LB220028

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB220028-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. iur. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker Stieger sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Frangi Beschluss vom 31. Juli 2023 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____, betreffend Forderung Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon im ordentlichen Verfahren vom 19. Mai 2022 (CG200005)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1) "1) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 21'623 Lohnausfall für das zweite Semester 2009 zuzügl. Verzugszins ab 1. Oktober 2009 zu be- zahlen;

2) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 43'603 Lohnausfall für das Jahr 2010 zuzügl. Verzugszins ab 1. Juli 2010 zu bezahlen;

3) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 44'312 Lohnausfall für das Jahr 2011 zuzügl. Verzugszins ab 1. Juli 2011 zu bezahlen;

4) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 45'020 Lohnausfall für das Jahr 2012 zuzügl. Verzugszins ab 1. Juli 2012 zu bezahlen;

5) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 34'288 Lohnausfall für das Jahr 2013 zuzügl. Verzugszins ab 1. Juli 2013 zu bezahlen;

6) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 28'474 Lohnausfall für das Jahr 2014 zuzügl. Verzugszins ab 1. Juli 2014 zu bezahlen;

7) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 34'885 Lohnausfall für das Jahr 2015 zuzügl. Verzugszins ab 1. Juli 2015 zu bezahlen;

8) Die Geltendmachung weiteren Schadens bleibt ausdrücklich vorbehalten; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten" Urteil und Beschluss des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 19. Mai 2022: (Urk. 79 S. 31 f.) Es wird beschlossen:

1. Die Verfügung vom 19. November 2021 (act. 54) wird aufgehoben und dem Beklagten wird die Frist zur Einreichung der vollständigen Haftpflichtpolice (Policennummer 1) inkl. sämtlichen anwendbaren Versicherungsbedingun- gen, auf deren Grundlage die C._____ dem Beklagten Deckung für das in diesem Verfahren relevante Schadenereignis vom 12. Februar 2008 (Scha- dennummer 2) schuldet, abgenommen.

- 3 -

2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im nachfolgenden Er- kenntnis entschieden.

3. [Mitteilungen und Rechtsmittel] Es wird erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 10'000.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im nicht benötigten Umfang wird der Klägerin der Vorschuss zurückerstattet.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 11'850.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. [Mitteilungen]

6. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 78 S. 2): Rechtsbegehren: "1) Es sei der (Zirkular-)Beschluss und [das] Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon im Verfahren CG200005 vom 19. Mai 2022 aufzuheben und die Einrede der Verjährung abzuweisen;

2) Eventualiter sei die Klage [zur] Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten."

- 4 - Prozessualer Antrag: "Es sei der Beklagte zu verpflichten, die vollständige Haftpflichtpolice (Policen- nummer 1) inkl. sämtliche anwendbaren Versicherungsbedingungen, auf deren Grundlage die C._____ dem Beklagten Deckung für das in diesem Verfahren re- levante Schadenereignis vom 12. Februar 2008 (Schadennummer 2) gewährt, zu edieren." des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 83 S. 2): "1. Es seien der Beschluss und das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Die Klage sei abzuweisen.

2. Der prozessuale Antrag und die Rechtsbegehren der Berufung seien abzu- weisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST von 7,7%) zu Lasten der Klägerin." Erwägungen: I.

1. Am 12. Februar 2008 kam es auf der Skipiste zu einem Unfall zwischen der Klägerin und Berufungsklägerin (Klägerin) und dem Beklagten und Berufungsbe- klagten (Beklagter), für den jede der Parteien die jeweils andere verantwortlich macht (Urk. 1 Ziff. 5; Urk. 17 S. 98 f.). Die Klägerin erlitt dabei u.a. eine Verlet- zung an der linken Schulter, die laut ihrer vom Beklagten bestrittenen Darstellung zu einer bleibenden 50%-Invalidität/Arbeitsunfähigkeit und daraus folgend zu ei- nem Lohnausfall von Fr. 252'205.– führte, den sie im vorliegenden Verfahren (mit Teilklage) geltend macht. Der Beklagte bestreitet die Forderung und erhebt die Einrede der Verjährung (Urk. 1 Rz 6 ff., 102 ff.; Urk. 17 S. 4 ff. und S. 99 ff.).

2. Die Klägerin leitete das Verfahren durch ihr Schlichtungsgesuch vom

26. November 2019 ein (Urk. 3; Art. 202 ZPO). Die Klagebewilligung wurde ihr am

8. Januar 2020 ausgestellt (Urk. 3; Art. 209 ZPO). Am 8. Mai 2020 reichte sie die Klage - unter Berücksichtigung des pandemiebedingten Fristenstillstandes vom

- 5 -

21. März bis 19. April 2020 (vgl. Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammen- hang mit dem Coronavirus vom 20. März 2020 [SR 173.110.4]) - rechtzeitig bei der Vorinstanz ein (Urk. 1 S. 1; Art. 209 Abs. 3 ZPO). Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf den angefochtenen Entscheid verwie- sen werden (Urk. 79 E. I.). Präzisierend ist anzumerken, dass das Verfahren mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 einstweilen auf die Frage der Verjährung der klä- gerischen Ansprüche beschränkt (Dispositivziffer 1) und der Klägerin Frist ange- setzt wurde, "um zum prozessualen Antrag des Beklagten gemäss Klageantwort (act. 17, insbesondere S. 2 und S. 4 bis 7)" Stellung zu nehmen. Die Fristanset- zung wurde mit der Androhung verbunden, dass im Säumnisfall über die Frage der Verjährung aufgrund der Akten entschieden würde (Urk. 19).

3. Mit Beschluss und Urteil vom 19. Mai 2022 nahm die Vorinstanz dem Be- klagten die mit Verfügung vom 19. November 2021 angesetzte Frist zur Einrei- chung der vollständigen Haftpflichtpolice (Policennummer 1) ab und wies die Kla- ge ohne Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen zufolge Verjährung ab (Urk. 79 E. IV. 7.). Gegen dieses Urteil liess die Klägerin am 4. Juli 2022 mit den eingangs erwähnten Anträgen Berufung erheben (Urk. 78). Mit Verfügung vom 8. Juli 2022 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 7'500.– angesetzt (Urk. 80), der in der Folge geleistet wurde (Urk. 81). Der Beklagte er- stattete die Berufungsantwort am 20. September 2022 innert der mit Verfügung vom 11. August 2022 angesetzten Frist (Urk. 82; Urk. 83). Die Rechtsschrift wur- de der Klägerin am 6. Oktober 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 84). Sie machte in der Folge mit Eingabe vom 14. Oktober 2022 von ihrem Replikrecht Gebrauch (Urk. 85). Die Eingabe wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 27. Oktober 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 85 S. 1). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-77). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

4. Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. iur. M. Kriech anstelle des ferienhalber abwesenden Kammerpräsidenten Oberrichter lic. iur. A. Huizinga mit.

- 6 - II. Die Klägerin ist durch das Urteil der Vorinstanz beschwert. Es handelt sich um ei- ne berufungsfähige Streitigkeit (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Urk. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 76/2; Urk. 78). Namentlich genügt unter den gegebenen Umständen - die Vorinstanz beschränkte das Ver- fahren auf die Frage der Verjährung, führte das Verfahren also nicht vollständig durch - auch das lediglich kassatorische Rechtsbegehren der Klägerin den pro- zessualen Anforderungen (BGE 137 III 617 E. 4.3 f.; 5A_983/2020 vom 25.11.2020, E.2; BGer 5A_775/2018 vom 15.4.19, E. 3.4.). Ferner ging der ver- langte Kostenvorschuss rechtzeitig ein (Urk. 80 f.). Auf die Berufung ist folglich unter dem Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (vgl. Art. 310 ZPO; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 141 III 569 E. 2.3.3) einzutreten. III.

1. Die Vorinstanz argumentierte kurz gefasst, der Unfall habe sich unbestritten am 12. Februar 2008 ereignet. Für den Beginn der relativen Verjährungsfrist ge- mäss dem anwendbaren Art. 60 Abs. 1 aOR sei mit den Parteien auf die Renten- verfügung der Unfallversicherung vom 28. Februar 2017 abzustellen. Die absolute zehnjährige Verjährungsfrist werde im Zeitpunkt der schädigenden Handlung ausgelöst und laufe im Gegensatz zur relativen unabhängig vom Kenntnisstand des Geschädigten bezüglich Schaden und Person des Haftpflichtigen. Vorbehält- lich einer verjährungsunterbrechenden Massnahme seitens der Klägerin sei die absolute Verjährung demnach am 12. Februar 2018 und die relative Verjährung am 28. Februar 2018 eingetreten (Urk. 79 E. IV.3.). Die absolute Verjährung sei zufolge diverser vorbehaltlos geleisteter Akontozahlungen ohne Weiteres unter- brochen worden und laufe somit bis 24. Februar 2027, was aber nicht von Belang sei, sofern die relative Verjährungsfrist vor der Einleitung des Schlichtungsverfah- rens am 26. November 2019 abgelaufen sei (Urk. 79 E. IV.4.2 und IV.4.3.1.). Dass nach Beginn der relativen Verjährungsfrist am 28. Februar 2017 und vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens am 26. November 2019 verjährungsunter- brechende Massnahmen vorgenommen worden seien, lege die Klägerin nicht dar.

- 7 - Vorbehältlich eines Verjährungseinredeverzichts sei der klägerische Anspruch daher bereits am 28. Februar 2018 verjährt gewesen (Urk. 79 E. IV.4.3.2. f.). Nach theoretischen Ausführungen zum Verjährungseinredeverzicht (Urk. 79 E. IV.5.1.) prüfte die Vorinstanz in der Folge die von der C._____ AG (C._____) im Zeitraum vom 12. Februar 2008 bis zum 24. Dezember 2019 abgegebenen Ver- jährungsverzichtserklärungen und kam dabei zum Schluss, dass die C._____ die Verjährungsverzichtserklärungen weder ausdrücklich noch stillschweigend im Namen des Beklagten abgegeben habe, weshalb ihm diese nicht zuzurechnen seien. Dies führe dazu, dass der vorliegend geltend gemachte Anspruch zum Zeitpunkt der Stellung des Schlichtungsbegehrens vom 26. November 2019 be- reits verjährt gewesen und die Klage abzuweisen sei (Urk. 79 E. IV.5.2.1.). Wei- ter hielt sie fest, dass das selbst dann gelten würde, wenn die C._____ die Ver- jährungsverzichtserklärungen namens des Beklagten abgegeben hätte, da die in- soweit beweisbelastete Klägerin es im Rahmen des zweifachen Schriftenwech- sels unterlassen habe, Beweismittel für die bestrittene Behauptung zu offerieren, dass die C._____ vom Beklagten vollumfänglich oder zumindest zur Verjährungs- verzichtserklärung bevollmächtigt worden sei. Dass sie den entsprechenden Be- weisantrag später mit Eingabe vom 8. November 2021 doch noch gestellt habe, vermöge ihr nicht zu helfen, da dieser verspätet und somit unbeachtlich gewesen sei. Damit misslinge ihr der ihr obliegende Nachweis für die Vertretungsmacht der C._____ in Bezug auf die Verjährungsverzichtserklärung (Urk. 79 E. IV.5.2.2.1. f.). Ebenso wenig könne die Klägerin nachweisen, dass eine Anscheins- oder Dul- dungsbevollmächtigung vorgelegen habe. Sie habe keinerlei Behauptungen auf- gestellt, wonach der Beklagte gewusst habe oder zumindest hätte erkennen müs- sen, dass die C._____ sich in Bezug auf den Verjährungsverzicht als seine Ver- treterin ausgegeben habe (Urk. 79 E. IV.5.2.2.3.). Die Klägerin mache schliesslich auch an keiner Stelle geltend, dass der Beklagte ihr gegenüber eine Bevollmäch- tigung der C._____ mitgeteilt habe, weshalb auch eine Vertrauenshaftung ge- mäss Art. 33 Abs. 3 OR ausscheide (Urk. 79 E. IV.5.2.2.4.). Schliesslich verneinte die Vorinstanz auch eine rechtsmissbräuchliche Erhebung der Verjährungseinre- de durch den Beklagten (Urk. 79 E. IV.6.).

- 8 - 2.1 Die Klägerin wirft der Vorinstanz zunächst vor, ihr rechtliches Gehör verletzt und die Tragweite von Art. 229 ZPO verkannt zu haben, indem sie den Antrag auf Edition der Haftpflichtpolice als verspätet erachtet habe und nachträglich auf die Verfügung vom 19. November 2021 zurückgekommen sei (Urk. 78 Rz 12-59). In der Sache rügt sie sodann, die Vorinstanz hätte bei der Beurteilung der Verjäh- rungsverzichtserklärungen davon ausgehen müssen, dass die C._____ diese nicht im eigenen Namen, sondern im Namen und mit Vollmacht des Beklagten abgegeben habe (Urk. 78 Rz 60-118). Jedenfalls hätte aber die Verjährungsein- rede des Beklagten als rechtsmissbräuchlich beurteilt werden müssen (Urk. 78 Rz 119-127). Schliesslich gelte für die Verjährung nicht Art. 60 Abs. 1 OR, sondern Art. 60 Abs. 2 OR. Die Vorinstanz hätte die entsprechende Prüfung von Amtes wegen vornehmen und dabei zur Erkenntnis kommen müssen, dass auch die re- lative Verjährungsfrist erst am 17. Februar 2024 ablaufen würde (Urk. 78 Rz 69, 128-135). 2.2 Der Beklagte hält die klägerischen Rügen für unbegründet. Der klägerische Editionsantrag vom 8. November 2021 sei verspätet. Das gelte unabhängig da- von, ob mit der Vorinstanz und der Klägerin erst die Eingabe vom 19. April 2021 (Urk. 41) oder - was richtig wäre - bereits die Eingabe vom 2. Dezember 2020 (Urk. 23) als zweite unbeschränkte Stellungnahme zur Verjährung betrachtet wer- de (Urk. 83 S. 9-13). Die Verjährungsverzichtserklärungen seien nur im Namen der C._____ abgegeben worden (Urk. 83 S. 3-9) und eine Bevollmächtigung der C._____ zur Abgabe einer Verjährungsverzichtserklärung in seinem Namen im Übrigen nicht bewiesen (Urk. 83 S. 14-38). Schliesslich sei die Verjährungseinre- de auch nicht rechtsmissbräuchlich (Urk. 83 S. 38-40). Art. 60 Abs. 2 aOR sei in erster Linie nicht anwendbar und in zweiter Linie wäre die Klage auch bei Anwen- dung von Art. 60 Abs. 2 aOR abzuweisen (Urk. 83 S. 41-44). 3.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz hat sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungs- schrift selber in rechtsgenügender Weise erhoben werden; der blosse Verweis auf

- 9 - Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_111/2016 vom 6.9.2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21.10.2015, E.2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1.9.2014, E. 3.1 und 5; BGer 4A_651/2012 vom 7.2.2013, E. 4.2; vgl. auch zum diesbezüglich analogen bundesgerichtlichen Verfahren BGer 4A_498/2021 vom 21.12.2021, E. 2.1.; BGer 5A_563/2021 vom 18.10.2021, E. 2.3). Die Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17.6.2015, E. 4.2). Im Berufungs- verfahren neu vorgetragene Behauptungen sind unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen, wobei diejenige Partei, die sich auf (ins- besondere unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun hat (BGer 5A_266/2015 vom 24.6.2015, E. 3.2.2.; BGer 5A_330/2013 vom 24.9.2013, E. 3.5.1). Neue rechtliche Begründungen stellen keine Noven dar (BGer 4A_519/2011 vom 28.11.2011, E. 2.1). 3.2 In diesem Rahmen ist nachfolgend auf die Vorbringen der Klägerin (Urk. 78; vgl. auch Urk. 85) und des Beklagten (Urk. 83) insoweit einzugehen, als sie für die Entscheidfindung relevant sind. 4.1 Im ordentlichen Verfahren kann sich jede Partei ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels (Klagebegründung/Klageantwort) und ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (Art. 225 ZPO), an ei- ner Instruktionsverhandlung (Art. 226 ZPO) oder zu Beginn der Hauptverhandlung vor den ersten Parteivorträgen unbeschränkt äussern. Danach tritt der Akten- schluss ein und die Parteien haben nur noch unter den eingeschränkten Voraus- setzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO das Recht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (BGE 147 III 475; BGE 144 III 519 E. 5.2.1; BGE 144 III 67 E. 2.1). Werden neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht, ist der Gegenpartei Gele- genheit zur Stellungnahme zu diesen einzuräumen, bevor diese Grundlage eines Entscheides werden (Art. 53 ZPO). Ob das Gericht einen zweiten Schriftenwech- sel anordnet oder den Prozess auf anderem Weg fortsetzt, liegt in seinem Ermes- sen (Art. 225 ZPO). Es kann das Verfahren zur Vereinfachung des Prozesses auch auf einzelne Fragen oder einzelne Rechtsbegehren beschränken (Art. 125

- 10 - lit. a ZPO), hat vor der Anordnung der Verfahrensbeschränkung die Parteien je- doch grundsätzlich anzuhören (BGer 5A_605/2013 vom 11.11.2013, E. 3.2 mit Verweis auf BK-Frei, Art. 125 ZPO N 27; BSK ZPO-Gschwend, Art. 125 N 4). Wurde die Frage, die Anlass zur Verfahrensbeschränkung gibt, erst in der Kla- geantwort aufgeworfen, ändert dies nichts daran, dass das Verfahren mit den zweiten Parteivorträgen fortzuführen ist (BGE 146 III 55 E. 2.3.1 und E. 2.4.1). Den Abschluss des Verfahrens bildet (auch wenn das Verfahren thematisch be- schränkt wurde) die Hauptverhandlung, auf die die Parteien jedoch verzichten können (Art. 233 ZPO). Vor diesem Hintergrund erweist sich die Prozessleitung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht als fehlerhaft. Zu Ausführungen Anlass gibt sie jedoch nur, soweit die Fehler für den Ausgang des Verfahrens von Rele- vanz sind. 4.2.1 Strittig ist in prozessualer Hinsicht u.a., ob es sich schon bei der Eingabe der Klägerin vom 2. Dezember 2020 (Urk. 23) oder erst bei derjenigen vom 19. April 2021 (Urk. 41) um ihre (thematisch beschränkte) Replik handelte. Die Vorinstanz erwog dazu in ihrem Endentscheid, dass die Parteien nach dem ersten Schriften- wechsel und der Beschränkung des Verfahrens nur noch eine Möglichkeit gehabt hätten, sich unbeschränkt zur Frage der Verjährung zu äussern. Die klägerische Eingabe vom 2. Dezember 2020 (Urk. 23) wäre somit die zweite und letzte dies- bezügliche Möglichkeit für die Klägerin gewesen. Zu ihren Gunsten sei jedoch festzuhalten, dass die Verfügung vom 9. Oktober 2020 tatsächlich nicht gänzlich klar gewesen sei. Es dürfe ihr daher nicht zum Nachteil gereichen, dass sie zur Frage der Verjährung zunächst nur summarisch Stellung genommen und sich in ihren Ausführungen auf den prozessualen Antrag konzentriert habe. Es sei daher erst ihre Eingabe vom 19. April 2021 (Urk. 41) als zweite unbeschränkte Äusse- rung zum Punkt der Verjährung zu werten (Urk. 79 E. III.3.3.1.). 4.2.2 Der Beklagte hält dem entgegen, dass die Klägerin gestützt auf die Erwä- gungen des Gerichts in der Verfügung vom 9. Oktober 2020, des Verweises in Dispositivziffer 2 auf seine Ausführungen in Urk. 17 S. 4-7, die Ausführungen zur Verjährung enthalten hätten, und der Säumnisandrohung gewusst habe, dass sie sich auch zur Verjährung äussern müsse. Die Ansicht der Klägerin, dass sie ge-

- 11 - stützt auf die Verfügung bloss zur prozessualen Frage der Verfahrensbeschrän- kung Stellung zu nehmen gehabt habe, sei daher unzutreffend. Sie beruhe im Üb- rigen auch auf der unrichtigen Annahme, dass sich die prozessuale Frage von der materiell-rechtlichen Frage der Verjährung abtrennen lasse. Dies sei aber nicht möglich, wie die Ausführungen der Klägerin in Urk. 23 aufzeigten. Auch er habe in Urk. 17 auf S. 4-7 zu beidem Stellung genommen (Urk. 83 S. 10 f.). Wenn die Verfügung für die Klägerin unklar gewesen wäre, hätte sie das Gericht ohne Wei- teres um eine Klarstellung ersuchen können, was sie nicht getan habe. Stattdes- sen habe sie sich am 2. Dezember 2020 geäussert und dies entgegen der Vor- instanz umfassend und nicht bloss summarisch (Urk. 83 S. 11 f.). 4.2.3 Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, die Vorinstanz habe ihr mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 ausdrücklich "vorgängig" das rechtliche Gehör im Hinblick auf den Entscheid über die mögliche Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Verjährung gewährt. Sie verweist darauf, dass der Beklagte in der Klageantwort den prozessualen Antrag auf Verfahrensbeschränkung gestellt und diesen auf den Seiten 4-8 sehr summarisch begründet habe, die Vorinstanz in ih- ren Erwägungen ausdrücklich ausgeführt habe, dass ihr vorgängig Frist zur Stel- lungnahme anzusetzen sei, und sie ihr entsprechend eine Frist angesetzt habe, "um zum prozessualen Antrag des Beklagten gemäss Klageantwort (Urk. 17, ins- besondere S. 2 und S. 4 bis 7) Stellung zu nehmen." Es sei kein zweiter Schrif- tenwechsel angeordnet oder ihr eine Frist zur Replik angesetzt worden (Urk. 78 Rz 12-18). 4.3.1 Es steht fest, dass die vorinstanzliche Verfahrensleitung die Absicht hatte, mit ihrer Verfügung vom 9. Oktober 2020 (Urk. 19) das Verfahren auf die Frage der Verjährung zu beschränken und es schriftlich mit einem Vortrag der Klägerin zur Frage der Verjährung fortzusetzen (vgl. Urk. 37). Ihr Entscheid entsprach dem jedoch nicht. Sie beschränkte zwar in Dispositivziffer 1 das Verfahren einstweilen auf die Frage der Verjährung der klägerischen Ansprüche und verband die Fristansetzung an die Klägerin gemäss Dispositivziffer 2 mit der damit korrespon- dierenden Androhung, dass im Säumnisfall über die Frage der Verjährung auf- grund der Akten entschieden werde. Sie verfügte aber weder einen zweiten

- 12 - Schriftenwechsel noch setzte sie der Klägerin Frist zur Erstattung der (üblicher- weise auch als solche bezeichneten) Replik an, sondern eröffnete ihr im ersten Absatz von Dispositivziffer 2 eine Frist, "um zum prozessualen Antrag des Beklag- ten gemäss Klageantwort (act. 17, insbesondere S. 2 und S. 4 bis 7) Stellung zu nehmen". Die Vermutung liegt nahe, dass sie dabei der irrigen Vorstellung unter- lag, dass es sich bei der Frage der Verjährung um eine prozessuale Frage hand- le, weshalb sie nicht erkannte, dass sie mit ihrer Wortwahl ("prozessualer Antrag", "Stellungnahme") objektiv etwas anderes erklärte, als sie erklären wollte. Der Verweis auf Urk. 17 S. 2 sowie S. 4 bis 7 änderte entgegen dem Beklagten nichts daran, dass die Fristansetzung nach ihrem klaren Wortlaut nur die prozessuale Frage der Verfahrensbeschränkung betraf. Im Gegenteil: An den aufgeführten Stellen seiner Klageantwort finden sich sein prozessualer Antrag auf Verfahrens- beschränkung (Urk. 17 S. 2) und seine "Begründung des prozessualen Antrags auf Beschränkung des Verfahrens" (Urk. 17 S. 4-7). Letztere umfasst zwar auch materiell-rechtliche Ausführungen zur Verjährung. Diese waren jedoch (auch) für die Begründung des Prozessantrages unabdingbar, da mit der blossen Erhebung der Verjährungseinrede die für die Verfahrensbeschränkung vorausgesetzte be- gründete Aussicht auf eine Vereinfachung des Verfahrens nicht dargetan gewe- sen wäre. Dass Dispositivziffer 1 und die Säumnisandrohung einerseits und Dis- positivziffer 2 Absatz 1 andererseits dabei erkennbar nicht miteinander kompatibel waren, ist unbestritten. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Klägerin die Fristanset- zung im Licht von Dispositivziffer 1 und der Säumnisfolge inhaltlich hätte umdeu- ten oder die Erläuterung der Verfügung hätte verlangen müssen. Parteien dürfen grundsätzlich davon ausgehen, dass das Gericht prozessrechtskonforme Anord- nungen treffen will. Die der Klägerin mit der Fristansetzung eingeräumte Möglich- keit, sich zur vom Beklagten beantragten Verfahrensbeschränkung zu äussern, wurde dieser Erwartung gerecht. Eine Umdeutung in eine Frist zur Erstattung ei- ner thematisch beschränkten Replik hätte hingegen zu einem prozessrechtswidri- gen Ergebnis geführt (vgl. vorstehend E. III.4.1). Die Begründung der Verfügung schien zudem die Annahme weiter zu bestätigen, dass die Fristansetzung ihrem (prozessrechtskonformen) Wortlaut entsprechend gemeint war. Die Erwägungen, die in den Schlusssatz münden, dass der Klägerin "hierzu vorgängig Frist zur

- 13 - Stellungnahme anzusetzen ist", lassen sich zwar vordergründig sowohl als Be- gründung für Dispositivziffer 1 und die Säumnisandrohung als auch als Begrün- dung für Dispositivziffer 2 Absatz 1 lesen. Sie sind aber nur als solche für eine Fristansetzung zur Frage der Verfahrensbeschränkung vollständig. Ansonsten fehlt unter "erwägend, dass" als vierter Punkt etwa, dass das Verfahren (deshalb) auf die Frage der Verjährung beschränkt werde, und fehlen weitere Bemerkungen zur Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und der Ansetzung einer Frist für die Replik. Zusammengefasst durfte die Klägerin (ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln) darauf vertrauen, dass ihr mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 eine Frist zur Stellungnahme zum Antrag des Beklagten auf Verfahrensbeschränkung an- gesetzt worden war. 4.3.2 Dass sie das auch tatsächlich tat, zeigt sich im Einleitungssatz und im Schlussabsatz ihrer Eingabe vom 2. Dezember 2020, in denen sie die Eingabe explizit als Stellungnahme zur Frage der Beschränkung des Prozessgegenstan- des bezeichnete und den Antrag auf Abweisung mit einem Hinweis zur Fristan- setzung für die Replik verband (vgl. Urk. 23 S. 1, 5). Am Gegenstand ihrer Einga- be änderten entgegen dem Beklagten auch die darin enthaltenen relativ ausführli- chen materiell-rechtlichen Ausführungen zur Verjährung nichts. Es gilt das bereits zur Begründung des Prozessantrags Erwogene sinngemäss: Die Klägerin musste und durfte sich nicht damit begnügen, den Eintritt der Verjährung bloss zu bestrei- ten, wenn sie das Gericht davon überzeugen wollte, dass eine Verfahrensbe- schränkung unter den gegebenen Umständen dem Beschleunigungsgebot wider- sprechen würde. Wie ausführlich sie das tat, war ihr überlassen. Die Vorinstanz hatte die Eingabe entsprechend ihrer expliziten Einordnung als Stellungnahme zur Frage der Beschränkung des Prozessgegenstandes entgegenzunehmen und durfte sie nicht kommentarlos in eine Stellungnahme "zur Frage der Verjährung" umdeuten, wie sie das in ihrer Verfügung vom 10. Dezember 2020 tat (Urk. 26 S. 2 oben). War sie der Auffassung, dass die Eingabe das Thema verfehlte, musste sie der Klägerin mit einer weiteren Frist die Gelegenheit zur Ergänzung ih- rer Ausführungen im Sinne einer eigentlichen Replik ansetzen, zumal die unsorg- fältig verfasste Verfügung vom 9. Oktober 2020 das Missverständnis provoziert hatte (Art. 52 ZPO). Indem sie dies nicht tat, sondern das thematisch beschränkte

- 14 - Hauptverfahren kommentarlos unter Einbezug einer inhaltlich explizit auf eine prozessrechtliche Frage ausgerichteten Eingabe weiterführte, verletzte sie das rechtliche Gehör der Klägerin mit Bezug auf die materiell-rechtliche Frage der Verjährung. Kompensiert wurde dieser Mangel im weiteren Verlauf des Verfah- rens allerdings dadurch, dass sie der Klägerin mit der später telefonisch erläuter- ten Verfügung vom 15. Februar 2021 eine neue Frist zur Stellungnahme (nun zur Eingabe des Beklagten vom 5. Februar 2021; Urk. 30) zur Frage der Verjährung ansetzte (Urk. 33; Urk. 35; Urk. 37) und die entsprechende Eingabe der Klägerin vom 19. April 2021 (Urk. 41) schliesslich als zweite unbeschränkte klägerische Äusserung der Klägerin (Replik) dem Endentscheid zugrunde legte. Insofern ist das Vorgehen der Vorinstanz folglich im Ergebnis nicht zu beanstanden und der Einwand des Beklagten, es handle sich bereits bei der als Urk. 23 bei den Akten liegenden klägerischen Eingabe um die Replik, ist nicht zu hören. 4.3.3 Noch nicht beantwortet ist damit die Frage, wie mit den Eingaben des Be- klagten zu verfahren ist. Ihm setzte die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. De- zember 2020 Frist an, um zur Eingabe der Klägerin vom 2. Dezember 2020, die die Vorinstanz als klägerische Stellungnahme zur Frage der Verjährung bezeich- nete, Stellung zu nehmen. Die Fristansetzung verband sie mit der Androhung, dass im Säumnisfall über die Frage der Verjährung aufgrund der Akten und der bisherigen Vorträge der Parteien entschieden werde (Urk. 26). Die entsprechende Rechtsschrift des Beklagten datiert vom 5. Februar 2021 und liegt als Urk. 30 bei den Akten. Die Klägerin erhielt in der Folge wie aufgezeigt formell Gelegenheit, um zu dieser Stellung zu nehmen. Diese Eingabe (Urk. 41) wurde dem Beklagten zunächst kommentarlos zugestellt. Hernach wurde ihm antragsgemäss Frist zur Ausübung seines verfassungsrechtlichen Replikrechts angesetzt (Urk. 44), worauf seine Eingabe vom 25. August 2021 folgte (Urk. 46). Ihrem Endentscheid legte die Vorinstanz dann Urk. 30 als zweite unbeschränkte Äusserung zur Verjährung zugrunde. Urk. 46 sei als unaufgefordert eingereichte Parteistellungnahme vorbe- hältlich der Ausführungen zur Verjährungsunterbrechung, die die Vorinstanz in analoger Anwendung der Regelung zu den Dupliknoven zuliess, verspätet und unbeachtlich (Urk. 79 E. III.3.3.3.). Dem ist zu widersprechen. Durch die Kompen- sation der Gehörsverletzung der Klägerin kam es, wie die Vorinstanz richtig er-

- 15 - kannte (Urk. 79 E. II. 3.3.1.), zu einer Störung in der Abfolge der Stellungnahme der Parteien. Diese wirkte sich insofern zu Lasten des Beklagten aus, als dieser sich in seiner Duplik nicht unbeschränkt zur Replik der Klägerin äussern konnte, wie er es bei einem ordentlichen Ablauf des Schriftenwechsels hätte tun können. Prozessuale Nachteile dürfen sich jedoch aus der Kompensation der klägerischen Gehörsverletzung für den Beklagten nicht ergeben; sie würden ihrerseits das rechtliche Gehör des Beklagten verletzen. Die unaufgeforderte Stellungnahme vom 25. August 2021 (Urk. 46), mit der der Beklagte auf die Replik der Klägerin reagierte, ist daher dem Verfahren in Kombination mit Urk. 30 ohne inhaltliche Prüfung als zweite unbeschränkte Äusserung des Beklagten (Duplik) zugrunde zu legen. Der Aktenschluss trat mit Eingang dieser Rechtsschrift bei der Vorinstanz ein. 5.1 Der prozessgegenständliche Skiunfall ereignete sich am 12. Februar 2008 vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen über die zivilrechtliche Ver- jährung per 1. Januar 2020. Strittig ist, ob die aus dem Skiunfall hergeleiteten Schadenersatzansprüche der Klägerin im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens am 26. November 2019 bereits verjährt waren. Da insoweit ausschliesslich Sach- verhalte zu beurteilen sind, die sich vor dem 1. Januar 2020 verwirklicht haben, entscheidet sich die Frage hinsichtlich Beginn und Dauer der Verjährungsfrist und für andere verjährungsrechtliche Fragen wie Unterbrechung und Verjährungsein- redeverzicht nach den im Zeitpunkt des Vorfalls und bis am 31. Dezember 2019 in Kraft stehenden Bestimmungen (Art. 49 SchlT ZGB; BK-Wildhaber/Dede, Vorbe- merkungen zu Art. 127-142 OR N 105-130). 5.2 Die Vorinstanz brachte die relative Verjährungsfrist von einem Jahr und die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 60 Abs. 1 aOR zur An- wendung und gelangte zum Schluss, dass die Forderung der Klägerin unter die- sem Blickwinkel vorbehältlich des im Berufungsverfahren strittigen Verjährungs- einredeverzichts des Beklagten im Zeitpunkt des Schlichtungsgesuchs vom

26. November 2019 bereits verjährt war. Dagegen tragen die Parteien zu Recht nichts vor (Urk. 78 Rz 69 und Urk. 83).

- 16 - 5.3.1 Die Klägerin wendet jedoch wie erwähnt ein, dass die Vorinstanz die Verjäh- rung nach dem Grundsatz iura novit curia nach Art. 60 Abs. 2 OR hätte prüfen müssen. Nach dieser Bestimmung und unter Berücksichtigung der von der C._____ geleisteten Akontozahlungen werde auch die relative Verjährung erst im Jahr 2024 eintreten (Urk. 78 Rz 69). Im Einzelnen verweist sie in ihrer Berufungs- begründung darauf, sie habe in der Klageschrift ausgeführt, dass sie am 12. Feb- ruar 2008 von hinten auf der Skipiste durch den Beklagten so heftig angefahren worden sei, dass sie von der Piste geschleudert worden sei. Der Beklagte sei da- bei mit seinen Skiern der Klägerin von hinten zwischen ihre Skier gefahren. Da der Beklagte seine Skier nicht unter Kontrolle gehabt habe, sei er gestürzt und habe die Klägerin mitgerissen. Beide seien noch mehrere Meter den Abhang hin- untergestürzt. Die Klägerin sei direkt auf die linke Schulter gestürzt, die Schulter- verletzung sei bis heute nicht behoben. Es müsse mindestens von einer einfa- chen Körperverletzung nach Art. 123 StGB ausgegangen werden. Gemäss Gut- achter seien unfallfremde Faktoren der Verletzung ausdrücklich zu verneinen und die Verfügungen der Sozialversicherer enthielten keine Hinweise auf unfallfremde Faktoren. Insofern sei auch die Adäquanz zu bejahen. Zudem sei auch die Fahr- lässigkeit zu bejahen; der Beklagte sei schlicht rücksichtslos gefahren. Die Ver- jährung habe gemäss Art. 60 Abs. 2 OR mit der tatbestandsmässigen Handlung am 12. Februar 2008 begonnen. Mit jeder Unterbrechung nach den Regeln des Zivilrechts habe die Frist neu zu laufen begonnen. Die C._____ habe im Juli 2008 eine erste Akontozahlung geleistet, im Februar 2009 sei die nächste Akontozah- lung gefolgt, im Jahre 2013 seien im Februar und November je eine Akontozah- lung an das Anwaltshonorar erfolgt, die nächste im November 2014. Wie auch die Vorinstanz bestätigt habe, sei die letzte Akontozahlung durch Verrechnung am

24. Februar 2017 erfolgt. Die Akontozahlungen seien unbestritten. Damit sei die seit 12. Februar 2008 laufende Verjährung bereits durch die Akontozahlungen re- gelmässig vor Ablauf von sieben Jahren unterbrochen worden, zuletzt im Februar

2017. Damit laufe auch die relative Verjährung erst am 17. Februar 2024 ab (Urk. 78 Rz 128 ff.). 5.3.2 Der Beklagte hält dieser Argumentation der Klägerin entgegen, dass die strafrechtliche Verjährung von sieben Jahren am 12. Februar 2015 und damit vor

- 17 - der einjährigen relativen Verjährung im Sinne von Art. 60 Abs. 1 OR eingetreten sei. Die Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist im Sinne von Art. 60 Abs. 2 aOR setze überdies voraus, dass ein Straftatbestand erfüllt sei. Zwar habe die Klägerin eine Fahrlässigkeit des Beklagten, eine Körperverletzung und den Kausalzusammenhang behauptet. Allerdings habe der Beklagte all dies und damit auch das Vorliegen eines Straftatbestandes eingehend bestritten, d.h. sein Verschulden, die Verletzung und den Kausalzusammenhang. Die Vorinstanz habe darüber noch kein Beweisverfahren geführt und somit auch noch nicht dar- über entschieden, ob ein Straftatbestand erfüllt sei. Gestützt darauf stehe auch nicht fest, ob die strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 aOR über- haupt zur Anwendung komme. Die Klage wäre aber auch bei Anwendung dieser Bestimmung abzuweisen. Der Unfall habe sich am 12. Februar 2008 ereignet. Zu diesem Zeitpunkt habe im Zivilrecht für unerlaubte Handlungen eine einjährige re- lative Verjährungsfrist und im Strafrecht für fahrlässige Körperverletzung eine sol- che von sieben Jahren gegolten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung löse eine Unterbrechungshandlung vor Eintritt der strafrechtlichen Verjährung die längere strafrechtliche Verjährungsfrist aus. Nach Eintritt der strafrechtlichen Ver- jährung beginne hingegen bloss noch die kürzere zivilrechtliche Frist zu laufen. Vor dem 12. Februar 2015 hätten Unterbrechungshandlungen folglich eine neue Frist von sieben Jahren ausgelöst, danach eine Frist von einem Jahr. Mit den Akontozahlungen im Juli 2008 und im Februar 2009 sei je eine neue Frist von sieben Jahren ausgelöst worden. Die Akontozahlungen im Februar und Novem- ber 2013 und im November 2014 hätten wieder je eine neue Frist von sieben Jah- ren ausgelöst, allerdings nur für das Anwaltshonorar, da sie für das Anwaltshono- rar und nicht für den Gesamtschaden geleistet worden seien. Die Akontozahlung durch Verrechnung am 24. Februar 2017 sei nach Eintritt der strafrechtlichen Ver- jährung erfolgt und habe daher nur noch eine Frist von einem Jahr ausgelöst. Da auch diese Akontozahlung für die Anwaltskosten erfolgt sei, wie sich aus Urk. 43/26 ergebe, sei die Frist bloss für diese unterbrochen worden. Mit der vor- liegenden Klage seien nur Lohnausfälle geltend gemacht worden, nicht aber An- sprüche auf Entschädigung der Anwaltskosten. Aufgrund der Akontozahlungen sei zwar die Verjährungsfrist für das Anwaltshonorar bis November 2021 verlän-

- 18 - gert worden, diejenige für andere Schadensposten dagegen (aufgrund der Akon- tozahlung im Februar 2009) bloss bis Februar 2016. Die Klägerin habe das Schlichtungsverfahren erst am 26. November 2019 eingeleitet, zu welchem Zeit- punkt die eingeklagten Lohnausfälle bereits verjährt gewesen seien (Urk. 83 S. 41-43). 5.4 Die Parteien argumentierten vor Vorinstanz hinsichtlich der Frage der Ver- jährung ausschliesslich auf der Grundlage von Art. 60 Abs. 1 aOR. Die Vorinstanz tat es ihnen gleich und prüfte die Verjährung mit Blick auf Art. 60 Abs. 1 aOR, oh- ne Art. 60 Abs. 2 aOR in ihren Darlegungen auch nur zu erwähnen. Sie verletzte damit Art. 57 ZPO, gemäss welcher Bestimmung sie die Verjährung unter Be- rücksichtigung des zivilprozessual massgeblichen Sachverhaltes (Art. 55 ZPO; Art. 150 ff. ZPO) von Amtes wegen auch unter diesem Aspekt hätte prüfen müs- sen, wie die Klägerin zutreffend einwendet. Die Prüfung ist im Berufungsverfahren mit freier Kognition nachzuholen (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4). 5.5.1 Wird der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet und kennt das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist als das Zivilrecht, sieht Art. 60 Abs. 2 aOR vor, dass die strafrechtliche Verjährungsfrist (Verfolgungsver- jährung gemäss Art. 97 StGB) auch für den ausservertraglichen Schadenersatz- anspruch massgebend ist. Die Bestimmung gilt gegenüber der relativen und der absoluten Verjährungsfrist (BGE 137 III 481 E. 2.5; BGE 127 III 538 E. 4c; BGE 111 II 429 E. 2d; BGE 107 II 151 E. 4a). Eine strafbare Handlung im Sinne der Bestimmung ist dabei anzunehmen, wenn die schadensverursachende Verhal- tensweise, aus welcher der Geschädigte einen Zivilanspruch gegen den Schädi- ger ableitet, einen den Schutz des im konkreten Fall verletzten Rechtsguts be- zweckenden Straftatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt (BGE 137 III 481 E. 2.2 und 2.4; BGE 136 III 502 E. 6.1 u. E. 6.3.1 f.; BGE 127 III 538 E. 4b; BGE 122 III 5 E. 2c; BGE 106 II 213 E. 4 BGer 4A_459/2009 E. 3.2; BGer 4C.156/2005, E. 3.3.). Wurde wie vorliegend kein Strafverfahren durchgeführt, hat der Zivilrichter vorfrageweise zu prüfen, ob dem Haftpflichtigen eine solche straf- bare Handlung zur Last gelegt werden kann (BGE 118 IV 193 E. 4a; BGE 113 V 256 E. 4; BGE 112 II 172 E. II.2b; BGE 106 II 213 E. 3; BGer 4A_305/2012 vom

- 19 - 6.2.2013, E. 3.5.2). Eine gegebenenfalls zu beachtende strafrechtliche Verjäh- rungsfrist kann nach Massgabe des Zivilrechts und damit u.a. durch Anerkennung der Forderung seitens des Schuldners im Sinne von Art. 135 Ziff. 1 OR unterbro- chen werden, wobei die Unterbrechung keine rechtsgeschäftliche Rechtsfolge darstellt, sondern eine gesetzliche Rechtsfolge ist, die allein an die Tatsache an- knüpft, dass ein Verhalten den Erklärungscharakter einer Schuldanerkennung aufweist, die unabhängig vom Willen des anerkennenden Schuldners eintritt (Frédéric Krauskopf, Der Begriff, die Erscheinungsformen und die Bedeutung der Schuldanerkennung im Obligationenrecht, in: recht 23/2005, S. 181). Das Gesetz nennt namentlich die Abschlagszahlung als Handlung mit Anerkennungswirkung (zum Ganzen Urk. 79 E. IV.4.2.; vgl. auch BGE 134 III 591 E. 5.2.3 f.; BGE 126 III 119 E. 2b; BGE 110 II 176 E. 3). Liegt eine solche vor, beginnt eine neue Verjäh- rungsfrist mit der ursprünglichen strafrechtlichen Dauer zu laufen, sofern die Un- terbrechungshandlung vor Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung er- folgt. Verjährungsunterbrechende Handlungen, die nach Eintritt der strafrechtli- chen Verfolgungsverjährung erfolgen, können hingegen nur noch die zivilrechtli- che Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR auslösen (BGE 137 III 481 E. 2.5; BGE 131 III 430 E. 1.4; BGE 127 III 538 E. 4e.), die im relevanten Zeitraum ein Jahr betrug (Art. 60 Abs. 1 aOR). 5.5.2 Die Streitigkeit betrifft die wirtschaftlichen Folgen eines Skiunfalls. Die Klä- gerin führte in ihrer Klagebegründung wie erwähnt (E. III.5.3.1) aus, sie sei am

12. Februar 2008 von hinten auf der Skipiste durch den Beklagten so heftig ange- fahren worden, dass sie von der Piste geschleudert worden sei. Der Beklagte sei ihr dabei mit seinen Skiern hinten zwischen ihre Skier gefahren. Da der Beklagte seine Skier nicht unter Kontrolle gehabt habe, sei er gestürzt und habe sie mitge- rissen. Beide seien noch mehrere Meter den Abhang hinuntergestürzt. Sie sei di- rekt auf die linke Schulter gestürzt und habe dabei eine schwere Schulterverlet- zung links erlitten, die bis heute nicht behoben sei. Unfallfremde Faktoren der Verletzung seien gemäss Gutachter zu verneinen. Zudem sei die Fahrlässigkeit zu bejahen. Der Beklagte sei schlicht rücksichtslos gefahren. Er habe vier FIS- Regeln missachtet und dadurch die Kollision mit ihr schuldhaft verursacht (Urk. 1 Rz 5- 31, 80, 106-111; Urk. 78 Rz 131 f.). Diese vom Beklagten bestrittene (Urk.

- 20 - 17 S. 98 ff.) Darstellung als zutreffend vorausgesetzt, erfüllt das Verhalten des Beklagten den Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 StGB ohne Weiteres und stellt der (nach Darstellung der Klägerin) gemäss Rechtsbegehren zu ersetzende Schaden eine Folge dieser strafrechtlich sanktionierten Rechtsgutverletzung dar (vgl. BGE 137 III 481 E. 2.2). Die Klägerin leitet ihren Schadenersatzanspruch mithin aus ei- ner strafbaren Handlung her, womit die Eingangsvoraussetzung von Art. 60 Abs. 2 aOR hypothetisch erfüllt ist. 5.5.3 Die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestrafte fahrlässi- ge Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB verjährte gemäss dem im Zeit- punkt des Vorfalls am 12. Februar 2008 geltenden Verjährungsrecht in sieben Jahren ab dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (Verfol- gungsverjährung; Art. 97 lit. c aStGB i.V.m. Art. 98 StGB). Der erste Tag des Ver- jährungslaufs war bei der Fristberechnung nicht mitzuzählen (BGE 97 IV 238; Art. 77 OR; Art. 132 OR). Das heute geltende Recht sieht keine für den Täter günstigeren Verjährungsfristen vor und ist daher vorliegend nicht relevant (vgl. Art. 97 StGB; Art. 389 Abs. 1 StGB). Die strafrechtliche Verjährungsfrist lief in casu folglich bis am 12. Februar 2015. Vorbehältlich einer Unterbrechungshand- lung trat die zivilrechtliche Verjährung in Anwendung von Art. 60 Abs. 2 aOR da- mit am 12. Februar 2015 ein. 5.5.4.1 Die C._____ leistete im Zeitraum bis zum 12. Februar 2015 diverse Akon- tozahlungen an die Klägerin. Solche erfolgten gemäss der auf ihre Ausführungen in Urk. 41 Rz 12, 13, 24 f., 29 bezugnehmenden Darstellung der Klägerin im Beru- fungsverfahren im Juli 2008, im Februar 2009, im Februar und November 2013 sowie im November 2014 (Urk. 78 Rz 134), wobei der Beklagte diese Darstellung ohne inhaltliche Stellungnahme in seine zweitinstanzliche Argumentation über- nahm (vgl. Urk. 83 S. 42 f.). Vor Vorinstanz blieb unbestritten, dass die C._____ die erste dieser Akontozahlungen für den beschädigten Skianzug und die Skistö- cke sowie eine Umzugspauschale (Urk. 41 Rz 12; Urk. 30; Urk. 46; vgl. auch Urk. 43/4), die zweite "an den Gesamtschaden" (Urk. 41 Rz 13; Urk. 30; Urk. 46; vgl. auch Urk. 43/5), die dritte im Februar 2013 an die Anwaltskosten (Urk. 41 Rz

- 21 - 24; Urk. 30; Urk. 46; vgl. auch Urk. 41 Rz 9) und die fünfte im November 2014 wiederum an die Anwaltskosten (Urk. 41 Rz 29 Urk. 30 S. 10; Urk. 46 S. 3; vgl. auch Urk. 32/21) geleistet hatte. Davon ist ohne Weiteres auszugehen. Was die (vierte) Akontozahlung im November 2013 betrifft, ist Folgendes festzuhalten: Die Klägerin führte in der Berufungsbegründung aus, diese sei an das Anwaltshonorar erfolgt. Sie verwies in diesem Zusammenhang auf Urk. 41 Rz 25. Dort erwähnte sie tatsächlich eine Akontozahlung an das Anwaltshonorar, allerdings wurde diese (durch Urk. 43/9 belegt) von der C._____ bereits im September 2013 angekün- digt. Eine Akontozahlung der C._____, die dem Monat November 2013 zugeord- net werden kann, ist erst Gegenstand des folgenden Absatzes ihrer erstinstanzli- chen Ausführungen (Urk. 41 Rz 26). Diesen gemäss kündigte die C._____ mit E- Mail vom 27. November 2013 eine weitere Akontozahlung an den Gesamtscha- den von Fr. 40'000.– an. Der Beklagte seinerseits hatte in seiner Klageantwort u.a. eine Akontozahlung der C._____ von Fr. 40'000.– erwähnt, die am 28. No- vember 2013 unpräjudiziell an den Gesamtschaden geleistet worden sei und die er zur Verrechnung bringe (Urk. 17 S. 113). Die entsprechende Zahlung belegte er mit einem Buchungsbeleg mit der Referenz "Akontozahlung Gesamtschaden gemäss unserem Mail vom 27.11.2013" (Urk. 18/42). Es steht damit aufgrund der übereinstimmenden und belegten Darstellung der Parteien vor Vorinstanz fest, dass die Akontozahlung der C._____ im November 2013 - entgegen der auf ei- nem (offensichtlichen) Versehen beruhenden Darstellung der Klägerin in der Be- rufungsbegründung - an den Gesamtschaden erfolgte. Die letzte Akontozahlung erfolgte unbestritten am 24. Februar 2017 durch Verrechnung und wurde von der C._____, wie unbestritten ist und sich aus Urk. 43/26 ergibt, als Akontozahlung an die Anwaltskosten geleistet. 5.5.4.2 Die Parteien gehen übereinstimmend und zu Recht (E. III.4.4.1; vgl. auch BGE 126 III 119 E. 2b; BGE 134 III 591 E. 5.2.3; BGE 110 II 176 E. 3) davon aus, dass diese von der C._____ geleisteten Akontozahlungen Unterbrechungshand- lungen im Sinne von Art. 135 Ziff. 1 OR darstellen, mit denen eine neue Verjäh- rungsfrist zu laufen begann. Dass die C._____ insoweit nicht mit Wirkung für ihn handeln durfte, macht der Beklagte (auch) im Berufungsverfahren zu Recht nicht geltend, zumal der Umstand, dass die C._____ die Akontozahlungen in ihrem ei-

- 22 - genen Interesse direkt an die Klägerin leistete, nichts daran ändert, dass sie dies für den Beklagten tat und dazu auch berechtigt war (vgl. auch Urk. 30 S. 10). Er hält einschränkend einzig dafür, dass die Akontozahlungen für das Anwaltshono- rar die Verjährungsfrist jeweils bloss für die Anwaltskosten und nicht auch für die eingeklagten Lohnausfälle unterbrochen hätten. Er schliesst daraus, dass die Ver- jährungsfrist für die Gesamtforderung letztmals mit der Akontozahlung im Februar 2009 unterbrochen worden und die Verjährung für die Lohnausfälle daher auch bei Anwendung von Art. 60 Abs. 2 aOR im Februar 2016 eingetreten sei. Wie er- wogen erfolgte die Akontozahlung im November 2013 allerdings nicht an die An- waltskosten, sondern an den Gesamtschaden, womit sich deren Unterbre- chungswirkung ohne Weiteres auch auf den geltend gemachten Lohnausfall er- streckte und eine neue siebenjährige Verjährungsfrist für die Gesamtforderung zu laufen begann. Auch wenn man mit dem Beklagten von einer beschränkten Un- terbrechungswirkung der in den Jahren 2013 und 2014 geleisteten Akontozahlun- gen an die Anwaltskosten ausginge, wäre die Verjährung der geltend gemachten Lohnausfälle folglich nicht vor dem 28. November 2020 und damit erst nach der Verfahrenseinleitung durch die Klägerin eingetreten. Die nach Eintritt der straf- rechtlichen Verfolgungsverjährung an die Anwaltskosten geleistete Akontozahlung vom 24. Februar 2017 wäre, da sie bezogen auf die Lohnausfälle keine Unterbre- chungswirkung gehabt hätte, ohne Einfluss auf den Verjährungseintritt. Sie hätte namentlich nicht zu einer für den Ausgang des Verfahrens relevanten faktischen Verkürzung der Verjährungsfrist bis zum 24. März 2018 führen können, wie sie der Beklagte (für die Anwaltskosten) annimmt (Urk. 83 S. 43). Eine solche könnte nur in Betracht fallen, wenn der Akontozahlung (entgegen der Argumentation des Beklagten) eine Unterbrechungswirkung auch hinsichtlich des Lohnausfalls zu- gemessen würde. Die Frage entscheidet sich objektiviert nach dem Vertrauens- prinzip (BGer 4A_111/2018 vom 5.10.2018, E. 5.2; BGer 4A_590/2009 vom 14.5.2010, E. 4.1; BGer 4A_276/2008 vom 31.7.2008, E. 4.4). Sie ist Rechtsfrage (vgl. BGE 138 III 659 E. 4.2.1). 5.5.4.3 Der im Fall einer Körperverletzung von einem Haftpflichtigen zu ersetzen- de Schaden umfasst alle den Geschädigten treffenden negativen wirtschaftlichen Auswirkungen der schädigenden Handlung gemäss Art. 46 Abs. 1 OR. Der Ge-

- 23 - samtschaden setzt sich potentiell aus einer Vielzahl individualisierbarer Scha- denspositionen zusammen (vgl. BK-Brehm, Art. 46 OR, N 7 ff.), deren Bestand vom Schädiger losgelöst von der Anerkennung der Verantwortung für das schädi- gende Ereignis je einzeln anerkannt oder in Frage gestellt werden kann. Stehen verschiedene Teilforderungen im Raum, kann ein Geschädigter daher Akontozah- lungen des Schädigers, die explizit an eine derselben erfolgen, nicht ohne Weite- res als Bestätigung dafür auffassen, dass eine offene Schuld auch für die anderen oder einen nicht näher definierten Gesamtschaden bestehe. Die Anerkennung bezieht sich vielmehr im Grundsatz nur auf gleichartige Ansprüche (vgl. BGer 4A_404/2013 vom 29.1.2014, E. 4.1 und 4.3.1). Vorliegend erbrachte die C._____ alle Akontozahlungen unter expliziter Angabe des Zahlungsgrundes und damit stets in erkennbarer Unterscheidung zwischen den einzelnen Schadenspositionen bzw. zwischen individualisierten Schadenspositionen und dem Gesamtschaden. Akontozahlungen an den Gesamtschaden leistete sie lediglich bis im November

2013. Ab Ende April 2016 verweigerte die C._____ die Leistung von Akontozah- lungen an den Gesamtschaden, um die die Klägerin nachsuchte, jedoch unbestrit- ten explizit, wobei sie in ihrem E-Mail vom 28. April 2016 und im Rahmen eines E- Mail-Verkehrs mit der klägerischen Rechtsvertreterin im September 2016 erkenn- bar grundsätzliche Zweifel am Bestehen einer offenen Schuld äusserte, indem sie ihren Entscheid über weitere Akontozahlungen an den Gesamtschaden vom Vor- liegen eines Obergutachtens (Urk. 41 Rz 30; Urk. 30; Urk. 46; vgl. Urk. 43/13) bzw. von der Einsicht in die Unterlagen des UVG-Versicherers (Urk. 41 Rz 31; Urk. 30; Urk. 46; vgl. auch Urk. 43/14) abhängig machte. Spätestens ab diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin Akontozahlungen, die ausdrücklich an das Anwalts- honorar erfolgten, nicht mehr als Bestätigung dafür auffassen, dass eine offene Schuld auch für die anderen oder einen nicht näher definierten Gesamtschaden bestehe. Die nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung an die An- waltskosten geleistete Akontozahlung vom 24. Februar 2017 hatte folglich (mit dem Beklagten) bezogen auf die Lohnausfälle keine Unterbrechungswirkung. 5.5.5 Daraus folgt, dass die aus dem Skiunfall hergeleiteten Ansprüche der Kläge- rin auf Ersatz des geltend gemachten Lohnausfalls im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens am 26. November 2019 unter der Voraussetzung noch nicht ver-

- 24 - jährt waren, dass der Beklagte im Sinne der von ihm bestrittenen klägerischen Behauptungen für den Skiunfall und folglich auch für die Schulterverletzung, die die Klägerin sich dabei zuzog, verantwortlich ist. 6.1 Die Klägerin offerierte zum Beweis für ihre diesbezüglichen Behauptungen nebst dem FIS Regelwerk ihre Parteibefragung (Urk. 1 Rz 5) und D._____ als Zeugen (Urk. 1 Rz 109), der Beklagte seine Befragung als Partei und einen Au- genschein an der Unfallstelle (Urk. 17 S. 99). Die prozesskonform angebotenen Beweise wurden von der Vorinstanz noch nicht abgenommen, weshalb das Ver- fahren noch nicht spruchreif ist. Das gilt unabhängig davon, ob die weiteren Rü- gen der Klägerin (Urk. 78 Rz 60-118 und Rz 119-127; vgl. auch E. III.2.1) zutref- fen. Wäre dies der Fall, würde sich die Frage nach der Verantwortlichkeit des Be- klagten für den Skiunfall zwar nicht unter dem Aspekt der Verjährung, aber als Haftungsvoraussetzung gemäss Art. 41 OR stellen. Wäre die Verantwortlichkeit des Beklagten unter diesem Titel zu bejahen, wäre gleichzeitig die Eingangsvo- raussetzung von Art. 60 Abs. 2 aOR erfüllt, und es würde die längere strafrechtli- che Verjährungsfrist gelten. Ausführungen zu den weiteren Rügen der Klägerin einschliesslich ihres damit verbundenen prozessualen Antrags erübrigen sich deshalb. Der Sachverhalt ist so oder anders in wesentlichen Teilen zu vervoll- ständigen. Der Vollständigkeit halber ist dabei festzuhalten, dass der Beklagte nebst seiner Verantwortlichkeit für den Skiunfall in seiner Klageantwort auch den geltend gemachten Schaden und die Kausalität zwischen seinem allenfalls haf- tungsbegründenden Verhalten und dem Schaden bestreitet, das Hauptverfahren diesbezüglich aber noch nicht vollständig durchgeführt wurde. 6.2 Schlussfolgernd ist das Urteil der Vorinstanz in Gutheissung der Berufung aufzuheben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur Fortsetzung des Ver- fahrens mit einem Beweisverfahren zur Frage der Verantwortlichkeit des Beklag- ten für den prozessgegenständlichen Skiunfall und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Sollte nach Durch- führung des Beweisverfahrens kein Endentscheid ergehen können, bleibt es da- bei dem Ermessen der Vorinstanz überlassen, ob sie einen (selbständig anzu- fechtenden) Zwischenentscheid über die Frage der Verjährung erlässt (Art. 237

- 25 - ZPO) oder das Verfahren mit einem prozessleitenden Entscheid fortsetzt (vgl. zur Problematik z.B. KUKO ZPO-Sogo/Naegeli, Art. 237). IV.

1. Bei diesem Verfahrensausgang (Rückweisung) rechtfertigt es sich, lediglich eine Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren festzusetzen und die Verteilung der zweitinstanzlichen Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 lit. a und b ZPO) dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h. diese (grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO- Schmid/Jent-SØrensen, Art. 104 N 7; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 104 N 7; BK ZPO I-Sterchi, Art. 104 N 16). Dabei ist vorzumerken, dass die Klägerin für die zweitinstanzlichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 7'500.– – geleistet hat.

2. Der Streitwert des vorliegenden Berufungsverfahrens beträgt Fr. 252'205.–. Ausgehend von diesem Streitwert ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 7'500.– festzusetzen. Eine volle Parteientschädigung für das vorliegende Be- rufungsverfahren wäre auf Fr. 17'700.– (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu be- messen (§ 4 Abs. 1, § 11 und § 13 Abs. 1 AnwGebV). Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 19. Mai 2022 aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur Fortsetzung des Verfahrens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'500.– festgesetzt.

3. Die Regelung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

- 26 -

4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin für die Gerichtskosten des Beru- fungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 7'500.– geleistet hat.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin- stanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt- sache beträgt Fr. 252'205.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 31. Juli 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Frangi versandt am: jo