LB220030

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB220030-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos und Oberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Seiler Urteil vom 22. Januar 2026 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____, betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen im ordentlichen Ver- fahren vom 25. Juli 2022 (CG210009-G) Rechtsbegehren der Klägerin: (Urk. 2 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 49'395.95 (inkl. MWST) nebst Zins zu 5% seit dem 15. Au-

- 2 - gust 2015 zu bezahlen und ihr die Betreibungskosten in der Höhe von CHF 103.30 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens in der Höhe von CHF 525.00 zu ersetzen.

2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... der Betrei- bungsamts Meilen (Zahlungsbefehl vom 16. September 2019) vollumfänglich zu beseitigen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST) zu Lasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2022: (Urk. 45 S. 8 = Urk. 48 S. 8)

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 2'750.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 525.–, werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleiste- ten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 7'400.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. [Schriftliche Mitteilung]

6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage] Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 47 S. 2) "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2022, Geschäfts-Nr. CG210009-G, vollumfänglich aufzuheben und es sei die Angelegenheit an das Bezirksgericht Meilen zur Wieder- aufnahme des Verfahrens zurückzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten." der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 57 S. 2):

- 3 - "1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2022 (Geschäfts-Nr. CG210009) zu bestätigen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% Mehr- wertsteuer zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessverlauf

1. Die Klägerin und Berufungsklägerin ist als Total-/Generalunternehmerin tätig. Ihre Rechtsvorgängerin, die C._____ AG, schloss mit der D1._____ AG und der D2._____ AG einen Generalunternehmer-Werkvertrag. Zweck des Werkvertrags war die Erstellung der Wohnüberbauung "..." in E._____. Die Beklagte und Beru- fungsbeklagte ist Mieterin einer Wohnung in dieser Überbauung. Die Klägerin rea- lisierte verschiedene Ausbauwünsche (Küche, Bad, Parkett, Cheminée etc.) in der Wohnung der Beklagten. Für diese Arbeiten macht sie klageweise gegenüber der Beklagten CHF 49'395.95 (inkl. MWST) nebst Zins zu 5 % seit dem 15. August 2015 geltend.

2. Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf das ange- fochtene Urteil vom 25. Juli 2022 verwiesen werden (Urk. 48 S. 3).

3. Das vorinstanzliche Urteil konnte den Parteien am 2. August 2022 zugestellt werden (Urk. 46/1-2). In der Folge erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 9. Sep- tember 2022 Berufung (Urk. 47). Die Akten der Vorinstanz (Urk. 1-46) wurden bei- gezogen. Der mit Verfügung vom 16. September 2022 (Urk. 53) auferlegte Kos- tenvorschuss von Fr. 3'000.- wurde am 22. September 2022 geleistet (Urk. 54). Die fristwahrend erstattete Berufungsantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils datiert vom 6. Februar 2023 (Urk. 57). Mit Verfügung vom 7. März 2023 wurde die Berufungsantwort der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 59). Mit Eingabe vom 25. April 2025 teilte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ mit, dass er die Kanzlei gewechselt habe und wies darauf hin, dass die Klägerin keine Instruktionsverhandlung wünsche (Urk.

- 4 - 61). Gleichzeitig reichte er eine neue Vollmacht ein (Urk. 62). Weitere prozessu- ale Anordnungen oder Eingaben erfolgten nicht. Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuale Vorbemerkungen

1. Berufungsverfahren 1.1. Das angefochtene Urteil wurde den Parteien im Jahr 2022 eröffnet (Urk. 46). Unter Vorbehalt von Art. 407f ZPO ist deshalb (auch) für das Beru- fungsverfahren die bis zum 31. Dezember 2024 in Kraft stehende Fassung der Zi- vilprozessordnung anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 1.2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen den gesamten vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 47 S. 2), weshalb dieser in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen ist. 1.3. Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und frist- gerecht bei der zuständigen kantonalen Berufungsinstanz (§ 48 GOG) erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 47) und enthält rechtsgenügende Anträge. Der einver- langte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (vgl. Urk. 53-54) und die vor Vorinstanz unterlegene und deshalb beschwerte Klägerin ist zur Erhebung der Berufung legitimiert. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind insoweit erfüllt. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (dazu nachstehend, E. II.3) ist auf die Berufung einzutreten. Der zweitinstanzliche Entscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Er ist ungeachtet der Anwendbarkeit des revidierten Art. 318 Abs. 2 ZPO auf das vorliegende Berufungsverfahren (vgl. Art. 407f ZPO) mit Begründung zu eröffnen (vgl. Rufibach, Dispositiveröffnung von kantonalen Rechtsmittelentscheiden, ZZZ 2023, S. 230 ff., insbes. S. 232 f.). 1.4. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Dabei ist in

- 5 - der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk- ten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die von ihm beanstandeten, für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen genau bezeichnet, sich inhaltlich gezielt mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten auf- zeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein- reden erhoben wurden bzw. aus welchen konkreten Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1; BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 311 N 8 ff.; DIKE-Komm ZPO-Hungerbühler, Art. 311 N 36 ff.; ZK ZPO II- Reetz, Art. 311 N 36). Es ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, in den vorin- stanzlichen Akten nach den Grundlagen des gerügten (oder gar eines anderen) Mangels zu suchen. Die Berufungsgründe sind in der Berufungsschrift resp. innert der Berufungsfrist vollständig vorzutragen und nachzuweisen; ein allfälliger zwei- ter Schriftenwechsel oder die Ausübung des aus Art. 6 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten allgemeinen Replikrechts (vgl. dazu BGer 5D_81/2015 vom

4. April 2016 E. 2.3; BGE 144 III 117 E. 2.1 S. 118 [je m.w. Hinw.]) dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.). 1.5. Die gesetzlichen Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet wer- den, die sich für die berufungsbeklagte Partei ungünstig auswirken können, oder wenn damit aufgezeigt werden soll, aus welchen Gründen der Berufung nicht ge- folgt werden könne und der angefochtene Entscheid im Ergebnis richtig sei (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2; BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.2.2 [je m.w.Hinw.]). 1.6. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht im Berufungsverfahren nicht über-

- 6 - prüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Berufungsbegründung (prozesskonform) gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f.; BGE 147 III 176 E. 4.2.1 S. 179; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Insofern erfährt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; DIKE-Komm ZPO-Glasl/Glasl, Art. 57 N 22; CHK ZPO-Sutter- Somm/Seiler, Art. 57 N 6). In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen einzu- gehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.). 1.7. Unter Vorbehalt der vorliegend nicht relevanten Ausnahme von Art. 317 Abs. 1bis ZPO (vgl. Art. 407f ZPO) können neue Tatsachen und Beweismittel (No- ven) im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge- bracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft oder solche vorträgt, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigen- falls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. Septem- ber 2016 E. 2.1 [je m.w.Hinw.]). Werden Tatsachenbehauptungen oder Beweisan- träge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Akten- stellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.

2. Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) 2.1. Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz mache es sich im angefochte- nen Urteil zu einfach. Sie fokussiere sich auf den GU-Werkvertrag und versuche, aus diesem einen Vertragsabschluss herzuleiten. In der Folge gelange die Vorin- stanz zum von keiner Partei in den Prozess eingebrachten und unhaltbaren Er- gebnis, dass die Beklagte die Bestellungsänderungen als Vertreterin für die Be- stellerin D1._____ AG und die D2._____ AG unterschrieben habe (Urk. 47 S. 3

- 7 - Rz 7). Die Vorinstanz habe grundlos bzw. ohne Veranlassung durch irgendwelche Parteibehauptungen das Institut der bürgerlichen Vertretung gemäss Art. 32 ff. OR bemüht (Urk. 47 S. 4 Rz 14). Für die Annahme eines Vertretungsverhältnis- ses bedürfe es entweder der expliziten Ermächtigung (Art. 32 Abs. 1 OR) oder ei- nes Anscheins-/Duldungstatbestandes. Eine explizite Ermächtigung der Beru- fungsbeklagten für die Bestellerin zu handeln, liege nicht vor und sei von keiner Partei geltend gemacht worden. Für die Annahme einer Anscheins-/Duldungsvoll- macht gebe es keinerlei Hinweise, weder in den Parteibehauptungen noch in den Dokumenten. Mit keinem Wort habe eine der Parteien (insbesondere auch sie, die Berufungsklägerin, nicht) geltend gemacht, sie hätten aufgrund der Umstände an- nehmen dürfen, dass die Berufungsbeklagte für die Bestellerinnen hätte handeln dürfen oder, dass diese Handlungen der Berufungsbeklagten stillschweigend ge- duldet und damit genehmigt habe. Dies wäre auch wenig glaubhaft gewesen. Denn im GU-Werkvertrag stehe - worauf die Vorinstanz in Erw. IV.4. zu Recht hin- gewiesen habe -, dass die Vertretungsbefugnis von Käufern, Mietern usw. ausge- schlossen sei (Urk. 47 S. 4 Rz 15). Das Gegenteil sei der Fall gewesen: Sie habe durch unzählige Hinweise in ihren Rechtsschriften aufgezeigt, dass sie von einer direkten Vertragsbeziehung zwi- schen ihr und der Berufungsbeklagten ausgegangen sei. Es könne damit vorlie- gend keinesfalls von einem Vertretungsverhältnis ausgegangen werden. Die Fol- gerungen der Vorinstanz entsprächen nicht den in den Prozess eingeführten Tat- sachen und seien unhaltbar. An dieser Stelle sei der Hinweis erlaubt, so die Beru- fungsklägerin weiter, dass die Beweislast für Bestand und Umfang der Vollmacht von jener Partei zu tragen sei, die sich darauf berufe. Damit sei gesagt, was ei- gentlich keiner Erwähnung bedürfe: Eine Partei müsse sich auf das Vorliegen ei- ner Vollmacht berufen, wenn sie daraus etwas ableiten wolle; wenn die Vorin- stanz von sich aus eine Vollmachtsituation annehme, sei dies ein Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO (Urk. 47 S. 4 f. Rz 16). 2.2. Die Beklagte wendet in ihrer Berufungsantwort ein, die Vorinstanz habe konsequenterweise geprüft, wie das von der Klägerin dargestellte tatsächliche ei- gene Handeln der Beklagten, das von der Beklagten selbst im Grundsatz (Visie-

- 8 - rung der Bestellungsänderung durch sie) auch nicht in Abrede gestellt werde, zu qualifizieren sei, mithin unter welche rechtliche Norm sich dieses Handeln fassen lasse. Die Vorinstanz habe so richtigerweise das Recht von Amtes wegen ange- wendet. Dabei sei es nicht notwendig, dass sie das Instrument der Vertretung als Solches bezeichne. Es reiche dazu aus, wenn die tatsächlichen Umstände darge- legt würden, was die Parteien zweifellos und insbesondere hinsichtlich der Unter- zeichnung der Bestellungsänderungen übereinstimmend getan hätten (Urk. 57 S. 8 Rz 21). 2.3. Der in Art. 55 Abs. 1 ZPO aufgestellte Verhandlungsgrundsatz besagt, dass es Sache der Parteien ist, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreites beizubringen (BGE 144 III 519 E. 5.1 m.w.Hinw.). Die Parteien müssen die we- sentlichen Tatsachen von sich aus behaupten und den erforderlichen Beweis durch Einreichung der greifbaren Beweismittel oder durch Stellung von Beweisan- trägen erbringen. Die Behauptungs- und Beweisführungslast bezieht sich somit auf das Tatsächliche und die Erbringung von Beweisen. Gestützt auf den Grund- satz des rechtlichen Gehörs können die Parteien auch Rechtsfragen, welche für den Prozess von Bedeutung sind, aufwerfen, erörtern und nach ihrer Auffassung beantworten. Demgegenüber muss beachtet werden, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (BSK ZPO-Gehri, Art. 55 N 1 ff.; CHK ZPO-Sutter- Somm/Schrank, Art. 55 N 32 ff.). Aus dem Grundsatz von "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) folgt, dass das Gericht den von einer Partei geltend gemachten Streitge- genstand nach allen möglichen rechtlichen Entstehungsgründen zu beurteilen und sich daher auch mit einem von den Parteien nicht vertretenen Rechtsstandpunkt zu befassen hat (BGE 149 III 268 E. 4.2 m.w.Hinw.; CHK ZPO-Sutter-Somm/Sei- ler, Art. 57 N 4, N 9a). 2.4. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz - gestützt auf die Ausführungen der Parteien - prüfte, wie die Handlungen der Beklagten bei den Bestellungsänderungen rechtlich zu qualifizieren sind. Die entsprechende Rüge der Klägerin ist unberechtigt.

- 9 - III. Materielle Beurteilung

1. Ausgangslage 1.1. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass zwischen der Klägerin und der D1._____ AG und der D2._____ AG ein Generalunternehmer-Werkvertrag (GU- Werkvertrag) geschlossen wurde (Urk. 2 S. 4 Rz 13; Urk. 26 S. 5 Rz 11; Urk. 47 S. 3; Urk. 57 S. 6 Rz 13). Strittig ist, ob zwischen ihnen, mithin der Klägerin und der Beklagten, ein Vertragsverhältnis zustande gekommen ist. 1.2. Die Klägerin wirft der Vorinstanz sowohl eine unrichtige Rechtsanwendung als auch eine unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor (Urk. 47 S. 4 Rz 13 ff.). Letztere erblickt sie darin, dass die Vorinstanz es unter- lassen habe, das Vorliegen eines direkten Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten, unabhängig vom Werkvertrag zwischen der Klägerin und den D._____ AGs, zu prüfen (Urk. 47 S. 5 Ziff. 14). Erstere liege in der un- haltbaren Annahme eines Vertretungsverhältnisses (Urk. 47 S. 4 f. Ziff. 16ff.). 1.3. Die Beklagte hält die Berufung für unbegründet und den vorinstanzlichen Entscheid für richtig (Urk. 57 S. 4ff.).

2. Werkvertrag 2.1. Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zum Werkvertrag sind zutref- fend und wurden zudem nicht beanstandet. Es kann vorab darauf verwiesen wer- den (Urk. 48 S. 5 f.). 2.2. Ergänzend ist anzufügen, dass der vertragliche Leistungsinhalt des Werk- vertrages durch Rechtsgeschäft geändert werden kann. Diese rechtsgeschäftliche Änderung wird als Bestellungsänderung bezeichnet. Sie verändert die vereinbarte Herstellungspflicht in der Weise, dass der Unternehmer z.B. zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, bestimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart (z.B. mit anderem Stoff, mit andern Arbeitsmitteln oder mit einer anderen Methode) auszuführen hat. Dass sich die vorgesehene Änderung auf das geschuldete Ergebnis (das geschuldete Werk) auswirkt, ist nicht voraus- gesetzt, aber vielfach und z.B. dann der Fall, wenn die Bestellung so geändert

- 10 - wird, dass sie die Form des bestellten Werkes, seinen Umfang, seine Farbe oder seine materielle Beschaffenheit beschlägt (Gauch Peter, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, S. 355 f. Rz 768). Die hier im Vordergrund ste- hende einseitige Bestellungsänderung beruht auf einer einseitigen Willenserklä- rung (einer Gestaltungserklärung) des Bestellers, die mit ihrem Zugang beim Un- ternehmer wirksam wird, ohne dass sie der Zustimmung des Unternehmers be- darf. Rechtlich setzt sie voraus, dass der Besteller ein entsprechendes Gestal- tungsrecht und damit die Macht hat, die vertragliche Leistungspflicht des Unter- nehmers im gewünschten Sinn abzuändern. Die Erklärung, durch welche der Be- steller dieses Recht ausübt, untersteht grundsätzlich keiner Formvorschrift, wes- halb die einseitige Bestellungsänderung auch durch ein konkludentes Verhalten (etwa durch Aushändigung geänderter Pläne) verlangt werden kann. Ist die Ein- haltung einer bestimmten Form vertraglich vorgesehen, so kommt Art. 16 Abs. 1 OR sinngemäss zur Anwendung, so dass (widerlegbar) vermutet wird, dass der Besteller bei Nichteinhaltung der Form keine Bestellungsänderung anordnen wollte. Eine für den Abschluss des Werkvertrages vorbehaltene Form bezieht sich aber nicht auf die spätere Vertragsänderung, und schon gar nicht auf die einsei- tige Bestellungsänderung. Soweit es dem Besteller am vorausgesetzten Gestal- tungsrecht ("Änderungsrecht") fehlt, kann er die Bestellung nur mit rechtsge- schäftlicher Zustimmung des Unternehmers, also nur durch Vertrag, nicht durch einseitige Erklärung, abändern. Insoweit hat die bloss einseitig verlangte Bestel- lungsänderung keine Auswirkung auf die Leistungspflicht des Unternehmers. Doch wirkt die betreffende Erklärung immerhin als Antrag zur vertraglichen Abän- derung des Vertrages, die der Unternehmer annehmen kann, und zwar auch kon- kludent, indem er sich der verlangten Änderung durch sein Verhalten tatsächlich unterzieht. Nimmt er den Antrag an, so wird der Vertrag mit seiner Zustimmung geändert. Aber auch abgesehen davon kann der Besteller oder der Unternehmer sich nicht auf das fehlende Änderungsrecht des Bestellers berufen, soweit der Unternehmer der Anordnung des Bestellers nachgekommen ist. Das Letztere folgt aus dem Prinzip, dass widersprüchliches Verhalten keinen Schutz verdient (Gauch, a.a.O., S. 357 f. Rz 773).

- 11 - Die einseitige Bestellungsänderung durch den Besteller setzt ein entsprechendes Gestaltungsrecht voraus. Dieses Änderungsrecht des Bestellers kann sich erge- ben aus Gesetz, aus Vereinbarung oder aus dem "hypothetischen Parteiwillen" der Vertragsparteien (Gauch, a.a.O., S. 358 Rz 774). Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung ausführte (Urk. 48 S. 6 Ziff. 6), bedingen weder die einseitige noch die vereinbarte Bestel- lungsänderung, dass der Besteller seine Erklärung persönlich abgibt. Vielmehr kann der Besteller sich vertreten lassen. Die Vertretung des Bestellers setzt eine (interne) Ermächtigung voraus (Art. 32 Abs. 1 OR), deren Umfang (Art. 33 Abs. 2 OR) die Bestellungsänderung abdeckt, wobei jedoch der Unternehmer in seinem guten Glauben an eine ihm ausdrücklich oder stillschweigende (namentlich durch konkludentes Verhalten) kundgegebene Vollmacht unter den Voraussetzungen und nach Massgaben von Art. 33 Abs. 3 OR geschützt wird. Um Streitigkeiten vorzubeugen, greifen Besteller bisweilen zum Mittel der negativen Kundgabe, in- dem sie dem Unternehmer im Werkvertrag oder sonst wie mitteilen, dass ihre Vertreter (oder bestimmte Vertreter) keine Ermächtigung zu Bestellungsänderun- gen (oder zu bestimmten Bestellungsänderungen) hätten, was freilich nicht aus- schliesst, dass die betreffenden Vertreter in Wirklichkeit doch über eine entspre- chende Ermächtigung verfügen oder dass der jeweilige Besteller später dann gleichwohl eine Vollmacht zur Bestellungsänderung kundgibt (Art. 33 Abs. 3 OR; Gauch, a.a.O., S. 361 Rz 780).

3. Frage nach der Bestellerin 3.1. Nachdem die Beklagte die Einrede der fehlende Passivlegitimation erho- ben hatte, prüfte die Vorinstanz, ob diese als Bestellerin zu qualifizieren sei und insbesondere, ob zwischen der Klägerin und der Beklagten Verträge zustande ge- kommen seien, aus welchen die Klägerin ihre Forderung gegen die Beklagte gel- tend machen könne. 3.2. Die Vorinstanz erwog, die Parteien des Generalunternehmer-Werkvertrags seien unstrittig nur die Klägerin sowie die D._____ AG. Die Beklagte sei entspre- chend nicht Vertragspartei des GU-Werkvertrags. Es liege sodann auch kein an-

- 12 - derer Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten im Recht. Im GU-Werk- vertrag (Urk. 28 S. 8 Ziff. 10) sei festgehalten, dass Käufer, Mieter und Kreditge- ber keine Vertretungsbefugnis der Bauherrschaft (D1._____ AG und D2._____ AG) gegenüber dem Generalunternehmer hätten. Zudem hätten "Änderungen […] grundsätzlich in Absprach zwischen Generalunternehmer und Bauherr [zu erfol- gen]" (Urk. 28 S. 8 Ziff. 10.3 [Zu 22.1]). Unter Ziff. 5.2 werde vorgesehen, dass "Mehrkosten infolge vom Bauherrn gewünschten Änderungen" nicht im Werk- preis inbegriffen seien. Gemäss dem zwischen den Parteien geschlossenen GU- Werkvertrag sei also die Bauherrin, die D._____ AG, dazu befugt gewesen, Be- stellungsänderung in Auftrag zu geben, und sie hätte für die dafür entstehenden Mehrkosten einzustehen. Der Vertragswortlaut sehe demgegenüber weder ein Recht für Bestellungsänderungen durch Mieter oder potenzielle Käufer vor, noch eine Pflicht der Mieter oder potenziellen Käufer, allfällige Bestellungsänderung zu vergüten. Dass ein solches Recht bzw. eine solche Pflicht anderweitig - insbeson- dere mündlich - vereinbart worden wäre, sei nicht vorgebracht worden. Der GU- Werkvertrag bilde keine Rechtsgrundlage, um eine Forderung für Mehrkosten ge- genüber der Beklagten geltend zu machen (Urk. 48 S. 5 f. E. IV. 2.-4). Aus den von der Klägerin eingereichten Bestellungsänderungsformularen sei je- doch klar ersichtlich, dass die Beklagte selber Bestellungen für zusätzliche Aus- bauarbeiten visiert habe (vgl. Urk. 4/13; Urk. 4/18; Urk. 4/21; Urk. 4/24; Urk. 4/26; Urk. 4/29; Urk. 4/35; Urk. 4/38; Urk. 4/40). Fraglich sei nun, wie die Handlungen der Beklagten zu qualifizieren seien und ob sie gestützt darauf für die entstande- nen Mehrkosten aufzukommen habe (Urk. 48 S. 6 E. IV. 5). Wie bereits erwähnt - so die Vorinstanz weiter - stehe der Bestellerin gemäss dem GU-Werkvertrag grundsätzlich ein Recht zur Vornahme von Bestellungsänderun- gen zu. Weder die einseitige noch die vereinbarte Bestellungsänderung würden bedingen, dass der Besteller seine Erklärung persönlich abgebe. Vielmehr könne der Besteller sich vertreten lassen. Die Vertretung des Bestellers setze eine (in- terne) Ermächtigung voraus (Art. 32 Abs. 1 OR), deren Umfang die Bestellungs- änderung abdecke (Art. 32 Abs. 2 OR), wobei jedoch der Unternehmer in seinem guten Glauben an eine ihm ausdrücklich oder stillschweigend (namentlich durch

- 13 - konkludentes Verhalten) kundgegebene Vollmacht unter den Voraussetzungen und nach Massgabe des Art. 33 Abs. 3 OR geschützt werde (Gauch, a.a.O., S. 361). Eine Genehmigung ersetze die fehlende Vollmacht. Sie könne auch still- schweigend erklärt werden, z.B. dadurch, dass der Besteller bei der Abgabe der Änderungserklärung anwesend sei, ohne Einspruch zu erheben, oder dass er den Vollzug der Bestellungsänderung (etwa die Ausführung vom Vertreter bestellter Zusatzarbeiten) anstandslos geschehen lasse, obwohl er davon Kenntnis habe (Gauch, a.a.O., S. 363). Aus dem eingereichten Musterkaufvertrag (Urk. 5/11 S. 10 Ziff. 4) sei ersichtlich, dass den Käufern ein Änderungsrecht eingeräumt worden sei, nicht jedoch den Mietern. Nichtsdestotrotz sei aus den von der Klägerin eingereichten Dokumenta- tionen der Bestelländerungen unzweifelhaft ersichtlich (Urk. 5/1 und 5/4-46 sowie Urk. 34/1-12, insb. Urk. 34/6), dass die Bestellerin (D._____ AG) Kenntnis von den Bestellungsänderungen der Beklagten gehabt habe und damit zumindest konkludent zu verstehen gegeben habe, mit diesen einverstanden zu sein. Damit aber wäre erstellt, dass nicht die Beklagte Vertragspartei der Klägerin gewesen sei, sondern die D._____ AG. Die Beklagte habe lediglich stellvertretend für die D._____ AG Bestellungsänderungen getätigt, wohl in der Absicht, die Wohnung später zu erwerben. Das ändere aber nichts an der Tatsache, dass zwischen den im vorliegend Fall involvierten Parteien, kein Vertrag zustanden gekommen sei (Urk. 48 S. 7 E. IV 6-7). 3.3. Entgegen der Rüge der Klägerin, prüfte die Vorinstanz damit, ob zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis zustande kam. Sie erwog dazu, dass die Be- klagte nicht Vertragspartei des GU-Werkvertrages sei und auch kein anderer Ver- trag zwischen der Klägerin und der Beklagten im Recht liege (Urk. 48 S. 5 E. IV. 3). Gestützt auf die Ausführungen der Klägerin prüfte die Vorinstanz in der Folge wie die Handlungen der Beklagten, die gemäss den von der Klägerin eingereich- ten Bestellungsänderungsformularen selber Bestellungen für zusätzliche Ausbau- arbeiten visierte, zu qualifizieren seien und ob sie gestützt darauf für die entstan- denen Mehrkosten aufzukommen habe (Urk. 48 S. 6 Ziff. 5). Sie kam zum Schluss, dass die Beklagte lediglich stellvertretend für die D._____AG Bestel-

- 14 - lungsänderungen getätigt habe (Urk. 48 S. 7 Ziff. 7). Mit diesen Ausführungen der Vorinstanz setzt sich die Klägerin nicht auseinander. 3.4. Die Klägerin macht in ihrer Berufung geltend, dass die Vorinstanz zu Un- recht nur die Möglichkeit geprüft habe, dass die Beklagte im Namen der D._____ AG gehandelt habe. Ungeprüft bleibe dagegen, dass auch ein vom GU-Vertrag unabhängiger Vertrag, zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekom- men sein könne, wie dies von ihr vorgebracht worden sei. Soweit die Klägerin gel- tend macht, sie habe bereits in der Klageschrift vom 21. März 2021 in den Rz. 24, 31, 39, 45, 51, 59, 67, 70 und 72 auf die Unterzeichnung der Bestellungsände- rungsformulare durch die Beklagte hingewiesen und festgehalten, dass in diesen Formularen die essentialia negotii (Art. 363 OR und Art. 1 Abs. 1 OR) enthalten gewesen seien, nämlich die zusätzlichen Arbeiten und die zusätzlichen Kosten (Urk. 47 S. 5 Rz 19), so ist dazu festzuhalten, dass es sich dabei um Änderungen der ursprünglichen Bestellung handelt, was die Klägerin auch selber einräumt. Die ursprüngliche Bestellung erfolgte zwischen der Bauherrin [D1._____ AG und D2._____ AG] und der Generalunternehmerin [C._____ AG (Rechtsvorgängerin der Klägerin); vgl. Urk. 5/4]. Die Bestellerin ist dabei die Bauherrin und nicht die Beklagte. Die von der Beklagten unterzeichneten Bestelländerungsformluare kön- nen dabei vor dem gesamten Hintergrund nicht einzeln für sich betrachtet als ei- genständiger Vertrag/eigenständige Verträge interpretiert werden. Schon die Be- zeichnung der Schriftstücke als "Bestelländerungsformulare" lässt eine solche In- terpretation nicht zu. 3.5. Diese Betrachtungsweise wird gestützt durch den Baubeschrieb der D._____ AG zur Wohnüberbauung ... vom 26. März 2014 (Urk. 5/12 S. 28), wo unter dem Titel "Eigenleistungen, Rohbauänderungen/Käuferausbauten" Folgen- des festgehalten ist: "Allgemein Der Generalunternehmer hat mit den einzelnen Subunternehmern Werkverträge über den Standardausbau (gem. Baubeschrieb) abgeschlossen. Diese Verträge sind verbindlich und basieren auf Gesamtvergabe über das ganze Projekt.

- 15 - Die Ausführungen von Eigenleistungen, Rohbauänderungen sowie Käuferausbau- ten (inkl. ev. Fremdvergabe durch Käufer) können nur nach Freigabe des General- unternehmers erfolgen. Käuferorientierung Die Käufer werden alle ein- bis zwei Monate durch den Generalunternehmer über den Baustand, Bemusterungen und Termine schriftlich orientiert. Unter dem Titel "Käuferausbauten" ist sodann das Folgende festgehalten (Urk. 5/12 S. 29): "Die Käuferausbauten werden vom Käufer direkt bei den Unternehmern der Gene- ralunternehmung bemustert. Die Generalunternehmung handelt bei Arbeitsgattun- gen, die den Käuferausbau betreffend, mit den Unternehmen die Grundkonditionen aus und gibt diese den Käufern bekannt. Die Basis hierfür bilden der Richtpreis und der Baubeschrieb. Die Generalunternehmung zeigt die Terminvorgaben für die ein- zelnen Bemusterungen an. Grundsätzlich erhält die Käuferschaft nach erfolgter Bemusterung eine detaillierte Offerte, auf welcher ebenfalls alle Honorare wie Planungskosten Architekt, Haus- technik, Bauingenieur und Bauphysiker, Bauleitungsaufwand des Generalunterneh- mers und Nebenkosten aufgeführt sind. Vor Arbeitsausführung ist die entsprechende Vereinbarung zu unterzeichnen und 50 Prozent des Betrages sind als Akontozahlung fällig. Die Schlussrechnung wird nach Abschluss der Arbeiten zur Zahlung fällig. Sollte die Vereinbarung nicht spä- testens zu dem vom Generalunternehmer genannten Zeitpunkt durch den Käufer unterzeichnet werden, so wird das Bauwerk ohne weitere Mitteilung gemäss dem Baubeschrieb und den Plänen (Standardausbau) ausgeführt. Bei Mehrkosten, welche lediglich auf eine teurer Materialauswahl zurückzuführen sind wie beispielsweise Sanitär- und Küchenapparate (ohne Änderung der Lage) und Boden-/Wandbeläge (ohne Änderung der Materialart) wird dem Käufer für Be- zahlung der höheren Anschlussgebühren, Bauversicherungen sowie weiterer Ne- benkosten ein Pauschalbetrag von vier Prozent der Mehrkosten in Rechnung ge- stellt. Allfällige sich aus den Käuferausbauten ergebende weitere Gebühren und Steuern sind vollumfänglich vom Besteller (Käufer) zu bezahlen.

- 16 - Eine einmalige Änderung (eine Sitzung und eine Planänderung) der Elektro- und Sanitärplanung auf der vorhandenen und üblichen Basis löst keine Fachplanerho- norare aus. Bei allen übrigen Käuferausbauten stellt der Generalunternehmer nebst allfälligen übrigen Mehraufwandsentschädigungen von Architekt, Bauingenieur, Bauphysiker, Haustechniker etc. ein Honorar von acht Prozent zuzüglich vier Prozent Nebenkos- ten der Mehrkosten in Rechnung. Die Ausführung erfolgt nach Unterschrift der Auf- tragsbestätigung. Erhält der Generalunternehmer keine Informationen über Käu- ferausbauten, so wird das Bauwerk ohne weitere Mitteilung gemäss dem Baube- schrieb und den Plänen (Standardausbau) ausgeführt. Zusatzarbeiten infolge Käuferausbauten (Gipser-, Maler-, Zusatzputzarbeiten, In- stallationen etc.) sowie daraus entstehende Koordinations- und Bauleitungsauf- wand (acht Prozent der Summe zuzüglich vier Prozent Nebenkosten) sowie Be- musterungsaufwand und Planungsarbeiten mit eventuellem Beizug von Spezialis- ten (Fachingenieure: Statik, Haustechnik, Bauphysik etc.), werden dem Käufer bei der Freigabe der Käuferausbauten angezeigt und müssen zusätzlich bestellt wer- den (Urk. 5/12 S. 29). Im von der Klägerin eingereichten Musterkaufvertrag (Urk. 5/11) ist unter Ziff. 4 mit dem Titel 'Änderung am Bauwerk' Folgendes festgehalten: "Das Änderungsrecht der Käuferschaft beschränkt sich grundsätzlich auf Wand- und Bodenbeläge, Sanitäre Apparate, elektrische Installationen, Kücheneinbauten, Wandschränke und dergleichen. Solche Änderungswünsche und Grundrissände- rungen können nur soweit berücksichtigt werden als die statischen bauphysikali- schen und konstruktiven Erfordernisse sowie die Ästhetik der Überbauung nicht be- einträchtigt werden, worüber die Generalunternehmung in Absprache mit der Ver- käuferschaft entscheidet. Änderungswünsche der Käuferschaft gegenüber dem Baubeschrieb und Ausfüh- rungsunterlagen müssen der Verkäuferschaft zu Handen der Generalunterneh- mung so frühzeitig mitgeteilt werden, dass der Baufortschritt nicht gehemmt und die

- 17 - Bauarbeiten nicht beeinträchtigt werden. Änderungswünsche müssen schriftlich be- arbeitet werden. Die Verkäuferschaft bzw. die Generalunternehmung informiert die Käuferschaft, schriftlich bis wann die letztmöglichen Termine für Änderungswünsche sind. Nach Ablauf dieser Termine kann die Verkäuferschaft die Bemusterung selber vorneh- men und das Vertragsobjekt gemäss Beschrieb fertig stellen. Vorbehalten bleibt eine abweichende schriftliche Verständigung der Vertragsschliessenden. Im Übri- gen richtet sich das Vorgehen bei Käuferwünschen nach den Bestimmungen im Baubeschrieb. Die Käuferschaft nimmt zur Kenntnis, dass Änderungswünsche, welche mehrwert- steuerrelevant sind, eine Erhöhung des gesamten Kaufpreises zur Folge haben. Dementsprechend können solche Änderungswünsche nur dann akzeptiert werden, wenn (in einem Nachtrag zum Kaufvertrag) auch bezüglich der mehrwertsteuerlich bedingten Anpassung des gesamten Kaufpreises eine Einigung erzielt wird" (Urk. 5/11 S. 10 f.). 3.6. Änderungsmöglichkeiten (Käuferausbauten) waren somit sowohl im Bau- beschrieb als auch im Musterkaufvertrag vorgesehen und entsprechen im Übrigen auch der gängigen Praxis. Der Passus, dass die Änderungswünsche der Käufer- schaft gegenüber dem Baubeschrieb und Ausführungsunterlagen der Verkäufer- schaft zu Handen der Generalunternehmung mitgeteilt werden müssen, zeigt in aller Deutlichkeit, dass die Verkäuferschaft [D2._____ AG] über die Änderungs- wünsche bzw. Käuferausbauten informiert werden musste. Auch wurde klar dar- auf hingewiesen, dass Änderungswünsche, welche Mehrkosten generieren, eine Erhöhung des gesamten Kaufpreises zur Folge hätten. In Ziffer 24 des Musterver- trages wurde sodann festgehalten, dass im vorgenannten Kaufpreis keine Aus- bauänderungen enthalten seien (Urk. 5/11 S. 18). 3.7. Gemäss den sich bei den Akten befindenden Unterlagen ist die Beklagte als Käuferin der Wohnung f112_3.2 aufgetreten (vgl. Urk. 5/6 "Grundrissbewilli- gung, Urk. 5/8 "Eigentümerliste") und hat verschiedene "Bestellungsänderungen Mehrkosten", Gut zur Ausführung, und Nachtragsofferten bzw. Auftragsbestäti- gungen unterzeichnet (Urk. 5/14, 5/15, 5/17, 5/18, 5/20, 5/21, 5/24, 5/25, 5/26,

- 18 - 5/28, 5/29, 5/33, 5/35, 5/37, 5/39, 5/40). Gerade der Umstand dass die Beklagte als Käuferin auftrat und die Klägerin sie auch als solche wahrgenommen zu ha- ben scheint, spricht gegen direkt mit ihr geschlossene Verträge in Bezug auf die Zusatz-/Änderungswünsche. Die Änderungen geschahen sodann mit dem Wissen der Verkäuferschaft, die dar- über zu informieren war und auch informiert gewesen zu sein scheint (vgl. insbe- sondere Urk. 34/6). Bestellungsänderungen, die gegenüber dem Baubeschrieb zu Mehrkosten geführt hätten, wären der Käuferschaft in der Form eines höheren Kaufpreises des Stockwerkeigentums durch die Verkäuferschaft in Rechnung ge- stellt worden. Die Beklagte hat die hier in Frage stehende Wohnung f112_3.2 nicht erworben (vgl. Erklärung der Beklagten vom 14. September 2020, Urk. 5/10) und ist nicht Käuferin geworden. Die vermeintlichen Käuferausbauten sind damit der Verkäufe- rin, d.h. der D2._____ AG, die von diesen Kenntnis hatte und mit diesen einver- standen war, anzurechnen. Gemäss Eigentümerauskunft vom 30. September 2020 (Urk. 5/9) ist sie denn auch Alleineigentümerin der vorliegend interessieren- den Wohnung geblieben. 3.8. Zusammenfassend ergibt sich, dass zwischen der Klägerin und der Be- klagten kein Vertrag abgeschlossen worden ist, die Beklagte aber mit der Kennt- nis der Bestellerin (D._____ AG) die entsprechenden Bestellungsänderungen tä- tigte. Die Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich damit als zutreffend und sie musste entsprechend nicht auf die einzelnen Bestellungsänderungsformulare ein- gehen. 3.9. Die Rügen der Klägerin, wonach die Vorinstanz die Begründungspflicht, ihr Recht auf Beweisabnahme (Art. 152 Abs. 1 ZPO) sowie zudem - da Vertragsver- hältnisse (konkret Werkverträge) zwischen den Parteien zustande gekommen seien - auch Art. 1 Abs. 1 OR und Art. 363 OR verletzt habe, sind somit nicht zu prüfen.

- 19 - 3.10. Die Berufung ist daher abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Mei- len vom 25. Juli 2022 ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Erstinstanzliche Prozesskosten Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung zu bestätigen (Art. 104 Abs. 1 ZPO).

2. Zweitinstanzliche Prozesskosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem unveränderten Streitwert von Fr. 49'395.95 auf Fr. 3'000.- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 in Ver- bindung mit § 12 Abs. 1 und 2 der GebV OG), der Klägerin aufzuerlegen und mit ihrem Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die von der Klägerin der Beklagten zu leistenden Parteientschädigung ist in An- wendung von § 5 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr.5'000.- (inkl. MwSt.) zu beziffern. Da die anwaltlichen Aufwendungen der Beklagten allesamt vor dem 1. Januar 2024 erbracht wurden, ist ein Mehrwertsteuersatz von 7,7 % anzuwenden. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts Mei- len vom 25. Juli 2022 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

- 20 -

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 49'395.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG., Zürich, 22. Januar 2026 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Huizinga MLaw M. Seiler versandt am: lm