage der Anspruch auf Abschlagszahlung Rech- nung. Bei der einfachen Gesellschaft, bei der irgendwelche vermögensrechtlichen oder persönlichen Leistungen der Gesellschafter in Betracht kämen, mithin auch Beiträge geringer Intensität, brauche es demgegenüber keine Abschlagszahlun- gen (act. 80 Rz. 14 ff.).

- 12 - 1.2.1 Eine einfache Gesellschaft wird aufgelöst, wenn einer der Auflösungsgründe nach Art. 545 OR vorliegt oder der Gesellschaftsvertrag gemäss Art. 546 OR ge- kündigt wird. Nach Eintritt des Auflösungsgrundes haben die Gesellschafter die Gesellschaft zu liquidieren. Die Liquidation hat die Lösung der durch die Gesell- schaft geschaffenen rechtlichen Beziehungen zum Gegenstand und umfasst so- wohl die Abwicklung der Beziehungen zu Dritten (äussere Liquidation) als auch die Verteilung der verbleibenden Werte oder allfälliger Schulden unter die Gesell- schafter (innere Liquidation; BGE 119 II 119 E. 3a). Dabei gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation. Befindet sich die Gesellschaft in Liquidation, hat der einzelne Gesellschafter grundsätzlich keinen Anspruch darauf, eine Forde- rung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaft- lichen Beziehungen geltend zu machen (Durchsetzungssperre). Die Auseinander- setzung umfasst vielmehr den gesamten Komplex der liquidationsbedürftigen Ver- hältnisse (BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 6.2; BGE 116 II 316 E. 2; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 3; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 5 f.). 1.2.2 Der Ablauf der Liquidation der einfachen Gesellschaft ist in Art. 548-550 OR geregelt, allerdings nur rudimentär (BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 2). Demgegenüber enthält das Recht der Kollektivgesellschaft eine ausführliche Li- quidationsregelung (Art. 582-590 OR), so dass sich die Frage einer sinngemäs- sen Anwendung stellt, wie sie die Vorinstanz bejaht hat und der Beklagte verneint. 1.3.1 Voraussetzung für eine analoge Anwendung eines Rechtsatzes ist das Vor- liegen einer Lücke im Gesetz. Eine solche besteht dann, wenn sich eine Rege- lung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechts- frage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt jedoch kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 140 III 206 E. 2.5.1). 1.3.2 Für die Liquidation der einfachen Gesellschaft enthält das Gesetz Bestim- mungen zur Behandlung von Einlagen (Art. 548 OR), zur Verteilung von Über- schuss und Fehlbetrag (Art. 549 OR) sowie zur (grundsätzlich gemeinsamen)

- 13 - Vornahme der Auseinandersetzung (Art. 550 OR). Eine solch knappe, allgemeine Ordnung erscheint durchaus angebracht, wenn man sich vor Augen führt, dass eine einfache Gesellschaft bereits mit der blossen vertraglichen Vereinbarung, ei- nen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln zu verfolgen, entsteht (Art. 530 OR) und verschiedenste Formen von Personenverbindungen umfasst, von Gelegenheitsgesellschaften bis hin zu auf Dauer angelegten Ge- meinschaften. Das Gesetz stellt vor diesem Hintergrund Grundregeln auf, aller- dings ohne den Anspruch, für jede Erscheinungsform der einfachen Gesellschaft sowie jede Frage eine passende Regelung vorzusehen. Ein qualifiziertes Schwei- gen ist hier nicht leichthin anzunehmen. Es kann sich vielmehr aufdrängen, bei gleicher oder ähnlicher Interessenlage im konkreten Fall die Regelung einer ande- ren Gesellschaftsform, insbesondere jene der Kollektivgesellschaft heranzuzie- hen. Dies gilt namentlich bei (an sich atypischen) kaufmännischen einfachen Ge- sellschaften. Bei solchen Personenverbindungen besteht eine ausgeprägte Nähe zur Kollektivgesellschaft. Dies zeigt sich exemplarisch, wenn an der einfachen Gesellschaft eine juristische Person beteiligt ist: Besteht der gemeinsame Zweck in einer kaufmännischen Tätigkeit bzw. im Betrieb einer kaufmännischen Unter- nehmung, liegt bei einem Zusammenschluss natürlicher Personen eine Kollektiv- gesellschaft vor (Art. 552 Abs. 1 OR). Sind auch juristische Personen Gesell- schafter, besteht – trotz Betriebs eines kaufmännischen Unternehmens – eine einfache Gesellschaft (ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 530 N 2, 64, 86 ff.; BSK OR I-APPENZELLER/BAUDENBACHER, Art. 552 N 5 f.). Die Interessenlage ist in bei- den Fällen ähnlich und eine (analoge) Anwendung des Kollektivgesellschafts- rechts angebracht. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in einem Fall, in dem es um die Liquidation einer einfachen Gesellschaft mit dem Zweck, erworbene Grundstücke parzellenweise zu überbauen und zu verkaufen, festgehalten, der Zweck stimme mit dem in Art. 552 OR vorgesehen Zweck (Betrieb eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes) weitgehend überein. Demnach stehe nichts entgegen, die ausführlichere Liquidationsordnung der Kollektivgesellschaft analog anzuwenden (BGE 93 II 387 E. 3). 1.3.3 Vorliegend verfolgten die Parteien mit der einfachen Gesellschaft den Zweck, Geschäftsmietlokale und Immobilien zu vermitteln, also eine kaufmänni-

- 14 - sche Tätigkeit auszuüben. Die einfache Gesellschaft der Parteien war damit von ähnlichem Bestand und Charakter wie eine Kollektivgesellschaft, so dass die in Art. 582 ff. OR vorgesehene Liquidationsordnung grundsätzlich sinngemäss ange- wendet werden kann. 1.3.4 Gemäss Art. 586 OR werden die während der Liquidation entbehrlichen Gel- der und Werte vorläufig auf Rechnung des endgültigen Liquidationsanteiles unter die Gesellschafter verteilt (Abs. 1), wobei zur Deckung streitiger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten die erforderlichen Mittel zurückzubehalten sind (Abs. 2). Diese Möglichkeit zur Ausrichtung von Abschlagszahlungen ist vor dem Hinter- grund zu sehen, dass die Liquidation Zeit beanspruchen kann und oft schon lange vor ihrem Abschluss feststeht, dass sie zu einem Überschuss führen wird (ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548-551 N 185). Die entsprechende Interessenlage ist bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft – zumindest bei einer kauf- männischen einfachen Gesellschaft, wie sie vorliegend gegeben ist – die gleiche wie bei der Kollektivgesellschaft, so dass sich eine analoge Anwendung auf- drängt. Die Lehre ist denn auch ganz überwiegend dieser Ansicht (ZK OR-HAND- SCHIN/VONZUN, Art. 548-551 N 5, 185; CHK-JUNG, Art. 547-551 OR N 11; BK ZGB-MEIER-HAYOZ, Art. 654 N 46; KUKO OR-SETHE, Art. 547-551 N 15; ZK OR- Siegwart, Art. 548 ff. N 40; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 3; a.M. BK OR- HARTMANN, Art. 586 N 3).

E. 1.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz entgegen der An- sicht des Beklagten zu Recht angenommen hat, dass auch bei der Liquidation der streitgegenständlichen einfachen Gesellschaft grundsätzlich Abschlagszahlungen gemäss Art. 586 OR vorgenommen werden können. 2.

E. 2 Am 17. Januar 2020 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) die Klagebewilligung und die Klage mit eingangs wiedergegebenem Rechtsbegehren ein (act. 1 und 2). Nach Einholung eines Kostenvorschusses (act. 6 und 8) wurde dem Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort ange- setzt (act. 9). Die Klageantwort wurde am 20. Mai 2020 erstattet (act. 16). Mit Verfügung vom 25. Mai 2020 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 18). Die Parteien erstatteten in der Folge die Replik vom 25. August 2020 (act. 20), die Duplik vom 30. Oktober 2020 (act. 24) und eine Stellungnahme zur Duplik vom 13. November 2020 (act. 28). Nachdem die Parteien auf die Durchfüh- rung der Hauptverhandlung verzichtet hatten (act. 33 und 34) und eine Instrukti- onsverhandlung vom 10. November 2021 zu keiner Einigung der Parteien geführt hatte (Prot. Vi S. 11 f.), erging am 19. Januar 2022 der Beweisbeschluss (act. 37) und fand am 23. Juni 2022 die Beweisverhandlung statt (Prot. Vi S. 19 ff.). Mit Verfügung vom 30. Juni 2022 (act. 46) wurde den Parteien Frist zur Erstattung der schriftlichen Schlussvorträge angesetzt, welche die Klägerin mit Eingabe vom

30. August 2022 (act. 48) wahrnahm. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 zeigte der Rechtsvertreter der Klägerin den Hinschied von C._____, dem einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin, an (act. 54). Ein

- 7 - Sistierungsgesuch des Beklagten vom 18. Oktober 2022 (act. 55; s.a. act. 58) wurde mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 abgewiesen (act. 60). Mit Eingabe vom 4. November 2022 erstattete der Beklagte seinen Schlussvortrag (act. 63). Die Stellungnahmen der Parteien zu den Schlussvorträgen der Gegenseite erfolgten mit Eingaben vom 3. bzw. 6. Januar 2023 (act. 73, act. 74). Mit Be- schluss vom 17. Januar 2024 schrieb die Vorinstanz das Verfahren im Umfang von Rechtsbegehren Ziffer 6 der Klage als durch Rückzug erledigt ab. Gleichzeitig erliess sie das eingangs wiedergegebene Urteil (act. 77 = act. 81 = act. 82 [Ak- tenexemplar]).

E. 2.1 Der Beklagte ist der Ansicht, dass Abschlagszahlungen vorliegend auch dann nicht geschuldet seien, wenn sie grundsätzlich für zulässig erachtet würden. So gehe die Vorinstanz bereits von einem falschen Begriff der "liquiden Verhält- nisse" aus. Richtigerweise sei für die Zulässigkeit von Abschlagszahlungen vor- ausgesetzt, dass die Teilungsmasse ganz abgeklärt und unbestritten sei bzw. die Parteien sich einig seien (act. 80 Rz. 21 ff., im Wesentlichen mit Verweisen auf

- 15 - die Ausführungen in der Duplik und im Schlussvortrag). Die Vorinstanz habe zu- dem keine rechtsgenügende Risikoabschätzung vorgenommen (act. 80 Rz. 26 ff.). 2.2.1 Art. 586 OR ermöglicht es wie gesehen, hinsichtlich der entbehrlichen Gel- der und Werte Abschlagszahlungen vorzunehmen, soweit die zur Deckung streiti- ger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel zurückbehalten werden. Unter diesen Voraussetzungen besteht ein Anspruch der Gesellschafter auf Abschlagszahlungen, der klageweise durchgesetzt werden kann (BSK OR II- STAEHELIN, Art. 586 N 1 f., 5; ZK OR-HANDSCHIN/CHOU, Art. 586 N 3, 12; SHK OR- STEININGER, Art. 586 N 1, 6). Der Anspruch ist mithin auch bei Uneinigkeit der Ge- sellschafter gegeben. Der Gesellschafter, der Abschlagszahlungen geltend macht, hat das Vorliegen eines Überschusses und die angemessene Abdeckung der Risiken zu beweisen (SHK OR-STEININGER, Art. 586 N 6). 2.2.2 Hiervon ausgehend hielt die Vorinstanz fest, dass die Kostenrisiken abzu- schätzen und die erforderlichen Rückstellungen zu tätigen seien. Sie prüfte als- dann die finanzielle Situation der einfachen Gesellschaft (Aktiven und Passiven). Dabei kam sie in Auseinandersetzung mit den einzelnen Projekten und geleiste- ten Provisionszahlungen (Projekt F._____ [act. 82 S. 19 f.]; Projekt G._____ H._____ [act. 82 S. 20 f.]; Projekt G._____ I._____ [act. 82 S. 20 f.], Projekt K._____ [act. 82 S. 24 f.]; Projekt G._____ J._____ [act. 82 S. 25 ff.]) zum Schluss, dass sämtliche von der Klägerin behaupteten Provisionsansprüche im Umfang von insgesamt Fr. 490'443.52 Aktiven der einfachen Gesellschaft der Parteien darstellten (act. 82 S. 34). Überdies stünden ihr Anwartschaften gegen- über Dritten von mindestens Fr. 230'000.– zu, die nach Ausrichtung allfälliger Ab- schlagszahlungen als Aktiven in der Gesellschaft verblieben (act. 82 S. 35). Schulden gegenüber Dritten seien vom Beklagten nicht hinreichend dargetan wor- den (act. 82 S. 35 f.), ebenso wenig Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern (innere Liquidation) wie zu ersetzende Auslagen und Verwendungen sowie ausgleichungspflichtige Sacheinlagen (act. 82 S. 36 ff.). 2.2.3 Der Beklagte hält den Erwägungen der Vorinstanz nichts Konkretes entge- gen. Im Wesentlichen beschränkt er sich darauf, auf Nachteile, die sich bei der

- 16 - Ausrichtung von Abschlagszahlungen für ihn ergeben könnten, zu verweisen (act. 80 Rz. 24) und isolierte Kritik an Teilen der vorinstanzlichen Ausführungen zu üben, ohne sich mit diesen vertieft auseinanderzusetzen oder aufzuzeigen, in- wiefern andere Schlüsse zu ziehen wären (vgl. act. 80 Rz. 21, 30 ff.). Einzugehen ist auf die Vorbringen des Beklagten, soweit er konkret Erstattungspflichten im Zu- sammenhang mit Sacheinlagen (Kontakt- und Objektdaten) und eine Verrech- nungseinrede geltend macht (vgl. act. 80 Rz. 29). 2.2.4.1 Die Vorinstanz prüfte die streitige Frage, ob dem Beklagten für die von ihm geltend gemachte Einbringung von Kontaktdaten und Daten zu vermittelnder Objekte ein grösserer Anteil an der Gewinnbeteiligung oder eine Entschädigung zukomme (act. 82 S. 38-44). Sie kam – unter der Prämisse, dass der Beklagte tat- sächlich Objekt- und Kundendaten eingebracht habe – im Wesentlichen aufgrund einer Auslegung der von den Parteien geschlossen Vereinbarung vom 1. Februar 2018 (act. 5/9) zum Schluss, dass aufgrund der vertraglichen Regelung kein An- spruch auf Mehrbeteiligung am Gewinn oder auf Entschädigung bestehe (act. 82 S. 44). Im Weiteren verwies die Vorinstanz darauf, dass die Kontakt- und Objekt- daten, welche der Beklagte der Gesellschaft zum Gebrauch bzw. zur Nutzung zur Verfügung gestellt haben wolle, in der Liquidation an den Beklagten zurückfielen, er diesbezüglich einen dinglichen Herausgabeanspruch habe, dass aber kein An- spruch auf mietzinsähnliche Entschädigung bestehe (act. 82 S. 41 u. 44 m.H.a. BSK OR I-STAEHELIN, Art. 548/549 N 10 u. SHK OR-STEININGER, Art. 548/549 N 21). Der Beklagte begnügt sich in der Berufung damit, die Erwägungen der Vor- instanz als unzutreffend zu bezeichnen und an seiner gegenteiligen Ansicht fest- zuhalten (act. 80 Rz. 32, 37; s.a. act. 80 Rz. 41 ff.). Entgegen der Ansicht des Be- klagten ergibt sich aus dem blossen Umstand, dass die Daten "ihrem Wesen nach gar nicht mehr zurückgenommen werden" könnten und die Nutzung zu einer Ver- wässerung des Wertes bis zur Wertlosigkeit führe (act. 80 Rz. 37), keine Entschä- digungspflicht. Der einbringende Gesellschafter trägt vielmehr das Risiko eines Wertverlusts (vgl. SHK OR-STEININGER, Art. 548/549 N 21). Auch der vorinstanzli- chen Feststellung, dass eine mietzinsähnliche Entschädigung nicht zu sehen sei (act. 82 S. 44), setzt der Beklagte nichts Wesentliches entgegen. Er vermag bloss auf eine Literaturstelle hinzuweisen, in der festgehalten wird, dass eine mietzins-

- 17 - ähnliche Entschädigung "einzig dann geschuldet [sei], wenn die Vermögenswerte nach Eintritt des Auflösungsgrunds von der Gesellschaft weiter genutzt werden" (BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 10 m.H.a. BGer 4A_586/2011 vom 8. März 2012 E. 5.2; vgl. act. 80 Rz. 33 f.). Der Beklagte folgert, die Nutzung von Einlagen zum Gebrauch (quoad usum) sei "zumindest für die Zeit der Liquidation entschä- digungspflichtig" und erst recht, "wenn der nicht berechtigte ehemalige Geschäfts- partner diese Einlagen bis heute entgegen dem ausdrücklichen Willen des Be- rechtigten und in direkter Konkurrenz zu diesem weiternutzt" (act. 80 Rz. 36), und fügt pauschal an, die Weiternutzung "im erstinstanzlichen Verfahren belegt" zu haben (act. 80 Rz. 38), ohne darzutun, wo und inwiefern dies geschehen sein soll. Damit kommt der Beklagte über vage, unbelegte Behauptungen und Mutmassun- gen nicht hinaus. Nicht einleuchtend ist im Übrigen, wieso sich bereits aus dem Umstand, dass die aufgelöste einfache Gesellschaft nicht schon mit Eintritt des Auflösungsgrunds beendet wird, sondern als Abwicklungsgesellschaft fortbesteht, ergeben soll, dass "von ihm eingebrachte Vermögenswerte nach Eintritt des Auf- lösungsgrunds von der Gesellschaft weiter genutzt" worden seien (act. 80 Rz. 38). Die Kritik am vorinstanzlichen Entscheid ist ungenügend und überzeugt nicht. Na- mentlich war die Vorinstanz entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht ge- halten, über die Einbringung der Kontakt- und Objektdaten Beweise abzunehmen (vgl. act. 80 Rz. 41 ff.). 2.2.4.2 Der Beklagte stösst sich weiter an der vorinstanzlichen Erwägung zu den von ihm verrechnungsweise geltend gemachten Ansprüchen gegenüber der Klägerin wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit "M._____" (M._____ ; act. 80 Rz. 46 ff.). Die Vorinstanz führte aus, der Beklagte habe die der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen in Form von Einmischungen und Vereitelungen in der Klageantwort nicht näher umschrieben und damit nicht hinreichend dargetan (act. 82 S. 48). In der Duplik habe der Beklagte zwar präzisiert, C._____ habe hinter seinem Rücken und gegen seinen Willen die Beziehungen zu N._____, Franchisenehmer von M._____, weitergeführt und dadurch Kundenbeziehungen geschädigt. In der Folge habe er indes behauptet, dass sich ein neuer Mieter

- 18 - habe finden lassen und die Zusammenarbeit mit den drei weiteren Franchisenehmern von M._____ in der Schweiz sehr fruchtbar und erfolgreich sei, womit er hinsichtlich des in der Duplik substantiierten Sachverhalts implizit das Fehlen eines Schadens dartue. Ohne Schaden fehle es jedoch an einer materiellen Voraussetzung zur Geltendmachung einer Verrechnungsforderung, weshalb der Beklagte auch insofern nicht durchdringe (act. 80 S. 49). Der Beklagte kritisiert nun berufungshalber, die Schlussfolgerung der Vorinstanz sei unvollständig und unzutreffend. Er habe in der Klageantwort ausgeführt, dass C._____ durch unprofessionelle, nicht abgesprochene Einmischung die Eröffnung von ca. zehn Restaurants der M._____ vereitelt habe. In der Duplik habe er aus- geführt, es sei für lnvestitionen in der Höhe von Fr. 2 Mio. für zehn weitere Re- staurants schweizweit u.a. O._____ mit an Bord geholt worden. O._____ habe ihm diese lnvestition fest zugesagt und sei als Zeuge offeriert worden. lm Zuge dieses Entwicklungsprojekts sei geplant gewesen, dass er (der Beklagte) zusam- men mit P._____ als Joint Venture zehn Restaurants planen und betreiben solle. Dafür sei Personal geschult und ein Businessplan erstellt worden. Er habe in der Duplik festgehalten, dass die Einmischung durch Q._____, initiiert von C._____, zu erheblichen lrritationen und zum Rückzug der lnvestorenbereitschaft (u.a. von O._____) geführt habe. Überdies sei die Mietervermittlung erheblich gefährdet ge- wesen. In der Duplik sei ausgeführt worden, M._____ R._____ habe den Standort (dessen Eröffnung durch P._____ in Partnerschaft mit ihm, dem Beklagten, vorge- sehen gewesen sei) zurückgezogen (gemeint gewesen sei der Standort S._____), jedoch habe der Beklagte für diesen Standort glücklicherweise einen neuen Mie- ter (ausserhalb von M._____) finden können. Der erwähnte Rückzug der lnvestiti- onszusage in das Restaurantgeschäft, welche von O._____ hätte bezeugt werden können, habe damit jedoch nichts zu tun; der Rückzug sei bereits definitiv und nicht umkehrbar eingetroffen. lm Schlussvortrag sei darauf hingewiesen worden, dass "die M._____-Geschichte" auch zusätzlich zu grossen Provisionsausfällen für die einfache Gesellschaft geführt habe, weil für die geplanten weiteren Restau- rants wegen der durch C._____ verhinderten Umsetzung keine Objekte mehr hät- ten vorgeschlagen und vermittelt werden können (act. 80 Rz. 47).

- 19 - Die Ausführungen des Beklagten sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Ein- schätzung zu erschüttern. Zum einen blieben die Behauptungen zu den geltend gemachten Einmischungen und Vereitelungen C._____ auch in der Duplik (sowie in der Berufungsschrift) vage und pauschal. Zum andern wurde ein Schaden nicht rechtsgenügend behauptet. Angeblich in Aussicht stehende, aber vereitelte lnves- titionen in der Höhe von Fr. 2 Mio. sagen nichts über einen Schaden und dessen Höhe aus. Auch ein Hinweis auf "grosse Provisionsausfälle" genügt nicht, um ei- nen Schaden darzutun. Letzterer Hinweis erfolgte zudem erst im Rahmen des Schlussvortrags und damit verspätet (Art. 229 ZPO). Der Beklagte irrt, wenn er vor diesem Hintergrund meint, "[z]ur richtigen und weiteren Sachverhaltsermitt- lung wären sämtliche Ausführungen des Beklagten, mithin auch diejenigen betref- fend vernichtete Investitionen, zu würdigen gewesen und es hätten überdies die dazu offerierten Beweismittel abgenommen werden müssen" (act. 80 Rz. 48). 2.2.4.3 Der Beklagte moniert sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht ausgeführt, es habe eine nahtlose Weiterführung der Geschäfte der Gesellschaft zwischen ihm und C._____ sowie der Gesellschaft zwischen ihm und der Klägerin gegeben. Zwischen der Kündigung der Zusammenarbeit Ende August 2017 bis zum Inkraft- treten der neuen Vereinbarung per Anfang März 2018 habe keine Vertragsbezie- hung bestanden. Daraus ergebe sich, dass das im Februar 2018 vermittelte Pro- jekt G._____ H._____ in die vertragsfreie Zeit falle, zumal der für die Provision re- levante psychologische Zusammenhang zwischen seinem Vermittlungsbeitrag (Maklertätigkeit) und dem Vertragsschluss bestehe. Der Zeitpunkt des Vertrags- schlusses sei nicht relevant. Die im Urteil zugesprochene Summe sei nicht ausge- wiesen und es brauche, wie er im Schlussvortrag ausgeführt habe, zwei verschie- dene Liquidationsverfahren, eines für die erste, das andere für die zweite einfache Gesellschaft (act. 80 Rz. 50 ff.). Der Beklagte tut nicht dar, sich im vorinstanzlichen Verfahren – im Rahmen der Klageantwort oder der Duplik und damit vor Aktenschluss – auf eine "vertragsfreie Zeit" berufen zu haben. Der pauschale Einwand des Beklagten ist aber ohnehin nicht zu hören: Die Vorinstanz hat sich eingehend mit der Frage, welche Projekte zu den Mitteln der einfachen Gesellschaft zwischen der Klägerin und dem Beklag-

- 20 - ten gehören, befasst (act. 82 S. 18 f.). Zu diesen Projekten zählte sie insbeson- dere auch das Projekt G._____ H._____ und kam zum Schluss, Vertragspartei der G._____ AG seien die Klägerin und der Beklagte gemeinsam als einfache Ge- sellschafter gewesen und die erfolgte Provisionszahlung stehe ihnen folglich ge- meinsam zu (act. 82 S. 20 f.). Hiermit setzt sich der Beklagte nicht auseinander. Entsprechend vermag er die von der Vorinstanz zugesprochenen Abschlagszah- lung weder im Grundsatz noch in der Höhe in Frage zu stellen. 3.

E. 3 Der Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Gesellschaf- ter hätten erst nach Abschluss der Liquidation einen Anspruch auf anteilsmässige Beteiligung am verbleibenden Gewinn. Abschlagszahlungen seien bei einer einfa- chen Gesellschaft grundsätzlich nicht möglich und vorliegend fehle es auch an li- quiden Verhältnissen. Das Liquidationsverfahren habe noch nicht begonnen, es bestehe keine Einigkeit über die Art der Teilung des mutmasslichen Liquidations- anteils und es seien auch nicht sämtliche externen und/oder internen Liquidati- onsschritte sofort durch Urkunden beweisbar oder zumindest klar abseh- und be- zifferbar. Ihm (dem Beklagten) stehe aufgrund eingebrachter Kunden- und Pro- jektdaten ein Anspruch auf angemessene Mehrbeteiligung am Geschäftsgewinn bzw. auf Entschädigung zu. Zudem halte die Klägerin ihrerseits Gewinnbeteili- gungsansprüche zurück, so dass ihrem Anspruch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegenstehe. Darüber hinaus stünden ihm Schadenersatzansprüche und Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu, welche er zur Verrech- nung stelle (act. 82 S. 7, 11).

E. 3.1 Schliesslich hält der Beklagten dafür, für den Fall, dass Abschlagszahlungen zu bezahlen seien, sei kein Verzugszins geschuldet. lm vorliegenden Verfahren sei die Prüfung der effektiven Höhe einzelner Ansprüche auf Gewinnverteilung nicht zugelassen (liquidationsrechtliche Durchsetzungssperre) und der definitive Betrag werde erst nach Abschluss der (äusseren und inneren) Liquidation festste- hen. Die von der Klägerin geltend gemachten Verzugszinse bezögen sich aber auf diese (zurzeit nicht bestimmbaren) definitiven Provisions- bzw. Gewinnvertei- lungsansprüche, welche noch gar nicht bestünden und folglich auch nicht fällig seien. Es könnten deshalb keine Verzugszinsen zugesprochen werden (act. 80 Rz. 54). 3.2.1Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart wor- den ist, Verzugszins zu fünf vom Hundert für das Jahr zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Verzugszinspflicht setzt damit einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzug- setzung des Schuldners voraus. 3.2.2 Wie ausgeführt, hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Ausrichtung von Abschlagszahlungen. Es besteht eine Verbindlichkeit, die eingefordert werden kann und entsprechend fällig ist (vgl. BSK OR I-WIDMER/LÜ- CHINGER/WIEGAND, Art. 102 N 2). Dass die definitive Höhe des Liquidationsanteils erst mit Beendigung der Liquidation feststehen wird, ändert entgegen der Ansicht des Beklagten nichts.

- 21 - 3.2.3 Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Mahnung ist die an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, die zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis beansprucht (BGE 129 III 535 E. 3.2.2). Als Mahnung gelten z.B. die Zustellung des Zahlungsbefehls, des Schlichtungsbegehrens oder der Klageschrift (BSK OR I-WIDMER/LÜCHINGER/WIEGAND, Art. 102 N 9). 3.2.4 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz Ver- zugszins in der gesetzlichen Höhe von 5% zugesprochen und für den Beginn des Zinsenlaufs auf den Tag nach Zustellung der Zahlungsbefehle (vgl. act. 82 Dispo- sitiv-Ziffer 1, Spiegelstriche 1-6) bzw. der Replik (act. 82 Dispositiv-Ziffer 1, Spie- gelstrich 7) abgestellt hat (act. 82 S. 52).

4. Nach dem Ausgeführten ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz vom 17. Januar 2024 zu bestätigen. V. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom Streitwert von Fr. 218'296.75 ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 13'470.– festzusetzen (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu- zusprechen, dem Beklagten nicht, weil er unterliegt, der Klägerin nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Aufwände entstanden sind. Es wird erkannt:

E. 4 Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Liquidation einer einfachen Ge- sellschaft habe im Grundsatz gesamthaft zu erfolgen und es könne in der Regel keine Vorab-Erledigung einzelner sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben- der Ansprüche verlangt werden (Durchsetzungssperre). Dabei finde die äussere Liquidation (mit Auflösung aller Vertragsverhältnisse, Tilgung der Schulden und Realisierung der Aktiven) typischerweise vor der inneren Liquidation statt. Es sei jedoch möglich, hiervon abzuweichen. Darüber hinaus gelte auch für die einfache Gesellschaft die für die Kollektivgesellschaft in Art. 586 OR ausdrücklich aufge- stellte Regel, wonach entbehrliche Gelder und Werte bereits vor der vollständigen Beendigung der äusseren Liquidation provisorisch auf Anrechnung an den end- gültigen Liquidationsanteil des betreffenden Gesellschafters verteilt werden könn-

- 10 - ten (act. 82 S. 12 f.). Vorliegend habe die Klägerin dargetan, dass entbehrliche Mittel vorlägen, die zur vorläufigen Verteilung gelangen dürften (act. 82 S. 14 ff.). Sämtliche von der Klägerin behaupteten Provisionsansprüche im Umfang von ins- gesamt Fr. 490'443.52 bildeten Aktiven der einfachen Gesellschaft. Diese be- stimmten im heutigen Zeitpunkt deren liquiden Mittel. Ferner sei mit weiteren Pro- visionen und Anwartschaften der einfachen Gesellschaft in Höhe von mindestens Fr. 230'000.– zu rechnen. Schulden gegenüber Dritten, welche im Rahmen der einstweilig für die Ermittlung der Abschlagszahlungen vorzunehmenden äusseren Liquidation zu berücksichtigen wären, bestünden nicht. Weiter lägen keine ent- schädigungspflichtigen Auslagen und Sacheinlagen des Beklagten oder ein höhe- rer Gewinnanspruch aufgrund von ihm eingebrachter Objekt- und Kundendaten vor, die im Rahmen einer vorläufigen inneren Liquidation zu berücksichtigen wä- ren. Die im heutigen Zeitpunkt vorliegenden liquiden Mittel im Umfang von Fr. 490'443.50 seien entsprechend für die äussere Liquidation entbehrlich und könnten zur vorläufigen Verteilung an die Gesellschafter gelangen. Nach Mass- gabe der zwischen den Parteien vereinbarten Gewinnbeteiligung seien sie hälftig auf die Gesellschafter zu verteilen. An den auf die Klägerin entfallenden Anteil von Fr. 245'221.75 sei antragsgemäss die (gesamte) Provision von Fr. 26'925.– der L._____ AG anzurechnen. Die vom Beklagten erhobene Einrede des nichter- füllten Vertrags scheitere bereits daran, dass kein synallagmatischer Vertrag vor- liege, und Verrechnungsforderungen gegenüber der Klägerin habe er nicht darzu- tun vermocht. Der Beklagte sei folglich zu verpflichten, der Klägerin eine Ab- schlagszahlung in Höhe von Fr. 218'296.75 (Fr. 245'221.75 abzüglich Fr. 26'925.– ) zu bezahlen, wobei festzuhalten sei, dass es sich bei der Abschlagszahlung um eine Akontozahlung handle, welche unter dem Vorbehalt der Schlussrechnung er- folge (act. 82 S. 10 ff., 51).

E. 5 In der Berufung rügt der Beklagte in erster Linie, die Vorinstanz habe die sog. liquidationsrechtliche Durchsetzungssperre missachtet und zu Unrecht gestützt auf eine analoge Anwendung der für die Kollektivgesellschaft geltenden Regelung von Art. 586 OR Abschlagszahlungen für zulässig erachtet (act. 80 Rz. 3, 10 ff.). Selbst bei grundsätzlicher Zulässigkeit von Abschlagszahlungen bei einfachen Gesellschaften wären im konkreten Fall sodann keine solchen

- 11 - geschuldet: Die Vorinstanz stütze sich auf ein falsches Verständnis der sog. liquiden Verhältnisse (act. 80 Rz. 3, 21 ff.), nehme keine genügende Risikoabschätzung vor (act. 80 Rz. 3, 26 ff.) und gehe überdies zu Unrecht von einer nahtlosen Weiterführung der Geschäfte der ersten einfachen Gesellschaft (zwischen ihm und C._____) in der zweiten einfachen Gesellschaft (zwischen ihm und der Klägerin) aus (act. 80 Rz. 3, 50 ff.). Schliesslich wären zumindest keine Verzugszinse auf die Abschlagszahlungen geschuldet (act. 80 Rz. 3, 54 f.). Auf diese Rügen ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen. IV. 1.

Dispositiv
  1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom
  2. Januar 2024 wird bestätigt. - 22 -
  3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'470.– festgesetzt, dem Berufungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
  4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
  5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 80, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
  6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 218'296.75. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwenden lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB240009-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 23. Mai 2024 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ GmbH, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Forderung Berufung gegen ein Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom

17. Januar 2024; Proz. CG200002

- 2 - Rechtsbegehren gemäss Klage: (act. 2 S. 2 f.) "1. Der Beklagte sei – unter dem Vorbehalt des Nachklagerechts – zu verpflichten, der Klägerin CHF 158'659.05 zzgl.

- Zins zu 5% auf CHF 13'462.50 seit 7.9.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 38'215.35 seit 12.9.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 38'215.35 seit 20.12.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 68'765.85 seit 11.12.2019 zu bezahlen.

2. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 1des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 4.9.2019) sei im Umfang von CHF 13'462.50 zzgl. Zins zu 5% seit 7.9.2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 auf- zuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

3. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 29.8.2019) sei im Umfang von CHF 38'215.35 zzgl. Zins zu 5% seit 12.9.2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 auf- zuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

4. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 17.12.2019) sei im Umfang von CHF 38'215.35 zzgl. Zins zu 5% seit 20.12.2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 aufzuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

5. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 4 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 5.12.2019) sei im Umfang von CHF 68'765.85 zzgl. Zins zu 5% seit 11.12.2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 aufzuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

6. Der Beklagte sei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verpflichten, Herrn C._____, … [Adresse], geb. tt.7.1957, mittels Ausstellung einer uneinge- schränkten Einzelhandlungsvollmacht durch die Credit Suisse AG bzw. die Credit Suisse (Schweiz) AG, Zugriff auf das Konto IBAN CH … einzuräumen.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten des Beklagten."

- 3 - Angepasstes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 20 S. 2 f.) "1. Der Beklagte sei – unter dem Vorbehalt des Nachklagerechts – zu verpflichten, der Klägerin CHF 218'296.75 zzgl.

- Zins zu 5% auf CHF 13'462.50 seit 7.9.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 38'215.35 seit 12.9.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 38'215.35 seit 20.12.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 68'765.85 seit 11.12.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 28'675.15 seit 10.3.2020, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 28'675.15 seit 23.7.2020, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 2'287.40 ab dem Folgetag der Zustel- lung der Replik an den Beklagten.

2. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 4.9.2019) sei im Umfang von CHF 13'462.50 zzgl. Zins zu 5% seit 7.9.2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 auf- zuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

3. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 29.8.2019) sei im Umfang von CHF 38'215.35 zzgl. Zins zu 5% seit 12.9.2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 auf- zuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

4. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 17.12.2019) sei im Umfang von CHF 38'215.35 zzgl. Zins zu 5% seit 20.12.2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 aufzuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

5. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 4 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 5.12.2019) sei im Umfang von CHF 68'765.85 zzgl. Zins zu 5% seit 11.12.2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 aufzuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

6. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 5 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 5.3.2020) sei im Umfang von CHF 28'675.15 zzgl. Zins zu 5% seit 10.3.2020 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 auf- zuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

- 4 -

7. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 6 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 20.7.2020) sei im Umfang von CHF 28'675.15 zzgl. Zins zu 5% seit 23.7.2020 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 auf- zuheben und der Klägerin sei in diesem Umfang die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten des Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 218'296.75 zzgl.

- Zins zu 5% auf CHF 13'462.50 seit 7.9.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 38'215.35 seit 12.9.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 38'215.35 seit 20.12.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 68'765.85 seit 11.12.2019, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 28'675.15 seit 10.3.2020, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 28'675.15 seit 23.7.2020, sowie

- Zins zu 5% auf CHF 2'287.40 seit 1.9.2020 zu bezahlen.

2. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen des Betreibungsamtes Küsnacht- Zollikon-Zumikon,

- Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 4.9.2019) werden im Umfang von CHF 13'462.50 zzgl. Zins zu 5% seit 7.9.2019 sowie Betreibungs- kosten von CHF 103.30,

- Betreibung Nr. 2 (Zahlungsbefehl vom 29.8.2019) im Umfang von CHF 38'215.35 zzgl. Zins zu 5% seit 12.9.2019 sowie Betreibungskos- ten von CHF 103.30,

- Betreibung Nr. 3 (Zahlungsbefehl vom 17.12.2019) im Umfang von CHF 38'215.35 zzgl. Zins zu 5% seit 20.12.2019 sowie Betreibungs- kosten von CHF 103.30,

- 5 -

- Betreibung Nr. 4 (Zahlungsbefehl vom 5.12.2019) im Umfang von CHF 68'765.85 zzgl. Zins zu 5% seit 11.12.2019 sowie Betreibungs- kosten von CHF 103.30,

- Betreibung Nr. 5 (Zahlungsbefehl vom 5.3.2020) im Umfang von CHF 28'675.15 zzgl. Zins zu 5% seit 10.3.2020 sowie Betreibungskos- ten von CHF 103.30, und

- Betreibung Nr. 6 (Zahlungsbefehl vom 20.7.2020) im Umfang von CHF 28'675.15 zzgl. Zins zu 5% seit 23.7.2020 sowie Betreibungskos- ten von CHF 103.30 aufgehoben.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 18'000.–.

4. Die Entscheidgebühr wird dem Beklagten auferlegt und, soweit ausreichend, aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 11'100.– bezogen. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Kostenvorschuss von CHF 11'100.– zu ersetzen. Die den Kostenvorschuss übersteigenden Gerichtskosten werden vom Beklagten bezogen.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 29'800.–, zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungs- verfahrens von CHF 525.– zu bezahlen.

6. (Mitteilung)

7. (Rechtsmittel) Berufungsanträge des Beklagten und Berufungsklägers: (act. 80) "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Kollegialgericht, vom

17. Januar 2024 (Geschäfts-Nr.: CG200002) aufzuheben und die Klage der Klägerin/Berufungsbeklagten abzuweisen;

- 6 -

2. eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Kollegialge- richt, vom 17. Januar 2024 (Geschäfts-Nr.: CG200002) aufzuhe- ben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. gesetzlich geschul- deter MwSt. zu Lasten der Klägerin/Berufungsbeklagten." Erwägungen: I.

1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) und der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter) schlossen sich zu einer einfachen Gesell- schaft zusammen mit dem Zweck, Geschäftsmietlokale und Immobilien zu vermit- teln. Die einfache Gesellschaft befindet sich seit mm.2019 in Liquidation. Die Klä- gerin verlangt die Ausrichtung von Abschlagszahlungen.

2. Am 17. Januar 2020 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) die Klagebewilligung und die Klage mit eingangs wiedergegebenem Rechtsbegehren ein (act. 1 und 2). Nach Einholung eines Kostenvorschusses (act. 6 und 8) wurde dem Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwort ange- setzt (act. 9). Die Klageantwort wurde am 20. Mai 2020 erstattet (act. 16). Mit Verfügung vom 25. Mai 2020 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 18). Die Parteien erstatteten in der Folge die Replik vom 25. August 2020 (act. 20), die Duplik vom 30. Oktober 2020 (act. 24) und eine Stellungnahme zur Duplik vom 13. November 2020 (act. 28). Nachdem die Parteien auf die Durchfüh- rung der Hauptverhandlung verzichtet hatten (act. 33 und 34) und eine Instrukti- onsverhandlung vom 10. November 2021 zu keiner Einigung der Parteien geführt hatte (Prot. Vi S. 11 f.), erging am 19. Januar 2022 der Beweisbeschluss (act. 37) und fand am 23. Juni 2022 die Beweisverhandlung statt (Prot. Vi S. 19 ff.). Mit Verfügung vom 30. Juni 2022 (act. 46) wurde den Parteien Frist zur Erstattung der schriftlichen Schlussvorträge angesetzt, welche die Klägerin mit Eingabe vom

30. August 2022 (act. 48) wahrnahm. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 zeigte der Rechtsvertreter der Klägerin den Hinschied von C._____, dem einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin, an (act. 54). Ein

- 7 - Sistierungsgesuch des Beklagten vom 18. Oktober 2022 (act. 55; s.a. act. 58) wurde mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 abgewiesen (act. 60). Mit Eingabe vom 4. November 2022 erstattete der Beklagte seinen Schlussvortrag (act. 63). Die Stellungnahmen der Parteien zu den Schlussvorträgen der Gegenseite erfolgten mit Eingaben vom 3. bzw. 6. Januar 2023 (act. 73, act. 74). Mit Be- schluss vom 17. Januar 2024 schrieb die Vorinstanz das Verfahren im Umfang von Rechtsbegehren Ziffer 6 der Klage als durch Rückzug erledigt ab. Gleichzeitig erliess sie das eingangs wiedergegebene Urteil (act. 77 = act. 81 = act. 82 [Ak- tenexemplar]).

3. Mit Eingabe vom 23. Februar 2024 erhob der Beklagte Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz vom 17. Januar 2024 (act. 80). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-78). Mit Verfügung vom 29. Februar 2024 wurde dem Beklagten die Bezahlung eines Kostenvorschusses auferlegt (act. 83). Der Vorschuss wurde am 5. März 2024 geleistet (act. 85). Das Verfah- ren ist spruchreif (vgl. Art. 312 Abs. 1 HS 2 ZPO). II.

1. Beim angefochtenen Urteil handelt sich um einen berufungsfähigen Ent- scheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde form- und frist- gerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 78/1), der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 85) und der Beklagte ist beschwert. Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts entgegen.

2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz- liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit- tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden

- 8 - erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochte- nen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge- tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Par- teien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2). In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.). III.

1. Der Klage liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde (act. 82 S. 5 f.): Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Ihr einziger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am tt.mm.2022 C._____. Heute ist seine Tochter, D._____, die einzige Gesellschafterin der GmbH. Der Beklagte ist Inhaber der (nicht im Handelsregister eingetragenen) Einzelunternehmung E._____ Consulting. C._____ und der Beklagte taten sich im Jahr 2016 zusammen, um gemeinsam Ladenlokale und Immobilien zu vermitteln (vgl. act. 5/3). Per 1. März 2018 wurde die Zusammenarbeit durch die neu gegründete Klägerin und den Beklagten (mit seiner Einzelunternehmung E._____ Consulting) als einfache Gesellschaft weitergeführt (act. 5/9). Mit Schreiben vom 29. April 2019 kündigte die Klägerin die Zusammenarbeit mit dem Beklagten ordentlich per 31. Juli 2019 (act. 5/16). Seither befindet sich die einfache Gesellschaft in Liquidation.

2. Die Klägerin macht einen Anspruch auf Abschlagszahlungen geltend. Sie fordert die Auszahlung ihres hälftigen Anteils an sieben seit dem 31. Juli 2019 (Kündigung) eingegangenen Provisionszahlungen, die auf fünf Geschäften der einfachen Gesellschaft basierten (Projekt F._____, Projekt G._____ H._____, Projekt G._____ I._____, Projekt G._____ J._____, Projekt K._____). Es lägen weder Schulden gegenüber Dritten (äussere Liquidation) noch Ansprüche auf

- 9 - Auslagenersatz oder Rückerstattung von Sacheinlagen seitens der Gesellschafter (innere Liquidation) vor, so dass während des Liquidationsstadiums auszurichten- den Abschlagszahlungen nichts entgegenstehe. Ihren anteilsmässigen Anspruch auf Abschlagszahlung gegenüber dem Beklagten beziffert die Klägerin auf Fr. 218'296.75 (act. 82 S. 6 f., 10).

3. Der Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Gesellschaf- ter hätten erst nach Abschluss der Liquidation einen Anspruch auf anteilsmässige Beteiligung am verbleibenden Gewinn. Abschlagszahlungen seien bei einer einfa- chen Gesellschaft grundsätzlich nicht möglich und vorliegend fehle es auch an li- quiden Verhältnissen. Das Liquidationsverfahren habe noch nicht begonnen, es bestehe keine Einigkeit über die Art der Teilung des mutmasslichen Liquidations- anteils und es seien auch nicht sämtliche externen und/oder internen Liquidati- onsschritte sofort durch Urkunden beweisbar oder zumindest klar abseh- und be- zifferbar. Ihm (dem Beklagten) stehe aufgrund eingebrachter Kunden- und Pro- jektdaten ein Anspruch auf angemessene Mehrbeteiligung am Geschäftsgewinn bzw. auf Entschädigung zu. Zudem halte die Klägerin ihrerseits Gewinnbeteili- gungsansprüche zurück, so dass ihrem Anspruch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegenstehe. Darüber hinaus stünden ihm Schadenersatzansprüche und Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu, welche er zur Verrech- nung stelle (act. 82 S. 7, 11).

4. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Liquidation einer einfachen Ge- sellschaft habe im Grundsatz gesamthaft zu erfolgen und es könne in der Regel keine Vorab-Erledigung einzelner sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben- der Ansprüche verlangt werden (Durchsetzungssperre). Dabei finde die äussere Liquidation (mit Auflösung aller Vertragsverhältnisse, Tilgung der Schulden und Realisierung der Aktiven) typischerweise vor der inneren Liquidation statt. Es sei jedoch möglich, hiervon abzuweichen. Darüber hinaus gelte auch für die einfache Gesellschaft die für die Kollektivgesellschaft in Art. 586 OR ausdrücklich aufge- stellte Regel, wonach entbehrliche Gelder und Werte bereits vor der vollständigen Beendigung der äusseren Liquidation provisorisch auf Anrechnung an den end- gültigen Liquidationsanteil des betreffenden Gesellschafters verteilt werden könn-

- 10 - ten (act. 82 S. 12 f.). Vorliegend habe die Klägerin dargetan, dass entbehrliche Mittel vorlägen, die zur vorläufigen Verteilung gelangen dürften (act. 82 S. 14 ff.). Sämtliche von der Klägerin behaupteten Provisionsansprüche im Umfang von ins- gesamt Fr. 490'443.52 bildeten Aktiven der einfachen Gesellschaft. Diese be- stimmten im heutigen Zeitpunkt deren liquiden Mittel. Ferner sei mit weiteren Pro- visionen und Anwartschaften der einfachen Gesellschaft in Höhe von mindestens Fr. 230'000.– zu rechnen. Schulden gegenüber Dritten, welche im Rahmen der einstweilig für die Ermittlung der Abschlagszahlungen vorzunehmenden äusseren Liquidation zu berücksichtigen wären, bestünden nicht. Weiter lägen keine ent- schädigungspflichtigen Auslagen und Sacheinlagen des Beklagten oder ein höhe- rer Gewinnanspruch aufgrund von ihm eingebrachter Objekt- und Kundendaten vor, die im Rahmen einer vorläufigen inneren Liquidation zu berücksichtigen wä- ren. Die im heutigen Zeitpunkt vorliegenden liquiden Mittel im Umfang von Fr. 490'443.50 seien entsprechend für die äussere Liquidation entbehrlich und könnten zur vorläufigen Verteilung an die Gesellschafter gelangen. Nach Mass- gabe der zwischen den Parteien vereinbarten Gewinnbeteiligung seien sie hälftig auf die Gesellschafter zu verteilen. An den auf die Klägerin entfallenden Anteil von Fr. 245'221.75 sei antragsgemäss die (gesamte) Provision von Fr. 26'925.– der L._____ AG anzurechnen. Die vom Beklagten erhobene Einrede des nichter- füllten Vertrags scheitere bereits daran, dass kein synallagmatischer Vertrag vor- liege, und Verrechnungsforderungen gegenüber der Klägerin habe er nicht darzu- tun vermocht. Der Beklagte sei folglich zu verpflichten, der Klägerin eine Ab- schlagszahlung in Höhe von Fr. 218'296.75 (Fr. 245'221.75 abzüglich Fr. 26'925.– ) zu bezahlen, wobei festzuhalten sei, dass es sich bei der Abschlagszahlung um eine Akontozahlung handle, welche unter dem Vorbehalt der Schlussrechnung er- folge (act. 82 S. 10 ff., 51).

5. In der Berufung rügt der Beklagte in erster Linie, die Vorinstanz habe die sog. liquidationsrechtliche Durchsetzungssperre missachtet und zu Unrecht gestützt auf eine analoge Anwendung der für die Kollektivgesellschaft geltenden Regelung von Art. 586 OR Abschlagszahlungen für zulässig erachtet (act. 80 Rz. 3, 10 ff.). Selbst bei grundsätzlicher Zulässigkeit von Abschlagszahlungen bei einfachen Gesellschaften wären im konkreten Fall sodann keine solchen

- 11 - geschuldet: Die Vorinstanz stütze sich auf ein falsches Verständnis der sog. liquiden Verhältnisse (act. 80 Rz. 3, 21 ff.), nehme keine genügende Risikoabschätzung vor (act. 80 Rz. 3, 26 ff.) und gehe überdies zu Unrecht von einer nahtlosen Weiterführung der Geschäfte der ersten einfachen Gesellschaft (zwischen ihm und C._____) in der zweiten einfachen Gesellschaft (zwischen ihm und der Klägerin) aus (act. 80 Rz. 3, 50 ff.). Schliesslich wären zumindest keine Verzugszinse auf die Abschlagszahlungen geschuldet (act. 80 Rz. 3, 54 f.). Auf diese Rügen ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen. IV. 1. 1.1 Der Beklagte hält primär dafür, bei der Liquidation der einfachen Gesell- schaft seien Abschlagszahlungen gesetzlich nicht vorgesehen und daher nicht zu- lässig. Eine Gesetzeslücke, die das Gericht durch eine analoge Anwendung von Art. 586 OR füllen könne, liege nicht vor. Art. 549 Abs. 1 OR äussere sich explizit zum Zeitpunkt der Verteilung der Mittel der einfachen Gesellschaft. Angesichts der ausdrücklichen Regelung betreffend Abschlagszahlungen bei der Kollektivge- sellschaft könne zudem nicht angenommen werden, der Gesetzgeber habe die Frage übersehen. Vielmehr sei von einem qualifizierten Schweigen auszugehen (act. 80 Rz. 10 ff.). Auch zufolge der unterschiedlichen Struktur der einfachen Ge- sellschaft und der Kollektivgesellschaft rechtfertige sich eine analoge Anwendung von Art. 586 OR nicht: So sei das Haftungsrisiko bei der Kollektivgesellschaft hö- her, habe die Kollektivgesellschaft einen stark personenbezogenen Charakter und bilde das Gesellschaftsvermögen häufig einen grossen Teil des privaten Vermö- gens. Bei der Auflösung der Gesellschaft solle dem Kollektivgesellschafter das wirtschaftliche Fortkommen nicht durch die (zu lange) Bindung seines Vermögens unnötig erschwert werden. Dem Trage der Anspruch auf Abschlagszahlung Rech- nung. Bei der einfachen Gesellschaft, bei der irgendwelche vermögensrechtlichen oder persönlichen Leistungen der Gesellschafter in Betracht kämen, mithin auch Beiträge geringer Intensität, brauche es demgegenüber keine Abschlagszahlun- gen (act. 80 Rz. 14 ff.).

- 12 - 1.2.1 Eine einfache Gesellschaft wird aufgelöst, wenn einer der Auflösungsgründe nach Art. 545 OR vorliegt oder der Gesellschaftsvertrag gemäss Art. 546 OR ge- kündigt wird. Nach Eintritt des Auflösungsgrundes haben die Gesellschafter die Gesellschaft zu liquidieren. Die Liquidation hat die Lösung der durch die Gesell- schaft geschaffenen rechtlichen Beziehungen zum Gegenstand und umfasst so- wohl die Abwicklung der Beziehungen zu Dritten (äussere Liquidation) als auch die Verteilung der verbleibenden Werte oder allfälliger Schulden unter die Gesell- schafter (innere Liquidation; BGE 119 II 119 E. 3a). Dabei gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation. Befindet sich die Gesellschaft in Liquidation, hat der einzelne Gesellschafter grundsätzlich keinen Anspruch darauf, eine Forde- rung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaft- lichen Beziehungen geltend zu machen (Durchsetzungssperre). Die Auseinander- setzung umfasst vielmehr den gesamten Komplex der liquidationsbedürftigen Ver- hältnisse (BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 6.2; BGE 116 II 316 E. 2; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 3; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 5 f.). 1.2.2 Der Ablauf der Liquidation der einfachen Gesellschaft ist in Art. 548-550 OR geregelt, allerdings nur rudimentär (BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 2). Demgegenüber enthält das Recht der Kollektivgesellschaft eine ausführliche Li- quidationsregelung (Art. 582-590 OR), so dass sich die Frage einer sinngemäs- sen Anwendung stellt, wie sie die Vorinstanz bejaht hat und der Beklagte verneint. 1.3.1 Voraussetzung für eine analoge Anwendung eines Rechtsatzes ist das Vor- liegen einer Lücke im Gesetz. Eine solche besteht dann, wenn sich eine Rege- lung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechts- frage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt jedoch kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 140 III 206 E. 2.5.1). 1.3.2 Für die Liquidation der einfachen Gesellschaft enthält das Gesetz Bestim- mungen zur Behandlung von Einlagen (Art. 548 OR), zur Verteilung von Über- schuss und Fehlbetrag (Art. 549 OR) sowie zur (grundsätzlich gemeinsamen)

- 13 - Vornahme der Auseinandersetzung (Art. 550 OR). Eine solch knappe, allgemeine Ordnung erscheint durchaus angebracht, wenn man sich vor Augen führt, dass eine einfache Gesellschaft bereits mit der blossen vertraglichen Vereinbarung, ei- nen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln zu verfolgen, entsteht (Art. 530 OR) und verschiedenste Formen von Personenverbindungen umfasst, von Gelegenheitsgesellschaften bis hin zu auf Dauer angelegten Ge- meinschaften. Das Gesetz stellt vor diesem Hintergrund Grundregeln auf, aller- dings ohne den Anspruch, für jede Erscheinungsform der einfachen Gesellschaft sowie jede Frage eine passende Regelung vorzusehen. Ein qualifiziertes Schwei- gen ist hier nicht leichthin anzunehmen. Es kann sich vielmehr aufdrängen, bei gleicher oder ähnlicher Interessenlage im konkreten Fall die Regelung einer ande- ren Gesellschaftsform, insbesondere jene der Kollektivgesellschaft heranzuzie- hen. Dies gilt namentlich bei (an sich atypischen) kaufmännischen einfachen Ge- sellschaften. Bei solchen Personenverbindungen besteht eine ausgeprägte Nähe zur Kollektivgesellschaft. Dies zeigt sich exemplarisch, wenn an der einfachen Gesellschaft eine juristische Person beteiligt ist: Besteht der gemeinsame Zweck in einer kaufmännischen Tätigkeit bzw. im Betrieb einer kaufmännischen Unter- nehmung, liegt bei einem Zusammenschluss natürlicher Personen eine Kollektiv- gesellschaft vor (Art. 552 Abs. 1 OR). Sind auch juristische Personen Gesell- schafter, besteht – trotz Betriebs eines kaufmännischen Unternehmens – eine einfache Gesellschaft (ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 530 N 2, 64, 86 ff.; BSK OR I-APPENZELLER/BAUDENBACHER, Art. 552 N 5 f.). Die Interessenlage ist in bei- den Fällen ähnlich und eine (analoge) Anwendung des Kollektivgesellschafts- rechts angebracht. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in einem Fall, in dem es um die Liquidation einer einfachen Gesellschaft mit dem Zweck, erworbene Grundstücke parzellenweise zu überbauen und zu verkaufen, festgehalten, der Zweck stimme mit dem in Art. 552 OR vorgesehen Zweck (Betrieb eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes) weitgehend überein. Demnach stehe nichts entgegen, die ausführlichere Liquidationsordnung der Kollektivgesellschaft analog anzuwenden (BGE 93 II 387 E. 3). 1.3.3 Vorliegend verfolgten die Parteien mit der einfachen Gesellschaft den Zweck, Geschäftsmietlokale und Immobilien zu vermitteln, also eine kaufmänni-

- 14 - sche Tätigkeit auszuüben. Die einfache Gesellschaft der Parteien war damit von ähnlichem Bestand und Charakter wie eine Kollektivgesellschaft, so dass die in Art. 582 ff. OR vorgesehene Liquidationsordnung grundsätzlich sinngemäss ange- wendet werden kann. 1.3.4 Gemäss Art. 586 OR werden die während der Liquidation entbehrlichen Gel- der und Werte vorläufig auf Rechnung des endgültigen Liquidationsanteiles unter die Gesellschafter verteilt (Abs. 1), wobei zur Deckung streitiger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten die erforderlichen Mittel zurückzubehalten sind (Abs. 2). Diese Möglichkeit zur Ausrichtung von Abschlagszahlungen ist vor dem Hinter- grund zu sehen, dass die Liquidation Zeit beanspruchen kann und oft schon lange vor ihrem Abschluss feststeht, dass sie zu einem Überschuss führen wird (ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548-551 N 185). Die entsprechende Interessenlage ist bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft – zumindest bei einer kauf- männischen einfachen Gesellschaft, wie sie vorliegend gegeben ist – die gleiche wie bei der Kollektivgesellschaft, so dass sich eine analoge Anwendung auf- drängt. Die Lehre ist denn auch ganz überwiegend dieser Ansicht (ZK OR-HAND- SCHIN/VONZUN, Art. 548-551 N 5, 185; CHK-JUNG, Art. 547-551 OR N 11; BK ZGB-MEIER-HAYOZ, Art. 654 N 46; KUKO OR-SETHE, Art. 547-551 N 15; ZK OR- Siegwart, Art. 548 ff. N 40; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 3; a.M. BK OR- HARTMANN, Art. 586 N 3). 1.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz entgegen der An- sicht des Beklagten zu Recht angenommen hat, dass auch bei der Liquidation der streitgegenständlichen einfachen Gesellschaft grundsätzlich Abschlagszahlungen gemäss Art. 586 OR vorgenommen werden können. 2. 2.1 Der Beklagte ist der Ansicht, dass Abschlagszahlungen vorliegend auch dann nicht geschuldet seien, wenn sie grundsätzlich für zulässig erachtet würden. So gehe die Vorinstanz bereits von einem falschen Begriff der "liquiden Verhält- nisse" aus. Richtigerweise sei für die Zulässigkeit von Abschlagszahlungen vor- ausgesetzt, dass die Teilungsmasse ganz abgeklärt und unbestritten sei bzw. die Parteien sich einig seien (act. 80 Rz. 21 ff., im Wesentlichen mit Verweisen auf

- 15 - die Ausführungen in der Duplik und im Schlussvortrag). Die Vorinstanz habe zu- dem keine rechtsgenügende Risikoabschätzung vorgenommen (act. 80 Rz. 26 ff.). 2.2.1 Art. 586 OR ermöglicht es wie gesehen, hinsichtlich der entbehrlichen Gel- der und Werte Abschlagszahlungen vorzunehmen, soweit die zur Deckung streiti- ger oder noch nicht fälliger Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel zurückbehalten werden. Unter diesen Voraussetzungen besteht ein Anspruch der Gesellschafter auf Abschlagszahlungen, der klageweise durchgesetzt werden kann (BSK OR II- STAEHELIN, Art. 586 N 1 f., 5; ZK OR-HANDSCHIN/CHOU, Art. 586 N 3, 12; SHK OR- STEININGER, Art. 586 N 1, 6). Der Anspruch ist mithin auch bei Uneinigkeit der Ge- sellschafter gegeben. Der Gesellschafter, der Abschlagszahlungen geltend macht, hat das Vorliegen eines Überschusses und die angemessene Abdeckung der Risiken zu beweisen (SHK OR-STEININGER, Art. 586 N 6). 2.2.2 Hiervon ausgehend hielt die Vorinstanz fest, dass die Kostenrisiken abzu- schätzen und die erforderlichen Rückstellungen zu tätigen seien. Sie prüfte als- dann die finanzielle Situation der einfachen Gesellschaft (Aktiven und Passiven). Dabei kam sie in Auseinandersetzung mit den einzelnen Projekten und geleiste- ten Provisionszahlungen (Projekt F._____ [act. 82 S. 19 f.]; Projekt G._____ H._____ [act. 82 S. 20 f.]; Projekt G._____ I._____ [act. 82 S. 20 f.], Projekt K._____ [act. 82 S. 24 f.]; Projekt G._____ J._____ [act. 82 S. 25 ff.]) zum Schluss, dass sämtliche von der Klägerin behaupteten Provisionsansprüche im Umfang von insgesamt Fr. 490'443.52 Aktiven der einfachen Gesellschaft der Parteien darstellten (act. 82 S. 34). Überdies stünden ihr Anwartschaften gegen- über Dritten von mindestens Fr. 230'000.– zu, die nach Ausrichtung allfälliger Ab- schlagszahlungen als Aktiven in der Gesellschaft verblieben (act. 82 S. 35). Schulden gegenüber Dritten seien vom Beklagten nicht hinreichend dargetan wor- den (act. 82 S. 35 f.), ebenso wenig Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern (innere Liquidation) wie zu ersetzende Auslagen und Verwendungen sowie ausgleichungspflichtige Sacheinlagen (act. 82 S. 36 ff.). 2.2.3 Der Beklagte hält den Erwägungen der Vorinstanz nichts Konkretes entge- gen. Im Wesentlichen beschränkt er sich darauf, auf Nachteile, die sich bei der

- 16 - Ausrichtung von Abschlagszahlungen für ihn ergeben könnten, zu verweisen (act. 80 Rz. 24) und isolierte Kritik an Teilen der vorinstanzlichen Ausführungen zu üben, ohne sich mit diesen vertieft auseinanderzusetzen oder aufzuzeigen, in- wiefern andere Schlüsse zu ziehen wären (vgl. act. 80 Rz. 21, 30 ff.). Einzugehen ist auf die Vorbringen des Beklagten, soweit er konkret Erstattungspflichten im Zu- sammenhang mit Sacheinlagen (Kontakt- und Objektdaten) und eine Verrech- nungseinrede geltend macht (vgl. act. 80 Rz. 29). 2.2.4.1 Die Vorinstanz prüfte die streitige Frage, ob dem Beklagten für die von ihm geltend gemachte Einbringung von Kontaktdaten und Daten zu vermittelnder Objekte ein grösserer Anteil an der Gewinnbeteiligung oder eine Entschädigung zukomme (act. 82 S. 38-44). Sie kam – unter der Prämisse, dass der Beklagte tat- sächlich Objekt- und Kundendaten eingebracht habe – im Wesentlichen aufgrund einer Auslegung der von den Parteien geschlossen Vereinbarung vom 1. Februar 2018 (act. 5/9) zum Schluss, dass aufgrund der vertraglichen Regelung kein An- spruch auf Mehrbeteiligung am Gewinn oder auf Entschädigung bestehe (act. 82 S. 44). Im Weiteren verwies die Vorinstanz darauf, dass die Kontakt- und Objekt- daten, welche der Beklagte der Gesellschaft zum Gebrauch bzw. zur Nutzung zur Verfügung gestellt haben wolle, in der Liquidation an den Beklagten zurückfielen, er diesbezüglich einen dinglichen Herausgabeanspruch habe, dass aber kein An- spruch auf mietzinsähnliche Entschädigung bestehe (act. 82 S. 41 u. 44 m.H.a. BSK OR I-STAEHELIN, Art. 548/549 N 10 u. SHK OR-STEININGER, Art. 548/549 N 21). Der Beklagte begnügt sich in der Berufung damit, die Erwägungen der Vor- instanz als unzutreffend zu bezeichnen und an seiner gegenteiligen Ansicht fest- zuhalten (act. 80 Rz. 32, 37; s.a. act. 80 Rz. 41 ff.). Entgegen der Ansicht des Be- klagten ergibt sich aus dem blossen Umstand, dass die Daten "ihrem Wesen nach gar nicht mehr zurückgenommen werden" könnten und die Nutzung zu einer Ver- wässerung des Wertes bis zur Wertlosigkeit führe (act. 80 Rz. 37), keine Entschä- digungspflicht. Der einbringende Gesellschafter trägt vielmehr das Risiko eines Wertverlusts (vgl. SHK OR-STEININGER, Art. 548/549 N 21). Auch der vorinstanzli- chen Feststellung, dass eine mietzinsähnliche Entschädigung nicht zu sehen sei (act. 82 S. 44), setzt der Beklagte nichts Wesentliches entgegen. Er vermag bloss auf eine Literaturstelle hinzuweisen, in der festgehalten wird, dass eine mietzins-

- 17 - ähnliche Entschädigung "einzig dann geschuldet [sei], wenn die Vermögenswerte nach Eintritt des Auflösungsgrunds von der Gesellschaft weiter genutzt werden" (BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 10 m.H.a. BGer 4A_586/2011 vom 8. März 2012 E. 5.2; vgl. act. 80 Rz. 33 f.). Der Beklagte folgert, die Nutzung von Einlagen zum Gebrauch (quoad usum) sei "zumindest für die Zeit der Liquidation entschä- digungspflichtig" und erst recht, "wenn der nicht berechtigte ehemalige Geschäfts- partner diese Einlagen bis heute entgegen dem ausdrücklichen Willen des Be- rechtigten und in direkter Konkurrenz zu diesem weiternutzt" (act. 80 Rz. 36), und fügt pauschal an, die Weiternutzung "im erstinstanzlichen Verfahren belegt" zu haben (act. 80 Rz. 38), ohne darzutun, wo und inwiefern dies geschehen sein soll. Damit kommt der Beklagte über vage, unbelegte Behauptungen und Mutmassun- gen nicht hinaus. Nicht einleuchtend ist im Übrigen, wieso sich bereits aus dem Umstand, dass die aufgelöste einfache Gesellschaft nicht schon mit Eintritt des Auflösungsgrunds beendet wird, sondern als Abwicklungsgesellschaft fortbesteht, ergeben soll, dass "von ihm eingebrachte Vermögenswerte nach Eintritt des Auf- lösungsgrunds von der Gesellschaft weiter genutzt" worden seien (act. 80 Rz. 38). Die Kritik am vorinstanzlichen Entscheid ist ungenügend und überzeugt nicht. Na- mentlich war die Vorinstanz entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht ge- halten, über die Einbringung der Kontakt- und Objektdaten Beweise abzunehmen (vgl. act. 80 Rz. 41 ff.). 2.2.4.2 Der Beklagte stösst sich weiter an der vorinstanzlichen Erwägung zu den von ihm verrechnungsweise geltend gemachten Ansprüchen gegenüber der Klägerin wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit "M._____" (M._____ ; act. 80 Rz. 46 ff.). Die Vorinstanz führte aus, der Beklagte habe die der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen in Form von Einmischungen und Vereitelungen in der Klageantwort nicht näher umschrieben und damit nicht hinreichend dargetan (act. 82 S. 48). In der Duplik habe der Beklagte zwar präzisiert, C._____ habe hinter seinem Rücken und gegen seinen Willen die Beziehungen zu N._____, Franchisenehmer von M._____, weitergeführt und dadurch Kundenbeziehungen geschädigt. In der Folge habe er indes behauptet, dass sich ein neuer Mieter

- 18 - habe finden lassen und die Zusammenarbeit mit den drei weiteren Franchisenehmern von M._____ in der Schweiz sehr fruchtbar und erfolgreich sei, womit er hinsichtlich des in der Duplik substantiierten Sachverhalts implizit das Fehlen eines Schadens dartue. Ohne Schaden fehle es jedoch an einer materiellen Voraussetzung zur Geltendmachung einer Verrechnungsforderung, weshalb der Beklagte auch insofern nicht durchdringe (act. 80 S. 49). Der Beklagte kritisiert nun berufungshalber, die Schlussfolgerung der Vorinstanz sei unvollständig und unzutreffend. Er habe in der Klageantwort ausgeführt, dass C._____ durch unprofessionelle, nicht abgesprochene Einmischung die Eröffnung von ca. zehn Restaurants der M._____ vereitelt habe. In der Duplik habe er aus- geführt, es sei für lnvestitionen in der Höhe von Fr. 2 Mio. für zehn weitere Re- staurants schweizweit u.a. O._____ mit an Bord geholt worden. O._____ habe ihm diese lnvestition fest zugesagt und sei als Zeuge offeriert worden. lm Zuge dieses Entwicklungsprojekts sei geplant gewesen, dass er (der Beklagte) zusam- men mit P._____ als Joint Venture zehn Restaurants planen und betreiben solle. Dafür sei Personal geschult und ein Businessplan erstellt worden. Er habe in der Duplik festgehalten, dass die Einmischung durch Q._____, initiiert von C._____, zu erheblichen lrritationen und zum Rückzug der lnvestorenbereitschaft (u.a. von O._____) geführt habe. Überdies sei die Mietervermittlung erheblich gefährdet ge- wesen. In der Duplik sei ausgeführt worden, M._____ R._____ habe den Standort (dessen Eröffnung durch P._____ in Partnerschaft mit ihm, dem Beklagten, vorge- sehen gewesen sei) zurückgezogen (gemeint gewesen sei der Standort S._____), jedoch habe der Beklagte für diesen Standort glücklicherweise einen neuen Mie- ter (ausserhalb von M._____) finden können. Der erwähnte Rückzug der lnvestiti- onszusage in das Restaurantgeschäft, welche von O._____ hätte bezeugt werden können, habe damit jedoch nichts zu tun; der Rückzug sei bereits definitiv und nicht umkehrbar eingetroffen. lm Schlussvortrag sei darauf hingewiesen worden, dass "die M._____-Geschichte" auch zusätzlich zu grossen Provisionsausfällen für die einfache Gesellschaft geführt habe, weil für die geplanten weiteren Restau- rants wegen der durch C._____ verhinderten Umsetzung keine Objekte mehr hät- ten vorgeschlagen und vermittelt werden können (act. 80 Rz. 47).

- 19 - Die Ausführungen des Beklagten sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Ein- schätzung zu erschüttern. Zum einen blieben die Behauptungen zu den geltend gemachten Einmischungen und Vereitelungen C._____ auch in der Duplik (sowie in der Berufungsschrift) vage und pauschal. Zum andern wurde ein Schaden nicht rechtsgenügend behauptet. Angeblich in Aussicht stehende, aber vereitelte lnves- titionen in der Höhe von Fr. 2 Mio. sagen nichts über einen Schaden und dessen Höhe aus. Auch ein Hinweis auf "grosse Provisionsausfälle" genügt nicht, um ei- nen Schaden darzutun. Letzterer Hinweis erfolgte zudem erst im Rahmen des Schlussvortrags und damit verspätet (Art. 229 ZPO). Der Beklagte irrt, wenn er vor diesem Hintergrund meint, "[z]ur richtigen und weiteren Sachverhaltsermitt- lung wären sämtliche Ausführungen des Beklagten, mithin auch diejenigen betref- fend vernichtete Investitionen, zu würdigen gewesen und es hätten überdies die dazu offerierten Beweismittel abgenommen werden müssen" (act. 80 Rz. 48). 2.2.4.3 Der Beklagte moniert sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht ausgeführt, es habe eine nahtlose Weiterführung der Geschäfte der Gesellschaft zwischen ihm und C._____ sowie der Gesellschaft zwischen ihm und der Klägerin gegeben. Zwischen der Kündigung der Zusammenarbeit Ende August 2017 bis zum Inkraft- treten der neuen Vereinbarung per Anfang März 2018 habe keine Vertragsbezie- hung bestanden. Daraus ergebe sich, dass das im Februar 2018 vermittelte Pro- jekt G._____ H._____ in die vertragsfreie Zeit falle, zumal der für die Provision re- levante psychologische Zusammenhang zwischen seinem Vermittlungsbeitrag (Maklertätigkeit) und dem Vertragsschluss bestehe. Der Zeitpunkt des Vertrags- schlusses sei nicht relevant. Die im Urteil zugesprochene Summe sei nicht ausge- wiesen und es brauche, wie er im Schlussvortrag ausgeführt habe, zwei verschie- dene Liquidationsverfahren, eines für die erste, das andere für die zweite einfache Gesellschaft (act. 80 Rz. 50 ff.). Der Beklagte tut nicht dar, sich im vorinstanzlichen Verfahren – im Rahmen der Klageantwort oder der Duplik und damit vor Aktenschluss – auf eine "vertragsfreie Zeit" berufen zu haben. Der pauschale Einwand des Beklagten ist aber ohnehin nicht zu hören: Die Vorinstanz hat sich eingehend mit der Frage, welche Projekte zu den Mitteln der einfachen Gesellschaft zwischen der Klägerin und dem Beklag-

- 20 - ten gehören, befasst (act. 82 S. 18 f.). Zu diesen Projekten zählte sie insbeson- dere auch das Projekt G._____ H._____ und kam zum Schluss, Vertragspartei der G._____ AG seien die Klägerin und der Beklagte gemeinsam als einfache Ge- sellschafter gewesen und die erfolgte Provisionszahlung stehe ihnen folglich ge- meinsam zu (act. 82 S. 20 f.). Hiermit setzt sich der Beklagte nicht auseinander. Entsprechend vermag er die von der Vorinstanz zugesprochenen Abschlagszah- lung weder im Grundsatz noch in der Höhe in Frage zu stellen. 3. 3.1 Schliesslich hält der Beklagten dafür, für den Fall, dass Abschlagszahlungen zu bezahlen seien, sei kein Verzugszins geschuldet. lm vorliegenden Verfahren sei die Prüfung der effektiven Höhe einzelner Ansprüche auf Gewinnverteilung nicht zugelassen (liquidationsrechtliche Durchsetzungssperre) und der definitive Betrag werde erst nach Abschluss der (äusseren und inneren) Liquidation festste- hen. Die von der Klägerin geltend gemachten Verzugszinse bezögen sich aber auf diese (zurzeit nicht bestimmbaren) definitiven Provisions- bzw. Gewinnvertei- lungsansprüche, welche noch gar nicht bestünden und folglich auch nicht fällig seien. Es könnten deshalb keine Verzugszinsen zugesprochen werden (act. 80 Rz. 54). 3.2.1Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart wor- den ist, Verzugszins zu fünf vom Hundert für das Jahr zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Verzugszinspflicht setzt damit einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzug- setzung des Schuldners voraus. 3.2.2 Wie ausgeführt, hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Ausrichtung von Abschlagszahlungen. Es besteht eine Verbindlichkeit, die eingefordert werden kann und entsprechend fällig ist (vgl. BSK OR I-WIDMER/LÜ- CHINGER/WIEGAND, Art. 102 N 2). Dass die definitive Höhe des Liquidationsanteils erst mit Beendigung der Liquidation feststehen wird, ändert entgegen der Ansicht des Beklagten nichts.

- 21 - 3.2.3 Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Mahnung ist die an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, die zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis beansprucht (BGE 129 III 535 E. 3.2.2). Als Mahnung gelten z.B. die Zustellung des Zahlungsbefehls, des Schlichtungsbegehrens oder der Klageschrift (BSK OR I-WIDMER/LÜCHINGER/WIEGAND, Art. 102 N 9). 3.2.4 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz Ver- zugszins in der gesetzlichen Höhe von 5% zugesprochen und für den Beginn des Zinsenlaufs auf den Tag nach Zustellung der Zahlungsbefehle (vgl. act. 82 Dispo- sitiv-Ziffer 1, Spiegelstriche 1-6) bzw. der Replik (act. 82 Dispositiv-Ziffer 1, Spie- gelstrich 7) abgestellt hat (act. 82 S. 52).

4. Nach dem Ausgeführten ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz vom 17. Januar 2024 zu bestätigen. V. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom Streitwert von Fr. 218'296.75 ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 13'470.– festzusetzen (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu- zusprechen, dem Beklagten nicht, weil er unterliegt, der Klägerin nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Aufwände entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom

17. Januar 2024 wird bestätigt.

- 22 -

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'470.– festgesetzt, dem Berufungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 80, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 218'296.75. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwenden lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: