LB230045

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB230045-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw T. Rumpel Beschluss und Urteil vom 22. April 2024 in Sachen A._____, Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung und Anschlussberufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Be- zirksgerichtes Zürich vom 5. Oktober 2023; Proz. CG200016

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) "1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin GBP 75'000 (eventualiter: CHF 89'810) nebst Zins zu 5% seit

1. April 2017 zu bezahlen. Unter Vorbehalt der Klageerhöhung und der Nachklage.

2. Es sei der Klägerin in der Betreibung gegen den Beklagten 2 Nr. 1 des BA Visp, Zahlungsbefehl vom 27. November 2019, im Umfang von CHF 89'810, eventualiter im gerichtlich zugesprochenen Be- trag (ggf. umgerechnet in CHF) definitive Rechtsöffnung zu ertei- len. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 89'810.– zuzüglich Zins von 5 % seit 1. April 2017 zu bezahlen.

2. Der Antrag der Klägerin auf Erteilung der definitiven Rechtsöffnung wird ab- gewiesen.

3. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 10'000.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse ge- nommen. Der Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

5. Der Rest des von der Klägerin geleisteten Vorschusses wird dieser zurücker- stattet.

6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 22'200.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung.

8. Rechtsmittel/Berufung.

- 3 - Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 193 S. 2): "1. Es sei das Urteil vom 5. Oktober 2023 des Bezirksgerichts Zürich in Geschäfts-Nr. CG200076 aufzuheben und die Klage der Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.

2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen mit der Auflage, vom Beklagten eine schriftliche Klageantwort einzuholen und ein Beweis- verfahren durchzuführen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten. " der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 205 S. 3):

1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit dar- auf einzutreten ist, und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Oktober 2023 (Geschäfts-Nr. CG 200016) zu bestätigen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehr- wertsteuer) zulasten des Beklagten. Anträge der (vorsorglichen) Anschlussberufung der Klägerin und Anschlussberufungsklägerin (act. 205 S. 3)

1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Oktober 2023 (Geschäfts-Nr. CG200016) - mit Ausnahme von des- sen Dispositiv-Ziffer 2 - aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 75'000 (eventualiter - in Be- stätigung des Urteils – CHF 89'810) zuzüglich Zins von 5 % seit 1. April 2017 zu bezahlen. Unter Vorbehalt der Klageerhöhung und der Nachklage.

- 4 -

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehr- wertsteuer) zuIasten des Beklagten. Anträge des Beklagten und Anschlussberufungsbeklagten: (------)

- 5 - Erwägungen: I.

1. Im Jahr 2016 schlossen die Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberu- fungsklägerin (Klägerin) sowie die ihr gehörende C._____ AG (C._____-AG) münd- liche Vermögensverwaltungsverträge mit der in Zürich domizilierten D._____ AG (D._____, ehemals Beklagte 1), welche die Vermögensverwaltung, Anlagebera- tung sowie das Anbieten von Finanzdienstleistung bezweckte. Der Beklagte, Beru- fungskläger und Anschlussberufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) war Teilha- ber und Kundenbetreuer der D._____. Für die Vermögensverwaltung eröffneten die Klägerin und die C._____-AG bei den Brokern E._____ Ltd. (E._____) und F._____ (F._____) in London je zwei Konten. Die Klägerin erteilte gegenüber den Brokern Handlungsvollmachten zugunsten der D._____ (Money Manager, sog. LPOAs), welche der D._____ erlaubten, über die Online-Handelsplattformen der Broker di- rekt Transaktionen über die Konten der Klägerin und der C._____-AG abzuwickeln (act. 196 S. 5 f. und 8 ff.).

2. Am 5. September 2016 überwies die Klägerin je GBP 1 Mio. auf die Konten bei den Brokern und die D._____ startete die Vermögensverwaltung. Nach einge- tretenem Verlust der Vermögenswerte überwies die C._____-AG am 8. November 2016 je GBP 1 Mio. (act. 5/23 f. und 41). Nachdem auch diese Anlage hohe Ver- luste eingefahren hatte, erfolgte per 10. Februar 2017 eine weitere Überweisung durch die C._____-AG in der Höhe von je GBP 500'000.–. Wiederum resultierte innert kurzer Zeit ein Totalverlust (act. 5/50).

3. Im Sommer 2019 wurde ein Strafverfahren gegen den Beklagten eröffnet (vgl. act. 5/6). Dieses ist noch pendent. Am 15. Mai 2019 trat die C'._____ International AG, Rechtsnachfolgerin der C._____-AG, ihre Forderungen gegenüber der D._____ und dem Beklagten an die Klägerin ab (act. 5/13).

- 6 - 4. 4.1. Am 10. Februar 2020 erhob die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich gegen die D._____ sowie den Beklagten eine Teil-Forderungsklage und verlangte Scha- denersatz in der Höhe von GBP 75'000.– (act. 2). Im März 2020 geriet die D._____ in Konkurs. Nachdem die Gläubigerversammlung auf die Fortsetzung des Prozes- ses verzichtet hatte (act. 40), schrieb die Vorinstanz mit Beschluss vom 9. Dezem- ber 2020 das Verfahren gegen die D._____ zufolge Klageanerkennung ab und setzte dem Beklagten Frist für Klageantwort an (act. 44). Während laufender Frist reichte der Beklagte ein als "Stellungnahme" betiteltes einseitiges und handver- fasstes Schreiben ein, worin er um unentgeltliche Rechtspflege und Beigabe eines Rechtsvertreters ersuchte (act. 63). Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 27. April 2021 abgewiesen (act. 72). Am 1. Juni 2021 fand eine mündliche Verhandlung mit richterlicher Befragung des Beklagten zur Vervollständigung seiner "Klageant- wort" statt (act. 71 und Prot.Vi S. 12 ff.). Wenige Wochen nach der Befragung er- suchte der Beklagte erneut um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 83). Die Vorinstanz bewilligte das Gesuch und ernannte Rechtsanwältin lic. iur. X._____ zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin (act. 97). Anschliessend ordnete sie einen zweiten Schriftenwechsel an und räumte der Klägerin Frist zur Replik ein (act. 109 und 116). Nach Eingang der Replik und während erstreckter Frist für Du- plik ersuchte der Beklagte um Fristansetzung für Klageantwort, eventuell um Wie- derherstellung dieser Frist (act. 123). Die Vorinstanz lehnte das Gesuch ab (act. 131). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich nicht ein (act. 146). Nach Eingang der Duplik (act. 138) konnten die Parteien zu den neuen Vorbringen der jeweiligen Gegen- seite schriftlich Stellung nehmen (act. 157, 166, 171, 182 f. und 186). 4.2. Am 5. Oktober 2023 fällte die Vorinstanz das Urteil und verpflichtete den Be- klagten, der Klägerin CHF 89'810.– zuzüglich Zins von 5 % seit 1. April 2017 zu bezahlen (act. 188 = 195/2 = 196 [Aktenexemplar]). Bezüglich des detaillierten Ver- laufs des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil (act. 196 S. 2 ff. E. I./1.1 ff.) sowie auf die Akten der Vorinstanz (act. 1-191) zu verweisen.

- 7 - 5. 5.1. Gegen das Urteil der Vorinstanz erhob der Beklagte am 21. November 2023 Berufung. Er beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurück- zuweisen (act. 193). 5.2. Mit Eingabe vom 16. November 2023 hatte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Zürich bereits die Sicherstellung der Parteientschädigung verlangt, sollte der Beklagte gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung ergreifen (Geschäfts- Nr. RX230007). Die Akten jenes Verfahrens wurden ins vorliegende Verfahren in- tegriert (act. 197/1-6). 5.3. Nach Eingang der Berufung zog die Kammer die Akten der Vorinstanz (act. 1-

191) bei. Mit Präsidialverfügung vom 4. Dezember 2023 setzte sie dem Beklagten Frist zur Leistung eines Vorschusses und der Klägerin Frist zur Begründung ihres Antrags auf Sicherstellung der Parteientschädigung an (act. 198), welche am

18. Dezember 2023 eintraf (act. 201, Poststempel 15. Dezember 2023). Der Vor- schuss ging bei der Kasse des Obergerichts am 11. Dezember 2023 ein (act. 200). Mit Beschluss vom 3. Januar 2024 wies die Kammer das Gesuch der Klägerin um Sicherstellung der Parteientschädigung ab und räumte ihr Frist zur Berufungsant- wort ein (act. 203). Die Klägerin erstattete die Berufungsantwort rechtzeitig am

5. Februar 2024, darin erhob sie (vorsorglich) Anschlussberufung (act. 205). 5.4. Weiterungen sind nicht notwendig, weil sich die Sache als spruchreif erweist. Dem Beklagten ist mit dem heutigen Entscheid die Berufungsantwort, einschliess- lich der Anschlussberufung zur Kenntnisnahme zuzustellen. II.

1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Beklagte reichte die mit Anträgen sowie einer Begründung versehene Berufungsschrift beim Obergericht des Kantons Zürich innert 30-tägiger Berufungsfrist ein (act. 190 und 193, Art. 311 ZPO). Der Streitwert im Berufungs- verfahren übersteigt die erforderliche Streitwertgrenze von CHF 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (act. 200). Da der

- 8 - Beklagte vor Vorinstanz unterlag, ist er beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Dem Eintreten auf die Berufung steht insoweit nichts entgegen. 2. 2.1. Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO); zu Letzterer zählt ebenso die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Ermessens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat substantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid un- richtig ist und wie er geändert werden muss (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetra- genen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erst- instanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. A., Art. 312 N 15; ZK ZPO- REETZ/THEILER, 3. A., Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 ff. E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4). 2.2. Die Berufungsinstanz prüft sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt (BGE 138 III 374 ff. E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Sie ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wen- det das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass diese alle sich stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Beru- fungsinstanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu be- schränken (vgl. BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3). Für die Rechtskontrolle gilt das Rügeprinzip insoweit nicht als die Rechtsmittelinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, wenn die der richterlichen Entscheidung zugrundeliegenden Tat-

- 9 - sachen hinreichend vorgebracht wurden. Eine zutreffende rechtliche Subsumtion ist von der Berufung erhebenden Partei nicht verlangt. 2.3. Die klagende Partei hat im Rahmen der Verhandlungsmaxime die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützt, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Grundsätzlich sind alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen und der Prozess ist vor dem erstinstanzlichen Gericht abschliessend zu führen. Das Berufungsverfahren dient insbesondere nicht der Fortsetzung oder der Vervollstän- digung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Bean- standungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO berücksichtigt. 3. 3.1. In formeller Hinsicht rügt der Beklagte eine Verletzung von Art. 69 Abs. 1 ZPO. Er sei offensichtlich nicht in der Lage gewesen, vor Vorinstanz seine Interes- sen gegen die anwaltlich vertretene Klägerin zu wahren und sich rechtsgenügend bzw. substantiiert gegen die Behauptungen in der umfassenden Klageschrift zur Wehr zu setzen. Spätestens nach Eingang seiner einseitigen handschriftlichen "Stellungnahme" hätte die Vorinstanz ihm eine Rechtsvertretung bestellen müssen. Auch die richterliche Befragung könne den Mangel der ungenügenden Vertretung in diesem komplexen Zivilverfahren nicht heilen. Die Befragung sei ungeeignet ge- wesen und habe offenbart, dass der Beklagte nicht gewusst habe, wie er substan- tiiert zu bestreiten und für seine Behauptungen Beweise zu offerieren habe. Die Vorinstanz sei nach aufgehobener Sistierung des Verfahrens zu Unrecht und ohne nähere Abklärungen davon ausgegangen, die ihm vormals attestierte Prozessun- fähigkeit sei nun behoben. Er sei nachweislich vom 1. Januar 2020 bis Ende Sep- tember 2022 zu 100% invalid gewesen, was zur Folge habe, dass seine damaligen Prozesshandlungen (gemeint wohl seine Ausführungen anlässlich der richterlichen Befragung) nichtig gewesen seien. Das Verfahren sei deshalb zur Ergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 193 S. 4 ff. Rz 10 ff.).

- 10 - 3.2. Gemäss Klägerin liege keine relevante Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten durch die erste Instanz vor (act. 205 S. 9 f. Rz 17 ff.). 3.3. Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient insbesondere dem Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, an der Erhebung wesentlicher Beweise entwe- der mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen) und schliesst auch das Recht ein, sich im Zivilprozess vertreten und verbeiständen zu lassen (BGer 5A_545/2017 vom 13. April 2018 E. 5.1 und BGer 5A_10/2007 vom 23. März 2007 E. 3.2.2). Art. 69 Abs. 1 ZPO ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Wie die Klä- gerin zutreffend einwirft (act. 205 S. 9 f. Rz 17 ff.), genügt es indes nicht, eine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs zu rügen, ohne im Rechtsmittel anzugeben, was die betroffene Partei vor Vorinstanz nicht vorbringen konnte und wie sich die neuen Behauptungen auf den Entscheid ausgewirkt hätten (BGer 4A_453/2016 vom

16. Februar 2017 E. 4.2.3 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. weiter auch etwa BGer 5A_85/2021 vom 26. März 2021 E. 6.2). Der anwaltlich vertretene Beklagte konnte sich in der Duplik uneingeschränkt zu den Vorbringen in der Klageschrift sowie der Replik äussern und erhielt anschlies- send Gelegenheit, zu den weiteren Eingaben der Klägerin Stellung zu nehmen (act. 166 und 181 f.). Er legt in der Berufung nicht dar, welche für den Entscheid relevanten Vorbringen er in diesen Rechtschriften nicht vortragen konnte und wie sich diese auf das Urteil ausgewirkt hätten. Die Kammer verfügt im Berufungsver- fahren über volle Kognition. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs vor Vorinstanz kann im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Würde das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen, käme dies aus heutiger Sicht einem formalisti- schen Leerlauf gleich und würde zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung füh- ren. Der Einwand des rechtlichen Gehörs verfängt somit nicht.

- 11 - 3.4. Zur behaupteten Dauer der Arbeits- bzw. Prozessunfähigkeit des Beklagten in der Berufungsschrift ist festzuhalten, dass diese gestützt auf die vorinstanzlichen Akten für den Zeitraum vom 10. Januar bis 29. Februar 2020 belegt ist (act. 12 und 13), und alsdann bis am 30. September 2020 (act. 18). In diesen Zeitraum fiel die Sistierung des Verfahrens zufolge Konkurs der D._____ und der Beklagte wurde aufgefordert bis Ende Mai 2020 einen Vertreter zu bezeichnen (act. 22). Am 17. Mai 2020 teilte der Beklagte der Vorinstanz mit, dass er mit einem Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege noch zuwarten wolle und er noch nicht beurteilen könne, ob er sich überhaupt anwaltlich vertreten lassen wolle (act. 25). Für den Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Verfahrens, am 9. Dezember 2020, war eine Arbeits- oder Prozessunfähigkeit des Beklagten nicht mehr ausgewiesen, weshalb dem Beklag- ten eine neue Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt werden konnte, ohne ihn erneut zur Bestellung eines Rechtsvertreters aufzufordern (act. 44). Eine Rechtsverletzung ist nicht ersichtlich. Mit Beschluss vom 5. Januar 2021 setzte die Vorinstanz dem Beklagten wiederum Frist an zur Erstattung der Klageantwort; dies, nachdem eine Sistierung zufolge des laufenden Strafverfahrens abgewiesen wor- den war (act. 50). Daraufhin reichte der Beklagte zufolge eines erlittenen Unfalls ein neuerliches Arztzeugnis ein, das eine Arbeitsunfähigkeit vom 31. Dezember 2020 bis am 22. Januar 2021 auswies (act. 53 und 54) und weiter vom 16. Februar 2021 bis 15. März 2021 (act. 61). In Berücksichtigung dieser neuerlichen Arbeits- unfähigkeit gewährte die Vorinstanz eine allerletzte Fristerstreckung, worauf der Beklagte mit Eingabe vom 24. März 2021 innert Frist Stellung nahm (act. 63). Dem Beklagten ist zuzustimmen, dass seine eine Seite umfassende Eingabe vom

24. März 2021 zu der 68 Seite umfassenden Klageschrift der Klägerin mit rund 80 Beilagen in einem komplexen Zivilverfahren den Anforderungen an eine Klageant- wort im Sinne von Art. 222 ZPO in keiner Weise genügte. Der Beklagte stellte im Wesentlichen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Des Weiteren verlangte er die Abweisung der Klage und bestritt die klägerische Forderung nur sehr pau- schal. Er führte aus, die Klägerin sei genügend qualifiziert und selbst schuld, wenn sie fünf Mal einbezahlt habe. Schliesslich beantragte er (erneut) die Sistierung des Verfahrens, weil das Strafverfahren abzuwarten sei (act. 63). Die Vorinstanz setzte dem Beklagten dann mit Verfügung vom 9. April 2024 eine einmalig erstreckbare

- 12 - Frist an, um sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne ihrer ausführli- chen Erwägungen zu begründen (act. 68). Der Beklagte holte die Verfügung nicht ab, weshalb die Vorinstanz androhungsgemäss das Gesuch abwies (act. 72) und den Beklagten als nächstes zu einer Verhandlung auf den 1. Juni 2021 vorlud, an welcher der Beklagte gestützt auf Art. 56 ZPO zur Vervollständigung der Klageant- wort und zur Nennung seiner Beweismittel angehalten wurde (act. 71 Prot.Vi S. 12 ff.). Bei mangelhafter Klagebegründung oder Klageantwort hat das Gericht im Rahmen seiner Fragepflicht zum Beispiel an einer Instruktionsverhandlung auf unklare, unbestimmte oder unvollständige Vorbringen hinzuweisen (BK-ZPO-KI- LIAS, Art. 221 N 26 und Art. 222 N 22; ZK-ZPO-LEUENBERGER, 3.A., Art. 222 N 19; DIKE-Komali-ZPO-PAHUD, 2.A., Art. 222 N 16 i.V.m. Art. 220 N 8). Im Bereich des Verhandlungsgrundsatzes sind der gerichtlichen Fragepflicht jedoch Grenzen ge- setzt, weil es Sache der Parteien ist, ihre Sachdarstellung mindestens rudimentär von sich aus vorzubringen (BK-ZPO-KILIAS, Art. 221 N 26). Ob die Befragung im zu beurteilenden komplexen, im ordentlichen Verfahrens geführten Forderungsstreit das adäquate Vorgehen war, kann vorliegend allerdings offen bleiben, weil der Be- klagte - wie eingangs dargelegt - keinen Rechtsnachteil daraus ableitet. Weiterun- gen erübrigen sich. 4. 4.1. Die Klägerin wendet in prozessrechtlicher Hinsicht ein, die Berufungsschrift genüge den formellen Anforderungen nicht. Darin werde nicht auf die Ausführun- gen vor Vorinstanz genügend Bezug genommen und der Beklagte setze sich nicht mit allen Aspekten der Begründung auseinander (act. 205 S. 8 Rz 14 f.). 4.2. Die Berufung kann sich auf einzelne Aspekte und Rügen beschränken und muss sich nicht mit allen Erwägungen des angefochtenen Entscheids befassen. Die Klägerin erläutert nicht, welche konkreten Rügen in der Berufungsschrift nur pauschal erhoben wurden. Sie reichte immerhin auf die 19-seitige Berufungsschrift eine 38 Seiten umfassende Berufungsantwort ein, was darauf schliessen lässt, dass für sie erkennbar war, in welchen Punkten der Beklagte das vorinstanzliche Urteil anfechten wollte. Der Vorwurf ist unberechtigt.

- 13 -

5. Nachfolgend ist materiell auf die Berufung einzugehen. 5.1. Die Klägerin warf der D._____ bzw. dem Beklagten vor Vorinstanz zusam- mengefasst vor, er habe sich als faktisches Organ der D._____ der unerlaubten Handlungen, insbesondere der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB, schuldig gemacht. Er habe seine Treuepflichten verletzt, indem er eine nicht funktionierende Anlagestrategie vorgeschlagen, diverse vertragliche Pflichten bei der Vermögensanlage verletzt und Weisungen nicht befolgt habe. Der Beklagte habe reines Churning betrieben und einzig beabsichtigt, durch unzählige Transaktionen möglichst hohe Kommissionen für die D._____ zu generieren. Er habe die zugesicherte Einlagesicherheit von 35% (Stop-Loss) nicht eingehalten und die vereinbarte Long-Short-Strategie nicht umgesetzt, so dass allfällige Ver- luste aus dem vereinbarten Devisenhandel nicht hätten minimiert werden können. Es sei bei den ersten beiden Überweisungen von insgesamt GBP 4 Mio. eine Ziel- rendite von 7-12% und bei der dritten Überweisung eine solche von 6-8% abge- macht worden. Der Beklagte sei vom vereinbarten Devisenhandel abgewichen und habe unter anderem mit Edelmetallen und Öl gehandelt, welche Transaktionen zu grossen Verlusten geführt hätten. Was die 3. Überweisung von GBP 1 Mio. betreffe, habe der Beklagte gegen die ausdrückliche Weisung verstossen, keinen Handel zu betreiben, bevor die angedachten Verträge von der Klägerin unterzeichnet gewe- sen seien. Schliesslich habe er die Klägerin an den Kommissionen aus den Trans- aktionen nicht wie vereinbart hälftig beteiligt. Ihr sei durch die Geschäftstätigkeit ein Schaden von insgesamt GBP 4'996'063.33 entstanden, wovon sie einstweilen un- ter dem Vorbehalt der Nachklage GBP 75'000.– einfordere. Der Verlust sei zu 95% durch die Kosten der unzähligen Transaktionen und nur zu 5% durch Handelsver- luste entstanden (act. 2, 116, 157 und 177). 5.2. Der Beklagte bestritt vor Vorinstanz die Vorwürfe und setzte diesen zusam- mengefasst entgegen, die fachlich beratene Klägerin, selber eine geschäftserfah- rene Privatperson, habe sich bewusst für eine Anlage mit Hochrisikostrategie ent- schieden und habe um das Risiko des Totalverlustes gewusst. Der Beklagte sei in der Anlagestrategie weitestgehend frei gewesen, die Klägerin bzw. ihr Vertreter G._____ hätten keine Beschränkungen oder Weisungen erteilt. Die Klägerin sei täglich über die erzielten Gewinne und Verluste informiert worden und das Vergü-

- 14 - tungsmodell sowie die Höhe der Kommissionen seien ihr bei Vertragsabschluss bekannt gewesen. Sie habe einen beachtlichen Anteil der Kommissionen von GBP 1'656'296.10 zurückerhalten. Sie habe sämtliche Handelsaktivitäten durch ihr Nichteinschreiten und die Überweisungen weiterer Tranchen genehmigt und zuer- kannt, dass die Vermögensverwaltung vertragskonform gewesen sei. Sie hätte je- derzeit die Möglichkeit gehabt, den Handel umgehend zu stoppen, zumal sie täglich per E-Mail über die erfolgten Transaktionen ins Bild gesetzt worden sei und bei Eröffnung der Handelskonten von beiden Brokern die Login-Daten zum Online- Back-Office erhalten habe. In den von ihr unterzeichneten Vollmachten an die Bro- ker sei sie über die auszuzahlenden Kommissionen und die Risiken informiert wor- den. Bei den von der D._____ bezogenen Kommissionen habe es sich um das Honorar für die Handelstätigkeit gehandelt, welches direkt aus dem Vermögen der Klägerin bezogen worden sei. Der Beklagte habe nicht Churning, sondern Scalping betrieben, bei welcher Strategie mit täglichem Handeln kleine Kursschwankungen maximal d.h. mit Einsatz von Fremdmitteln (Hebel) ausgenützt würden. Der Total- verlust sei durch die Kursverluste eingetreten, die Handelstätigkeit sei zu 80% er- folgreich gewesen. Die Klägerin habe auf hohe Gewinne gehofft. Die Risiken des hochriskanten Devisen und Rohstoffhandels hätten sich jedoch zufolge der Mark- tentwicklung (u.a. beeinflusst durch politische Ereignisse) realisiert. Auch was den Handel betreffend die dritte Tranche betreffe, sei die Klägerin gegen die Weiterfüh- rung des Handels nicht eingeschritten und habe dadurch diese Transaktionen ge- nehmigt (act. 138, 166, 182 f.).

6. Die Vorinstanz prüfte die Voraussetzungen der Haftung aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR. Im Rahmen der Widerrechtlichkeit untersuchte sie, ob sich der Beklagte als Geschäftsführer der D._____ der ungetreuen Geschäfts- besorgung im Sinne von Art. 158 StGB schuldig gemacht habe. Dazu erwog sie zusammengefasst, die von den Parteien vereinbarte Strategie habe im Wesentli- chen dem in der Firmenbroschüre der D._____ als "Interbankenhandel …" be- schriebenen Handel entsprochen, wobei eine Long-Short-Strategie mit zwei Konten bei zwei verschiedenen Brokern hätte verfolgt werden sollen. Die Parteien seien sich einig gewesen, dass mit dem Handel insbesondere Kommissionen hätten ge- neriert werden sollen und der Gewinn nicht primär aus dem Handel, sondern

- 15 - ebenso aus den Kommissionen resultieren sollte. Gestützt auf Aussagen des Be- klagten im Strafverfahren sei anzunehmen, die Parteien hätten für die ersten beiden Überweisungen mit einer Zielrendite von 7-12% eine mässig spekulative Anlage und für die dritte Überweisung mit einer Zielrendite von 6-8% eine Anlage mit klei- nem Risiko vereinbart. Aufgrund von Aussagen des Beklagten an der richterlichen Befragung sowie der Angaben in der Firmenbroschüre sah es die Vorinstanz als erwiesen, dass die Parteien eine Einlagensicherheit von 35% vereinbart hätten (act. 196 S. 22 ff. E. II/C.5.2.3.1 ff.). Bezüglich der letzten Überweisung von GBP 1 Mio. ergebe sich aus dem E-Mailverkehr der Parteien, dass der Beklagte erst nach der Unterzeichnung der schriftlichen Verträge durch die Klägerin hätte Handel trei- ben dürfen (act. 196 S. 32 ff. E. 5.3.4). Der Beklagte habe gegen die vereinbarte Anlagestrategie verstossen, indem er unrechtmässig hochriskante Anlagen getä- tigt, die Depots ohne wirtschaftlichen Grund überproportional häufig umgeschichtet, und mit der exzessiven Handelstätigkeit und den bezogenen Kommissionen bei- nahe das gesamte Anlagevermögen der Klägerin innert sehr kurzer Zeit vernichtet habe. Es sei ihm ausschliesslich darum gegangen, Kommissionen zu generieren, weshalb er Churning betrieben habe (act. 196 S. 35 ff. E. II./C.5.4.1). Mit der letzten Überweisung von GBP 1 Mio. habe der Beklagte zusätzlich gegen Weisungen ver- stossen. Eine nachträgliche Genehmigung des Churning durch die Klägerin sei nicht gegeben. Der Beklagte könne sich namentlich nicht dadurch entlasten, die Klägerin habe elektronischen Zugriff auf ihre Handelskonten gehabt und sei täglich von den Brokern über die Handelstätigkeit informiert worden. Mit seinem Vorgehen habe der Beklagte den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt (act. 196 S. 37 f. E. 5.4.2). Die Vorinstanz bejahte überdies den Schaden in der Höhe der eingereichten Teilklage (act. 196 S. 39 E. II./D), den Kausalzusammenhang zwischen eingetrete- nem Schaden und dem pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten sowie dessen Ver- schulden (act. 196 S. 40 E. II./E + F). 7. 7.1. Der Beklagte rügt zunächst, die Annahme der Vorinstanz, die Parteien hätten für die ersten zwei Überweisungen eine Zielrendite von 7-12% und für die dritte

- 16 - Überweisung eine solche von 6-8% vereinbart, sei unhaltbar und widerspreche der Beweislage. Er hält daran fest, er sei in der Anlagestrategie weitestgehend frei ge- wesen und er habe keinerlei Einschränkungen erhalten. Die Vorinstanz stütze ihr Urteil auf seine hier nicht verwertbaren Aussagen im Strafverfahren und verkenne, dass er im Zivilverfahren seinen Standpunkt ändern könne. Die Vorinstanz habe seinen Einwand, dass keine Vereinbarung über eine Zielrendite getroffen worden sei, nicht gewürdigt. Die behauptete Zielrendite wäre mit dem von der Klägerin ge- wollten hochspekulativen Handel nicht vereinbar gewesen (act. 193 S. 9 f. Rz 52 ff. und S. 12 Rz 75 f.). Ausserdem sei die Annahme der Vorinstanz nicht haltbar, die Parteien hätten eine Einlagesicherheit von 35% vereinbart. Die Vorinstanz habe wiederum seinen Bestreitungen keine Beachtung geschenkt und sich zu Unrecht allein auf die Firmenbroschüre abgestützt (act. 193 S. 11 Rz 69 und 72 ff.). 7.2. Die Klägerin schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz an und hält an ihrer Darstellung im vorinstanzlichen Verfahren fest, der Beklagte habe die vereinbarte Anlagestrategie mit mässiger Risikobereitschaft, einer Einlagensicherheit von 35% und einer Long-Short-Strategie missachtet (act. 205 S. 12 ff. Rz 28 ff. und S. 18 f. Rz 41 ff.). 7.3. 7.3.1. Einleitend ist festzuhalten, dass die Parteien die Definition des Churning durch die Vorinstanz grundsätzlich nicht beanstanden (vgl. act. 196 S. 17 f. E. II./C.5.1.2). Die Definition ist allerdings entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insoweit zu konkretisieren, als sich die Übermässigkeit des Han- dels, welches ein Merkmal des Churning darstellt, an den Anlagezielen des Kunden messe, namentlich an seiner Bereitschaft zu Risikogeschäften. Churning liege je- denfalls dann vor, wenn das Anlageverhalten des Vermögensverwalters oder Bro- kers nicht mehr mit der Anlagestrategie und den Zielen des Anlegers überein- stimme bzw. von diesen nicht mehr gedeckt sei (BGer 6B_1216/2015 E. 6.3). Ob der Beklagte Churning betrieb, misst sich daher in erster Linie daran, welche Anla- gestrategie die Parteien vereinbarten und inwieweit die Vermögensverwaltung des Beklagten davon abwich. Zu prüfen ist daher primär, ob die Vorinstanz die Verein-

- 17 - barung der Parteien über die Anlagestrategie zutreffend analysierte, was vom Be- klagten bestritten wird. 7.3.2. Die Parteien sind sich insoweit einig, dass die Klägerin und die D._____ bezüglich der ersten beiden Überweisungen von je GBP 2 Mio. mündliche Vermö- gensverwaltungsverträge abschlossen. 7.3.3. Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde die Bank bzw. den Vermögensverwalter, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Ho- norar selbständig im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Errei- chens des persönlichen Anlageziels des Kunden zu besorgen (vgl. BGer 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. .1.2; 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.2). Im Gegensatz zum "only- execution"-Vertrag oder Anlagevertrag bestimmt der Vermögensverwalter die aus- zuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst (BGE 144 III 155 E. 2.1.1). Die Vermögensver- waltung untersteht grundsätzlich den auftragsrechtlichen Regeln gemäss Art. 394 ff. OR (BGE 124 III 155 E. 2b). Schriftlichkeit des Vertrags ist nicht erfor- derlich. Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäftes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzuneh- men ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben (Art. 397 Abs. 1 OR). Der Vermögensverwalter haftet grundsätzlich nicht für den Erfolg oder Misserfolg seiner Tätigkeit. Haftungsbegründend ist allerdings eine un- sorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforder- lich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anfor- derungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (zum Ganzen BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 124; BSK OR I-WEBER, Art. 398 N 27; BGer 4A_449/2018 und BGE 144 III 155 E. 5.2.3).

- 18 - 7.3.4. Der Beklagte ist der Auffassung, er habe die Vermögensverwaltung im Rah- men der vertraglichen Abmachungen als Scalping betrieben und er sei befugt ge- wesen, mit Devisen sowie Rohstoffen zu handeln. Die Klägerin wirft ihm vor, mit dem exzessiven Handeln von der vereinbarten Long-Short-Anlagestrategie, der vereinbarten Einlagensicherheit und den festgelegten Renditezielen abgewichen zu sein, einzig mit dem Ziel, für die D._____ hohe Kommissionen zu generieren. 7.3.5. Es obliegt gemäss Art. 55 ZPO und Art. 8 ZGB derjenigen Partei, welche Ansprüche geltend macht, die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützt darzule- gen und die Beweismittel anzugeben und zu beweisen. Die klagende Partei hat den von ihr behaupteten Vertragsinhalt zunächst in einer den Gewohnheiten des Le- bens entsprechenden Weise in den wesentlichen Zügen oder Umrissen zu behaup- ten. Werden die Behauptungen bestritten, hat sie ihre Vorbringen in Einzeltatsa- chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abge- nommen werden und der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. BGE 136 III 322 E. 3.4.2 und BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1). Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil- lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still- schweigende sein (Art. 1 OR). Sind die Willensäusserungen nachgewiesen, jedoch umstritten, was die Parteien damit meinten und ob eine Einigung zustande kam, sind die Erklärungen der Parteien subjektiv auszulegen. Lässt sich kein tatsächli- cher, übereinstimmender Vertragsinhalt nachweisen, sind die Erklärungen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (objektiviert) auszulegen (Bestimmung des rechtlichen Konsenses; vgl. dazu BGE 144 III 93 E. 5.2.2 = Pra 108 [2019] Nr. 40). 7.3.6. Die Klägerin hatte gestützt auf diese Erwägungen vor Vorinstanz den Ab- schluss und den Inhalt des von ihr behaupteten Vermögensverwaltungsvertrags zu behaupten und gestützt auf Art. 8 ZGB zu beweisen. Es oblag ihr aufgrund der Bestreitungen des Beklagten, möglichst detailliert zu behaupten, welche Äusserun- gen die Parteien diesbezüglich abgaben bzw. was die Parteien bezüglich der An- lagestrategie konkret besprachen. Da unbestritten ist, dass bezüglich der ersten beiden Überweisungen kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen wurde, hatte die Klägerin die mündlichen Willensäusserungen der Parteien schlüssig darzustellen,

- 19 - zumal der Beklagte entgegnet hatte, er sei in der Anlagestrategie frei gewesen und die Klägerin habe mit hohem Risiko auf hohen Gewinn gehofft. Ob die Klägerin die Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung des Zustandekommens des von ihr behaupteten Vertrags erfüllte, kann aus den Erwä- gungen des angefochtenen Entscheids nicht nachvollzogen werden. Es wird darin nicht aufgeführt, welche (mündlichen) Erklärungen die Parteien äusserten und wel- che Beweismittel (ev. Gesprächsprotokolle oder E-Mails) die Parteien für ihren Standpunkt offerierten. Auch ist nicht zu erkennen, ob und wie die Vorinstanz die angebotenen Beweise und Aussagen im Einzelnen würdigte und weshalb sie auf die Abnahme von Beweisen verzichtete. Ist strittig, welche Erklärungen die Ver- tragsparteien bei Vertragsabschluss abgaben, wäre darüber Beweis zu führen und dem Beklagten die Möglichkeit einzuräumen gewesen, im Rahmen des Gegenbe- weises den von ihm behaupteten Vertragsinhalt nachzuweisen. Aus dem angefoch- tenen Urteil ist jedoch zu schliessen, dass die Vorinstanz kein Beweisverfahren zu den Willenserklärungen der Parteien durchführte. Die Vorinstanz nahm (entgegen den Bestreitungen des Beklagten) an, die Parteien seien sich einig, die vereinbarte Strategie habe im Wesentlichen dem ent- sprochen, was in der Firmenbroschüre der D._____ als "Interbankenhandel …" be- schrieben sei. Daraus folgerte sie unmittelbar, die Parteien hätten eine Long-Short- Strategie sowie eine Einlagesicherheit von 35% vereinbart und es liege ein Kon- sens darüber vor, die Klägerin habe bei den ersten beiden Überweisungen eine Zielrendite von 7-12%, was einer mässig riskanten Anlagestrategie entspreche, und bei der dritten Überweisung eine Zielrendite von 6-8%, demnach eine Anlage mit geringem Risiko, verfolgen wollen (act. 196 S. 18 E. II./C.5.2 ff.). Die Vorinstanz stützte sich neben der Firmenbroschüre auf Aussagen des noch nicht anwaltlich vertretenen Beklagten an der richterlichen Befragung (vgl. Prot.Vi S. 12 ff.) sowie dessen Aussagen im Strafverfahren. Damit überging die Vorinstanz ohne nähere Begründung die vom Beklagten in der Duplik erhobenen deutlichen Bestreitungen zum Inhalt und zur Anlagestrategie des von der Klägerin geschilder- ten Vermögensverwaltungsvertrags. Die Firmenbroschüre ist, solange ihn die Par- teien nicht nachweislich zum Vertragsinhalt erhoben haben, nicht Bestandteil der

- 20 - Vereinbarung. Es bleibt den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit unbenom- men, eigene, von der Broschüre abweichende Abmachungen zu treffen. Mit ihrem Vorgehen, aufgrund der Broschüre sowie gewissen Aussagen des Beklagten un- mittelbar auf den Vertragsinhalt zu schliessen, missachtete die Vorinstanz die Ver- handlungsmaxime sowie das Recht auf Beweis und zog voreilig den Schluss, der Vertragsinhalt entspreche dem von der Klägerin behaupteten Inhalt. Sie hätte zum Abschluss und Inhalt des Vertrags ein Beweisverfahren durchführen sollen. Wäre es keiner Partei gelungen, den von ihr behaupteten Inhalt zu beweisen, wäre nach dem Vertrauensgrundsatz insbesondere auf der Grundlage der von der D._____ tatsächlich vorgenommenen Handelstätigkeit ein objektiver Vertragskonsens zu prüfen gewesen. 7.3.7. Die Ausführungen der Vorinstanz zum Inhalt des Vermögensverwaltungs- vertrags überzeugen insgesamt nicht. Die vom Beklagten bestrittene Einlagesicher- heit, die Zielrendite sowie grundsätzlich auch die Long-Short-Strategie können zu- mindest anhand der bisherigen Überlegungen der Vorinstanz nicht als erwiesene Vertragsbestandteile betrachtet werden. Bezüglich der Long-Short-Strategie fällt weiter auf, dass die Vorinstanz nicht darlegte, was diese konkret vorsah und mit welchen Handelsgeschäften der Beklagte dagegen verstiess. Das Verfehlen einer Zielrendite allein stellte im Übrigen keine Pflichtverletzung dar, weil sich der Beauf- trage bei der Vermögensverwaltung nicht zu einem Erfolg verpflichtet. Dass der Vertrag entgegen der Richtlinien der Schweizer Vermögensverwalter nur mündlich abgeschlossen wurde, führt weder zur Widerrechtlichkeit der Handelstätigkeit noch zur Umkehr der Beweislast bezüglich des Vertragsinhalts. Der Vermögensvertrag erfordert zur Gültigkeit keine Schriftlichkeit. Der Klägerin, Inhaberin eines Unter- nehmens und eines eigenen Family-Office, sowie ihrem geschäftserfahrenen Ver- treter G._____ mussten die Beweisschwierigkeiten in einer allfälligen späteren ge- richtlichen Auseinandersetzung bei einem mündlichen Vertrag bewusst gewesen sein. Es wäre jeder Partei unbenommen gewesen, bezüglich der Verwaltung aller überwiesenen Geldbeträge auf einem schriftlichen Vertrag zu beharren. 7.3.8. Als Zwischenfazit ist, was die Verwaltung der ersten beiden Überweisungen von insgesamt GBP 4 Mio. betrifft, festzuhalten, dass eine Pflichtwidrigkeit des Be-

- 21 - klagten als Geschäftsführer der D._____, welche insbesondere als ungetreue Ge- schäftsbesorgung interpretiert werden könnte, zufolge Nichteinhaltens der verein- barten Strategie und Zielrendite aufgrund der bisherigen Begründung der Vorin- stanz nicht dargetan ist. 8. 8.1. Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe zu Unrecht die Vermögensver- waltung als Churning qualifiziert und auf die Darstellung der Klägerin sowie des von ihr eingereichten Gutachtens abgestellt. Die Vorinstanz habe nicht dargelegt, wes- halb der Beklagte exzessiv gehandelt habe. Insbesondere hätte sie aufzeigen sol- len, dass er sachwidrig oft gehandelt habe. Hätte sich die Vorinstanz mit der prak- tizierten Anlagemethode auseinandergesetzt, hätte sie erkannt, dass die Klägerin die hohe Frequenz der Geschäfte gewollt und es sich bei der verfolgten Strategie um Scalping gehandelt habe. Die Vorinstanz räume selber ein, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, den Gewinn primär aus den Kommissionen zu erzie- len, und es seien viele Deals zu machen. Es sei gemäss Urteil unklar, wie und wann der Beklagte die Schwelle zum Churning überschritten habe. Die Vorinstanz habe auch nicht begründet, weshalb es ihm einzig darum gegangen sei, Kommissionen zu generieren. Es sei legal, dass der Vermögensverwalter von der Vermögensver- waltung profitiere. Das Commission-Sharing sei gelebt und der Klägerin seien er- hebliche Kommissionen zurückerstattet worden. Es sei ebenfalls notorisch, dass mit den der Klientin gutgeschriebenen Kommissionen weitergehandelt werde. Die Vorinstanz übergehe schliesslich, dass mit den Transaktionen auch Gewinne er- zielt worden seien, was die grundsätzliche Tauglichkeit des Anlagemodells belege (act. 193 S. 12 f. Rz 77 ff.). 8.2. Die Klägerin stimmt der Auffassung der Vorinstanz zu, wonach der Beklagte exzessiven Handel im Sinne des Churning betrieben habe. Er habe den von der Vorinstanz erwähnten 51'623 Transaktionen und den rund 5'000 Umwälzungen des Anlagevermögens innert kurzer Zeit nichts entgegengesetzt (act. 205 S. 20 Rz 50). Es stehe fest, dass aufgrund der Häufigkeit der Transaktionen und der dadurch erhobenen Kommissionen beinahe das gesamte Anlagevermögen der Klägerin in- nert sehr kurzer Zeit aufgezehrt worden sei und es dem Beklagten von Anfang an

- 22 - nur darum gegangen sei, Kommissionen zu generieren. Das Commission-Sharing sei nicht gelebt worden; der Beklagte habe die Klägerin nie über die von der D._____ bezogenen Kommissionen informiert . Die von der D._____ vereinnahm- ten Kommissionen lägen noch höher als von der Vorinstanz angenommen; tatsäch- lich habe die D._____ GBP 6'243'818.91 Kommissionen generiert (act. 205 S. 5 f. Rz 7 ff. und S. 20 ff. Rz 49 ff.). 8.3. 8.3.1. Die Vorinstanz führte anschaulich aus, was unter Churning und was unter Scalping zu verstehen ist. Danach liegt Churning vor, wenn das betreute Vermögen unter Ausnutzung einer erteilten Vollmacht in sachwidriger Häufigkeit und Frequenz zu dem Zwecke umgeschichtet werde, den variablen handelsumsatzabhängigen Vergütungsanteil (Kommissionen) zu erhöhen, wodurch in der Regel innerhalb kur- zer Zeit ein erheblicher Teil des eingesetzten Kapitals aufgezehrt (leer getradet) und dem Anleger durch die Steigerung der Umschlaghäufigkeit die Chance entzo- gen werde, einen Gewinn zu erzielen (act. 196 S. 17 E. II./C.5.1.2, mit Verweis auf BGE 6B_1216/2015 E. 6.3). Beim Scalp-Trading würde der Händler eine Position innerhalb weniger Minuten oder sogar nur Sekunden öffnen und wieder schliessen. Das Ziel liege dabei darin, kleine Gewinne zu erzielen und mögliche Verluste zu begrenzen. Da beim Scalping nur sehr kleine Gewinne realisiert werden könnten, sei der Handel mit einer grossen Position beziehungsweise mit einem entsprechen- den Hebel nötig. Allerdings könnten genauso gut auch Verluste entstehen. Ge- ringste gegenläufige Bewegungen führten bereits zu Verlusten. Der Gewinn von vielen Trades könne so durch eine herbe Verlustposition wieder zunichte gemacht werden. Deshalb sei es für den Händler wichtig, sich zum einen auf sekundenaktu- elle Kurse und auf der anderen Seite auf umgehende Orderausführungen verlassen zu können. Dies werde durch CFD-Plattformen (Contract for Difference, Differenz- kontrakt) gewährleistet, die auf dem Direct Market Access (DMA) beruhten und dem Händler direkten Marktzugang ermöglichten, ohne dass der CFD-Anbieter als allei- niger Gegenpart fungiere. Somit sei ein faires Handeln zu besten Kursen gewähr- leistet. Da Scalper oft sehr viele und sehr kurzfristige Positionen handelten, eigne

- 23 - sich die Strategie lediglich für erfahrene Händler. Eine intensive Beschäftigung mit CFDs und der Strategie sei unbedingt notwendig (act. 196 S. 16 E. II./C.5.1.1). 8.3.2. Die beiden Definitionen wurden im Berufungsverfahren von keiner Partei in Frage gestellt. Sie zeigen, dass sich sowohl Churning als auch Scalping äusserlich durch unzählige kurzfristige Transaktionen auszeichnen, was bei beiden Strategien zwangsläufig zu erheblichen Kommissionen führt. Churning setzt als vorwerfbares Verhalten den Willen des Verwalters voraus, die Handelstätigkeit einzig mit dem Ziel zu betreiben, möglichst hohe Kommissionen zu generieren. Dabei handelt es sich um eine innere Tatsache, die anhand äusserer Umstände zu beweisen ist. Die Vorinstanz sah es aufgrund der äusseren Umstände, nämlich der Anzahl getätigter Transaktionen von total 46'851, dem umgeschichteten Handelsvolumen von insge- samt USD 28,6 Mia. sowie der Höhe der generierten Kommissionen von GBP 4,6 Mio., wobei auf die Handelskonten der Klägerin unbestritten GBP 1'656'300.– zu- rückgeflossen seien, als erwiesen an, dass der Beklagte Churning betrieben habe (act. 196 S. 29 ff. E. II./.C.5.3.1 ff.). Diese Begründung allein gestützt auf objektive Umstände, welche beiden Handelsstrategien immanent sind, überzeugt nicht. Eine nachvollziehbare Erklärung, weshalb es sich bei den vorgenommenen Geschäften nicht um das vom Beklagten behauptete Scalping handeln kann, sondern Churning sein muss, kann aufgrund der eher knappen Begründung im angefochtenen Urteil nicht nachvollzogen werden. 8.3.3. Der Beklagte wirft zu Recht ein, es wäre anhand einer Analyse der vorge- nommenen Geschäfte zu prüfen gewesen, ob "wilder" oder sachlich gerechtfertig- ter Handel betrieben worden sei. Es oblag wiederum der Klägerin gemäss Art. 8 ZGB, anhand der getätigten Geschäfte aufzuzeigen, dass die Handelstätigkeit ohne sachliche Strategie einzig auf die Generierung von Kommissionen abzielte. Ob sich die Klägerin zu den getätigten Geschäften erstinstanzlich substantiiert äus- serte, ist aus den vorinstanzlichen Erwägungen nicht erkennbar. Die Klägerin reichte zur Analyse der Geschäftstätigkeit des Beklagten ein Privatgutachten (act. 5/70) sowie ein Ergänzungsgutachten (act. 118/2) ein. Allerdings ist der Sub- stantiierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen und kann nur für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen werden (zur Verweisung: BGer

- 24 - 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022 E. 4.3.2). Da die Vorinstanz weder die in den Rechtsschriften enthaltenen Behauptungen der Klägerin zu den getätigten Trans- aktionen darstellte noch sich mit dem Gutachten näher befasste, muss offen gelas- sen werden, ob die Klägerin den Vorwurf des Churning hinreichend konzis behaup- tete, rechtmässig auf das Gutachten verwies und der Beklagte in der Duplik die Vorbringen der Klägerin unzureichend bestritt. Aufgrund der Argumentation der Vorinstanz kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte glück- los die Strategie des Scalping im risikoreichen Devisen- und Rohstoffhandel ver- folgte. Dies gilt umso mehr, als die Annahme der Vorinstanz, die Klägerin sei mit einer Vielzahl von Geschäften einverstanden und die Parteien seien sich einig ge- wesen, dass der Gewinn nicht primär aus dem Handel, sondern aus den Kommis- sionen der Broker resultieren sollte (act. 196 S. 23 f. E. II./C.5.2.3.2), auch den Standpunkt des Beklagten stützt. 8.3.4. Zusammenfassend sind die erhobenen Einwände des Beklagten berechtigt, aufgrund der Überlegungen der Vorinstanz könne nicht als erstellt gelten, dass er mit dem Vermögen Churning betrieben und dadurch seine Treuepflichten als Ge- schäftsführer verletzt habe. 9. 9.1. Was die letzte Überweisung der C._____-AG von je GBP 500'000.– an die beiden Broker betrifft, wirft die Vorinstanz dem Beklagten neben dem Churning vor, die Weisung der Klägerin missachtet zu haben, mit dem Geld nicht zu handeln, bevor sie die vom Beklagten ausgearbeiteten Verträge unterzeichnet habe (act. 196 S. 33 ff. E. II./C.5.3.4). 9.2. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe seine Behauptungen, die Klägerin habe jederzeit elektronischen Zugriff auf die Handelskonten bei den Brokern gehabt und sie sei von den Brokern täglich über die Handelstätigkeit informiert worden, falsch gewürdigt. Trotz Kenntnis der Handelstätigkeit sei die Klägerin dagegen nicht ein- geschritten und habe insbesondere die Vollmachten an die D._____ nicht widerru- fen. Der Beklagte zieht aus dieser Unterlassung den rechtlichen Schluss, die Klä- gerin habe mit ihrem Nichteinschreiten die Transaktionen stillschweigend geneh-

- 25 - migt. Er bestreitet zudem, dass die E-Mails von G._____ vom 2. und 23. Februar 2017 die Weisung enthielten, mit den am 10. Februar 2017 vorbehaltlos und ohne Instruktionen überwiesenen GBP 1 Mio. bis zur Unterzeichnung der Verträge kei- nen Handel zu treiben. Schliesslich habe die Klägerin den Schaden nur unzurei- chend substantiiert (act. 193 S. 16 f. Rz 96 ff.). 9.3. Die Klägerin schliesst sich den Ausführungen der Vorinstanz an, wonach der Beklagte gegen die klare Weisung ihres Vertreters G._____ über ein (einstweiliges) Handelsverbot verstossen habe. Die Einwände des Beklagten würden nicht über- zeugen und seien leere Schutzbehauptungen. Die Klägerin habe die ihr zugestell- ten Verträge unbestritten nie unterzeichnet (act. 205 S. 27 ff. Rz 68 ff.). Die Be- hauptungen des Beklagten, sie habe sich über einen Online-Zugang jederzeit in- formieren können und ihr seien tägliche Reports zugesandt worden, seien unsub- stantiiert, falsch und unbewiesen. Sie bestreitet, sich jemals eingeloggt zu haben, was der Beklagte gewusst habe. Die Vorinstanz habe zu Recht erwogen, der Be- klagte habe weisungswidrig gehandelt und dadurch einen (Teil-)Schaden von GBP 75'000.– verursacht (act. 205 S. 32 ff. Rz 75 ff.). 9.4. 9.4.1. Die Vorinstanz hat die E-Mail-Korrespondenz zwischen G._____ und dem Beklagten bzw. H._____, Mitarbeiter und Stellvertreter des Beklagten bei der D._____, detailliert dargestellt (act. 196 S. 33 f. E. II./C.5.3.4.b). Diese Ausführun- gen beanstanden die Parteien nicht, soweit sie die äusseren Abläufe und den Wort- laut der Nachrichten betreffen. Die Würdigung der Vorinstanz, die Erklärungen von G._____ in den E-Mails vom 1. Februar 2017 (act. 5/45) sowie vom 23. Februar 2017 (act. 5/46) seien als Weisungen auszulegen, vor der Unterzeichnung der Ver- träge durch die Klägerin dürfe kein Handel mit den ca. Mitte Februar 2017 überwie- senen Geldern betrieben werden, ist schlüssig und nachvollziehbar. Der Beklagte vermag die stichhaltige und überzeugende Auslegung mit seinen pauschalen Be- streitungen nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Der Auffassung der Vorinstanz so- wie der Klägerin, der Beklagte habe mit der letzten GBP 1 Mio. vor der Vertragsun- terzeichnung nicht handeln dürfen, ist deshalb zu folgen. Wäre sich der Beklagte über den Inhalt der E-Mails unsicher gewesen, hätte er sich aufgrund der ihn tref-

- 26 - fenden Treue- und Sorgfaltspflichten vor der Wiederaufnahme der Handelstätigkeit bei der Klägerin rückversichern müssen, ob die zugesandten Verträge unterzeich- net worden seien und er die Handelstätigkeit fortführen könne. Nach den erlittenen Verlusten von beinahe GBP 4 Mio. und den E-Mails von G._____ war für den Be- klagten erkennbar, dass die Klägerin die Handelsbeziehung nur unter strengen Vor- gaben (Abschluss schriftlicher Verträge, Bürgschaft des Beklagten, strikte Ausba- lancierung von Long- und Short-Positionen etc.) weiterführen wollte, ansonsten der Beklagte auch kaum die Bürgschaft errichtet und die Verträge ausgearbeitet hätte (vgl. act. 118/134). 9.4.2. Unbestritten ist, dass trotz des Verbots mit dem Geld der dritten Tranche gehandelt und nochmals innert weniger Wochen und Monate ein grosser Verlust eingefahren wurde. Zu prüfen bleibt der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe die Handelstätigkeit stillschweigend genehmigt. 9.4.3. Der Beklagte hatte in der Duplik behauptet, die Klägerin habe täglich von beiden Brokern Auszüge über sämtliche Transaktionen erhalten. Er reichte zum Beweis eine Bestätigung des Brokers E._____ ein und offerierte schriftliche Aus- künfte beider Broker (act. 138 S. 7 Rz 37 f.). Die Klägerin hatte die Behauptungen, sie sei täglich informiert worden, in der Stellungnahme zur Duplik bestritten, nicht aber, dass sie jederzeit online Zugang zu den Handelsportalen gehabt habe (act. 157 S. 37 Rz 97). Die Vorinstanz vertrat die Rechtsauffassung, durch das täg- liche Zusenden der Reporte und die Möglichkeit, den Kontostand online abzurufen, erfolge keine Genehmigung der rechtswidrigen Geschäfte durch die Klägerin (act. 196 S. 37 f. E. II./C.5.4.2). 9.4.4. Vorab ist festzuhalten, dass entgegen der Annahme der Vorinstanz (act. 196 S. 26 E. II./C.5.2.3.5) durch die Eröffnung der Handelskonten mit Zugang zu On- line-Handelsplattformen vertragliche Beziehungen zwischen der Klägerin und den beiden Brokern E._____ und F._____ entstanden. Die Klägerin unterzeichnete zu- handen beider Broker wiederholt Vollmachten, in welchen sie ihnen zusicherte, dass die D._____ als Money-Manager über die bei den Brokern eröffneten Konten Handel betreiben durfte (u.a. act. 5/19 f., 5/32 f.). Die Vollmachten enthielten auch Regeln zum Verhältnis zwischen der Klägerin und den Brokern. Ausserdem war die

- 27 - Klägerin berechtigt, ihre Vollmacht jederzeit zu widderrufen, was zur Folge gehabt hätte, dass die D._____ nicht mehr über die Plattformen bei den Brokern mit dem Vermögen hätte handeln können. Zudem wurde die Klägerin in den Vollmachten auf das hohe Risiko des Handels, insbesondere das Risiko eines Totalverlustes, hingewiesen. Es bestand daher, wie der Beklagte zu Recht ausführte, ein Dreiecks- verhältnis zwischen den Parteien und dem jeweiligen Broker. Aufgrund der vertrag- lichen Beziehungen erhielt die Klägerin von den Brokern die Zugangsdaten zu den Online-Plattformen, welche sie an die D._____ weiterleitete (u.a. act. 5/36 f.) und mit welchen sie jederzeit Zugriff auf ihre Konten bzw. zum Back-Office der Broker hatte. Die Broker sandten ihr als Vertragspartei und Inhaberin der Konten auch die Jahresabschlüsse zu (u.a. 5/25 und 5/43). 9.4.5. Die AGB von Banken enthalten oft Genehmigungsfiktionen, die der Schaf- fung klarer Verhältnisse zwischen Bank und Kunde dienen. Gemäss diesen Klau- seln hat der Kunde, der mit der Ausführung eines Auftrags nicht einverstanden ist, nach Treu und Glauben umgehend zu reklamieren, ansonsten die Transaktion als genehmigt gilt. Dabei handelt es sich um eine besondere Form der stillschweigen- den Annahme im Sinne von Art. 6 OR und eine Konkretisierung der Schadenmin- derungspflicht (vgl. BGer 4A_42/2015 vom 9. November 2015, E. 5.2). Keine Partei hat vorliegend vorgebracht, die D._____ oder die Broker hätten mit der Klägerin eine Klausel über eine Genehmigungsfiktion abgeschlossen. Eine solche war auch nicht Thema im angefochtenen Entscheid. Das Stillschweigen auf zugesendete Kontoauszüge und Abrechnungen stellt grundsätzlich keine Genehmigung dersel- ben dar (vgl. schon BGE 112 II 500 E. 3b). Der Erwägung der Vorinstanz, das Still- schweigen auf die täglich elektronisch zugestellten Transaktionsübersichten oder die Möglichkeit, den Kontostand elektronisch abzurufen, genügten für die konklu- dente Genehmigung der einzelnen Geschäfte nicht (act. 196 S. 37 f. E. II./C.5.4.2), ist im Grundsatz zu folgen, wenngleich sich das von ihr zitierte Bundesgerichtsurteil auf die Genehmigung von Geschäften im Rahmen des hier nicht nachgewiesenen unzulässigen Churning bezog. Das Stillschweigen der Klägerin bedeutete dem- nach, selbst wenn sie täglich über die Handelstätigkeit der D._____ informiert wor- den wäre oder sich selber online informiert hätte, keine stillschweigende nachträg- liche Genehmigung der konkret vorgenommenen Transaktionen.

- 28 - 9.4.6. Die Weisung der Klägerin, keinen Handel zu betreiben, bevor sie schriftliche Verträge unterzeichnet habe, bezog sich allerdings nicht auf die einzelnen Trans- aktionen, sondern die Handelstätigkeit der D._____ an sich. Zu fragen ist daher, ob die tägliche Information der Klägerin durch die Broker über die Handelstätigkeit und das Tolerieren der Klägerin bzw. deren Nichteinschreiten aus Sicht des Beklagten nach Treu und Glauben als Genehmigung des Handels verstanden werden durfte (Art. 6 OR). Dabei fällt in Betracht, dass die Klägerin rund 10 Tage nach dem erteil- ten Handelsverbot insgesamt GBP 1 Mio. auf ihre Konten bei den Brokern überwies und der D._____ die Zugangsdaten übergab. Damit schuf sie selber die Vorausset- zungen, damit die D._____ bzw. der Beklagte erneut für die Klägerin Handel treiben konnte. Wäre die Klägerin überdies täglich elektronisch von den Brokern über die abgewickelten Geschäfte und damit die Fortsetzung des Handels informiert wor- den, hätte der Beklagte nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, die Klä- gerin sei mit dem Handeln einverstanden, solange sie nicht dagegen einschritt. Eine ausdrückliche Einwilligung wäre bei einer täglichen Information nicht zu erwar- ten gewesen, zumal es der Klägerin jederzeit ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, den Handel zu monieren oder zu stoppen, indem sie die Vollmacht an den Beklagten bei den Brokern widerrief. Das Tolerieren des Handels über Wo- chen und Monate wäre unter diesen Umständen als stillschweigende Genehmi- gung des Handelns durch die Klägerin zu beurteilen, welche das ursprüngliche Handelsverbot übersteuerte. 9.4.7. Die tägliche Information wäre ausserdem bei der Schadensbemessung (vgl. act. 196 S. 39 E. II/D) von Bedeutung. Nach Art. 44 Abs. 1 OR kann das Gericht die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, wenn Umstände, für die die geschädigte Person einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlim- merung des Schadens eingewirkt haben. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Geschädigte nicht alle nach den Umständen gebotenen Massnahmen ergriffen hat, um den Schaden gering zu halten. Grenze der Obliegenheit zur Schadenminderung bildet die Zumutbarkeit. Die Geschädigte hat nur jene Massnahmen zu ergreifen, die ihr billigerweise zugemutet werden dürfen (BGer. 4C.83/2006 vom 26. Juni 2006 E. 4). Als Massstab gilt das Verhalten eines vernünftigen Menschen in der gleichen Lage, der keinerlei Schadenersatz zu erwarten hätte. Welche Anstrengun-

- 29 - gen von der Geschädigten verlangt werden können, ist in Würdigung sämtlicher Umstände zu beurteilen (BGer 4C.177/2006 vom 22. September 2006 E. 2.2.1 f.). 9.4.8. Wäre der Klägerin täglich ein Kontoauszug zugestellt worden, erschiene es treuwidrig, wenn sie trotz Kenntnis des wiederaufgenommenen Handels über Wochen und Monate dagegen nicht einschritt, obwohl ihr dies ohne weiteres mög- lich und zumutbar gewesen wäre. Mit ihrer Unterlassung hätte die Klägerin zum Schaden beigetragen und gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung ver- stossen. Aufgrund der vom Beklagten deutlich vorgebrachten Tatsachenbehaup- tungen (insbesondere: die Klägerin sei jeden Tag über den Handel informiert wor- den und sei dagegen nicht eingeschritten, obwohl es ihr jederzeit möglich gewesen wäre) war die Rechtsnorm von Art. 44 OR gestützt auf Art. 57 ZPO auch dann zu berücksichtigen, wenn der Beklagte diese in seinen Rechtsschriften nicht ausdrü- cklich nannte. 9.4.9. Die Behauptung des Beklagten, die Broker hätten die Klägerin jeden Tag per E-Mail über den Handel informiert, betrifft damit eine wesentliche Sachverhalts- frage. Danach entscheidet sich, ob eine Genehmigung des Handels anzunehmen ist und die Klägerin ein Selbstverschulden trifft. Die Beweislast betreffend die tägli- che Information obliegt dem Beklagten, zumal er sich mit diesen Behauptungen auf eine rechtsaufhebende Tatsache beruft. Die Vorinstanz hat zu diesem Sachver- haltspunkt kein Beweisverfahren durchgeführt und insbesondere die vom Beklag- ten offerierten und geeignet scheinenden Beweise (schriftliche Auskünfte der Bro- ker E._____ und F._____) nicht abgenommen. Das als Beleg eingereichte E-Mail des Brokers E._____ an den Beklagten vom 27. Mai 2022 genügt zum vollen Be- weis noch nicht. Darin teilt I._____ von der E._____ dem Beklagten mit, "soweit ich mich entsinnen kann, haben alle Kunden, die ein Konto bei der E._____ geführt haben, einen täglichen Kontoauszug ("daily statement") via Email erhalten. Die E._____ (UK) müsste dies bestätigen können.." (act. 140/1). Aufgrund der vagen und wenig überzeugenden Formulierung im E-Mail ist die Abnahme der offerierten Beweise für den Entscheid unentbehrlich. Misslingt dem Beklagten der Beweis, wird die (Teil-)Klage gutzuheissen sein, weil der Beklagte bezüglich der 3. Über- weisung von GBP 1 Mio. weisungswidrig handelte. Gelingt dem Beklagten hinge- gen der Beweis, wird die Vorinstanz in einem weiteren Schritt zu prüfen haben, ob

- 30 - der geltend gemachte Schadenersatzanspruch der Klägerin aus Churning besteht. In diesem Zusammenhang wäre im Sinne der vorstehenden Erwägungen auch zu prüfen, ob die Klägerin den Abschluss der von ihr behaupteten mündlichen Verein- barung hinreichend substantiierte und beweisen kann, woraus sie das im Sinne von Art. 41 OR rechtswidrige Verhalten des Beklagten ableitet.

10. In Gutheissung des Eventualantrags der Berufung ist das Urteil des Bezirks- gerichts Zürich vom 5. Oktober 2023 gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO aufzu- heben und das Verfahren ist an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisver- fahrens gemäss vorstehender Erwägung 9.4.9 zurückzuweisen.

11. Die Anschlussberufung der Klägerin betrifft die Frage, in welcher Währung der Schadenersatz zuzusprechen ist (act. 205 S. 3). Die Vorinstanz hat den Be- klagten verpflichtet, den Schaden in Schweizer Franken zu ersetzen. Der Antrag der Anschlussberufung deckt sich mit der Rüge des Beklagten, die Vorinstanz hätte den Schadenersatz in GBP zusprechen müssen (act. 193 S. 7 Rz 33 ff.). Da zu- folge der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz über die Verpflichtung zur Bezahlung von Schadensatz im Berufungsverfahren nicht zu befinden ist, ist auch über den Antrag der Anschlussberufung, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klä- gerin Schadenersatz von GBP 75'000.– zu bezahlen, nicht zu entscheiden. Auf die Anschlussberufung ist folglich nicht einzutreten. Der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass unbestritten blieb, dass die Klägerin dem Beklagten das zu ver- waltende Vermögen in GBP überwies, der Schaden in dieser Währung eintrat und die Klägerin die Forderung gemäss Hauptantrag in GBP geltend machte. Entspre- chend wäre der Schadenersatz in GBP zuzusprechen.

12. Es handelt sich vorliegend um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert der Berufung von CHF 75'000.– und der Anschlussberufung von GBP 75'000.– (total CHF 164'810.–). Die abzuklärenden Fragen gestalteten sich recht komplex und die Kammer hatte einen Zwischenentscheid über die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung der Klägerin zu fällen (act. 203). Gestützt auf §§ 4 und 12 GebV OG ist die Gerichtsgebühr in Anbetracht des Zeitaufwandes, der Schwierigkeit sowie der auf dem Spiel stehenden Vermögens- interessen auf CHF 10'000.– festzusetzen. Die Parteientschädigung für das Beru-

- 31 - fungsverfahren ist auf CHF 8'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer (gemäss massgebli- chem Mehrwertsteuersatz) festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und § 12 AnwGebV). Da der Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens offen ist, ist der Entscheid über die Kos- ten und die Entschädigung des Berufungsverfahrens dem Endentscheid der Vor- instanz vorzubehalten, unter Einbezug des vom Beklagten geleisteten Vorschusses in der Höhe von CHF 8'000.–. Es wird beschlossen:

1. Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.

2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung des Eventualantrags der Berufung wird das Urteil des Bezirks- gerichts Zürich vom 5. Oktober 2023 aufgehoben und das Verfahren wird zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 10'000.– festgesetzt. Die Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten, unter Einbezug des vom Beklagten geleisteten Vorschusses von CHF 8'000.–.

3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird auf CHF 8'000.– festgesetzt. Die Zusprechung der Parteientschädigung bleibt dem Endent- scheid der Vorinstanz vorbehalten.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage eines Doppels von der Berufungsantwort und Anschlussberufung samt Beila- genverzeichnis (act. 205), sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp- fangsschein.

- 32 - Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund CHF 89'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw T. Rumpel