LB220029

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB220029-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Engler sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold Beschluss und Urteil vom 8. März 2024 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen im ordentlichen Ver- fahren vom 31. Mai 2022 (CG180020-G)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 38 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 185'125.– zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit 31. März 2017;

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungs- amtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehl vom

2. Oktober 2017) sei im Betrag von Fr. 128'000.– nebst 5 % Zins seit 31. März 2017 aufzuheben;

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Werk- zeuge/Maschinen umgehend herauszugeben, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB:  Kärcher Hochdruckreiniger,  Spitz/Bohrhammer Hilti (registriert auf den Kläger); eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die vorgenannten – noch nicht herausgegebenen beiden Werk- zeuge/Maschinen Fr. 2'800.– zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit dem 31. März 2017; im Übrigen seien die in Ziff. 3 der Klage vom 5. Juli 2018 ge- stellten Herausgabebegehren zufolge Anerkennung der Be- klagten, eventualiter zufolge Gegenstandslosigkeit, unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten als er- ledigt abzuschreiben;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) inkl. der Kosten des Friedensrichters von Fr. 950.– zu Lasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Mai 2022: (Urk. 147 S. 66 ff. = Urk. 150 S. 66 ff.)

1. Im Umfang der geltend gemachten Darlehensrückzahlung von CHF 10'000.– wird auf die Klage nicht eingetreten.

2. Die Beklagte wird unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB ver- pflichtet, dem Kläger den Kärcher Hochdruckreiniger herauszugeben.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 16'450.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 950.00 Kosten des Schlichtungsverfahrens CHF 260.00 Barauslagen/Zeugenentschädigungen CHF 17'660.00 Kosten total.

5. Die Gerichtskosten gemäss Dispositivziffer 4 werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

6. Der von der Beklagten geleistete Vorschuss für die Kosten der Beweiserhe- bung von CHF 600.– wird dieser zurückerstattet. Die Bezirksgerichtskasse wird angewiesen, der Beklagten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils den erwähnten Betrag auszubezahlen.

7. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 7'300.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer auf diesem Betrag zu bezah- len.

8. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ für seine Bemühungen und die Auslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beklagten für den Zeitraum vom 5. Juli 2018 bis zum 1. Juli 2019 bereits mit total CHF 23'900.– entschädigt wurde. Im Umfang dieser Zahlung geht die Entschädigungsforderung gegenüber dem Kläger auf den Staat über.

9. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt MLaw X._____ für seine Bemühungen und die Auslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Klägers bereits mit total CHF 33‘602.40 entschädigt wurde.

10. [Schriftliche Mitteilung]

11. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 30 Tage]

- 4 - Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 149 S. 2 f.): "1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil der Vorinstanz vom

31. Mai 2022 vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (samt all- fälligem ergänzenden Beweisverfahren);

2. Eventualiter sei in Gutheissung der Berufung die Dispositivziffer 2 und 3 des Urteils der Vorinstanz vom 31. Mai 2022 insoweit auf- zuheben bzw. zu ergänzen als die Klage (d.h. die Rechtsbegeh- ren Ziff. 1 und Ziff. 2 sowie Ziff. 3 des Berufungsklägers in act. 38 S. 2 der Vorinstanz) in Dispositivziffer 2 und 3 im Betrag von Fr. 100'000.00 zzgl. 5% Zins seit dem 31. März 2017 samt ent- sprechender Aufhebung des Rechtsvorschlages sowie Heraus- gabe des Spitz/Bohrhammer Hilti nicht gutgeheissen wurden – d.h. Dispositivziffer 2 und 3 seien wie folgt neu zu fassen:

- 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den folgenden Betrag zu bezahlen: Fr. 100'000.00 zzgl. 5% Zins seit dem

31. März 2017; Die Beklagte wird unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB verpflichtet, dem Kläger den Kärcher Hoch- druckreiniger und den Hilti Spitz-/Bohrhammer herauszuge- ben;

- 3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 2017) wird im Betrag von Fr. 100'000.– nebst 5% Zins seit 31. März 2017 aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Subeventualiter sei die Sache zur Durchführung eines ergänzen- den Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung im Sinne von Ziff. 2 vorstehend an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungsbeklag- ten bzw. Beklagten, sowohl für das erst- als auch für das zweitin- stanzliche Verfahren (hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfah- rens inkl. der Kosten des Friedensrichters von Fr. 950.–) – wes- halb entsprechend Ziffer 5-7 des Urteils vom 31.5.2022 aufzuhe- ben seien; […]"

- 5 - der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 158 S. 2): "Die Berufungsklage sei, soweit darauf einzutreten ist, vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des Klägers." Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Am 9. Juli 2018 (Datum Poststempel: 5. Juli 2018) gingen bei der Vorinstanz die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 28. März 2018 so- wie die vom 5. Juli 2018 datierende Klageschrift des Klägers und Berufungsklä- gers (nachfolgend: Kläger) ein (Urk. 1 und 2). Der weitere Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 147 S. 4 ff. = Urk. 150 S. 4 ff.). Das das erstinstanzliche Verfahren abschliessende Urteil der Vorinstanz datiert vom 31. Mai 2022 (Urk. 150).

2. Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 (eingegangen am 8. Juli 2022) erhob der Klä- ger fristgerecht Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 148/2; Urk. 149). Der Kläger stellte zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- stands (Urk. 149 S. 3). Mit Verfügung vom 2. November 2022 wurde der Beklag- ten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beklagte) Frist angesetzt, um die Be- rufung zu beantworten und die Vorinstanz zu einer Vernehmlassung eingeladen (Urk. 154). Am 9. November 2022 erstattete die Vorinstanz die Vernehmlassung (Urk. 156). Die Berufungsantwort der Beklagten datiert vom 30. November 2022 (Urk. 158). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 wurde den Parteien Frist ange- setzt, um zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung zu nehmen. Zugleich wurde dem Kläger die Berufungsantwortschrift zur Kenntnisnahme zugestellt und ihm Frist angesetzt um zu erklären, wer der beiden Rechtsvertreter, deren Einset- zung als unentgeltliche Rechtsbeistände er verlangt, einzusetzen wäre, wenn nur ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen wäre (Urk. 159). Die vom 16. De-

- 6 - zember 2022 datierende Stellungnahme des Klägers (Urk. 160) ging fristgerecht ein; die Beklagte liess sich nicht vernehmen. Der Kläger nahm in seiner Stellung- nahme zudem Stellung zur Berufungsantwortschrift der Beklagten. Es erfolgten keine weiteren Prozessschritte.

3. Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuales

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Um- fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung des Klägers richtet sich ge- mäss seinem Berufungsantrag Ziffer 1 gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil (Urk. 149 S. 2). Aus der Berufungsbegründung ergibt sich aber, dass der Kläger das Nichteintreten auf die Klage betreffend Darlehensrückzahlung gemäss Dispo- sitivziffer 1 nicht anfechten will, äussert er sich doch dazu mit keinem Wort. Offen- sichtlich ebenso wenig richtet die Berufung sich gegen Dispositivziffer 2 des vorin- stanzlichen Urteils, womit die Beklagte unter der Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB verpflichtet wurde, dem Kläger den Kärcher Hochdruckreiniger her- auszugeben (vgl. insb. Urk. 149 S. 5), gegen dessen Dispositivziffer 8, soweit da- mit von der Auszahlung der Entschädigung an den Rechtsvertreter der Beklagten im Betrag von Fr. 23'900.– Vormerk genommen wurde (vgl. Urk. 149 S. 4), sowie gegen dessen Dispositivziffer 9 (Vormerknahme Entschädigung unentgeltlicher Rechtsbeistand Kläger). Diese Dispositivziffern sind daher im umschriebenen Um- fang in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist. 2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit- sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe- gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin- stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten

- 7 - ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Dies setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvor- aussetzung) voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ auseinander- setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho- ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungs- grund ergeben soll. Der pauschale Verweis auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt, sondern der Entscheid des Erstgerichts aufgrund von erhobenen Beanstandungen überprüft. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Be- gründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz – zumindest, solange ein Mangel nicht geradezu offensicht- lich ist – nicht zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativie- rung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Dessen ungeachtet ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung we- der an die Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz ge- bunden (sog. Motivsubstitution; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H.; ZK ZPO-Reetz/Hil- ber, Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1507). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, muss sich der Berufungskläger in der Berufungs- schrift mit sämtlichen den Entscheid selbstständig tragenden Begründungen aus- einandersetzen und alle Begründungen argumentativ entkräften. Dasselbe gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung (BGer 4A_133/2017 vom 20. Juni 2017, E. 2.2 m.w.Hinw.; CPC-Jeandin, Art. 321 N 4 i.V.m. Art. 311 N 3d). 2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Be- streitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und

- 8 - neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver- fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus- nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa- chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Gericht grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Be- rufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah- rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Beweis- mittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Ver- zug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, trägt sie zudem die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, die neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Beweismittel aber dennoch nicht bereits früher vorbringen konnte. Der ande- ren Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum Ganzen auch BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.H.). Eine Ausnahme von den dargelegten Grundsätzen besteht insoweit, als erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass dazu gibt, Noven vorzubringen (BGE 139 III 466 E. 3.4). Werden Tatsa- chenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu. 2.3. Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift Ausführungen zum Sachverhalt macht, ohne dabei Bezug zu nehmen auf den vorinstanzlichen Entscheid resp. ohne Angaben dazu zu machen, dass bzw. wo vor Vorinstanz entsprechende Be- hauptungen aufgestellt wurden, und ohne die Zulässigkeit von Noven darzutun (vgl. z.B. Urk. 149 S. 29 Rz. 34, 1. Absatz), sind diese nach dem Dargelegten un- beachtlich. Unbeachtlich ist auch die Erklärung, womit er seine Rechtsschriften

- 9 - resp. Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren zum integrierenden Bestand- teil seiner Berufungsschrift erklärt (Urk. 149 S. 4 Rz. 5); dies erfüllt die unter E. II.2.1. dargelegten Anforderungen an die Berufungsschrift nicht. Gleiches gilt für die generelle Bestreitung der Ausführungen der Beklagten (Urk. 149 S. 4 Rz. 5). Die nicht beweisbelastete Partei hat darzutun, welche Tatsachen im Ein- zelnen anerkannt und welche bestritten werden (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Je de- taillierter ein Parteivortrag ist, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche Tatsachen sie bestreitet (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_281/2017 vom

22. Januar 2018, E. 4.3). Soweit die vom Kläger eingereichte Stellungnahme zur Berufungsantwortschrift vom 16. Dezember 2022 (Urk. 160) neue Vorbringen zum Sachverhalt enthält, ohne dass die Zulässigkeit von Noven dargetan wird, ist darauf ebenfalls nicht einzugehen. Das Replikrecht gewährt lediglich das Recht auf Wahrung des recht- lichen Gehörs im Hinblick auf eine Stellungnahme der Gegenseite (BGE 138 I 484 E. 2). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in- nert der Berufungs- und Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälli- ger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.). 2.4.1. Der Kläger kritisiert verschiedentlich, dass sein rechtliches Gehör verletzt worden sei, weil verschiedene seiner Argumente von der Vorinstanz nicht berück- sichtigt worden seien (vgl. insb. Urk. 149 S. 28 ff.). 2.4.2. Das Gericht muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, sorgfältig und ernsthaft prüfen und in ihrer Entscheidung entsprechend berücksichtigen. Tat- und Rechtsfragen, welche für die Entscheidfindung unerheblich sind, müssen von den Gerichten indessen nicht berücksichtigt werden (BSK ZPO-Gehri, Art. 53 N 25 m.w.H.); das Gericht darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leit- linien beschränken (Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 28). So musste die Vor- instanz sich – entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 149 S. 29) – beispielsweise nicht zur klägerischen Behauptung der Beweislastumkehr bei Genehmigung von Rechnungen äussern, da sie davon ausging, dass die "Genehmigungen" lediglich

- 10 - Prüfvermerke seien, welche sich im vorliegenden Verfahren nicht zu Gunsten des Klägers auswirkten (vgl. dazu Urk. 150 S. 44). Auch brauchte die Vorinstanz sich nicht mit klägerischen Behauptungen zum Schicksal von ursprünglich bei der D._____ AG befindlichen Beweisurkunden auseinanderzusetzen. In ihrem Urteil erklärte sie nämlich, dass auf deren Edition verzichtet werden könne, weil beweis- rechtlich nichts vorzukehren sei (Urk. 149 S. 29 f.; Urk. 150 S. 44). Dass die Vor- instanz diese Beweisurkunden mit Beschluss vom 4. März 2021 von der D._____ AG eingefordert, jedoch nicht erhalten hatte (Urk. 149 S. 30; Urk. 127 und Urk. 128), ändert daran nichts. In diesem Zusammenhang gab es daher entgegen den Ausführungen des Klägers (Urk. 149 S. 30) auch nichts zu würdigen. Mit Bezug auf die weitere klägerische Rüge, die Vorinstanz habe die Editionen betreffend sein Baubüro nicht veranlasst (Urk. 149 S. 33 Rz. 36 a.E.), ist darauf hinzuwei- sen, dass der Kläger diesen Beweisantrag im Rahmen seiner Subeventualbe- gründung stellte (Urk. 38 S. 94 ff. insb. S. 95). Die Vorinstanz war der Ansicht, dass der Kläger keine ausreichend substantiierte Tatsachenbehauptung aufge- stellt habe (Urk. 150 S. 57 f.). Diesfalls findet keine Beweisabnahme statt. Da der Kläger in der Berufungsschrift die Erwägungen der Vorinstanz zur Subeventualbe- gründung nicht in Frage stellt, hat es dabei zu bleiben. 2.4.3. Der Kritik des Klägers betreffend Eingaben nach Aktenschluss (Urk. 149 S. 28) ist entgegen zu halten, dass er die Vorinstanz unvollständig zitiert und da- mit deren Erwägungen verzerrt: Die Vorinstanz hielt nach längeren generellen Ausführungen zu den Voraussetzungen für die Zulässigkeit von echten und un- echten Noven bei der Entgegnung auf Dupliknoven fest, dass nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels der Aktenschluss eingetreten sei und demzufolge sämtliche Tatsachenbehauptungen und Beweismittelbezeichnungen, welche die Parteien nach Erstattung der Replik bzw. Duplik vorgenommen hätten, ohne vom Gericht hierzu aufgefordert worden zu sein, unbeachtlich seien, sofern sie nicht die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllten (Urk. 150 S. 10). Dies er- gibt sich auch ohne Weiteres aus Art. 229 ZPO und ist nicht zu beanstanden. So- dann ist es entgegen der Behauptung des Klägers (Urk. 149 S. 28 Rz. 33, 2. Ab- satz) nicht so, dass dessen Stellungnahme zur Duplik vom 3. September 2019 (Urk. 67) keine Beachtung fand. Die Vorinstanz erwähnte sie in ihrem Urteil (Urk.

- 11 - 150 S. 5 und S. 27), ging jedoch davon aus, dass es sich bei der von ihr in ihren Erwägungen angeführten Behauptung des Klägers um ein unzulässiges Novum handle, welches nicht zu berücksichtigen sei (Urk. 150 S. 27), was vom Kläger im Übrigen nicht in Frage gestellt wird. Damit ist zugleich die Behauptung des Klä- gers, die Vorinstanz habe sich nicht an die Ankündigung gemäss E. II.C.2. a.E. (Urk. 150 S. 10) gehalten (vgl. Urk. 149 S. 28 Rz. 33, 2. Absatz), widerlegt.

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-148). Auf die Partei- vorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwen- dig ist. III. Prozessuale Rügen 1.1. Der Kläger rügt, zwischen der letzten Verhandlung am 4. Oktober 2021, an- lässlich welcher der Vorsitzende die Spruchreife des Verfahrens angekündigt habe, und der Urteilsfällung am 31. Mai 2022 sei übermässig viel Zeit verstrichen, und macht in diesem Zusammenhang eine mutmassliche "Unpräzision" im Proto- koll der Vorinstanz geltend: Am Ende der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 habe der Vorsitzende erklärt, dass nun zur Urteilsberatung und -fällung geschritten werde, so dass das Urteil bis Weihnachten 2021 zugestellt werden könne. Er (der Kläger) sei der Meinung, dass das (im Protokoll enthaltene) Wort "voraussichtlich" nicht so erwähnt worden sei. Der genaue Wortlaut könne der Tonaufnahme vom

4. Oktober 2021 entnommen werden, auf welche verwiesen werde (Urk. 149 S. 7 ff., insb. S. 9; Urk. 160 S. 2). 1.2. Dem ordnungsgemäss erstellten Protokoll als öffentlicher Urkunde kommt positive und negative Beweiskraft in dem Sinne zu, dass die darin beurkundeten Äusserungen und Vorgänge als in der wiedergegebenen Weise geschehen, die nicht beurkundeten dagegen als unterlassen gelten (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 4). Den Parteien steht das Recht zu, Fehler im Protokoll mit einem Pro- tokollberichtigungsbegehren zu rügen. Das Gesetz sieht keine Frist vor, innert welcher das Protokollberichtigungsbegehren zu stellen ist. Nach Treu und Glau- ben muss das Begehren aber unverzüglich nach Kenntnisnahme des angeblichen

- 12 - Fehlers gestellt werden (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 24, KUKO ZPO-Ri- chers/Naegeli, Art. 235 N 14; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 45). Zuständig ist diejenige Instanz, unter deren Aufsicht resp. über deren Verhandlung das Proto- koll geführt wurde (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 25; BK ZPO I-Killias, Art. 235 N 20; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 41; KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 235 N 16). Sofern die Einvernahme zusätzlich mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet wurde, sind diese Aufnahmen sodann im Rahmen des Protokollbe- richtigungsverfahrens den Parteien auf entsprechenden Antrag zur Verfügung zu stellen (KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 235 N 15; KUKO ZPO-Schmid/Baum- gartner, Art. 176 N 7; ZK ZPO-Leuenberger, Art. 235 N 19; Reinert, Stämpflis Handkommentar, Art. 176 ZPO N 4; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 176 N 20; vgl. auch die Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7322 und S. 7343). Eine unrichtige Protokollierung wäre demnach unverzüglich nach Kenntnisnahme des behaupteten Fehlers mit einem Protokollberichtigungsgesuch vor Vorinstanz geltend zu machen gewesen (vgl. BGer 4A_160/2013 vom 21. August 2013, E. 3.4). Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen den Sachentscheid kann eine behauptete fehlerhafte Protokollierung dagegen nicht überprüft werden. Da der Kläger keine Protokollberichtigung bewirkt hat, gilt das Protokoll so, wie es bei den Akten liegt, weshalb darauf abzustellen ist. Der offerierte Beizug der Audio- Datei der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 kann dementsprechend unterblei- ben. 1.3. Selbst wenn der vorinstanzliche Vorsitzende den Ausdruck "voraussichtlich" nicht verwendet hätte und das Protokoll entsprechend angepasst worden wäre, könnte der Kläger daraus aber ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es ver- steht sich von selbst, dass eine Angabe, wie sie der Kläger behauptet, für das Ge- richt nicht bindend, sondern als Absichtserklärung zu verstehen wäre. Eine Bera- tung, die Redaktion eines Gerichtsentscheids oder dessen Zirkulation (dazu nach- folgend unter E. III.4.) kann aus diversen Gründen mehr Zeit in Anspruch nehmen als erwartet; zudem kann ein vorgesehener Zeitplan durch dringendere Fälle, län- gere Bearbeitungszeiten in anderen Fällen, unvorhergesehene Abwesenheiten und dergleichen durcheinandergeraten. Sollte ein ausstehender Entscheid über- lang auf sich warten lassen, steht als Rechtsbehelf die Rechtsverzögerungsbe-

- 13 - schwerde im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO zur Verfügung. Eine solche wurde im vorliegenden Verfahren nicht erhoben. 1.4. Aus dem Zeitablauf zwischen der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 und dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils am 31. Mai 2022 lässt sich daher nichts zugunsten des Klägers ableiten. 2.1. Der Kläger macht geltend, dass die Vorinstanz aufgrund des mehrfachen Wechsels in der Gerichtsbesetzung seinen Anspruch auf ein gesetzmässig be- setztes Gericht sowie das rechtliche Gehör verletzt habe (Urk. 149 S. 5 ff.). Die Auswechslung der Gerichtsbesetzung habe nicht auf sachlichen Gründen beruht, sondern auf einer Untätigkeit der Vorinstanz, indem sie trotz Spruchreife die Bera- tung nicht im Anschluss an die Schlussvorträge durchgeführt habe. Zudem habe sie die Auswechslung den Parteien nicht vor der Urteilsfällung mitgeteilt (Urk. 149 S. 5). 2.2. Der beanstandete Zeitablauf zwischen der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 und dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils am 31. Mai 2022 wurde bereits vorstehend unter E. III.1.1. ff. abgehandelt; es kann darauf verwiesen werden. 2.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt sein, wenn die Zu- sammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende sachliche Gründe geändert wird. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Ge- richts. Eine Veränderung der Besetzung ist einzelfallbezogen zulässig, beispiels- weise wenn ein Mitglied des Gerichts aus Altersgründen ausscheidet, wegen ei- ner länger dauernden Krankheit oder wegen eines Mutterschaftsurlaubs das Amt nicht ausüben kann oder wenn eine Neukonstituierung des Gerichts die Aus- wechslung erfordert (BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 6.2. m.w.H. [nicht publ. in BGE 142 I 93]). 2.4. Soweit der Kläger sich auf den Standpunkt stellt, der vorinstanzliche Ent- scheid müsse aufgehoben werden, weil die Vorinstanz die Auswechslung von Be-

- 14 - zirksrichterin lic. iur. S. Leuthold und Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger den Parteien nicht vor der Urteilsfällung und hinsichtlich des Gerichtsschreibers auch nicht im Urteil selbst mitteilte (Urk. 149 S. 5 und S. 9), kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar ist zutreffend, dass das Bundesgericht verlangt, dass eine Instanz die Parteien von sich aus (vorgängig) über geplante Wechsel im Spruchkörper und die Gründe darüber informiert (BGE 142 I 93 E. 8.2 = der vom Kläger zitierte BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 8.2.). Folge einer unterbliebenen Mitteilung über einen Wechsel und dessen Gründe ist aber nicht, dass automa- tisch ein Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 BV vorliegen würde, wie der Kläger meint, sondern dass trotz pauschaler Beanstandung des Wechsels durch eine Partei eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV zu prüfen ist. Ob Art. 30 Abs. 1 BV verletzt ist, entscheidet sich auch in diesem Fall einzig danach, ob hinreichende sachliche Gründe für den Wechsel bestanden oder nicht (BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 2.3.2. mit Verweis auf BGE 142 I 93 E. 8.2; OGer ZH RV190001 vom

29. März 2019, E. D.3.). Vorliegend wurde im Rahmen des Berufungsverfahrens bei der Vorinstanz eine Vernehmlassung zu den Gründen für die Wechsel einge- holt (Urk. 154; vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2 a.E.). Dass es ihm nach Kenntnisnahme vom Inhalt der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 9. November 2022 (Urk. 156), zu der er Stellung nehmen konnte und auch nahm (Urk. 160 S. 2 f.), nicht möglich war, die Wechsel konkret zu beanstanden, macht der Kläger nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Der Grund für die Auswechslung von Be- zirksrichterin lic. iur. S. Leuthold war ihm zudem bereits aus dem angefochtenen Urteil bekannt (Urk. 150 S. 11). Insoweit ist daher auch der klägerischen Rüge der Gehörsverletzung (Urk. 149 S. 10) die Grundlage entzogen. 2.5. Für formelle Rügen gilt der Grundsatz, dass sie in einem späteren Prozess- stadium nicht mehr vorgebracht werden können, soweit sie früher hätten geltend gemacht werden können. Typischerweise sind – jeweils mit Verwirkungsfolge – Ausstandsgründe unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes vorzubrin- gen und gerichtsorganisatorische Fragen frühestmöglich zu bereinigen. Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, die in einem früheren Pro- zessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang

- 15 - später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist vielmehr so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen. Dieser Grundsatz der Verwirkung bei nicht umgehender Geltendma- chung gilt generell für formelle Rügen bzw. Verfahrensmängel (BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 2.2.1. m.w.H.). 2.6. Der erste vom Kläger angesprochene Wechsel in der Gerichtsbesetzung be- trifft die Auswechslung von Gerichtsschreiber MLaw B. Althaus, der anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2020 mitgewirkt hatte, durch den anlässlich der Beweisverhandlung vom 30. Juni 2021 sowie der Fortsetzung der Beweisver- handlung und Schlussvorträge vom 4. Oktober 2021 mitwirkenden Gerichtsschrei- ber M.A. HSG M. Lüchinger (Urk. 149 S. 8). Obwohl dieser Wechsel jedenfalls aus dem Protokoll ersichtlich war (Prot. I S. 25 und S. 53), das Verfahren ansch- liessend seinen weiteren Gang nahm und insbesondere auch weitere Verfahrens- schritte erfolgten, wird dieser Wechsel erstmals im Berufungsverfahren angespro- chen. Dass der Kläger den Wechsel erst nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils resp. unmittelbar vor Einleitung des Berufungsverfahrens zur Kenntnis genommen hätte, behauptet er nicht. Soweit der Kläger (auch) diesen Wechsel rügen will, ist er damit vor dem aufgezeigten Hintergrund klar verspätet, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Doch selbst wenn ein allfälliger Einwand nicht verspätet erfolgt wäre, wäre er nicht stichhaltig. Die Vorinstanz begründete diesen Wechsel in ihrer Vernehmlas- sung vom 9. November 2022 damit, dass MLaw B. Althaus – abgesehen von drei tageweisen Einsätzen im April und Mai 2021 für Spezialaufträge – lediglich bis zum 31. März 2021 als Gerichtsschreiber tätig war (Urk. 156 S. 1). Dies wird vom Kläger nicht in Frage gestellt (Urk. 160). Damit lag für die Auswechslung von Ge- richtsschreiber MLaw B. Althaus durch Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger ein sachlicher Grund vor. Dieser Wechsel war demzufolge ohne Weiteres zuläs- sig. Von der zeitlichen Komponente her anders verhält es sich mit der Auswechslung von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold durch Ersatzrichter lic. iur. R. Bretscher und mit der Auswechslung von Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger durch

- 16 - Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann. Diese beiden Wechsel waren für den Klä- ger erst mit Erhalt des Urteils am 7. Juni 2022 (vgl. Urk. 148/2) ersichtlich, wes- halb deren Beanstandung erst im Berufungsverfahren erfolgen konnte. 2.7. Im angefochtenen Urteil erklärte die Vorinstanz zur vom Kläger kritisierten Auswechslung einer Richterperson, dass zufolge Mutterschaftsurlaubs der ur- sprünglich am Verfahren beteiligten Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold ein Wech- sel in der Gerichtsbesetzung notwendig sei und an ihrer Stelle neu Ersatzrichter lic. iur. R. Bretscher amte (Urk. 150 S. 11). Wie sich aus diversen neueren höchstrichterlichen Entscheiden ergibt, wird ein Mutterschaftsurlaub vom Bundesgericht durchwegs als sachlicher Grund für einen Wechsel in der Gerichtsbesetzung anerkannt (BGer 6B_1190/2019 vom 11. Fe- bruar 2020, E. 4.3.; BGer 6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019, E. 1.4.2.; BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 2.3.2.; BGer 4A_105/2017 vom 2. Juni 2017, E. 2.1.; BGer 4A_726/2016 vom 12. Mai 2017, E. 3.1.2.; BGer 4A_474/2015 vom

19. April 2016, E. 2.2.1.; BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 6.2. m.w.H. [nicht publ. in BGE 142 I 93]; BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011, E. 3.4). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang mehrfach verdeutlicht, dass das Gericht die Beendigung des Mutterschaftsurlaubs – entgegen der An- sicht des Klägers (Urk. 149 S. 8, S. 10 und S. 12) – nicht abwarten muss (BGer 6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019, E. 1.4.2.; BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011, E. 3.4.2), die Parteien es mithin hinzunehmen haben, dass in einem sol- chen Fall ein Wechsel in der Gerichtsbesetzung stattfindet. Aus dem letztzitierten Bundesgerichtsentscheid ergibt sich auch, dass die bisherige Dauer des Verfah- rens dabei irrelevant ist (BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011, a.a.O.), wes- halb auf die diesbezügliche Argumentation des Klägers (Urk. 149 S. 7 ff.) nicht weiter einzugehen ist. Im Übrigen ist der Vernehmlassung der Vorinstanz zu ent- nehmen, dass der Mutterschaftsurlaub von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold bis

31. Dezember 2022 andauerte, was vom Kläger in seiner Stellungnahme vom

16. Dezember 2022 nicht in Frage gestellt wurde (Urk. 156; Urk. 160). Dass unter den gegebenen Umständen mit der Urteilsfällung nicht bis zur Rückkehr der Rich- terperson gewartet wurde, ist ohne Weiteres sachgerecht, denn das Gericht hat

- 17 - auch für eine beförderliche Prozesserledigung zu sorgen (vgl. auch dazu BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011, a.a.O.). 2.8. In ihrer Stellungnahme vom 9. November 2022 begründete die Vorinstanz die Auswechslung des Gerichtsschreibers M.A. HSG M. Lüchinger durch Dr. F. Fleischmann damit, dass Ersterer lediglich bis 31. März 2022 als Gerichts- schreiber bei ihr angestellt war (Urk. 156), was der Kläger in seiner Stellung- nahme ebenfalls nicht in Frage stellt. Demnach erfolgte auch dieser Wechsel aus einem sachlichen Grund. 2.9. Der Kläger erklärt ferner, er sei der Ansicht, dass durch gezielte Auswahl der mitwirkenden Gerichtsbesetzung (Richter und Gerichtsschreiber) auf die Recht- sprechung im Urteil vom 31. Mai 2022 unzulässig Einfluss genommen worden sei, zumal der Vorsitzende scheinbar selbst über den neu einzusetzenden Richter ent- schieden habe (Urk. 149 S. 9 f.). Er führt indes keinerlei Anhaltspunkte für diese Behauptung an, sondern belässt es bei blossen Mutmassungen, und es sind auch keine Anzeichen ersichtlich, welche für die Behauptungen des Klägers sprechen würden. Insbesondere ist klarzustellen, dass der Präsident des Bezirksgerichts Meilen in seiner Stellungnahme vom 9. November 2022 entgegen der Darstellung des Klägers mitnichten ausführte, dass genau für den vorliegenden Fall per

15. Februar 2022 der Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann "beigezogen" worden sei (so der Kläger in Urk. 160 S. 4). Vielmehr hielt dieser wörtlich Folgendes fest: "Ab 1. April 2022 bis und mit Fällung des Urteils wirkte Dr. iur. F. Fleischmann, der bereits vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2020 als Gerichtsschreiber am BG Meilen war und für den Zeitraum vom 14. Februar 2022 bis am 30. Juni 2022 in dieser Funktion an das BG Meilen zurückkehrte, als Gerichtsschreiber im Ver- fahren CG180020 mit" (Urk. 156 S. 1 f.). Daraus lässt sich nicht ableiten, dass Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann genau für den vorliegenden Fall beigezogen wurde, sondern dass er ab 14. Februar 2022 als Gerichtsschreiber am Bezirksge- richt Meilen tätig war und im Rahmen dieser Anstellung vom 1. April 2022 bis zum Erlass des vorinstanzlichen Urteils im vorinstanzlichen Verfahren mitwirkte. Fest- zustellen ist ferner, dass der Kläger hinsichtlich keines Mitglieds des vorinstanzli-

- 18 - chen Spruchkörpers ein Ausstandsgesuch stellte. Daher ist auf seine Vorwürfe nicht weiter einzugehen. 2.10. Vor dem aufgezeigten Hintergrund lagen hinreichende Gründe für die Aus- wechslung von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold durch Ersatzrichter lic. iur. R. Bretscher und für die Auswechslung von Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lü- chinger durch Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann vor. Im Übrigen verhält es sich entgegen der Behauptung des Klägers (Urk. 149 S. 9) nicht so, dass Ge- richtsschreiber Dr. F. Fleischmann bis zur Urteilsfällung nicht am Verfahren teilge- nommen hätte. Vielmehr hatte er im Verfahren u.a. bereits anlässlich der Instrukti- onsverhandlung vom 6. Oktober 2020, an der beide Parteien mit ihren Rechtsver- tretern teilnahmen, als Gerichtsschreiber mitgewirkt (Prot. I S. 23). Die Rüge der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV erweist sich daher als offensichtlich unbegrün- det. 3.1. Der Kläger leitet aus den bereits abgehandelten Rügen eine Verletzung sei- nes rechtlichen Gehörs ab. Es sei keine Verfahrenshandlung wiederholt worden, obwohl das vorinstanzliche Verfahren rund 3,5 Jahre gedauert habe und insbe- sondere die Anwesenheit des neuen Richters an der Parteibefragung sowie an den Schlussvorträgen von grosser Wichtigkeit gewesen wäre, da dieser sich so einen persönlichen Eindruck von den Parteien und Zeugen hätte machen können. Daneben seien zahlreiche Verfügungen ergangen, an welchen der neue Ersatz- richter und der neue Gerichtsschreiber nicht hätten mitwirken können (Urk. 149 S. 10). Der neue Ersatzrichter habe keine der Parteien oder Zeugen je zu Gesicht bekommen. Für die Beweiswürdigung sei auch das Unmittelbarkeitsprinzip wich- tig, insbesondere betreffend das Aussagen und der Erscheinung der Parteien. Mithin habe der Ersatzrichter sich im vorliegenden Fall nicht alle relevanten Akten (gemeint wohl: Fakten) und Eindrücke für die Urteilsfällung durch blosses Akten- studium zugänglich machen können, weshalb insoweit ebenfalls eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 30 Abs. 1 BV vorliege (Urk. 149 S. 12). 3.2. Die Argumentation des Klägers betreffend Beweiswürdigung durch einen Richter, der nicht an der Beweisverhandlung teilgenommen habe, geht schon deshalb ins Leere, weil die Beweisabnahme vorliegend durch eine Gerichtsdele-

- 19 - gation, bestehend aus dem Vorsitzenden und dem Gerichtsschreiber – mithin mit- telbar und nicht unmittelbar – erfolgte. Die ausgewechselte Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold nahm an der Beweisverhandlung vom 30. Juni 2021 gar nicht teil (Prot. I S. 53) und trat der Verhandlung vom 4. Oktober 2021, wie auch der Kläger in seiner Berufungsschrift festhielt (Urk. 149 S. 8 f.), erst für die Schlussvorträge bei (Prot. I S. 123 und S. 144), an denen die Parteien nicht zu Wort kamen (Prot. I S. 144 ff.). Auch sie hätte daher ihre diesbezüglichen Kenntnisse aus dem Proto- koll schöpfen müssen (dazu BSK ZPO-Guyan, Art. 155 N 3). In Dispositivziffer 10 des vorinstanzlichen Beschlusses vom 4. März 2021 war nämlich – in Anwendung von Art. 155 Abs. 1 und 2 ZPO – beschlossen worden, dass die Beweisabnahme durch den Vorsitzenden erfolgt, sofern nicht eine Partei innert angesetzter Frist schriftlich unter Angabe der Gründe die Beweisabnahme durch das Kollegialge- richt verlange (Urk. 127 S. 14, Dispositivziffer 10). Ein Begehren um unmittelbare Abnahme wurde in der Folge offensichtlich nicht gestellt, auch nicht vom Kläger. An Verfügungen wirkten der mit der Prozessleitung befasste Vorsitzende und der Gerichtsschreiber resp. die Gerichtsschreiberin mit (Prot. I S. 3 ff.); auch insoweit erfolgte keine Beteiligung von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold. Ganz generell wird aber nicht vorausgesetzt, dass ein an einem Endentscheid beteiligter Richter schon vorher am Verfahren beteiligt war. Insbesondere kennen die Eidgenössi- sche Zivilprozessordnung und das zürcherische Gerichtsorganisationsgesetz keine Vorschrift, nach der das Gericht bei der Fällung des Endentscheids mit den Richtern zu besetzen wäre, die an der Hauptverhandlung, der Beweisabnahme oder den Schlussvorträgen teilgenommen haben. Vielmehr verdeutlichen gerade die vom Bundesgericht mehrfach bestätigten Wechsel im Spruchkörper bei Vorlie- gen eines sachlichen Grundes auch erst vor Erlass des Endentscheides, dass dies in einem solchen Fall in Kauf zu nehmen und insbesondere die Teilnahme an der Hauptverhandlung oder an den Schlussvorträgen keine Voraussetzung dafür ist. Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV ist unter den gege- benen Umständen nicht ersichtlich.

4. Der Kläger moniert, dass dem Protokoll der Vorinstanz nicht entnommen werden könne, wann die Beratung stattgefunden habe (Urk. 149 S. 10), leitet dar- aus indessen nichts ab, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Im Sinne ei-

- 20 - ner Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass eine mündliche Beratung nur in den in § 134 Abs. 2 GOG genannten Fällen stattfindet und das Gericht in allen ande- ren Fällen gemäss § 134 Abs. 3 GOG auf dem Zirkularweg entscheidet.

5. Sodann erblickt der Kläger eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs darin, dass die Vorinstanz im Urteil nicht darlegte, weshalb sie nicht unmittelbar nach den Schlussvorträgen vom 4. Oktober 2021 entschied (Urk. 149 S. 10), und sinn- gemäss auch darin, dass das Urteil keine Angaben dazu enthält, von wann bis wann der Mutterschaftsurlaub von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold dauerte (Urk. 149 S. 10 f.). Es ist – was die Dauer des Mutterschaftsurlaubes angeht auch vor dem Hintergrund der vorstehenden E. III.2.7. ff. – nicht ersichtlich, aus wel- chem Grund die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, im Urteil zu diesen beiden Themen Angaben zu machen, und dies wird vom Kläger auch nicht dargelegt. Das rechtliche Gehör bezweckt grundsätzlich nicht, die Parteien über gerichtsin- terne organisatorische Gegebenheiten zu informieren. 6.1. Ferner sieht der Kläger sein rechtliches Gehör darin verletzt, dass er von der Vorinstanz nicht zur Beweisaussage zugelassen wurde resp. dass die Parteien nicht zur Beweisaussage angehalten worden seien resp. zumindest darin, dass im angefochtenen Urteil nicht begründet worden sei, weshalb eine Beweisaussage nicht abgenommen worden sei, obwohl zahlreiche divergierende Aussagen der Parteien und verschiedene Anhaltspunkte hinsichtlich unzutreffenden Aussagen insbesondere der Beklagten vorgelegen hätten (Urk. 149 S. 6). Konkret rügt er dies in folgenden Zusammenhängen:

a) Im Zusammenhang mit der Frage, ob Architekt E._____ eine ausdrückliche umfassende Befugnis zur Vertretung der Beklagten hatte. Der Kläger argu- mentiert, die Vorinstanz habe festgehalten, dass die Parteibefragung (dies- bezüglich) keine weiteren Informationen gebracht habe. Es wäre – so der Kläger – zwingend eine Beweisaussage der Parteien – zumindest des Klä- gers – anzuordnen gewesen, wenn ihm nicht Recht gegeben werde (Urk. 149 S. 17 f. mit Verweis auf Urk. 150 S. 34 E. 3.7.3.).

- 21 -

b) Im Zusammenhang mit der Frage, ob die von den Parteien am 14. April 2016 unterschriebene Kostenübersicht/Auftragsbestätigung vom 23. Februar 2016 den Vorbehalt "zusätzliche Information zur Kostenübersicht" enthielt oder nicht. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz hätte festhalten müs- sen (oder zumindest ihn zur Beweisaussage zulassen müssen), dass Urk. 4/2 den angebrachten Vorbehalt enthalten habe, wie dies auch er und selbst die Beklagte bestätigt hätten (Urk. 149 S. 31 mit Verweis auf Urk. 150 S. 21 E. 2.7.1., Prot. I S. 71 ff. und Prot. I S. 87).

c) Im Zusammenhang mit seiner Rüge, die Vorinstanz hätte auch aufgrund ei- ner Gesamtwürdigung der Aussagen der Beklagten zum Schluss kommen müssen, dass diese sich an unliebsame Sachverhalte nicht erinnern wolle und auch klar Aussagen gemacht habe, welche unzutreffend seien, da zu- mindest genau ein Zeuge genau das Gegenteil ausgesagt habe. Mithin hätte

– so der Kläger – nicht auf die Parteibefragung der Beklagten abgestellt wer- den dürfen, eventualiter wäre eine Beweisaussage zu tätigen gewesen, u.a. betreffend den unter lit. b oben angeführten Vorbehalt (Urk. 149 S. 33 mit Verweis auf Urk. 150 S. 19 f. E. 2.6. und S. 21 E. 2.7.1.) sowie der von ihm behaupteten – von der Beklagten bestrittenen – Anerkennung der Werklohn- forderung durch die Beklagte aufgrund der am 14. Februar 2017 an die D._____ AG gesandten E-Mail (Urk. 149 S. 33 mit Verweis auf Urk. 150 S. 45 Ziffer 6.4.). Der Kläger schliesst seine diesbezüglichen Verweise mit ei- nem "usw." (Urk. 149 S. 33), was indessen unbeachtlich ist: Da im Beru- fungsverfahren das Rügeprinzip gilt (dazu vorne unter E. II.2.1.), hat das Be- rufungsgericht das erstinstanzliche Urteil nicht von sich aus nach allenfalls unterlassenen Anordnungen von Beweisaussagen zu durchforschen. 6.2. Gemäss Art. 192 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine oder beide Parteien von Amtes wegen zur Beweisaussage unter Strafandrohung verpflichten. Die Beweis- aussage ist eine qualifizierte Form der Parteibefragung; auf die Parteibefragung kann, muss aber nicht die Beweisaussage folgen (BSK ZPO-Hafter, Art. 192 N 2 m.w.H.). Sie kann, wie sich direkt aus dem Gesetzestext ergibt, nur von Amtes wegen angeordnet werden. Es besteht kein Anspruch der Parteien auf Anordnung

- 22 - einer Beweisaussage, und die Parteien können eine solche nicht beantragen (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 192 N 1 und N 5). Wird ein entsprechender Antrag dennoch gestellt, ist er für das Gericht unverbindlich. Wo bereits die Parteibefra- gung zu einer richterlichen Überzeugung führt, erübrigt sich eine Beweisaussage (BSK ZPO-Hafter, a.a.O., N 3). 6.3.1. Zum Sachverhalt unter E. III.6.1.a ist der Ansicht des Klägers, dass die Vorinstanz zwingend Beweisaussagen resp. zumindest diejenige des Klägers an- zuordnen gehabt hätte, zu widersprechen. Wie unter E. III.6.2. dargelegt wurde, haben die Parteien keinen Anspruch darauf. Zwar begründete die Vorinstanz nicht ausdrücklich, weshalb sie im vorliegenden Zusammenhang auf die Anordnung verzichtete. Aus dem Kontext lässt sich aber ableiten, dass sie dies tat, weil ge- mäss ihren Erwägungen aufgrund der durchgeführten Parteibefragungen kein zu- sätzlicher Erkenntnisgewinn habe erreicht werden können – was der Kläger im Übrigen nicht bestreitet –, und sie davon ausging, dass die Parteien im Rahmen von Beweisaussagen ihre Parteiaussagen bestätigen würden, mithin wiederum Aussage gegen Aussage stehen würde. Aus welchem Grund die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen nicht auf die Anordnung von Beweisaussagen der Parteien verzichten durfte, wird vom Kläger nicht weiter dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Der Kläger macht aber auch nicht geltend, dass mit anderslau- tenden Aussagen der Parteien die Beweiswürdigung anders ausgefallen wäre. Davon kann nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, nachdem die Vorinstanz diesbezüglich auf die Aussage des Zeugen E._____ abstellte, aus der ihren Erwä- gungen zufolge erhelle, dass dieser nicht mit Anerkennungskompetenz für die Be- klagte ausgestattet, sondern lediglich zur Rechnungskontrolle und -weiterleitung befugt gewesen sei (Urk. 150 S. 34 E. 3.7.4.). Ein fehlerhaftes Vorgehen der Vor- instanz ist mithin nicht ersichtlich. 6.3.2. Zum Sachverhalt unter E. III.6.1.b, auf den der Kläger auch im Zusammen- hang mit dem Sachverhalt unter E. III.6.1.c nochmals zu sprechen kommt, ist vor- weg festzuhalten, dass seine Behauptung, die Beklagte habe bestätigt, dass Urk. 4/2 den fraglichen Vorbehalt enthalten habe, wie nachfolgend unter E. IV.2.2.1. dargelegt wird, nicht zutrifft. Die Vorinstanz hielt in der vom Kläger an-

- 23 - gesprochenen, den dem Kläger auferlegten Gegenbeweis betreffenden E. IV.B.2.7.1. fest, dass die Parteien jeweils im Sinne ihres im vorliegenden Ver- fahren vertretenen Standpunktes ausgesagt hätten. Auch in diesem Zusammen- hang begründete die Vorinstanz nicht ausdrücklich, weshalb sie im vorliegenden Zusammenhang auf die Anordnung der Beweisaussage verzichtete. Auch hier lässt sich aber aus dem Kontext ableiten, dass sie dies tat, weil sie davon aus- ging, dass die Parteien im Rahmen von Beweisaussagen ihre Parteiaussagen be- stätigen würden, mithin wiederum Aussage gegen Aussage stehen würde. Aus welchem Grund die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen nicht auf die An- ordnung von Beweisaussagen der Parteien verzichten durfte, wird vom Kläger wiederum nicht weiter dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Zudem hatte die Vorinstanz bereits im Rahmen des Hauptbeweises die Urk. 4/2 geprüft und war mit Bezug auf den vom Kläger behaupteten und eingereichten schriftlichen Vorbe- halt aufgrund der Titelsetzung, des Schriftbilds, des Inhalts und der Seitenanord- nung zum Schluss gekommen, dass es höchst unwahrscheinlich sei, dass der vom Kläger zunächst als zweitletzte Seite und hernach als angeblich letzte Seite eingereichte Vorbehalt effektiv Bestandteil der am 14. April 2016 von beiden Par- teien unterzeichneten Kostenübersicht vom 23. Februar 2016 gewesen sei (Urk. 150 S. 19 f. E. IV.B.2.6.). Dies wird vom Kläger in der Berufungsschrift nicht in Frage gestellt. Auch diese Rüge des Klägers geht daher ins Leere. 6.3.3. Was schliesslich den weiteren Sachverhalt unter E. III.6.1.c angeht, ist dar- auf hinzuweisen, dass die Vorinstanz zur – von der Beklagten bestrittenen – Be- hauptung des Klägers, die E-Mail vom 14. Februar 2017 an die D._____ AG ent- halte eine Anerkennung der Werklohnforderung, zu Recht zum Schluss kam, dass beweisrechtlich nichts anzuordnen sei (dazu nachfolgend unter E. IV.2.2.3.). Da- mit stand die Anordnung einer Beweisaussage zu diesem Thema von vornherein nicht zur Debatte; das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. 6.4. Der Kläger rügt ferner auch mit Bezug auf weitere von ihm offerierte Beweis- mittel, dass diese im vorinstanzlichen Verfahren nicht abgenommen worden seien. Damit sei sein Recht auf Beweisabnahme verletzt und entsprechend eine falsche Beweiswürdigung vorgenommen worden (Urk. 149 S. 6).

- 24 - Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Es kann aus praktischen Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es die – oft umfangreichen – erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht. Zudem entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eigenständiges Ver- fahren (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398 f. m.w.H.). Ferner haben die Parteien dar- zulegen, welche entscheiderheblichen Tatsachen mit den fraglichen Beweismit- teln hätten bewiesen werden sollen (BGer 4A_23/2022 vom 18. Februar 2022, E. 3.). Soweit die obigen Vorgaben vom Kläger nicht eingehalten wurden (so insbeson- dere in Urk. 149 S. 4 Rz. 5, S. 6 Rz. 7, S. 18 Rz. 19, 2. Absatz, S. 33 Rz. 36 a.E.), ist auf seine Rüge nicht weiter einzugehen, soweit dies der Fall ist, ist sie im Rah- men der materiell-rechtlichen Erwägungen zu behandeln. 6.5. Der Kläger rügt sodann, dass die Vorinstanz seinem Antrag, die Beklagte habe das Original von Urk. 22/1 einzureichen, nicht nachgekommen sei (Urk. 149 S. 18 Rz. 19 a.E. und S. 31 Rz. 36; vgl. auch Urk. 149 S. 29 Rz. 33). Er leitet dar- aus eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, von Art. 8 ZGB und seines An- spruchs auf Beweisführung, aber nichts Konkretes ab. Die Vorinstanz stellte in ih- rem Urteil gar nicht auf Urk. 22/1 ab, was der Kläger denn auch nicht geltend macht. Zudem ruft er Urk. 22/1 in seiner Berufungsschrift nicht als Beweismittel an. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Einrei- chung des Originals von Urk. 22/1 erforderlich gewesen wäre, und ist es auch für die Behandlung der im Rahmen der Berufungsschrift vorgebrachten Beanstan- dungen des Klägers am vorinstanzlichen Urteil nicht notwendig. Auf diese Rüge ist daher nicht weiter einzugehen. IV. Materielles

1. Übersicht

- 25 - 1.1. Gemäss insoweit unbestritten gebliebener Sachverhaltsübersicht im vorin- stanzlichen Urteil (Urk. 150 S. 3) präsentiert sich die Ausgangslage wie folgt: 1.2. Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft Kat.-Nr. …, Grundbuch C._____, … [Adresse]. Im Herbst 2015 kam sie mit dem Kläger, welcher seinerzeit in F._____ ein Bauunternehmen zwecks Ausführung von kreativem Bauhandwerk betrieb, in Kontakt bezüglich einer Sanierung des auf ihrem Grundstück stehenden Mehrfamilienhauses, wobei diese Arbeiten für das Unter- und das Obergeschoss (samt einem Balkon) angedacht waren. In der Folge führte der Kläger ab Juni 2016 diverse Sanierungs- und Umbauarbeiten an der Liegenschaft der Beklagten aus. Hierfür stellte er insgesamt zwölf Rechnungen über einen Gesamtbetrag von CHF 375'325.– und macht Aufwendungen für noch nicht abgerechnete Leistungen im Umfang von CHF 17'000.– geltend. Die Beklagte hat unbestrittenermassen bisher den Betrag von CHF 217'200.– (vor Abzug eines nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildenden Darlehens in der Höhe von CHF 10'000.–) bezahlt (Urk. 150 S. 3). 1.3. Ab Juli 2016 wurde das Bauvorhaben von E._____ als Architekt begleitet. Über den Hintergrund seiner Involvierung sowie seine genaue Rolle sind sich die Parteien nicht einig. Das Bauvorhaben wurde Ende März 2017 vor der Vollendung gestoppt, wobei auch der Hintergrund dieses Baustopps umstritten ist (Urk. 150 S. 3). 1.4. Der Kläger forderte vor Vorinstanz den (gemäss seiner Darstellung) ausstehenden Werklohn von Fr. 175'125.– (Fr. 375'325.– zzgl. CHF 17'000.– abzgl. CHF 217'200.–). Zudem verlangte er die Rückzahlung eines (gemäss seiner Darstellung) von ihm gegenüber der Beklagten gewährten Darlehens im Betrag von CHF 10'000.–, das heisst total CHF 185'125.–, sowie (zuletzt noch) die Herausgabe eines Kärcher Hochdruckreinigers und eines Spitz- /Bohrhammers der Marke Hilti (Urk. 150 S. 3). 1.5. Die Vorinstanz trat auf die Klage betreffend Darlehensrückzahlung nicht ein, verpflichtete die Beklagte unter der Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB

- 26 - zur Herausgabe des – nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden – Kärcher Hochdruckreinigers und wies die Klage im Übrigen ab (Urk. 150 S. 66).

2. Werklohnforderung 2.1.1. Gestützt auf insoweit übereinstimmende Parteivorbringen ging die Vorin- stanz davon aus, dass der Kläger im Rahmen eines Werkvertrags für die Beklagte tätig wurde (Urk. 150 S. 14). Da die Parteien sich über die Frage, wann und mit welchem Inhalt dieser Werkvertrag zustande gekommen sei, uneinig waren, ging die Vorinstanz dem nach (Urk. 150 S. 15 ff.). Sie kam zum Schluss, dass die Par- teien in der von ihnen am 14. April 2016 unterzeichneten Kostenübersicht/Auf- tragsbestätigung vom 23. Februar 2016 eine Pauschalpreisabrede getroffen hät- ten, indem die Parteien damit einen Werkvertrag zur Ausführung der in der Kos- tenübersicht aufgeführten Bauarbeiten zu einem Pauschalpreis von Fr. 450'500.– abgeschlossen hätten (Urk. 150 S. 15 ff., insbesondere S. 22). Zuvor war sie da- von ausgegangen, dass dem Kläger der (Gegen-)Nachweis für seine Behaup- tung, dass er die Beklagte mündlich und/oder schriftlich auf den Vorbehalt der Un- verbindlichkeit der Kostenübersicht hingewiesen habe, misslungen sei (Urk. 150 S. 19 ff., insb. S. 22). 2.1.2. Die – von der Beklagten bestrittene – Darstellung des Klägers, der von den Parteien am 14. April 2016 geschlossene Werkvertrag sei in der weiteren Folge aufgehoben geworden, weil er und die Beklagte, letztere vertreten durch den Ar- chitekten E._____, nach dem 14. April 2016 mündlich einen Werkvertrag abge- schlossen hätten, womit er zur Ausführung von Bauarbeiten an der beklagtischen Liegenschaft nach Aufwand und Baufortschritt beauftragt worden sei, verwarf die Vorinstanz. Die Vorinstanz erwog, den klägerischen Parteivorträgen sei nicht zu entnehmen, dass die Parteien sich ausdrücklich auf eine Aufhebung ihres Vertragsverhältnis- ses geeinigt hätten. Daher müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger sich auf einen konkludenten Abschluss eines Aufhebungsvertrages berufe. Er leite dies daraus ab, dass – nach seiner Darstellung – nach der Übergabe der Ge-

- 27 - samtleitung an den Architekten E._____ ein ganz neues Umbauprojekt entwickelt worden sei, für welches die Beklagte von der D._____ AG einen Kredit gespro- chen erhalten habe und welches schliesslich im Kostenvoranschlag vom 27. Ok- tober 2016 abgebildet worden sei. Architekt E._____ habe – so der Kläger – in seiner Funktion als Gesamtleiter die Bauarbeiten des neuen Projektes an die Un- ternehmer vergeben und in diesem Rahmen mit ihm Werkverträge mit einer Ver- gütung nach Aufwand geschlossen. Damit sei – so der Kläger weiter – das zwi- schen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis, welches die Sanierung der Liegenschaft gemäss Auftragsbestätigung vom 14. April 2016 zum Inhalt gehabt habe, aufgehoben worden (Urk. 150 S. 22 ff.). Die Vorinstanz hielt fest, die Pro- jektierung und Umsetzung eines gänzlich neuen Umbauvorhabens könne geeig- net sein, eine konkludente Aufhebung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien anzunehmen. Wenn die Beklagte den Architekten E._____ in der Tat mit der Umsetzung eines komplett neuen Umbauprojekts beauftragt habe, könnte daraus auf ihren Willen geschlossen werden, das ursprüngliche Vertragsverhält- nis mit dem Kläger aufzuheben (Urk. 150 S. 25). Der Kläger als diesbezüglich be- hauptungs- und beweisbelastete Partei habe indessen in weiten Teilen ungenü- gend substantiiert, inwieweit sich das angebliche neue Projekt des Architekten E._____ von seinem eigenen Projekt gemäss Kostenübersicht/Auftragsbestäti- gung vom 14. April 2016 unterscheide. Auf ein gänzlich neues Bauprojekt könne gestützt auf die sehr rudimentären Behauptungen des Klägers nicht geschlossen werden. Die vom Kläger implizit geltend gemachte konkludente Vertragsaufhe- bung zufolge Entwicklung und Umsetzung eines neuen Bauprojektes scheitere daher bereits aus diesem Grund. Vor diesem Hintergrund sei nicht von Belang, ob die D._____ AG den Kredit für das Umbauprojekt gemäss Kostenübersicht/Auf- tragsbestätigung vom 14. April 2016 erteilt habe oder ob bereits das ergänzte bzw. abgeänderte Projekt mit der Umgestaltung des Dachstocks in eine separate Wohnung samt Balkon Grundlage der Kreditvergabe gewesen sei. Auch Letzteres wäre nicht geeignet, das vom Kläger offerierte Sanierungsprojekt als hinfällig er- scheinen zu lassen und gestützt darauf auf eine konkludent erklärte Vertragsauf- hebung durch die Parteien zu schliessen (Urk. 150 S. 25 ff.).

- 28 - In diesem Zusammenhang prüfte die Vorinstanz im Weiteren, ob die Vertragsbe- ziehung der Parteien vom 14. April 2016 durch den Abschluss eines neuen Werk- vertrages mit anderem Inhalt aufgelöst worden sei. Diesbezüglich sei vom Kläger geltend gemacht worden, Architekt E._____ habe mit ihm im Namen der Beklag- ten mündlich einen neuen Werkvertrag geschlossen und ihn mit der Ausführung der von ihm offerierten Sanierungsarbeiten in Regie beauftragt. Dafür sei der Klä- ger beweispflichtig. Nach Würdigung verschiedener vom Kläger offerierter Be- weismittel ging die Vorinstanz davon aus, dass dem Kläger der Beweis eines neuen Vertragsabschlusses nicht gelinge (Urk. 150 S. 29 ff., insb. S. 32). Im Wei- teren erwog die Vorinstanz, dass selbst bei Annahme eines gelungenen Beweises nicht erstellt sei, inwiefern Architekt E._____ überhaupt berechtigt gewesen wäre, im Namen der Beklagten einen Vertrag wie den vom Kläger behaupteten abzu- schliessen: Von einer ausdrücklichen Ermächtigung zur umfassenden Bauherren- vertretung durch die Beklagte könne (namentlich) aufgrund der Zeugenaussage des Architekten E._____ nicht ausgegangen werden, und das vom Kläger in der Replik behauptete Vorliegen einer Anscheins- resp. Duldungsvollmacht sei unge- nügend behauptet worden (Urk. 150 S. 32 ff., insb. S. 34 f.). 2.1.3. In der Folge ging die Vorinstanz davon aus, dass die am 14. April 2016 un- terzeichnete Auftragsbestätigung vom 23. Februar 2016 die vertragliche Zusam- menarbeit der Parteien regle und diese als Pauschalpreisvereinbarung über den Betrag von Fr. 450'500.– zu werten sei (Urk. 150 S. 35). Die Parteien seien sich darüber einig, dass das Bauvorhaben im Frühjahr 2017 vor dessen Vollendung gestoppt worden sei. Die vom Kläger behauptete Erklärung per WhatsApp vom

31. März 2017, womit die Beklagte erklärt habe, dass er keine Arbeiten mehr aus- führen solle und er nur noch sein Werkzeug abzuholen habe, habe diese unbe- stritten gelassen. Damit liege eine Rücktrittserklärung im Sinne des Gesetzes vor. Mangels anderweitiger Behauptungen der Beklagten sei von einem Rücktritt nach Art. 377 OR auszugehen, wie dies der Unternehmer bei Anwendung des Vertrau- ensprinzips annehmen dürfe, wenn der Besteller in seiner Erklärung, den Werk- vertrag aufzulösen, nicht deutlich etwas anderes zum Ausdruck bringe. Der Rück- tritt im Sinne von Art. 377 OR bewirke die fristlose Beendigung des Werkvertra- ges, wirke aber entgegen dem Wortlaut als Kündigung ex nunc. Mit der Kündi-

- 29 - gung des Werkvertrages nach Art. 377 OR verliere der Unternehmer (wenigstens teilweise) seinen Anspruch auf den (vollen) Werklohn, der insofern (wenigstens teilweise) in einen Schadenersatzanspruch auf das positive Vertragsinteresse um- gewandelt werde, der insbesondere auch den entgangenen Gewinn umfasse. Der Unternehmer solle so gestellt werden, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre. Als Gegenleistung für die Vergütung der erbrachten Aufwendungen des Unter- nehmers habe der Besteller einen Anspruch auf Übergabe des erstellten Werktei- les. Für die konkrete Berechnung des Schadenersatzes würden zwei Methoden vertreten: Nach der positiven Berechnungsmethode (Additionsmethode) werde die geschuldete Vergütung für die bereits ausgeführten Arbeiten einschliesslich Auslagen ermittelt und sodann der Bruttogewinn hinzugerechnet, den der Unter- nehmer bei Fertigstellung des Werkes erzielt hätte. Gemäss der alternativen Ab- zugsmethode werde dagegen der vereinbarte Werklohn um die infolge der Nicht- vollendung des Werkes bewirkten Einsparungen (an Arbeit und Material) redu- ziert. Nach beiden Methoden habe der Unternehmer sich anrechnen zu lassen, was er infolge der Befreiung von seiner Leistungspflicht anderweitig erworben oder zu erwerben treuwidrig unterlassen habe. Welche der beiden Methoden un- ter dem Regime von Art. 377 OR zur Anwendung komme, sei umstritten. Das Bundesgericht habe diese Frage in BGE 96 II 192 offen gelassen bzw. beide Me- thoden angewendet und festgehalten, dass beide Methoden zum gleichen Ergeb- nis führten. Jedenfalls stehe fest, dass die Wahl der Berechnungsmethode keinen Einfluss auf die Beweislast haben könne. In jedem Fall liege es am Unternehmer, den konkreten Schaden nachzuweisen bzw. darzulegen, dass er in concreto nichts erspart habe. Der Unternehmer trage insbesondere die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast für die Aufwendungen und Auslagen (Arbeit und Material) der bisher erbrachten Leistungen, für den entgangenen Gewinn sowie – im Rahmen der Abzugsmethode – für den Gesamtumfang des vereinbarten Werklohnes und die infolge der Nichtbeendigung eingetretenen Einsparungen. Der Kläger habe sich die Geltendmachung des Erfüllungsinteresses in der Klage- begründung einstweilen vorbehalten, ohne in der Folge nochmals darauf zurück- zukommen, und mache damit im Rahmen der vorliegenden Klage ausschliesslich die Entschädigung für die bereits geleistete Arbeit inklusive Auslagen geltend.

- 30 - Wie dargelegt sei vorliegend von einer Pauschalpreisabrede der Parteien auszu- gehen. Habe der Unternehmer eine Leistung, für die eine Pauschale vereinbart worden sei, nur zum Teil ausgeführt, so schulde der Besteller vom vereinbarten Pauschalpreis einen Teilbetrag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis stehe wie der Wert der erbrachten Teilleistung zum Wert der gesamten Leistung. Der Kläger habe daher zu behaupten und zu beweisen, welche konkreten Leis- tungen er zur Erfüllung der vollen Pauschale habe erbringen müssen und welche Leistungen er bis zum Baustopp erfüllt habe. Dieser Behauptungslast sei der Klä- ger in keiner Weise nachgekommen. Bis zuletzt sei unklar geblieben, welche Ar- beiten der Kläger hätte ausführen sollen. Da damit im Dunkeln bleibe, welche Leistungen der Kläger für die Erfüllung der vollen Pauschale hätte erbringen müs- sen, könnten die erbrachten Leistungen, die darüber hinaus nicht substantiiert be- hauptet worden seien, nicht ins Verhältnis zum Wert der Gesamtleistung gesetzt werden. Da es an der ausreichenden Substantiierung der vertraglich vereinbarten Leistungen sowie der bis zum Baustopp im März 2017 erbrachten Leistungen fehle, könne dem Kläger gestützt auf den Werkvertrag der Parteien kein Werklohn zugesprochen werden (Urk. 150 S. 36 ff., insb. S. 42). Der Vollständigkeit halber sei zu erwähnen, dass man zum gleichen Schluss gelange, wenn die Kostenüber- sicht/Auftragsbestätigung vom 23. Februar 2016 nicht als Pauschalpreisabrede qualifiziert würde. Werde von einer Vergütung nach Aufwand ausgegangen, hätte der Kläger ebenfalls den von ihm getätigten Aufwand behaupten und beweisen müssen. Wie erwähnt fehle es aber diesbezüglich an einem substantiierten Vor- trag des Klägers (Urk. 150 S. 42). 2.1.4. Der Kläger machte vor Vorinstanz ferner geltend, die Beklagte habe elf von ihm gestellte Rechnungen mittels Unterschrift anerkannt, indem sie und Architekt E._____ diese unter dem Textabschnitt "Rechnung/Akontogesuch kontrolliert und zur Zahlung weitergeleitet (mit Originalrechnung mit Einzahlungsschein)." unter- zeichnet hätten; er habe jeweils dem Arbeitsfortschritt entsprechend Rechnung gestellt, worauf die Beklagte die in den Rechnungen aufgeführten Arbeiten geprüft und abgenommen sowie in der Folge den von ihm verlangten Betrag anerkannt und zur Zahlung freigegeben habe. Die Vorinstanz verwarf diese – von der Be- klagten bestrittene – Argumentation des Klägers indes, indem sie davon ausging,

- 31 - dass es sich um blosse Prüfvermerke handle. Ein Prüfvermerk, mit dem ein Ver- treter – etwa ein Architekt des Bestellers – die eingegangene Rechnung im inter- nen Verhältnis zur Bezahlung freigebe, stelle keine Anerkennung der geprüften Rechnung dar. Auch ein Prüfvermerk des Bestellers selbst habe für sich allein ge- nommen keinen Erklärungswert gegenüber dem Unternehmer, sondern manifes- tiere lediglich, dass der in Rechnung gestellte Betrag intern zur Zahlung freigege- ben sei. Dabei bleibe es sogar dann, wenn der Besteller oder dessen Vertreter die mit dem Prüfvermerk versehene Rechnung dem Unternehmer übergebe, obwohl der Unternehmer damit Kenntnis über das Ergebnis des internen Prüfvorgangs er- lange. Anders verhalte es sich nur, wenn zwischen den Parteien konkret verein- bart worden sei, dass die Mitteilung eines positiven Prüfungsbescheids den Sinn einer Anerkennung haben solle. Solches werde vom Kläger aber nicht geltend ge- macht. Die vom Kläger geschilderten Umstände könnten damit von vornherein keine Anerkennung der Schuld darstellen, weshalb beweisrechtlich nichts vorzu- kehren sei. Insbesondere könne auf die Edition der von der Beklagten unterzeich- neten Rechnungen und Zahlungsanweisungen bei der Beklagten und der D._____ AG verzichtet werden (Urk. 150 S. 42-44). 2.1.5. Schliesslich berief der Kläger sich vor der Vorinstanz auf eine Anerken- nung der Werklohnforderung durch die Beklagte aufgrund einer am 14. Februar 2017 an die D._____ AG gesandten E-Mail. Darin habe die Beklagte G._____ von der D._____ AG ersucht, dem Kläger den Betrag von CHF 100'000.– auszube- zahlen. Damit habe die Beklagte sämtliche bis zum 14. Februar 2017 an sie ge- stellten Rechnungen anerkannt und ihren bedingungslosen Zahlungswillen bezüg- lich der der E-Mail angehängten Rechnungen vom 15. November 2016, 23. No- vember 2016, 6. Dezember 2016 sowie 18. Dezember 2016 kundgetan (Urk. 150 S. 45 mit Verweis auf Urk. 2 S. 16 und Urk. 38 S. 64). Auch diese, von der Be- klagten ebenfalls bestrittene Argumentation des Klägers verwarf die Vorinstanz. Sie erwog, eine Anerkennung der Rechnung könne immer nur gegenüber dem Unternehmer, der die Forderung in Rechnung gestellt habe, erfolgen. Eine Zah- lungsfreigabe an die das Bauvorhaben finanzierende Bank bewirke keine Schuld- anerkennung, sogar dann nicht, wenn der Unternehmer von dieser Zahlungsfrei- gabe Kenntnis erhalte. Um von einer Schuldanerkennung ausgehen zu können,

- 32 - habe der Besteller gegenüber dem Unternehmer unmissverständlich zum Aus- druck zu bringen, dass er den in Rechnung gestellten Betrag schulde. Die Mittei- lung an die finanzierende Bank, dem Unternehmer einen Akontobetrag auszube- zahlen, könne damit von vornherein keine Schuldanerkennung gegenüber dem Unternehmer bewirken. Selbst der Umstand, dass die Beklagte ausführe, der Klä- ger habe sämtliche in den Rechnungen auftauchenden Arbeiten ausgeführt, än- dere daran nichts, da damit nicht zum Ausdruck gebracht werde, den in Rech- nung gestellten Forderungsbetrag – welcher überdies nicht mit dem angewiese- nen Zahlungsbetrag übereinstimme – zu schulden. Aus der E-Mail der Beklagten an die D._____ AG vom 14. Februar 2017 könne damit nicht auf eine Anerken- nung der klägerischen Werklohnforderung geschlossen werden. Beweisrechtlich sei nichts vorzukehren (Urk. 150 S. 45 f.). 2.1.6. Im Sinne einer Eventualbegründung machte der Kläger vor Vorinstanz gel- tend, die Parteien und Architekt E._____ hätten sich am 31. Januar 2017 zu einer Besprechung getroffen, anlässlich welcher der Kläger eine Kostenübersicht der per 30. Januar 2017 ausgeführten Arbeiten (ohne Materialkosten) vorgelegt habe. Daraus hätten Gesamtkosten von CHF 343'000.– resultiert – Fr. 325'600.– Kosten für bereits ausgeführte Arbeiten gemäss der Übersicht zuzüglich Fr. 17'400.– für Arbeiten in der Gartenwohnung, die versehentlich nicht eingerechnet gewesen seien, was die Parteien anlässlich der Besprechung korrigiert hätten. Die Beklagte und Architekt E._____ hätten die Übersicht kontrolliert und genehmigt. Man habe sich in der Folge darauf geeinigt, dass unter Beachtung der von der Beklagten be- reits bezahlten CHF 204'000.– und eines Rabatts von CHF 9'000.– noch ein Be- trag von CHF 130'000.– ausstehend sei und eine Akontozahlung von CHF 100'000.– sofort und unverzüglich ausgelöst werde. Architekt E._____ und die Beklagte hätten daraufhin mittels Unterschrift und unter Beilage der vier Rech- nungen vom 15. November 2016, 23. November 2016, 6. Dezember 2016 sowie

18. Dezember 2016 die Akontozahlung von CHF 100'000.– bei der D._____ AG in Auftrag gegeben. Damit habe die Beklagte explizit diese vier Rechnungen sowie die Zwischenabrechnung vom 30. Januar 2017 im Betrag von CHF 343'000.– an- erkannt. Die Beklagte selber habe in der Folge gar nochmals per E-Mail an die D._____ AG erklärt, dass die vom Architekten E._____ und ihr bereits geneh-

- 33 - migte Akontozahlung von CHF 100'000.– umgehend zu bezahlen sei und der Klä- ger alle auf der Rechnung aufgeführten Arbeiten bereits ausgeführt und geleistet habe. Damit habe die Beklagte am 14. Februar 2017 die Zwischenabrechnung vom 30. Januar 2017 und insbesondere den geschuldeten Betrag von CHF 130'000.– nochmals anerkannt. Hinzu komme der nun nicht mehr zu gewäh- rende Rabatt. Ausgehend von den anerkannten Fr. 343'000.– und unter Berück- sichtigung der bis heute bezahlten Fr. 217'200.– liege eine offene, bereits aner- kannte Schuld in der Höhe von Fr. 125'800.– vor. Hinzu kämen die offene Darle- hensforderung von Fr. 10'000.–, Materialkosten gemäss Rechnung vom 31. Okto- ber 2016 im Betrag von Fr. 29'700.– und zusätzliche Arbeiten gemäss Rechnung vom 20. März 2017 im Betrag von Fr. 4'450.–. Damit sei im Rahmen der Eventual- begründung ein Betrag von Fr. 169'950.– ohne Weiteres ausgewiesen. Unter Ein- schluss eines Betrags für die Mehrwertsteuer machte der Kläger im Rahmen der Eventualbegründung ebenfalls eine Forderung von Fr. 185'125.– geltend, die er, falls seiner Darstellung nicht (vollumfänglich) gefolgt werde, auch mit einer Forde- rung von mindestens Fr. 41'735.– für weitere von ihm und seinen Hilfspersonen ausgeführte Arbeiten ab dem 1. Februar 2017 begründete (Urk. 150 S. 46 ff.). Auch diese Darstellung bestritt die Beklagte (Urk. 150 S. 48 f.). Die Vorinstanz folgte auch der eventualiter vorgebrachten Begründung des Klägers nicht. Sie er- wog, der Kläger erachte es zunächst als ausgewiesen, dass sich die Parteien im Sinne einer Abrechnungsvereinbarung pauschal auf eine von der Beklagten aner- kannte ausstehende Werklohnforderung von Fr. 130'000.– geeinigt hätten, er da- von aber in der Folge wieder abweiche und von einer Anerkennung einer Werk- lohnforderung für geleistete Arbeit von Fr. 343'000.– ausgehe, woraus unter Ab- zug der unbestrittenermassen bezahlten Fr. 217'200.– eine anerkannte Schuld von Fr. 125'800.– resultiere. Hierzu addiere er die Darlehensforderung von Fr. 10'000.–, womit (seines Erachtens) eine Schuldanerkennung über Fr. 135'800.– vorliege. Bezüglich der weiteren Forderungen (Fr. 29'700.– für Material, mindes- tens Fr. 46'185.– [Fr. 41'735.– zuzüglich Fr. 4'450.–] für nach dem 31. Januar 2017 ausgeführte Arbeiten, mindestens Fr. 30'172.– für Mehrwertsteuern) scheine der Kläger nicht von einer Anerkennung auszugehen. Der Kläger weiche, indem er davon ausgehe, dass der Beklagten unter den vorliegenden Umständen kein

- 34 - Rabatt mehr gewährt werden könne, selber von der (von ihm behaupteten) Ab- rechnungsvereinbarung ab. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger eine Werklohnforderung von Fr. 130'000.– zufolge Anerkennung im Rahmen einer Abrechnungsvereinbarung geltend machen wolle. Er scheine von einer Anerkennung einer Werklohnforderung für bis zum 30. Januar 2017 ausgeführte Arbeiten von Fr. 343'000.– auszugehen. Diese leite er daraus ab, dass die Beklagte und Architekt E._____ die Zwischenabrechnung vom 30. Ja- nuar 2017 am 31. Januar bzw. 3. Februar 2017 kontrolliert und genehmigt und im Anschluss daran eine Akontozahlung von Fr. 100'000.– an die D._____ AG in Auftrag gegeben hätten. In der Folge habe (gemäss Darstellung des Klägers) die Beklagte die Zwischenabrechnung mit E-Mail vom 14. Februar 2017 an die D._____ AG, worin sie um Ausführung der Akontozahlung von Fr. 100'000.– er- sucht habe, nochmals anerkannt. In der Folge erwog die Vorinstanz, dass keine Anzeichen für das Vorliegen einer Vollmacht des Architekten E._____ zur Aner- kennung im obgenannten Sinne vorlägen, weshalb von einer Anerkennung der Unternehmerzwischenabrechnung durch ihn von vornherein nicht ausgegangen werden könne (Urk. 150 S. 51 ff.). Ferner gelinge dem Kläger der Nachweis der Anerkennung einer Werklohnforderung für bis zum 30. Januar 2017 geleistete Ar- beiten im Betrag von Fr. 343'000.– durch die Beklagte nicht (Urk. 150 S. 53 ff.). Sodann sei aufgrund dessen, dass davon auszugehen sei, dass die Parteien mit Auftragsbestätigung vom 14. April 2016 eine Pauschalpreisabrede getroffen hät- ten, die vom Kläger geltend gemachte Entschädigung für Materialkosten im Be- trag von Fr. 9'700.– (recte: Fr. 29'700.–) nicht ausgewiesen (Urk. 150 S. 55 f.). Gleiches gelte mit Bezug auf die Forderungen von Fr. 4'450.– und Fr. 41'735.– (Urk. 150 S. 56). Die eventualiter geforderte Mehrwertsteuer sei aufgrund der Pauschalpreisabrede ebenfalls nicht ausgewiesen (Urk. 150 S. 56 f.), und eine all- fällige Anerkennung einer Darlehensforderung sei nicht im vorliegenden Verfah- ren zu beurteilen (Urk. 150 S. 55). 2.1.7. Subeventualiter verlangte der Kläger erstinstanzlich eine Expertise zur Werklohnforderung aufgrund der von ihm und seinen Hilfspersonen bzw. Subun- ternehmern geleisteten Stunden samt dem verbauten Material (Urk. 150 S. 57 mit Verweis auf Urk. 38 S. 94-110), was die Beklagte ablehnte (Urk. 150 S. 57 f.). Die

- 35 - Vorinstanz verwarf auch die Subeventualbegründung des Klägers und erwog, diese scheitere bereits daran, dass der effektive Wert der Arbeit des Klägers an- gesichts der Pauschalpreisabrede nicht von Belang sei. Der effektive Wert der ausgeführten Arbeit sei nur dann relevant, wenn eine Vergütung nach Aufwand vereinbart worden sei. Bei einer Pauschalpreisabrede sei demgegenüber ent- scheidend, welche Leistungen gemäss Werkvertrag geschuldet gewesen und in welchem Umfang diese Leistungen erfüllt worden seien. Dazu habe der Kläger keine substantiierten Behauptungen aufgestellt. Die Abnahme eines Beweises würde indes eine ausreichend substantiierte Tatsachenbehauptung voraussetzen (Urk. 150 S. 58). 2.2.1. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten, dass die Parteien sich einig seien, dass die Beklagte ihn mit der von den Parteien am 14. April 2016 unterzeichneten Kostenübersicht/Auftragsbestätigung vom

23. Februar 2016 zur Ausführung von Bauarbeiten beauftragt habe (Urk. 149 S. 31 mit Verweis auf Urk. 150 S. 15 Rz. 36). Dabei bezog die Vorinstanz sich auf Urk. 4/2 (vgl. Urk. 150 S. 15, 1. Absatz). Der Kläger ist demgegenüber der An- sicht, dass die Beklagte sich auf Urk. 22/1 als Vertragsgrundlage berufen habe (Urk. 149 a.a.O.). Die vom Kläger vorgebrachte Kritik zur Frage, was gemäss der Beklagten die vertragliche Grundlage war, erweist sich ohne Weiteres als unbe- rechtigt. An der vom Kläger angeführten Stelle in der Klageantwortschrift (Urk. 21 S. 4 Rz. 8) offerierte die Beklagte nicht Urk. 22/1, sondern das vom Kläger als Urk. 4/2 eingereichte Dokument zum Beweis ("kl. Beilage 2"). Dass Urk. 4/2 von der Beklagten grundsätzlich als vertragliche Grundlage betrachtet wird, ergibt sich im Übrigen auch aus ihrer persönlichen Befragung (Prot. I S. 92). Allerdings machte die Beklagte geltend, der Vorbehalt gemäss zweitletzter Seite des vom Kläger eingereichten Dokuments sei in der von ihr unterzeichneten Urkunde nicht enthalten gewesen (Urk. 21 S. 4 ff.). Auf die divergierenden Parteidarstellungen bezüglich dieses Vorbehalts wies die Vorinstanz in der vom Kläger beanstandeten Erwägung hin, und zwar einerseits im letzten Satz von Urk. 150 S. 15 E. 2.1. und andererseits namentlich auch durch den darin enthaltenen Verweis auf Urk. 2 S. 7 und Urk. 38 S. 12 ff. und S. 33 ff.. Sie hatte die diesbezügliche Diskrepanz in den Parteidarstellungen aber auch schon in Urk. 150 S. 11 ff. dargelegt. Zudem wird

- 36 - im vorinstanzlichen Urteil eingehend auf die Frage eingegangen, ob der Vorbehalt Vertragsbestandteil wurde oder nicht (Urk. 150 S. 16 ff.). Die vom Kläger in der Berufungsschrift angeführten Aussagen der Beklagten im Zusammenhang mit dem erwähnten Vorbehalt anlässlich der Beweisverhandlung vom 30. Juni 2021 (vgl. Urk. 149 S. 31 Rz. 36, 2. und 3. Absatz, und S. 32, 6. Ab- satz) sind ohne Weiteres dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte – ihrer Position im Verfahren entsprechend – das am 14. April 2016 unterschriebene Do- kument ohne Vorbehalt meinte. Dass sie erst bemerkte, dass die ihr vom Vorsit- zenden vorgehaltene Urk. 4/2 den umstrittenen Vorbehalt enthielt, nachdem sie von diesem darauf angesprochen worden war, und daraufhin ihre Aussage modifi- zierte (Prot. I S. 92 f.), ändert daran nichts; offensichtlich hatte die Beklagte nicht realisiert, dass die ihr vorgehaltene Urk. 4/2 den Vorbehalt enthielt. Angesichts dessen, dass das fragliche Dokument 23 Seiten umfasst und die Beklagte es zwar vorgehalten bekam, sich aus dem Vorhalt des Vorsitzenden betreffend zweitletzte Seite aber ergibt, dass sie diese Seite nicht angeschaut hatte, ist dies nicht weiter auffällig. Die Vorinstanz hat vor dem aufgezeigten Hintergrund entge- gen den Ausführungen des Klägers (Urk. 149 S. 31) zutreffend festgehalten, dass die Beklagte im Sinne ihres Standpunktes aussagte (vgl. Urk. 21 S. 4 ff. und Urk. 57 S. 7 f.). Ferner ist festzuhalten, dass die Frage, ob die Beklagte aner- kannte, dass Urk. 4/2 den Vorbehalt enthält (vgl. dazu den Kläger in Urk. 160 S. 8) – was angesichts der vorletzten Seite dieses Dokuments nicht ernsthaft in Frage gestellt werden kann –, irrelevant ist. Relevant ist in diesem Zusammen- hang, ob das von der Beklagten am 14. April 2016 unterschriebene Dokument diesen enthielt, was sie bestreitet, und dies hat die Vorinstanz nach Würdigung der Parteibehauptungen und weiterer Beweismittel zu Recht verneint (Urk. 150 S. 20-22). In diesem Zusammenhang moniert der Kläger, dass seine Lebenspartnerin, H._____, nicht zum Vorbehalt einvernommen worden und von der Vorinstanz nicht begründet worden sei, weshalb auf die Einvernahme verzichtet worden sei (Urk. 149 S. 31). Er macht indessen namentlich nicht geltend, dass H._____ an der Besprechung ca. am 14. April 2016 im Volkshaus, als er gemäss seiner Dar-

- 37 - stellung den Vorbehalt mündlich mit der Beklagten besprochen und ihn ihr in schriftlicher Form übergeben habe (Urk. 150 S. 20), zugegen gewesen sei, und davon ist auch nicht auszugehen. H._____ könnte somit insoweit ohnehin höchs- tens vom Hörensagen berichten, indem sie wiedergeben würde, was der Kläger ihr zu diesem Thema vermittelt hätte. Dies taugt nicht als selbständiger Beweis (BGer 4A_279/2020 vom 23. Februar 2021, E. 6.8.) und könnte auch nicht be- weisbildend sein, weil der Kläger zum Thema persönlich befragt wurde. Dass H._____ aussagen könnte, sie habe den schriftlichen Vorbehalt, wie er in Urk. 4/2 enthalten ist, vor dem 14. April 2016 mit dem Computer erstellt (vgl. dazu die Be- nennung von H._____ als Zeugin in Urk. 38 S. 17 Rz. 21), wäre für das Verfahren unerheblich, denn damit wäre nicht nachgewiesen, dass er der Beklagten vor dem oder am 14. April 2016 zur Kenntnis gelangte. Die Vorinstanz hat daher zu Recht auf die Einvernahme von H._____ verzichtet, wenngleich es angezeigt gewesen wäre, den Grund dafür anzugeben. Daraus kann der Kläger allerdings nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar ist der Anspruch auf rechtliches Gehör eine for- melle Verfassungsgarantie, deren Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt, und zwar unabhängig von den Erfolgsaussich- ten des Rechtsmittels. Ihm kommt jedoch kein Selbstzweck zu. Vielmehr stellt er ein Mittel dar um zu verhindern, dass ein Gerichtsverfahren zu einem fehlerhaften Urteil führt, weil das Recht der Parteien auf Teilnahme am Verfahren, insbeson- dere an der Beweisaufnahme, verletzt wird. Wenn nicht ersichtlich ist, welchen Einfluss die Verletzung des rechtlichen Gehörs auf das Verfahren hatte, besteht kein Anlass, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1 m.w.H.; BGer 5A_120/2019 vom 21. August 2019, E. 2.3 m.w.H.). Letzteres ist vorliegend der Fall. Der Kläger ist ferner der Ansicht, die von ihm in der Berufungsschrift angeführte Aussage des Architekten E._____, dessen erste Aufgabe sei die Erstellung einer Kostenübersicht über die zu erledigenden Arbeiten gewesen, wobei klarerweise auch über die Vergütung gesprochen worden sei und es geheissen habe, diesbe- züglich bestünden keine Probleme, die Parteien würden dies zusammen regeln, würde auf den genannten Vorbehalt hindeuten (Urk. 149 S. 32 mit Verweis auf Prot. I S. 129). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Nur schon vor

- 38 - dem Hintergrund, dass der Kläger selber behauptete, es sei zu Projektänderun- gen resp. zu zahlreichen Sonder- und Zusatzwünschen der Beklagten gekom- men, die zu Mehrkosten geführt hätten (vgl. dazu Urk. 150 S. 26 ff.), ist nicht er- sichtlich, was die Aussage E._____s, die Parteien würden die Vergütung zusam- men regeln, mit dem vom Kläger geltend gemachten Vorbehalt zu tun hat. Abge- sehen davon macht der Kläger nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, dass er den Architekten E._____ zu diesem Thema als Zeugen offeriert hätte. Unter diesen Umständen bleibt es dabei, dass die Parteien mit der Auftragsbestä- tigung vom 14. April 2016 einen Werkvertrag zur Ausführung der in der Kosten- übersicht aufgeführten Bauarbeiten zu einem Pauschalpreis von Fr. 450'500.– schlossen (vgl. Urk. 150 S. 22 und vorne unter E. IV.2.1.1. ff.). 2.2.2. Ferner moniert der Kläger, dass die einzelnen, über die vereinbarte Pau- schale hinausgehenden Arbeiten von ihm dargelegt worden seien, was die Vorin- stanz nur rudimentär und unzutreffend gewürdigt habe (Urk. 149 S. 29). Aus sei- ner Bezugnahme auf Ziffer IV.B.3.5.2. f. des vorinstanzlichen Urteils ergibt sich, dass er sich dabei auf die Erwägung der Vorinstanz bezieht, dass der Kläger nicht dargelegt habe, inwiefern sich die vorgenommene Renovation der Garten- und der Obergeschosswohnung von seinem Projekt der sanften Renovation unter- scheide und er ebenso wenig erläutert habe, inwiefern die Erstellung einer eigen- ständigen Wohnung im Dachgeschoss mit der von ihm offerierten Renovation desselben in Konkurrenz stehe (Urk. 150 S. 27). Damit und mit den weiteren Er- wägungen der Vorinstanz zu diesem Thema setzt er sich indes nicht auseinander. Insbesondere legt er nicht dar, weshalb die Vorinstanz aus der Auflistung von Ar- beiten, die in seinem alten Projekt nicht enthalten gewesen seien, sondern nur im neuen (Urk. 149 S. 29 mit Verweis auf Urk. 38 S. 18 ff. Rz. 23), hätte schliessen müssen, dass es sich nunmehr um ein grundlegend neues Projekt des Architek- ten E._____ gehandelt habe, welches mit der von ihm offerierten Renovation in Konkurrenz gestanden sei. Der Kläger genügt daher insoweit seinen Rügeoblie- genheiten nicht (dazu vorne unter E. II.2.1.), weshalb auf seine diesbezügliche Kritik nicht weiter einzugehen ist.

- 39 - Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Klage betreffend Werklohn gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung gemäss den Erwägungen der Vorinstanz ab- zuweisen war, da es an der ausreichenden Substantiierung der vertraglich verein- barten Leistungen sowie der bis zum Baustopp im März 2017 erbrachten Leistun- gen fehle und sie auch abzuweisen gewesen wäre, wenn nicht von einer Pau- schalpreisabrede auszugehen wäre, und zwar weil es hinsichtlich des getätigten Aufwands des Klägers an einem substantiierten Parteivortrag seinerseits mangle (Urk. 150 S. 42 und S. 58 f.). Damit setzt der Kläger sich in der Berufungsschrift nicht auseinander. Unter den gegebenen Umständen kann der Berufung mit Be- zug auf eine sich auf vertragliche Vereinbarungen stützende Werklohnforderung kein Erfolg beschieden sein. 2.2.3. Mit Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage der Anerkennung der Werklohnforderung durch die Beklagte mit Mailnachricht vom 14. Februar 2017 macht der Kläger geltend, dass die Vorinstanz dies zu Unrecht verneint habe. In diesem Zusammenhang beruft er sich auf BGer 4C.422/1999 vom

17. Oktober 2000, E. 4b, wo das Bundesgericht die Formulierung "Nach Abzug Ih- rer Rechnung 40002092 in Höhe von SFR 93.045,00 verbleibt ein Zahlbetrag in Höhe von Sfr. 56.995,00" als Schuldanerkennung qualifiziert habe (Urk. 149 S. 13), BGer 4A_8/2020 vom 9. April 2020 und BGE 136 III 627 E. 2. Mit seinen Ausführungen stellt der Kläger indes lediglich seine eigene Sicht der Dinge dar, ohne auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen. Insbesondere erklärt er nicht, aus welchem Grund die Vorinstanz (seines Erach- tens) zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Erklärung der Beklagten nicht ihn als Adressaten hatte, sondern die finanzierende Bank, und überdies (lediglich) eine Mitteilung an diese darstelle, dem Kläger einen Akontobetrag auszuzahlen, womit von vornherein keine Schuldanerkennung gegenüber dem Unternehmer bewirkt werden könne (Urk. 150 S. 45 f.). Vielmehr erklärt er in diesem Zusam- menhang einzig, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte die Mail-Nachricht vom 14. Februar 2017 ihm hätte zustellen sollen, wenn sie nicht mit dieser Mittei- lung eine abstrakte Schuldanerkennung hätte abgeben wollen; mithin habe die Beklagte vorliegend den Anerkennungswillen durch die Zustellung an ihn gehabt

- 40 - (Urk. 149 S. 15). Das stellt keine rechtsgenügende Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz dar. Eine solche hätte sich im vorliegenden Fall noch umso mehr aufgedrängt, weil bei allen drei vom Kläger zitierten Bundesgerichts- entscheiden die Erklärung des (behaupteten) Schuldners gegenüber dem (be- haupteten) Gläubiger erfolgte, während vorliegend die Erklärung der Beklagten nach Ansicht der Vorinstanz gerade nicht gegenüber dem Kläger kundgetan wurde, sondern gegenüber der finanzierenden Bank resp. der D._____ AG; dar- aus zog die Vorinstanz den Schluss, dass a priori keine Schuldanerkennung vor- liege, selbst wenn der Unternehmer – vorliegend der Kläger – von der Zahlungs- freigabe Kenntnis erhalte (Urk. 150 S. 45 f.). Im Übrigen ist die Sichtweise der Vorinstanz auch nicht zu beanstanden. Dass nicht der Kläger Adressat des In- halts der ersten der beiden von der Beklagten versandten E-Mails vom 14. Fe- bruar 2017 war, sondern G._____ von der D._____ AG, wird vom Kläger – zu Recht – nicht in Abrede gestellt. Ebenso wenig stellt er in Frage, dass mit dem In- halt dieser E-Mail an G._____ von der D._____ AG vom 14. Februar 2017 eine Akontozahlung ausgelöst werden sollte – soweit er dies in seiner Stellungnahme zur Berufungsantwort noch tun möchte, ist er damit verspätet und nicht zu hören (vgl. Urk. 160 S. 5 Rz. 13 und vorne unter E. II.2.3.). Er möchte aber daraus, dass er die E-Mail an G._____ von der D._____ AG – "fast gleiche Zeit" – von der Be- klagten mit einer zweiten E-Mail (kommentarlos) weitergeleitet erhielt, eine Erklä- rung an ihn im Sinne einer Schuldanerkennung ableiten (Urk. 149 S. 19 und S. 23; vgl. dazu auch Urk. 149 S. 21). Diese Argumentation geht fehl, denn die Wei- terleitung ändert nichts daran, dass G._____ von der D._____ AG Adressat des Mail-Inhalts war. Daran ändert sich auch unter Anwendung des Vertrauensprin- zips, das vom Kläger in seiner Stellungnahme zur Berufungsantwortschrift ange- sprochen wird (Urk. 160 S. 5 Rz. 12), nichts, denn nach dem Wortlaut und Zu- sammenhang und den gesamten Umständen durfte und musste der Kläger die Weiterleitung einzig im Sinne einer Orientierung über die E-Mail an G._____ von der D._____ AG verstehen. Damit ist auch der Argumentation des Klägers in der Klageschrift, die Beklagte habe ihm gegenüber mit der E-Mail hinsichtlich der Rechnungen vom 15. und 23. November 2016, 6. Dezember 2016 und 18. De- zember 2017 im Gesamtbetrag von Fr. 122'475.– ausdrücklich bestätigt, dass alle

- 41 - aufgeführten Arbeiten mängelfrei ausgeführt worden seien, auf die er sich in der Berufungsschrift beruft (Urk. 149 S. 22 mit Verweis auf Urk. 2 S. 17 Rz. 20), die Grundlage entzogen, weshalb Weiterungen dazu unterbleiben können. Da die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob die E-Mail vom 14. Februar 2017 eine Schuldanerkennung beinhalte, vor dem vorstehend aufgezeig- ten Hintergrund zu Recht festhielt, es sei beweisrechtlich nichts vorzukehren (Urk. 150 S. 46), gehen ferner die Ausführungen des Klägers zur Umkehr der Beweis- last (Urk. 149 S. 14), zur Beweisofferte der Beklagten zur behaupteten Schuld- anerkennung (Urk. 149 S. 16) und zu übersetzten Anforderungen an das Beweis- mass in diesem Zusammenhang (insb. Urk. 149 S. 23) fehl. Vor dem aufgezeig- ten Hintergrund ist zudem darauf hinzuweisen, dass die vom Kläger angespro- chene Aussage von Architekt E._____ (Urk. 149 S. 16 Rz. 18, letzter Absatz, mit Verweis auf Urk. 150 S. 46) von der Vorinstanz lediglich im Sinne eines "obiter dictum" erwähnt wurde. Weiter kann unter den gegebenen Umständen eine Aus- einandersetzung mit den klägerischen Ausführungen zur abstrakten und kausalen Natur von Schuldanerkennungen (Urk. 149 S. 13 ff.) unterbleiben. Damit bleibt es dabei, dass die E-Mail vom 14. Februar 2017 nicht als Schuldanerkennung zu qualifizieren ist und der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. 2.2.4. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegan- gen, dass Architekt E._____ nicht mit Anerkennungskompetenz für die Beklagte ausgestattet, sondern lediglich zur Rechnungskontrolle und -weiterleitung befugt gewesen sei (Urk. 149 S. 16 mit Verweis auf Urk. 150 S. 34; Urk. 149 S. 22). Viel- mehr habe Architekt E._____ anlässlich seiner Zeugeneinvernahme seiner (des Klägers) Ansicht nach auch geäussert, dass er befugt gewesen sei, Rechnungen zu genehmigen (Urk. 149 S. 16). Diese Ausführungen beziehen sich auf die vom Kläger vor Vorinstanz aufgestellte Behauptung, die Beklagte und Architekt E._____ hätten elf von ihm gestellte Rechnungen unterschriftlich anerkannt (vgl. dazu Urk. 150 S. 42 ff.). Die Vorinstanz machte die Ausführungen, auf die der Kläger sich bezieht, im Zu- sammenhang mit den Erwägungen zur Frage, ob Architekt E._____ im Namen der Beklagten mit dem Kläger einen Werkvertrag abgeschlossen habe (Urk. 150

- 42 - S. 32 ff.). Die klägerische Argumentation zielt darauf ab, dass Architekt E._____ befugt gewesen sein soll, die Rechnungen und Arbeiten des Klägers zu genehmi- gen, zu anerkennen und sodann die Zahlung in Auftrag zu geben (Urk. 149 S. 17 und S. 19). Wie es sich damit verhält, kann – wie dies auch die Vorinstanz im vor- liegenden Zusammenhang getan hat (Urk. 150 S. 44) – offengelassen werden. Die Vorinstanz stellte nämlich im vorliegenden Zusammenhang darauf ab, dass es sich beim Vermerk "Rechnung/Akontogesuch kontrolliert und zur Zahlung wei- tergeleitet […]", der auf den fraglichen Rechnungen des Klägers angebracht ist und unter dem Architekt E._____ sowie die Beklagte jeweils ihre Unterschrift an- brachten, um einen Prüfvermerk handelt, mit dem die Rechnungen im internen Verhältnis zur Zahlung freigegeben wurden. Nach Ansicht der Vorinstanz hat ein solcher Prüfvermerk keinen Erklärungswert gegenüber dem Unternehmer und stellt er keine Anerkennung der geprüften Rechnung dar, und zwar selbst dann nicht, wenn der Besteller oder dessen Vertreter die mit dem Prüfvermerk verse- hene Rechnung dem Unternehmer übergibt. Anders verhalte es sich nur, wenn zwischen den Parteien konkret vereinbart worden sei, dass die Mitteilung eines positiven Prüfungsbescheids den Sinn einer Anerkennung habe solle, was vom Kläger aber nicht geltend gemacht werde (Urk. 150 S. 44 unter Verweis auf Gauch, Der Werkvertrag, 6. Auflage, 2019, Rz. 1266). Der Kläger führt in der Be- rufungsschrift aus, der entsprechenden Erwägung der Vorinstanz könne nicht ge- folgt werden resp. diese sei falsch; es hätte das Gegenteil festgehalten werden müssen – er habe unzählige Male angeführt, dass die Genehmigung der Rech- nungen gerade den Sinn einer Anerkennung gehabt habe und die Prüfbescheide seitens der Beklagten sowie seitens des Architekten E._____ je separat diesen Sinn gehabt hätten (Urk. 149 S. 21). Er legt aber nicht dar, dass und wo er entge- gen den Erwägungen der Vorinstanz im erstinstanzlichen Verfahren dargetan habe, zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass die Mitteilung eines po- sitiven Prüfbescheids den Sinn einer Anerkennung habe. Behauptungen zu einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien sind ferner auch den vom Kläger im vorliegenden Zusammenhang in der Berufungsschrift angeführten Stellen in sei- ner Klagebegründung (Urk. 2 S. 27 Rz. 35, S. 28 Rz. 36, S. 37 Rz. 43 und S. 38 Rz. 44; vgl. Urk. 149 S. 20 f. Rz. 24) nicht zu entnehmen. Damit hat es dabei zu

- 43 - bleiben, dass es sich um Prüfvermerke im internen Verhältnis ohne Erklärungs- wert gegenüber dem Kläger handelt und ist insoweit unerheblich, ob Architekt E._____ die Befugnis hatte, Rechnungen zu genehmigen. Vor diesem Hinter- grund kann ferner die vom Kläger beantragte nochmalige Befragung des Architek- ten E._____ (Urk. 149 S. 19) unterbleiben. Ebenfalls nicht weiter einzugehen ist unter den gegebenen Umständen auf die Frage, ob die Aussagen von Architekt E._____ im Rahmen seiner Zeugenaussage vor Vorinstanz korrekt protokolliert wurden (Urk. 149 S. 16; zur Protokollberichtigung vgl. im Übrigen die Ausführun- gen unter E. III.1.1. f.). 2.2.5. Mit Bezug auf seine erstinstanzlich vorgebrachte Eventualbegründung macht der Kläger in der Berufungsschrift geltend, dass die Vorinstanz gestützt auf die Mail-Nachricht vom 14. Februar 2017 zufolge Anerkennung einer Werklohnfor- derung zumindest hätte festhalten müssen, dass ein Anspruch von mindestens Fr. 100'000.– bestehe (Urk. 149 S. 24 i.V.m. S. 23) resp. dass die Parteien sich auf eine Pauschalzahlung von mindestens Fr. 100'000.– geeinigt hätten (Urk. 149 S. 24). Die Eventualbegründung des Klägers basiert indes nach dessen Argumen- tation in der Berufungsbegründung auf der genannten E-Mail resp. darauf, dass die Beklagte damit eine Schuld anerkannt habe (Urk. 149 S. 24: "… da der Kläger ebenfalls im Eventualstandpunkt […] angeführt hatte, dass aufgrund der Zwische- nabrechnung des Architekten E._____s eine Pauschalzahlung von mindestens Fr. 130'000.00 durch die E-Mailnachricht vom 14. Februar 2017 gegenüber der D._____ AG bzw. gegenüber dem Kläger anerkannt worden ist…"). Dass mit der Mail-Nachricht vom 14. Februar 2017 eine Schuldanerkennung gegenüber dem Kläger erfolgt wäre, wurde unter E. IV.2.2.3. widerlegt. Auch die vom Kläger in diesem Zusammenhang vorgebrachten Ergänzung, zudem habe der Architekt auch diese Zahlung in Auftrag gegeben (Urk. 149 S. 24 a.E.), verfängt nicht, denn Zahlungsanweisungen an die finanzierende Bank – resp. hier an die D._____ AG

– stellen nach dem unter E. IV.2.3.3. Dargelegten keine Schuldanerkennung ge- genüber dem Kläger dar (so ebenso die Vorinstanz in Urk. 150 S. 53). Damit ist auch der Argumentation des Klägers betreffend Zahlungskontrolle mit der Zah- lungsliste Nr. 14 des Architekten E._____ (Urk. 149 S. 26 Rz. 30) die Grundlage entzogen. Was die klägerische Argumentation angeht, die Vorinstanz hätte im

- 44 - Rahmen einer zutreffenden Beweiswürdigung ohne Weiteres festhalten müssen, dass die vorliegenden Unterlagen in Zusammenhang mit den Aussagen des Par- teien einzig den logischen Schluss zuliessen, dass die Beklagte anfangs noch nicht mit der Abrechnung und einer Vereinbarung über eine Pauschalzahlung von Fr. 130'000.– scheinbar einverstanden gewesen sei, sie sich in der Folge aber mit einer Vereinbarung zu einem Pauschalbetrag bzw. einer Pauschalzahlung im Rahmen einer Schuldanerkennung über den Betrag von Fr. 100'000.– habe ein- verstanden erklären können (Urk. 149 S. 25), legt der Kläger nicht dar, dass resp. wo Entsprechendes bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht worden wäre. Mit einem pauschalen Verweis auf Urk. 125 wird den Rügeobliegenheiten nicht Genüge getan, und der konkrete Verweis auf Urk. 125 S. 2 führt nicht weiter, weil auf der entsprechenden Seite, soweit im vorliegenden Zusammenhang rele- vant, lediglich der Hinweis auf die "… beiden schriftlich vorhandenen Schuldaner- kennungen der Beklagten über einen Betrag von mindestens Fr. 100'000.– …" so- wie die "…Einigung der Parteien über einen Betrag von Fr. 130'000.– von Ende Januar 2017…" erfolgte (Urk. 125 S. 2 Rz. 5 a.E.). Ebenso wenig wird dargetan, dass es sich um ein zulässiges Novum handle. Damit kann die Frage, inwieweit diese Ausführungen des Klägers anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. De- zember 2020 angesichts des grundsätzlich nach zweifachem Schriftenwechsel eingetretenen Aktenschlusses (vgl. dazu die Vorinstanz in Urk. 150 S. 10) beacht- lich sind, offenbleiben. Was schliesslich die in diesem Zusammenhang vorge- brachte Rüge angeht, die Schlussfolgerungen der Vorinstanz in Urk. 150 S. 51 Ziff. IV.C.5.2.1. seien falsch (Urk. 149 S. 25 Rz. 29 a.E.), fehlt es an einer rechts- genügenden Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 150 S. 50-55) resp. genügt der Kläger seinen Rügeobliegenheiten (dazu vorne unter E. II.2.1.) nicht. Im Ergebnis lässt sich auch aus diesen Argumenten nichts zu- gunsten des Klägers ableiten.

3. Herausgabebegehren Spitz-/Bohrhammer 3.1. Der Kläger verlangte zudem vor Vorinstanz von der Beklagten die Heraus- gabe eines Spitz-/Bohrhammers der Marke Hilti im Wert von Fr. 2'000.–, der sich

- 45 - jedenfalls am 31. März 2017, als die Beklagte ihm keinen Zutritt mehr zur Liegen- schaft gewährt habe, dort befunden habe. Die Beklagte bestritt, dass sich diese Maschine in ihrem Besitz befinde (Urk. 150 S. 60). Die Vorinstanz wies die Klage in diesem Punkt ab, weil der Kläger nicht den Nachweis erbracht habe, dass der Spitz-/Bohrhammer sich im Besitz der Beklagten befinde (Urk. 150 S. 61 f.). 3.2. Der Kläger ist zusammengefasst der Ansicht, dass die Vorinstanz aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Zeugen I._____ und J._____, aufgrund seiner eigenen Aussagen sowie aufgrund des unbestrittenen Eigentums des Klä- gers (zumindest) Besitz der Beklagten am Spitz-/Bohrhammer hätte annehmen und dessen Herausgabe an ihn hätte anordnen müssen (Urk. 149 S. 28). Soweit der Kläger davon ausgeht, dass die Vorinstanz angenommen habe, dass die Be- klagte sein Eigentum am fraglichen Gerät bestreite (Urk. 149 S. 27 Rz. 32, 2. Ab- satz), unterliegt er offensichtlich einem Irrtum. Die Vorinstanz hielt fest, es scheine unbestritten zu sein, dass dieses in seinem Eigentum stehe. Allerdings stelle die Beklagte in Abrede, dass es sich in ihrem Besitz befinde (Urk. 150 S. 60 f.). 3.3. Für eine Gutheissung des diesbezüglichen klägerischen Begehrens müsste der Spitz-/Bohrhammer der Marke Hilti nach wie vor im Besitz der Beklagten sein. Mit der vom Kläger in der Berufungsschrift angeführten Zeugenaussage I._____ ist dies, wie die Vorinstanz zutreffend erwog, nicht erstellt. Gemäss dessen Aus- sagen war der Spitz-/Bohrhammer bei der Liegenschaft der Beklagten im Einsatz und sah er die fragliche Maschine ein paar Wochen nach dem Baustopp bei der Beklagten, als er Gegenstände habe abholen wollen. Diese habe die fragliche Maschine und andere Gegenstände wieder in ihr Haus genommen und abge- schlossen (Prot. I S. 110 f.). Diese Aussage steht in Einklang mit der Aussage des Klägers (Prot. I S. 70). Der Baustopp erfolgte im März 2017. Somit ist die Aus- sage des Zeugen I._____ so zu verstehen, dass der Spitz-/Bohrhammer sich ein paar Wochen nach März 2017 noch bei der Beklagten befunden habe. Was an- schliessend mit der Maschine geschah, ist auch mit der Aussage des Zeugen I._____ und ebenso mit der Aussage des Zeugen J._____ (Prot. I S. 117 ff., insb. S. 120) sowie mit den Aussagen der Parteien (Prot. I S. 70 f.; Prot. I S. 91 f.) of- fen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte auf die

- 46 - Frage, ob sie der Meinung sei, dass kein Spitz-/Bohrhammer der Marke Hilti mehr in ihrem Besitz sei, entgegen der Behauptung des Klägers nicht anführte, sie könnte etwas übersehen haben (so der Kläger in Urk. 149 S. 28), sondern sie müsste etwas übersehen haben. Diese beiden Wendungen können im Kontext der gesamten Aussagen der Beklagten zu diesem Thema nicht gleichgesetzt wer- den, zumal diese ferner erklärte, sie habe ihr Haus wirklich "durchpflügt" und drei Geräte – einen Betonmischer, einen Kärcher und eine Kiste, welche mit 'Milwau- kee' angeschrieben sei – in ihrem Besitz; andere Geräte habe sie nicht. Zudem führte sie aus, dass zwischenzeitlich jemand vorbeigekommen sei und Sachen aus der Liegenschaft abgeholt habe, wobei sie nicht wisse, was damals mitge- nommen worden sei, weil sie zu diesem Zeitpunkt nicht zuhause gewesen sei (Prot. I S. 91 f.). Dass in einem späteren Zeitpunkt Gegenstände abgeholt wur- den, sagte auch der Kläger aus (Prot. I S. 70). 3.4. Für die Gutheissung des Herausgabebegehrens genügt aber nach dem Dar- gelegten ohnehin selbst eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Spitz-/Bohr- hammer sich nach wie vor im Besitz der Beklagten befindet, nicht; dies müsste, da die Beklagte den Besitz des fraglichen Geräts bestritt, entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 149 S. 28) erstellt sein. Die Vorinstanz ist vor dem aufgezeigten Hintergrund zutreffend davon ausgegangen, dass dies nicht der Fall ist. Demzu- folge hat die Vorinstanz das Herausgabebegehren betreffend den Spitz-/Bohr- hammer der Marke Hilti zu Recht abgewiesen.

4. Fazit Sowohl hinsichtlich der Anträge zur Werklohnforderung als auch hinsichtlich der Anträge zur Herausgabe des Spitz-/Bohrhammers ist die Berufung abzuweisen. Entsprechend ist Dispositivziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen, Abtei- lung, vom 31. Mai 2022 zu bestätigen. V. Unentgeltliche Rechtspflege

- 47 -

1. Der Kläger beantragt für das Berufungsverfahren die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege und die Bestellung von Rechtsanwalt MLaw X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 149 S. 3 und S. 34 ff.; Urk. 160 S. 3). Die Beklagte beantragt in der Berufungsantwortschrift die Abweisung des klägeri- schen Antrags (Urk. 158 S. 2 und S. 13 f.).

2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Als bedürftig gilt eine Person, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensun- terhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftig- keit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation der gesuchstellen- den Partei im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 369 E. 4.1; BGE 135 I 221 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Dazu gehören nicht nur die Ein- kommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse (BGE 124 I 97 E. 3b m.w.H.; vgl. auch Art. 119 Abs. 2 ZPO). Aussichtslosigkeit eines Begehrens liegt vor, wenn dessen Gewinnaussichten beträchtlich geringer erscheinen als die Ver- lustgefahren und dieses deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kann. Da- gegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 125 II 265 E. 4.b). Massgebend ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund der Ver- hältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 m.w.H.).

3. Wie vorstehende Erwägungen aufzeigen, waren die Berufungsanträge des Klägers von Anfang an aussichtslos. Dies gilt einerseits für die umfangreichen prozessualen Rügen des Klägers. Soweit sie nicht in Widerspruch zu den gesetz- lichen Grundlagen resp. zur gefestigten Praxis des Bundesgerichts stehen, erwei-

- 48 - sen sie sich als ungenügend begründet. Dasselbe gilt für dessen materiellrechtli- che Kritik am vorinstanzlichen Entscheid. Der Antrag auf Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege und Bestellung von Rechtsanwalt MLaw X._____ als un- entgeltlichen Rechtsbeistand ist daher abzuweisen. Die Frage, ob der Kläger pro- zessual bedürftig ist, kann unter diesen Umständen offenbleiben. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Höhe der von der Vorinstanz veranschlagten Gerichtskosten (Dispositiv- ziffer 4) sowie der von ihr festgelegten Parteientschädigung (Dispositivziffer 7) wird vom Kläger nicht gerügt, weshalb es damit sein Bewenden hat. Dass die Vor- instanz das (kaum ins Gewicht fallende) Obsiegen des Klägers hinsichtlich Her- ausgabe des Kärcher Hochdruckreinigers bei der Kostenverteilung vernachläs- sigte (Urk. 150 S. 64), ist – entgegen dem Kläger (Urk. 149 S. 3 f.) – nicht zu be- anstanden. Da der Kläger mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, sind der vorinstanzliche Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten (Dispositivziffern 5, 7 und 8, soweit die Vorinstanz mit letztgenannter Dispositivziffer entschied, dass die Entschädigungsforderung gegenüber dem Kläger im Umfang von Fr. 23'900.– auf den Staat übergeht [2. Satz]) sowie derjenige über die Rücker- stattung des Vorschusses für die Kosten der Beweiserhebung an die Beklagte (Dispositivziffer 6) zu bestätigen. 2.1. Da der Kläger gemäss seinem Hauptantrag die Aufhebung des vorinstanzli- chen Urteils und die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung verlangt (Urk. 149 S. 2, Berufungsantrag Ziff. 1), die Auseinander- setzung über die Darlehensforderung mit einem Streitwert von Fr. 10'000.– sowie den Kärcher Hochdruckreiniger im Wert von Fr. 800.– indes auszuklammern ist (dazu vorne unter E. II.1.; zum Streitwert der Darlehensforderung vgl. Urk. 150 S. 3, zum Wert des Kärcher Hochdruckreinigers vgl. Urk. 150 S. 60), ist im Beru- fungsverfahren von einem Streitwert von Fr. 177'125.– (Fr. 175'125.– zuzüglich Fr. 2'000.– für den Spitz-/Bohrhammer [Urk. 150 S. 60]) auszugehen. Die Ent- scheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG

- 49 - auf Fr. 11'800.– festzusetzen und dem vollumfänglich unterliegenden Kläger auf- zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2.2. Da der Kläger mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, ist er ferner in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV zu verpflichten, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 6'500.– exklusive Mehrwertsteuer resp. Fr. 7'000.50 inklusive Mehrwertsteuer von 7,7 % (die Leistungen wurden vor dem 1. Januar 2024 erbracht) zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Dispositivziffern 1, 2, 8, soweit damit von der Auszahlung der Entschädigung an den Rechtsvertreter der Beklagten im Betrag von Fr. 23'900.– Vormerk genommen wurde [1. Satz], und 9 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen, Abteilung, vom 31. Mai 2022 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung von Rechtsanwalt MLaw X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand des Klägers wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

4. Eine Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 dieses Entscheids an das Bun- desgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei- ner solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa- chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 50 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Abteilung, vom 31. Mai 2022 wird, soweit es nicht bereits in Rechtskraft er- wachsen ist, bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'800.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.50 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 160, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 177'125.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 51 - Zürich, 8. März 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Huizinga Dr. Chr. Arnold versandt am: st