LB230002

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB230002-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim Urteil vom 16. März 2023 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger und Berufungskläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und/oder Rechtsanwalt MLaw X2._____, gegen

1. C._____,

2. D._____, Beklagte und Berufungsbeklagte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und/oder Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____, betreffend Zusprechung von Grundeigentum Berufung gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. November 2022; Proz. CG210059

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2) "1. Es sei den Klägern das Eigentum am Grundstück Grundbuch- Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-Zürich gerichtlich zuzusprechen, gegen Vorlegen eines unwiderruflichen Zahlungsversprechens einer in der Schweiz domizilierten Bank über die Tilgung der Restkaufpreisforderung.

2. In Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1 sei das Grundbuch- amt F._____-Zürich gerichtlich anzuweisen, die Übertragung des Eigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, von den Beklagten auf die Kläger als Miteigentümer zu je ½ einzutragen.

3. Es seien die Beklagten zu verpflichten, den Klägern unter solida- rischer Haftbarkeit folgende Beträge zu bezahlen:

a. Schadenersatz für entgangene Mietzinse seit 18. August 2020 im Zusammenhang mit dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____- Zürich, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Be- trag, mindestens jedoch Fr. 100'390.00, zuzüglich Schadens- zins von 5% seit dem noch zu bestimmenden mittleren Verfall- tag;

b. Schadenersatz für auf dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____- Zürich lastenden Pfändungen aufgrund Nichtbezahlung von Schulden des Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Betrag, mindestens Fr. 1.–, zuzüglich Schadenszins von 5% ab Rechtskraft des Ur- teils. 4 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Kosten des Grundbuchamtes und Kosten des Massnahmenver- fahrens ES200064 vor Bezirksgericht Zürich) zusätzlich Mehr- wertsteuerzusatz von 7.7%, zulasten der Beklagten." geändertes Rechtsbegehren: (act. 19) "1. Es sei den Klägern das Eigentum am Grundstück Grundbuch- Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-Zürich gerichtlich zuzusprechen, gegen Vorlegen eines unwiderruflichen Zahlungsversprechens einer in der Schweiz domizilierten Bank über die Tilgung der Restkaufpreisforderung.

- 3 -

2. In Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1 sei das Grundbuch- amt F._____-Zürich gerichtlich anzuweisen, die Übertragung des Eigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, von den Beklagten auf die Kläger als Miteigentümer zu je ½ einzutragen.

3. Eventualiter zu Ziff. 2 vorstehend sei das Grundbuchamt F._____- Zürich in Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1 gerichtlich an- zuweisen, die Übertragung des Eigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, von den Beklagten auf die Kläger als Miteigentümer zu je ½ ein- zutragen, Zug-um-Zug gegen Eintragung des Register- Schuldbriefes im 4. Rang über CHF 960'000.00 zu Gunsten der G._____ AG.

4. Es seien die Beklagten zu verpflichten, den Klägern unter solida- rischer Haftbarkeit folgende Beträge zu bezahlen:

a. Schadenersatz für entgangene Mietzinse seit 18. August 2020 im Zusammenhang mit dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____- Zürich, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Be- trag, mindestens jedoch CHF 190'741.00, zuzüglich Schadens- zins von 5% seit dem noch zu bestimmenden mittleren Verfall- tag;

b. Schadenersatz für auf dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____- Zürich lastenden Pfändungen aufgrund Nichtbezahlung von Schulden des Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Betrag, mindestens CHF 1.–, zuzüglich Schadenszins von 5% ab Rechtskraft des Urteils.

5. […]

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Kosten des Grundbuchamtes und Kosten des Massnahmenver- fahrens ES200064 vor Bezirksgericht Zürich) zusätzlich Mehr- wertsteuerzusatz von 7.7%, zulasten der Beklagten." Beschluss des Bezirksgerichtes: (act. 30)

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus- lagen bleiben vorbehalten.

- 4 -

3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit ihren ge- leisteten Vorschüssen verrechnet. Ein Überschuss wird den Klägern zurück- erstattet.

4. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 15'500.– (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. [Mitteilungen]

6. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: der Kläger und Berufungskläger (act. 37 S. 2 ff.): Hauptbegehren

1. Es sei der Beschluss vom 18. November 2022 des Bezirksgerichts Zürich (CG210059-L/U) vollumfänglich aufzuheben und wie folgt neu zu entschei- den: 1.1 Es sei den Berufungsklägern/Klägern das Eigentum am Grund- stück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-Zürich gerichtlich zuzusprechen, ge- gen Vorlegen eines unwiderruflichen Zahlungsversprechens einer in der Schweiz domizilierten Bank über die Tilgung der Restkauf- preisforderung. 1.2. In Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1.1 sei das Grund- buchamt F._____-Zürich gerichtlich anzuweisen, die Übertragung des Eigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, von den Beklagten auf die Kläger als Miteigentümer zu je ½ einzutragen. 1.3. Eventualiter zu Ziff. 1.2 vorstehend sei das Grundbuchamt F._____-Zürich in Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ge- richtlich anzuweisen, die Übertragung des Eigentums am Grund- stück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, von den Beklagten/Berufungsbeklagten auf die Klä- ger/Berufungskläger als Miteigentümer zu je ½ einzutragen, Zug- um-Zug gegen Eintragung des Register-Schuldbriefes im 4. Rang über CHF 960'000.00 zu Gunsten der G._____ AG. 1.4. Es seien die Beklagten/Berufungsbeklagten zu verpflichten, den Klägern/Berufungsklägern unter solidarischer Haftbarkeit folgende Beträge zu bezahlen:

- 5 -

a. Schadenersatz für entgangene Mietzinse seit 18. August 2020 im Zusammenhang mit dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____- Zürich, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Be- trag, mindestens jedoch Fr. 190'741.00, zuzüglich Schadens- zins von 5% seit dem noch zu bestimmenden mittleren Verfall- tag;

b. Schadenersatz für auf dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____- Zürich lastenden Pfändungen aufgrund Nichtbezahlung von Schulden des Berufungsbeklagten/Beklagten 1 und/oder der Berufungsbeklagten/Beklagten 2, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Betrag, mindestens Fr. 1.00, zuzüglich Schadenszins von 5% ab Rechtskraft des Urteils.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Kosten des Grundbuchamtes und Kosten des Massnahmenverfahrens ES200064 vor Bezirksgericht Zürich) zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz von 7.7%, zulasten der Berufungsbeklagten/Beklagten. Eventualbegehren

1. Es sei der Beschluss vom 18. November 2022 des Bezirksgerichts Zürich (CG210059-L/U) vollumfänglich aufzuheben, auf die Klage einzutreten und die Sache zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht Zürich zurückzuwei- sen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zusätzlich Mehrwertsteuerzu- satz von 7.7%, zulasten der Berufungsbeklagten/Beklagten. der Berufungsbeklagten (act. 45 S. 2):

1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der Be- schluss des Bezirksgerichts Zürich vom 18. November 2022 (Geschäfts- Nr. CG210059-L/U) sei vollumfänglich zu bestätigen.

2. Eventualiter sei die Klage vollständig abzuweisen.

3. Subeventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, den Klägern Zug-um- Zug gegen Zahlung von (a) CHF 200'000 an die H1._____ AG gegen Ablö- sung der Schuldbriefe im 1. und 2. Rang, (b) CHF 316'151.00 an das Steu- eramt der Stadt Zürich und (c) CHF 1'182'108.70 an die Beklagten das Ei- gentum am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster-Nr. 2, zu übertra- gen.

- 6 -

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens sowie des vorinstanzlichen Verfahrens, zuzüglich 7,7% MWST zulasten der Beru- fungskläger/Kläger 1 und 2 unter solidarischer Haftung. Erwägungen:

1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf 1.1. Die Parteien schlossen am 13. Oktober 2016 einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über das Grundstück Nr. 1, Grundbuch F._____-Zürich, an der E._____-Strasse 3 und 4, zu einem Kaufpreis von Fr. 1'730'000.– ab (act. 4/1). Neben der bereits zuvor geleisteten Reservationszahlung überwiesen die Kläger in der Folge weitere Teilbeträge wie vereinbart an verschiedene im Kaufvertrag bezeichnete Drittgläubiger, insgesamt den Betrag von Fr. 601'740.30. Die Rest- kaufpreiszahlungen in der Höhe von Fr. 1'128'259.70 sind gemäss Vertrag an- lässlich der Eigentumsübertragung durch Vorlage eines unwiderruflichen Zah- lungsversprechens einer in der Schweiz domizilierten Bank zu bezahlen (act. 4/1 S. 10). Zur Eigentumsübertragung ist es bis heute nicht gekommen. 1.2. Die Kläger leiteten im Jahr 2017 beim Bezirksgericht Zürich eine Klage auf Zusprechung des Grundeigentums am besagten Grundstück ein. Diese Klage wurde mit Urteil vom 29. Mai 2020 abgewiesen, nachdem das Gericht zum Schluss gekommen war, das von den Klägern eingereichte Zahlungsversprechen der G._____ AG sei hinsichtlich der Ablösung der Schuldbriefe unklar und die notwendigen Belege für die Ablösung der bestehenden Grundpfandrechte lägen nicht vor (act. 4/5 S. 38 f.). 1.3. Nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren reichten die Kläger am

24. Juni 2021 erneut eine Klage auf Zusprechung von Grundeigentum beim Be- zirksgericht Zürich ein. Dabei stellten sie die eingangs wiedergegebenen Rechts- begehren (act. 2). Mit der Replik nahmen sie eine Klageänderung vor (act. 19). Nach durchgeführtem doppelten Schriftenwechsel trat das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 18. November 2022 auf die Klage nicht ein (act. 30 = act. 40 = act. 41 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 41). Gegen den Nichteintre- tensbeschluss des Bezirksgerichts (nachfolgend Vorinstanz) erhoben die Kläger

- 7 - mit Eingabe vom 9. Januar 2023 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 37). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-35). Mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2023 wurde den Klägern Frist für die Leistung eines Kostenvorschusses und den Beklagten für die Einreichung der Berufungsantwort angesetzt (act. 42). Der Kostenvorschuss wurde am 24. Januar 2023 bezahlt (act. 44). Die Beklagten reichten die Berufungsantwort mit Eingabe vom 9. Februar 2023 ein (act. 45). Mit Eingabe vom 28. Februar 2023 reichten die Kläger ein unwiderrufliches, bis 28. Februar 2024 befristetes Zah- lungsversprechen der G._____ AG, datiert vom 10. Januar 2023, ein (act. 46 und 47). Die Doppel dieser Eingabe und des Zahlungsversprechens wurden den Be- klagten zugestellt (act. 48). Sie liessen sich bis heute nicht vernehmen. Den Klä- gern ist das Doppel der Berufungsantwort mit dem vorliegenden Entscheid zuzu- stellen. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Prozessuales 2.1. Beim Nichteintretensbeschluss der Vorinstanz handelt es sich um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 31) und der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 44). Die Kläger sind durch den angefochtenen Beschluss beschwert. Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts entgegen. 2.2. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, da die Beklagten ihren Wohn- sitz in Spanien haben. Die Vorinstanz hat die internationale Zuständigkeit gestützt auf Art. 6 Abs. 1 Ziff. 4 LugÜ und die innerstaatliche Zuständigkeit gestützt auf Art. 97 IPRG zu Recht bejaht (act. 41 S. 5 f.), da dingliche Rechte an einem in Zü- rich gelegenen Grundstück im Streit sind. Weiter stellte die Vorinstanz zutreffend fest, dass Schweizer Recht zur Anwendung komme (act. 41 S. 6), was im Beru- fungsverfahren nicht beanstandet wird. 2.3. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-

- 8 - gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen den erstinstanz- lichen Entscheid erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien ha- ben mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zei- gen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stüt- zen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom

11. April 2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist die Berufungsinstanz bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abwei- sen (BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2). 2.3.1. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. 2.3.2. Nach Darstellung der Kläger im Berufungsverfahren haben sie im erstin- stanzlichen Verfahren bestritten, dass es ihre Pflicht sei, die Belege für die Ablö- sung der beiden Schulbriefe vorzulegen (act. 37 Rz. 51). Dem widersprechen die Beklagten und halten dafür, die Argumentation der Kläger habe keine Grundlage im erstinstanzlichen Klagefundament (act. 45 Rz. 23 f.). In den Ausführungen der Kläger ist keine neue Tatsachenbehauptung zu sehen, weshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zum Tragen kommt. Bei der Frage, wen die Pflicht zur Vorlage der bei- den Schuldbriefe trifft, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die auf der Basis der erstinstanzlichen Tatsachenbehauptungen im Berufungsverfahren – unter der Voraussetzung einer hinreichenden Berufungsbegründung – ohne Einschränkung überprüft werden kann.

- 9 - 2.3.3. Das von den Klägern mit Eingabe vom 28. Februar 2024 eingereichte Zah- lungsversprechen der G._____ AG vom 10. Januar 2023 ist bis 28. Februar 2024 befristet (act. 47). Mit Ausnahme der Befristung lautet es gleich wie dasjenige vom 23. Februar 2022, welches bis zum 28. Februar 2023 befristet war (act. 20/23). Damit liegt ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO vor. Die übrigen, von den Klägern im Berufungsverfahren geltend gemachten, neuen Tatsachen und Beweismittel (act. 37 Rz. 91 und Rz. 143 ff.) sind für den Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht relevant, weshalb sich Wei- terungen dazu erübrigen.

3. Erwägungen der Vorinstanz 3.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, bei der Klage handle es sich um eine abgeurteilte Sache (sog. res iudicata) im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO. Zur Begründung erwog sie, beim Rechtsbegehren 1 der vorliegenden Klage handle es sich trotz der textlichen Unterschiede um die gleiche Gestaltungsklage wie beim Rechtsbegehren 4 der früheren, im Verfahren CG170031 beurteilten Klage. Beide Klagen basierten auf demselben Kaufvertrag der Parteien, der eine Restkauf- preisforderung anlässlich der Eigentumsübertragung vorsehe. Die Kläger mach- ten mit der vorliegenden Klage geltend, die gemäss Urteil vom 29. Mai 2020 nicht erfüllten Bedingungen hinsichtlich der Zahlungsversprechen seien mittlerweile er- füllt. Ein Vergleich der neu eingereichten Zahlungsversprechen (act. 4/3 und act. 20/23) mit den früheren Zahlungsversprechen zeige, dass nun die abzulö- senden Grundpfandrechte klar genannt seien. Damit stehe der im früheren Ver- fahren als nicht möglich erachteten Prüfung der Erfüllung der Voraussetzungen der Zahlungsversprechen nichts mehr im Wege. Die Voraussetzungen könnten indes gemäss Urteil vom 29. Mai 2020 einzig erfüllt sein, wenn ein zusätzliches Dokument betreffend Pfandablösung vorgelegt werden könne, namentlich an ei- nem neuen Grundbuchtermin. Konkret sei festgehalten worden: "Wenn aber das Zahlungsversprechen pfandfreie Grundstücke voraussetzt, muss die Pfandablö- sung vorgängig erfolgt oder organisiert sein. Dies fehlt vorliegend. Die gerichtliche Eigentumsübertragung kann ohne diese Belege ebensowenig vorgenommen werden." (m.H.a. act. 4/5 S. 38-39). In den von den Klägern im vorliegenden Ver-

- 10 - fahren eingereichten neuen Pfandablösungsschreiben/unwiderruflichen Zah- lungsversprechen der G._____ AG an die H1._____ würden die abzulösenden Grundpfandrechte – der Papier-Namensschuldbrief, datiert 18. Dezember 1997, mit Maximalzinsfuss 9 % an 1. Pfandstelle zu Fr. 100'000.– und der Papier- Inhaberschuldbrief, datiert 18. Dezember 1997, mit Maximalzinsfuss 10 % an

2. Pfandstelle – konkret genannt (m.H.a. act. 4/11-13). Die H1._____ habe jedoch erklärt, das sie nicht auf die Pfandablösung durch die G._____ gemäss Schreiben vom 10. August 2020 eintreten könne (m.H.a. act. 4/19). Mit den Zahlungsver- sprechen unter konkreter Nennung der Grundpfandschulden und mit einem zu- sätzlichen Beleg zur Ablösung der bestehenden Grundpfandrechte, auf den die H1._____ jedoch nicht eintrete, liege ein gegenüber dem Verfahren CG170031 veränderter Sachverhalt vor. Allerdings sei der Lebenssachverhalt lediglich un- massgeblich verändert, da nur teilweise Belege zur Ablösung bestehender Grundpfandrechte vorlägen. Die Ablösung der Grundpfandschulden werde nicht bestätigt bzw. von der H1._____ AG als Pfandgläubigerin abgelehnt. Indem die Kläger erneut dieselbe Übertragung basierend auf demselben Kaufvertrag bean- tragten, ohne hinreichende Belege über die Ablösung der Schuldbriefe im 1. und

2. Rang, wie sie gemäss Kaufvertrag vorgängig verlangt würden, legten sie dem Gericht inhaltlich erneut eine Frage vor, die es bereits geprüft habe und die zur Abweisung der früheren Klage mit Urteil vom 29. Mai 2020 geführt habe (act. 41 S. 7-14). 3.2. Ergänzend bemerkte die Vorinstanz, die Ablösung der Schuldbriefe im

1. und 2. Rang stelle einen Teil der Zahlung dar. Der Kaufvertrag sehe aber nicht vor, wie diese Ablösung organisiert werden solle. Insbesondere sei die Übernah- me einer Hypothek der Beklagten mit der H1._____ nicht vorgesehen. Der Kauf- vertrag enthalte auch keine Pflicht der Beklagten als veräussernde Partei, eine bestehende Hypothek zu kündigen, deren Schuld, offene Zinsen und sonstige Kosten zu tragen (inkl. Kosten einer vorzeitigen Kündigung). Dem Kaufvertrag lasse sich nicht entnehmen, inwiefern Hypotheken bestünden, obwohl die Schuldbriefe solche vermuten liessen. Die Kläger hätten die Ablösung der Schuldbriefe nicht organisieren können, so dass die Belege bei einer Eigentums- übertragung vorlägen. Dafür wäre eine Kooperation der H1._____ nötig, was nicht

- 11 - der Fall sei. Naheliegenderweise liege es daran, dass sich die Parteien nicht dar- über geeinigt hätten, wie die Ablösung vor sich gehe und insbesondere keine ent- sprechenden Pflichten der Beklagten vereinbart hätten. Deshalb könne den Be- klagten keine Untätigkeit vorgeworfen werden. Mache die H1._____ so nicht mit, könnte eine von den Klägern nicht zu vertretende Unmöglichkeit im Sinne von Art. 97 OR vorliegen, da sie einen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen könnten (act. 41 S. 14).

4. Berufungsgründe 4.1. Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe verkannt, dass der neuen Klage neue und erhebliche Tatsachen zugrunde lägen, die mit neuen Beweismit- teln gestützt würden. Der Pfandvertrag vom 17. August 2020, das Pfandablö- sungsschreiben/unwiderrufliche Zahlungsversprechen der G._____ AG an die H2._____ AG vom 10. August 2020 sowie die neuen und jeweils aktualisierten Zahlungsversprechen der G._____ AG vom 22. März 2021 bzw. 23. Februar 2022 stellten entgegen der Vorinstanz entscheidrelevante, neue Tatsachen dar, wes- halb keine abgeurteilte Sache vorliege (act. 37 Rz. 30 ff., Rz. 41-49). Die Vo- rinstanz habe ohne nähere Auslegung oder Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Grundstückkaufvertrag lückenhaft bzw. wie die Lücke zu füllen sei, festge- halten, dass sie (die Kläger) die Pflicht treffe, die "alten" Schuldbriefe beizubrin- gen. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, in objektivierter Vertragsausle- gung den mutmasslichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu be- stimmen. Sie habe nicht berücksichtigt, dass die Ablösung der Schuldbriefe nur durch die Beklagten organisiert werden könne, da nur diese eine Vertragsbezie- hung zur H2._____ AG unterhielten und entsprechende Einwirkungsmöglichkeiten hätten. Auch der Umstand, dass die vorgängige Ablösung der beiden Schuldbrie- fe einzig dem Schutz der Käufer diene, damit sie kein mit Drittpfandrechten belas- tetes Grundstück erwerben müssten, spreche für die Beibringungspflicht der Be- klagten. Die H2._____ AG sei zumindest betreffend Ablösung der beiden Schuld- briefe als Hilfsperson der Beklagten zu betrachten (a.a.O. Rz. 50-98). Weiter sei die H2._____ AG als vertraglich gebundene Hilfsperson der Beklagten zu qualifi- zieren, weshalb die Vorinstanz Art. 156 OR und Art. 101 OR falsch angewendet

- 12 - habe (a.a.O. Rz. 99-115). Ausserdem sei ihr Recht auf Beweis und ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, hätte doch die Vorinstanz aufgrund der substantiierten Behauptungen, dass die Beklagten die H2._____ AG dazu instru- iert hätten, die beiden Schuldbriefe an die G._____ AG herauszugeben, ein Be- weisverfahren hierzu durchführen müssen (a.a.O. Rz. 116-122). Die Vorinstanz scheine zudem zu Unrecht einen nachträglich unmöglichen Vertrag i.S.v. Art. 97 OR anzunehmen, ohne sich damit materiell auseinanderzusetzen. Dabei verken- ne sie, dass die im Grundstückkaufvertrag aufgenommene Regelung betreffend Vorlage der Belege über die Ablösung der Schuldbriefe häufig von den Notariaten im Kanton Zürich in die Grundstückkaufverträge aufgenommen werde. Dabei werde stillschweigend vorausgesetzt, dass die Verkäuferschaft für die Beibrin- gung der relevanten Dokumente auf Seite der übertragenden Partei besorgt sein müsse (a.a.O. Rz. 134-156). 4.2. Die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz sei zu Recht auf die Klage nicht eingetreten, da das Tatsachenfundament der vorliegenden und der früheren Klage identisch sei. Die neuen Tatsachen müssten erheblich sein, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Änderungen und Konkretisierungen in den neuen Zahlungsversprechen seien nur marginal. Bei der Pfanderrichtungsof- ferte vom 17. August 2020 und dem Pfandablösungsschreiben vom 10. August 2020 handle es sich um neue Tatsachen, die von den Klägern veranlasst worden seien; es sei aber nicht einzusehen, weshalb die Kläger "ihre Hausaufgaben" nicht bereits im ersten Verfahren hätten machen können. Nach dem Grundsatz der res iudicata sollen zwischen denselben Parteien nicht mehrere Prozesse um denselben Streitgegenstand geführt werden. Damit solle auch verhindert werden, dass die in einem Streit unterliegende Partei in einem weiteren Verfahren allfällige Versäumnisse aus dem ersten Verfahren beseitigen könne. Hinzu komme, dass die Kläger auch im zweiten Verfahren ein ungenügendes Zahlungsversprechen beigebracht hätten (act. 45 Rz. 14-20). Der Vorinstanz sei beizupflichten, dass es den Klägern obliege, die Voraussetzungen für die Bezahlung des Kaufpreises zu erfüllen, dazu gehöre auch die Ablösung der Schuldbriefe. Die Kläger hätten im erstinstanzlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Ablösung der Schuldbriefe stets von Bedingungen und nicht von Pflichten gesprochen. Indem sie nun durch

- 13 - Auslegung des Grundstückkaufvertrages eine Rechtspflicht der Beklagten herlei- ten wollten, argumentierten sie widersprüchlich und ohne entsprechende erstin- stanzliche Behauptungen. Entgegen der Auffassung der Kläger spreche die Sys- tematik – die auszulegende Vertragsbestimmung stehe unter dem Abschnitt "Kaufpreis" im Zusammenhang mit der Erfüllung des Vertrages durch die erwer- bende Partei – dafür, dass es Sache der Kläger sei, die fraglichen Belege beizu- bringen. Sowohl das Zahlungsversprechen wie auch die Ablösung der Schuldbrie- fe seien Teil der von den Klägern vorzunehmenden Erfüllungshandlungen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass sie (die Beklagten) innerhalb dieser Erfüllungshand- lungen eine Pflicht zur Vorlage der Schuldbriefe treffen sollte. Die Überlegungen der Kläger zu Sinn und Zweck der fraglichen Vertragsklausel seien nicht überzeu- gend, im Zusammenhang mit der Interessenlage der Parteien seien sie gar wider- sprüchlich. Ausserdem würden die Kläger verkennen, dass sie (die Beklagten) die H2._____ AG nicht einfach so zur Herausgabe der Schuldbriefe anhalten könn- ten. Die H2._____ AG werde die Schuldbriefe erst herausgeben, wenn die Zah- lung eingegangen oder durch ein genügendes Zahlungsversprechen sicherge- stellt sei. Die H2._____ AG sei offensichtlich zum Schluss gekommen, dass sie auf das Zahlungsversprechen nicht eingehen könne. Dies sei nachvollziehbar, da das Zahlungsversprechen unter dem Vorbehalt des Grundbucheintrags stehe. Ausserdem hätten sie schon im erstinstanzlichen Verfahren aufgezeigt, dass sie ihre Bank nicht zur Herausgabe der Schuldbriefe zwingen könnten. Da sie der H2._____ AG gegenüber kein Weisungsrecht hätten, sei diese auch nicht als ihre Hilfsperson zu qualifizieren. Schliesslich sei nachvertragliches Verhalten kein von Lehre und Rechtsprechung anerkanntes Auslegungselement (a.a.O. Rz. 21-39). Mit Bezug auf die behauptete falsche Anwendung von Art. 156 und Art. 101 OR halten die Beklagten der Argumentation der Kläger entgegen, dass eine Qualifika- tion als Hilfsperson eine zu erfüllende Pflicht ihrerseits voraussetzen würde. Weil ihrerseits keine Pflicht bestehe, sei die H2._____ AG schon deshalb nicht als Hilfsperson zu qualifizieren. Weiter wäre gemäss der von den Klägern zitierten Li- teraturstelle vorausgesetzt, dass die H2._____ AG weisungsgebunden sei, was bestritten sei (a.a.O. Rz. 42-51). Mit Bezug auf die von den Klägern gerügte Verletzung des

- 14 - Rechts auf Beweis wenden die Beklagten sodann ein, die Vorinstanz habe die von ihnen bestrittene Anweisung an die H2._____ AG als nicht entscheidrelevant erachtet. Darüber hinaus hätte der Vortrag der Kläger mangels genügender Sub- stantiierung auch nicht zum Beweis verstellt werden können (a.a.O. Rz. 52-54). Im Zusammenhang mit den erstinstanzlichen Erwägungen zu einem nachträglich unmöglichen Vertrag i.S.v. Art. 97 OR sind die Beklagten der Ansicht, die Vo- rinstanz habe sich nicht ernsthaft mit der Norm auseinandergesetzt; es liege keine Eventualbegründung vor. Der Einwand der Kläger würde indessen auch inhaltlich nicht verfangen, fusse ihre Argumentation doch auf der falschen Prämisse, dass sie (die Beklagten) eine Pflicht zur Beibringung der Schuldbriefe treffe (a.a.O. Rz. 62-71). 4.3. Auf die wiedergegebenen Parteistandpunkte ist nachfolgend insoweit ein- zugehen, als dies im vorliegenden Berufungsverfahren für die Entscheidfindung erforderlich ist.

5. Abgeurteilte Sache (sog. res iudicata) 5.1. Dass über eine Sache noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, stellt nach Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO eine Prozessvoraussetzung dar. In positiver Hinsicht bindet die materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde. In negativer Hinsicht folgt aus der materiellen Rechtskraft, dass ein später angerufe- nes Gericht auf eine Klage mit identischem Streitgegenstand nicht eintreten darf, sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen kann. Die materielle Rechtskraft des Urteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten pro- zessualen Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter be- weismässig als erstellt erachtet wurden. Die Identität von Streitgegenständen be- urteilt sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach den prozessua- len Ansprüchen in den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen. Dabei ist

- 15 - der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist deshalb trotz abweichender Um- schreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthal- ten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beur- teilung gestellt wird (BGE 142 III 210 E. 2; BGE 139 III 126 E. 3.2.3). Identität der Streitgegenstände ist indessen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Rechtsgrund wie im Vorprozess geklagt wird, aber neue erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn sich die neue Klage auf rechtsbegründen- de oder rechtsverändernde Tatsachen stützt, die im früheren Prozess nicht zu beur- teilen waren und ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft des früheren Urteils liegen (BGE 142 III 210 E. 2; BGE 139 III 126 E. 3.2.1; BGE 125 III 241 E. 2d; BGE 112 II 268 E I.1.b; BGE 109 II 26 E. 2; BGE 105 II 268 E. 2; BGE 95 II 639). Die Frage, ob eine erhebliche Tatsache von der Präklusi- onswirkung erfasst wird, steht zunächst im Zusammenhang mit der Rechtzeitig- keit einer Tatsachenbehauptung nach der Eventualmaxime. Darüber hinaus ist eine neue erhebliche, nicht von der Rechtskraft erfasste Tatsache anzunehmen, wenn die Partei die fragliche Tatsache im früheren Verfahren trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorbrachte (DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 253 m.H.a. BGE 92 II 68 E. 3). 5.2. Die Kläger verlangen mit dem Rechtsbegehren 1 die Übertragung des Grundeigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____- Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-Zürich. Dieses Rechtsbegehren ist – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – mit dem Rechtsbegehren 4 der bereits beurteilten Klage identisch. Davon gehen auch die Kläger aus. Die Kläger stützen sich für die vorliegende Klage – wie schon für die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

29. Mai 2020 abgewiesene Klage – auf den zwischen den Parteien abgeschlos- senen Grundstückkaufvertrag vom 13. Oktober 2016 (act. 4/1). Damit liegt den beiden Klagen der gleiche Rechtsgrund zugrunde. Umstritten ist, ob neue erhebli- che Tatsachen im Sinne der vorstehenden Grundsätze geltend gemacht werden,

- 16 - die seit dem Urteil vom 29. Mai 2020 eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen lassen. 5.3. Der Kaufvertrag vom 13. Oktober 2016 sieht hinsichtlich der Bezahlung des Kaufpreises bzw. des Teilbetrages von Fr. 200'000.– Folgendes vor (act. 4/1 S. 9 f.): "Der Kaufpreis beträgt Fr. 1'730'000.00 (Franken eine Million siebenhundertdreissig- tausend) und wird wie folgt – ohne Mitwirkung des Notariates und Grundbuchamtes Zü- rich-F._____ – getilgt: […] Fr. 200'000.00 durch Ablösung der auf dem Vertragsobjekt an 1. und

2. Pfandstelle haftenden Schuldbriefe für nominell je Fr. 100'000.00, Wert Eigentumsübertragung, durch die Bank der erwerbenden Partei (G._____ AG) bei der Bank der veräussernden Partei (H1._____ AG, CH5). Die Belege über die Ablösung haben bei der Eigen- tumsübertragung vorzuliegen. […] Die erwerbende Partei hat sich anlässlich der Eigentums- übertragung über die Restkaufpreiszahlungen durch Vor- legung eines unwiderruflichen Zahlungsversprechens einer in der Schweiz domizilierten Bank auszuweisen. Wird die Bank über die erfolgte Eigentumsübertragung erst nach Clearingschluss informiert, kann die Zahlung erst mit Valuta des darauffolgende Bankwerktages ausgeführt werden. Die veräussernde Partei hat daraus gegenüber der erwerbenden Partei keinen Anspruch auf Verzugs- zins." 5.4. Im Urteil vom 29. Mai 2020 setzte sich das Gericht mit dem damals von den Klägern eingereichten Zahlungsversprechen der G._____ AG auseinander. In den damals zu beurteilenden Zahlungsversprechen hatte sich letztere zur Bezah- lung von Fr. 1'128'259.70 verpflichtet, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt seien (act. 4/5 S. 28): "- der vorerwähnte Kaufvertrag rechtsgültig abgeschlossen und im Grundbuch eingetragen werden kann;

- 17 -

- das erwähnte Grundstück pfandfrei bzw. ohne effektive Pfandbelastung übergeben wird;

- die Grundpfandrechte zu unseren Gunsten abgelöst bzw. das Grundpfandrecht zu unseren Gunsten errichtet und im Grundbuch eingetragen werden kann." Hierzu hielt das Gericht fest, es sei durchaus üblich, dass Zahlungsversprechen die Errichtung eines Grundpfandrechtes als weitere Bedingung enthielten. Für die Beurteilung des vorgelegten Zahlungsversprechens bzw. für die Beurteilung des Risikos der Erfüllung der erwähnten Bedingung sei entscheidend, "mehr Details über die beabsichtigte Errichtung der Grundpfänder zu haben". In der Folge kam das Gericht zum Schluss, da hinsichtlich der Ablösung der Schuldbriefe Unklar- heit bestehe (vgl. dazu nachstehende E. 5.6) und die Voraussetzungen des Zah- lungsversprechens nicht erfüllt seien, könne die Eigentumsübertragung derzeit nicht erfolgen (act. 4/5 S. 35, 37 f.). 5.5. Die Kläger gehen aufgrund des Pfandvertrages vom 17. August 2020, des Pfandablösungsschreibens/unwiderruflichen Zahlungsversprechens der G._____ AG an die H2._____ AG vom 10. August 2020 und der aktualisierten Zahlungs- versprechen vom 22. März 2021, 23. Februar 2022 und 10. Januar 2023 von neuen Tatsachen und entsprechend von einem massgeblich veränderten Le- benssachverhalt aus (act. 37 Rz. 44 ff.; act. 46; act. 2 Rz. 27). Das nunmehr ein- gereichte Zahlungsversprechen der G._____ AG vom 22. März 2021 über den Betrag von Fr. 1'128'259.70 sieht die folgenden Voraussetzungen vor (act. 4/18, act. 4/3, act. 20/2): "- der vorerwähnte Kaufvertrag rechtsgültig abgeschlossen und im Grundbuch eingetragen werden kann;

- uns die beiden bestehenden Grundpfandrechte im 1. Rang und 2. Rang über jeweils nom. CHF 100'00.00 rechtsgültig indossiert/übertragen (wo notwendig) ausgehändigt werden;

- das Grundpfandrecht im 4. Rang zu unseren Gunsten errichtet und im Grundbuch eingetragen werden kann." Dieses Zahlungsversprechen der G._____ AG liegt in gleichlautenden, aktualisier- ten Versionen, datiert vom 22. März 2021, 23. Februar 2022 und 10. Januar 2023,

- 18 - im Recht (act. 4/18, act. 4/3, act. 20/23, act. 47). Es unterscheidet sich vom Zah- lungsversprechen, welches dem Urteil vom 29. Mai 2020 zugrunde lag, durch die konkrete Nennung der abzulösenden Grundpfandrechte. Anders als im früheren Zahlungsversprechen sind die Grundpfandrechte – sowohl die abzulösenden im

1. und 2. Rang wie auch das neu zu errichtende im 4. Rang – genau bezeichnet. Ausserdem legen die Kläger – anders als im früheren Prozess – im Hinblick auf die Errichtung des neuen Grundpfandrechtes den Pfandvertrag vom 17. August 2020 ins Recht (act. 4/12). An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass das Ge- richt im Urteil vom 29. Mai 2020 in Bezug auf die im Zahlungsversprechen enthal- tenen Bedingungen hinsichtlich der Übertragung bestehender Grundpfandrechte und der Begründung neuer Grundpfandrechte von folgenden Überlegungen aus- ging (act. 4/5 S. 35): […] Aus dem Grundstückkaufvertrag geht klar hervor, dass die bestehenden Grundpfand- rechte bzw. Schuldbriefe abgelöst werden sollen. Strittig ist, ob auch die Neuerrichtung von Grundpfandrechten vom Grundstückkauf gedeckt ist. Es stellt sich die Frage, ob die Beklagten mit dem im Kaufvertrag erwähnten Zahlungsversprechen davon ausgehen mussten, dass das Zahlungsversprechen, ohne Nennung weiterer Bedingungen im Kauf- vertrag, auch die Bedingung einer Neuerrichtung eines Grundpfandes enthalten kann. Wenn eine solche Bedingung branchenüblich ist, ist diese Frage zu bejahen. Ruth Arnet hält dazu fest, dass neben der standardisierten Bedingung, wonach die Zah- lung der finanzierenden Bank nur erfolge, wenn der Kaufvertrag im Grundbuch eingetra- gen sei, auch weitere Bedingungen im Rahmen der Anweisung ohne Weiteres zulässig seien, selbst wenn diese die Schutzfunktion des Zahlungsversprechens tangieren sollten. Hierbei sei beispielsweise an die Bedingung zu denken, wonach die Zahlung erst ausge- löst werde, wenn der Käufer bestimmte Pfandrechte errichtet und diese auf die Bank übertragen habe (m.H.a. Ruth Arnet, in: Schmid [Hrsg.], Der Grundstückskauf, S. 439). Damit entsprechen weitere Bedingungen – auch die Errichtung eines Grundpfandes – in Zahlungsversprechen grundsätzlich durchaus der Übung. Es kann von einer Bank nicht erwartet werden, dass sie derartige Summen ausbezahlt, ohne entsprechende Sicherhei- ten zu erhalten. Es musste den Vertragsparteien damit klar gewesen sein, dass das ver- einbarte Zahlungsversprechen die vorliegende Bedingung enthalten kann. Die Bedingun- gen resultieren aus den Vertragsverhandlungen der kreditgebenden Bank und den Käu-

- 19 - fern und müssen bzw. können evtl. auch gar nicht vom Kaufvertrag detailliert erfasst sein. Dem Vorbringen, dass eine Neuerrichtung eines Grundpfandes bereits im Kaufvertrag hätte erwähnt sein müssen, ansonsten über einen wesentlichen Vertragspunkt nichts ge- regelt worden sei, ist damit nicht zu folgen. Die Rechtsbindungswirkung der materiellen Rechtskraft bezieht sich zwar ledig- lich auf das Dispositiv und nicht auf die Entscheidgründe, wie Vorfragen, bedin- gende Rechtsverhältnisse oder gar Tatsachen (BGE 138 III 261 E. 1.2; BGE 137 III 8 E. 3.3.1.). Auch wenn sich die Rechtskraft des Urteils vom 29. Mai 2020 nicht auf die vorstehend wiedergegebenen Erwägungen im Zusammenhang mit der Bedingung der Neuerrichtung eines Grundpfandes erstreckt, ist nicht ersichtlich, weshalb diese Überlegungen nicht mehr richtig sein sollen. Entsprechend ist auch im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass in einem Zahlungsverspre- chen Bedingungen betreffend Übertragung bestehender Grundpfandrechte und Neuerrichtung eines Grundpfandes zulässig sind. Die Frage, ob die in den neuen Zahlungsversprechen vorgenommenen Konkretisierungen sowie der eingereichte Pfandvertrag vom 17. August 2020 von den Klägern nicht schon im ersten Pro- zess hätten beigebracht werden können bzw. ob die Kläger die entsprechenden Erwägungen im Urteil vom 29. Mai 2020 nicht im Rechtsmittelverfahren einer Überprüfung hätten unterziehen müssen, kann jedoch – wie sich aus den nach- stehenden Erwägungen zur Pfandablösung ergibt – vorliegend offen gelassen werden. 5.6. Mit Bezug auf die vertraglich vorgesehene Pfandablösung wurde im Urteil vom 29. Mai 2020 festgehalten, es lägen keine Belege über die Ablösung der Grundpfandschuld im Recht. Die Zahlungsversprechen richteten sich nicht an die abzulösende Bank, sondern seien an die Beklagten adressiert. Es finde sich kein Hinweis darauf, dass die abzulösende Bank, die H1._____ AG, über die anste- hende Ablösung informiert sei. Aus dem Rechtsbegehren 5 der Kläger gehe zu- dem hervor, dass sich die im Zusammenhang mit dieser Grundpfandschuld be- stehenden Schuldbriefe nicht im Besitz der Kläger befänden und anlässlich der Eigentumsübertragung bzw. nach der Bezahlung der Hypothekarschuld noch ausgetauscht werden müssten. Wenn das Zahlungsversprechen pfandfreie

- 20 - Grundstücke voraussetze, müsse die Pfandablösung vorgängig, mithin vor der gerichtlichen Eigentumsübertragung, erfolgt oder organisiert sein. Daran fehle es vorliegend. Die gerichtliche Eigentumsübertragung könne ohne diese Belege nicht vorgenommen werden. Damit bestehe Unklarheit und die Voraussetzungen für die Ablösung der Grundpfandrechte seien nicht erfüllt (act. 4/5 S. 37 f.). Wie die- sen Erwägungen zu entnehmen ist, gründete das Urteil vom 29. Mai 2020 auf der Tatsache, dass die H1._____ AG von der G._____ AG nicht über die Pfandablö- sung informiert bzw. die Pfandablösung von den Klägern nicht vorgängig organi- siert worden war. Da die H1._____ AG im früheren Prozess nicht über die anste- hende Ablösung informiert war, stellt das an die H1._____ AG adressierte Pfand- ablösungsschreiben der G._____ AG vom 10. August 2020 (act. 4/11) mit unwi- derruflichem Zahlungsversprechen über Fr. 200'000.– (unter dem Vorbehalt des Grundbucheintrages) eine neue Tatsache dar. Eine weitere neue Tatsache ist im Antwortschreiben der H2._____ AG an die G._____ AG vom 18. August 2020 zu sehen, worin die H2._____ AG erklärte, auf das Pfandablösungsschreiben vom

10. August 2020 nicht eintreten zu können (act. 4/19). Ob das Pfandablösungs- schreiben der G._____ AG an die H1._____ AG vom 10. August 2020 und das Antwortschreiben der H1._____ AG erhebliche neue Tatsachen darstellen, ist mit Blick auf die sich stellenden materiellen Rechtsfragen zu klären. 5.7. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Beschluss fest, dass die Belege zur Ablösung bestehender Grundpfandrechte nur teilweise vorlägen. Die mögliche Ablösung der Grundpfandschulden bleibe unbestätigt bzw. sei durch die H1._____ AG als Pfandgläubigerin abgelehnt worden. Die Kläger würden die Ei- gentumsübertragung erneut ohne hinreichende Belege über die Ablösung der Schuldbriefe im 1. und 2. Rang verlangen, obwohl der Kaufvertrag eine vorgängi- ge Organisation der Belege verlange (act. 41 S. 12 f.). Diesen Überlegungen liegt die Auffassung zugrunde, dass die Belege zur Pfandablösung von den Klägern vorzulegen sind. Ausserdem nahm die Vorinstanz an, dass sich die Parteien nicht darüber geeinigt hätten, wie die Ablösung der Schuldbriefe vor sich gehe, insbe- sondere hätten sie keine entsprechenden Pflichten der Beklagten vereinbart. Im Rahmen ihrer ergänzenden Erwägungen kam die Vorinstanz auf dieser Grundla- ge zum Schluss, es könnte eine von den Klägern nicht zu vertretende Unmöglich-

- 21 - keit im Sinne von Art. 97 OR vorliegen (act. 41 S. 14). Dieser Rechtsauffassung der Vorinstanz zu den Pflichten im Zusammenhang mit der Ablösung der Schuld- briefe und den daraus folgenden Konsequenzen kann nicht gefolgt werden. 5.8. Mit dem öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrag verpflichteten sich die Beklagten als Verkäufer, den Klägern als Käufer das Eigentum am streitge- genständlichen Grundstück zu übertragen, und die Kläger verpflichteten sich, den Beklagten den vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen (vgl. Art. 184 i.V.m. Art. 216 OR). Zu diesen Hauptpflichten können verschiedene Nebenpflichten hinzutreten, welche sich aus Gesetz, Vereinbarung oder richterlicher Vertragsergänzung ergeben. Nebenpflichten haben zum Zweck, die Hauptleistung zu ergänzen und deren ord- nungsgemässe Erfüllung zu sichern bzw. den Vertragszweck zu erreichen. Der Rechtsgrund solcher Pflichten liegt im Vertragsschluss, wobei diese Pflichten auch ohne diesbezügliche Willensäusserung der Parteien aufgrund der sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Pflicht zu einer umfassenden Rücksichtnahme auf die In- teressen des Vertragspartners und zu loyalem Verhalten unmittelbar zum Ver- tragsinhalt werden (BSK OR I-WIEGAND, 7. Aufl., 2020, Einleit. zu Art. 97-109 N 5 f. und Art. 97 N 34; KOLLER, OR AT, 4. Aufl., 2017, N 48.03 ff.; BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1). Das Bundesgericht nimmt im Zusam- menhang mit vertraglichen Nebenpflichten eine auf der Generalklausel von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) beruhende Vertragsauslegung bzw. Vertragser- gänzung vor bzw. schützt entsprechende Urteile (BGE 114 II 57 E. 6d/aa; BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1; BGer 4A_626/2011 vom 7. Juni 2012 E. 2.2.1; BGer 4A_494/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 4.1). Dabei geht das Bun- desgericht davon aus, dass Nebenpflichten grundsätzlich stets dem Leistungsin- halt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Ände- rung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hinblick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (BGE 114 II 57 E. 6d/bb). 5.9. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Parteien im Hinblick auf die Ablösung der Schuldbriefe vertragliche Nebenpflichten vereinbart haben. Der von den Parteien geschlossene Grundstückkaufvertrag sieht vor, dass

- 22 - der Teilbetrag von Fr. 200'000.– durch Ablösung der Schuldbriefe von je Fr. 100'000.– lastend an 1. und 2. Pfandstelle durch die G._____ AG an die H1._____ AG bezahlt wird. "Ablösung der Schuldbriefe" bedeutet, dass die Schuldbriefe, welche der H1._____ AG als Sicherheit dienen, gegen Bezahlung des Betrages von Fr. 200'000.– an die G._____ AG übergeben werden. Mit der fraglichen Vertragsklausel bezweckten die Parteien im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses, die Hypothek der Beklagten bei der H1._____ AG mit Bezahlung des Teilbetrages von Fr. 200'000.– durch die G._____ AG abzulösen. Mit der Tilgung der Hypothek entfällt das Interesse der H1._____ AG an der mit den Schuldbrie- fen bestellten Sicherheit, während bei der G._____ AG mit der Bezahlung der ge- nannten Summe ein Interesse an eben dieser Sicherheit entsteht. Eine mit der Grundstückübertragung einhergehende Übertragung eines Papier-Schuldbriefs bedarf einer physischen Übergabe des Schuldbriefs (Art. 864 ZGB). Entspre- chend müssen bei einem Schuldner- und Gläubigerwechsel der alte und neue Schuldner wie auch der alte und neue Gläubiger zwingend zusammenwirken. Demzufolge hatten beide Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Interesse daran, dass die involvierten Banken bei der Ablösung der Schuld- briefe mitwirken. Es ist allgemein bekannt, dass Papier-Schuldbriefe in der Praxis

– statt durch Vorlage beim Grundbuchamt anlässlich der Eigentumsübertragung – häufig direkt von der Bank des Käufers an die Bank des Verkäufers gesandt wer- den (www.notariate-zh.ch/deu/grundbuch/grundpfandrechte/schuldbrief/ schuldnerwechsel/; zuletzt besucht am 19. Januar 2023). Vor diesem Hintergrund folgt aus den vertraglichen Hauptpflichten und dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass die Parteien im Hinblick auf die Abwicklung der im Grundstück- kaufvertrag vorgesehenen Schuldbriefablösung eine Nebenpflicht trifft, im Rah- men des mit ihrer Bank bestehenden Vertragsverhältnisses darauf hinzuwirken, dass die ablösende Bank die als Sicherheit dienenden Papier-Schuldbriefe im Zuge der Zahlung des (Teil-)Kaufpreises der finanzierenden Bank übergibt. Dem- zufolge besteht eine Nebenpflicht der Verkäufer, ihre Bank anzuweisen, die sich in ihrem Besitz befindenden Papier-Schuldbriefe bei Vorliegen eines gültigen un- widerruflichen Zahlungsversprechens der Käufer bzw. der finanzierenden Bank herauszugeben. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Parteien im Zeit-

- 23 - punkt des Vertragsschlusses davon ausgehen, dass sich die abzulösenden Pa- pier-Schuldbriefe bei der Bank der Verkäufer befinden. In Bezug auf diese Ne- benpflicht der Verkäufer ist die abzulösende Bank, mit der die Verkäufer in einem Vertragsverhältnis stehen, als deren Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR zu qualifizieren. 5.10. Im konkreten Fall ist unbestritten, dass sich die Schuldbriefe im 1. und

2. Rang im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei der H1._____, der Bank der Be- klagten, befanden. Entsprechend den vorstehenden Erwägungen sind die Beklag- ten im Zusammenhang mit der Ablösung der Schuldbriefe verpflichtet, bei Vorlie- gen eines hinreichenden, unwiderruflichen Zahlungsversprechens der G._____ AG für die Herausgabe der Papier-Schuldbriefe durch ihre Vertragspartnerin, die H2._____ AG, besorgt zu sein bzw. die H2._____ AG anzuweisen, die Schuld- briefe anlässlich der Eigentumsübertragung vorzulegen oder sie – wie dies in der Praxis häufig vorkommt – direkt im Vorfeld an die G._____ AG zu senden. Entge- gen der Vorinstanz besteht diese aus dem Grundsatz von Treu und Glauben fliessende und die ordnungsgemässe Erfüllung des Vertrags sichernde Neben- pflicht der Beklagten auch ohne explizite Erwähnung im Grundstückskaufvertrag. Angesichts der bestehenden Nebenpflichten kann der Auffassung der Vorinstanz, der Kaufvertrag sehe nicht vor, wie die Ablösung der Schuldbriefe im 1. und 2. Rang organisiert werden soll, insbesondere sei die "Übernahme einer Hypothek der Beklagten mit der H1._____" oder eine Pflicht der Beklagten als veräussernde Partei, eine bestehende Hypothek zu kündigen, nicht vorgesehen (act. 41 S. 14), nicht gefolgt werden. Vielmehr enthält der öffentlich beurkundete Kaufvertrag die vertragliche Pflicht der Beklagten, die Papier-Schuldbriefe im 1. und im 2. Rang zu je nominell Fr. 100'000.– anlässlich der Eigentumsübertragung vorzulegen. Bei der Erfüllung dieser Nebenpflicht der Beklagten kommt der H1._____ die Stellung einer Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR zu. 5.11. Angesichts der bestehenden Nebenpflicht der Beklagten und der Hilfsper- sonenstellung der H1._____ AG kann den Klägern nicht vorgeworfen werden, sie hätten mit den im Zeitpunkt des ersten Prozesses vorliegenden Tatsachen nicht alles ihnen Zumutbare vorgekehrt bzw. ihre Vertragspartnerin, die G._____ AG,

- 24 - habe das Zahlungsversprechen nicht von Anfang an direkt an die H1._____ AG adressiert. Daraus folgt, dass die Präklusionswirkung des Urteils vom 29. Mai 2020 den Einbezug der H1._____ AG nicht umfasst. Demnach stellen das Pfand- ablösungsschreiben der G._____ AG an die H1._____ AG vom 10. August 2020 (act. 4/11) mit unwiderruflichem Zahlungsversprechen über Fr. 200'000.– (unter dem Vorbehalt des Grundbucheintrages) wie auch das Antwortschreiben der H2._____ AG an die G._____ AG vom 18. August 2020 (act. 4/11 und 4/19) er- hebliche, neue Tatsachen dar. Dass die G._____ das Zahlungsversprechen zu- handen der H2._____ AG im Sinne der Erwägungen im Urteil vom 29. Mai 2020 konkretisierte, kann den Klägern nicht zum Nachteil gereichen. 5.12. Nach dem Gesagten kann der Auffassung der Vorinstanz, der Lebens- sachverhalt habe sich "lediglich unmassgeblich" verändert, da Belege zur Ablö- sung bestehender Grundpfandrechte nur teilweise vorlägen (act. 41 S. 13), nicht gefolgt werden. Vielmehr unterscheidet sich der der vorliegenden Klage zugrunde liegende Lebenssachverhalt im Blick auf das anwendbare materielle Recht we- sentlich von demjenigen, der im Verfahren CG170031 beurteilt wurde. Daran än- dert nichts, dass die neuen Belege sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht neue Fragestellungen aufwerfen, die im Rahmen der materiellen Beurtei- lung der Klage zu beantworten sein werden. Auf die Klage ist deshalb einzutreten. 5.13. Die Vorinstanz äusserte sich zwar im angefochtenen Nichteintretensbe- schluss auch zu Fragen, die mit der materiellen Behandlung der Klage einherge- hen. Eine umfassende, materielle Beurteilung der Sachverhalts- und Rechtsfra- gen nahm die Vorinstanz indessen nicht vor. Insbesondere wird sich die Vorin- stanz in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht mit der Weigerung der H2._____ AG zu befassen haben, zumal die Kläger unter anderem für ihre Be- hauptung, die Weigerung der H2._____ AG sei auf eine entsprechende Instrukti- on der Beklagten zurückzuführen (act. 37 Rz. 51, act. 19 Rz. 47 ff.), Beweismittel offerieren. Zur Wahrung des Instanzenzugs ist eine erstmalige Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Rechtsmittelverfahren nicht angezeigt. Entsprechend ist der von den Klägern im Berufungsverfahren gestellte Hauptantrag abzuweisen. In Gutheissung des klägerischen Eventualantrages ist der angefochtene Beschluss

- 25 - aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Ausgangsgemäss werden die Beklagten kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 12 GebV OG auf Fr. 10'000.– festzusetzen. Sie ist aus dem Kostenvorschuss der Kläger zu be- ziehen, ist ihnen jedoch von den Beklagten vollumfänglich zu ersetzen. 6.2. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Beklagten antragsgemäss zu verpflichten, den Klägern für das vorliegende Berufungsverfahren eine Partei- entschädigung von Fr. 16'000.– zuzüglich 7.7 % MwSt. zu bezahlen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Beschluss des Bezirksgerichts Zü- rich, 3. Abteilung, vom 18. November 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorin- stanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt und den Berufungsbeklagten auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von den Be- rufungsklägern geleisteten Vorschuss von Fr. 10'000.– bezogen. Die Beru- fungsbeklagten werden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Berufungsklägern diesen Betrag zu ersetzen.

3. Die Berufungsbeklagten werden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Berufungsklägern zusammen eine Parteientschädigung von Fr. 16'000.– zuzüglich 7.7 % MwSt. zu zahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage eines Doppels von act. 45, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, je gegen Empfangsschein.

- 26 - Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'920'742.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw I. Bernheim versandt am: