LB210061

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB210061-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Beschluss vom 27. April 2022 in Sachen A._____ AG …, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts / Forde- rung / Rückweisung Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. April 2020; Proz. CG140006 Beschluss und Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zü- rich vom 9. Dezember 2020; Proz. LB200023 Urteil Bundesgericht vom 2. November 2021; Proz. 5A_86/2021

- 2 - Rechtsbegehren: der Klägerin: (act. 1; act. 53; act. 65) "1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 34'288.15 + CHF 46'272.35 + CHF 1'000.00 zzgl. Zins zu 5% auf CHF 34'288.15 seit 5. September 2013, zzgl. Zins zu 5% auf CHF 46'272.35 seit 28. Juli 2013, zzgl. Zins zu 5% auf CHF 1'000.00 seit 5. September 2013 zu bezahlen;

2. Es sei festzustellen, dass der Bestand und Umfang des Bau- handwerkerpfandrechtes in der Höhe von CHF 80'560.50 zzgl. 5% Zins seit 8. November 2013 zugunsten der Klägerin be- steht;

3. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks des Be- klagten, Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft Kataster Nr. 2, D._____- Strasse …, C._____, das bereits vorläufig eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 80'560.50 zzgl. 5% Zins seit 8. November 2013 definitiv im Grundbuch ein- zutragen;

4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Verfahrens- kosten (Entscheidgebühr) der vorläufigen Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts von CHF 2'500.00 gemäss Urteil des Be- zirksgerichts Horgen vom 2. Dezember 2013 zu bezahlen;

5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die Klägerin für das Verfahren zur vorläufigen Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Summe von CHF 4'642.50 zu entschädigen;

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zu Lasten des Beklagten." des Beklagten: (act. 9; act. 60; act. 68) "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Der klägerische Antrag 1 sei unter Berücksichtigung der Verrech- nung mit den Kosten für die Ersatzvornahme, dem Mangelfolge- schaden (inkl. Zins) sowie dem Minderungsbetrag vollumfänglich abzuweisen.

3. Es sei festzustellen, dass das provisorisch eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht in der Höhe von CHF 80'560.50 zuzüglich Zins von 5% seit 8. November 2013 zu Unrecht besteht; und

- 3 -

4. es sei das Grundbuchamt C._____ gerichtlich anzuweisen, das zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstückes der Beklagten, Grundbuch Blatt 1, Kat.-Nr. 2, D._____-Strasse …, C._____, provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht in der Höhe von CHF 80'560.50 zuzüglich Zins von 5% seit 8. No- vember 2013 zu löschen.

5. Es seien die klägerischen Anträge 4 und 5 umfassend abzuwei- sen. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. Mehrwertsteuer von 8% zu Lasten der Klägerin." Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 181) "Es wird beschlossen:

1. Auf das Klagebegehren 2 wird nicht eingetreten. 2./3. [Mitteilung / Rechtsmittel] Es wird erkannt:

1. Die Klagebegehren 1 und 3 werden abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das mit Urteil des Einzelge- richts im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen vom 2. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. ES130134-F) zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks des Beklagten, Grundbuch Blatt 1, Kat.-Nr. 2, D._____- Strasse …, C._____, provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 80'560.50 zuzüglich Zins von 5% seit dem

8. November 2013 zu löschen.

- 4 -

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 14'980.00 ; die Barauslagen betragen: CHF 36'746.90 Gutachten/Expertise CHF 400.00 Zeugenentschädigung CHF 52'126.90 Total

4. Die Gerichtskosten inkl. der Kosten des Massnahmeverfahrens werden der Klägerin auferlegt und mit dem gesamten geleisteten Vorschüssen der Par- teien verrechnet. Es wird festgestellt, dass die Klägerin Vorschüsse in Höhe von gesamthaft CHF 31'900.– und der Beklagte solche in Höhe von CHF 11'600.– geleistet hat. Der Fehlbetrag von CHF 8'626.90 wird von der Klägerin nachgefordert. Im Umfang von CHF 11'600.– steht dem Beklagten für die geleisteten Vorschüsse ein Rückgriffsrecht gegen die Klägerin zu.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 29'148.– (zzgl. 8% MwSt.) zu bezahlen. 6./7. [Mitteilung / Rechtsmittel]" Berufungsanträge: (act. 178 S. 2 f. [Berufungsklägerin, Verfahren LB200023-O]) "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 21. April 2020 in Sa- chen CG140006-F sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage der Berufungsklägerin sei vollumfänglich gutzuheissen.

2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin die folgenden Beträge zu bezahlen:

a. CHF 34'288.15 zzgl. Zins von 5% seit 5. September 2013

b. CHF 46'272.35 zzgl. Zins von 5% seit 28. Juli 2013

c. CHF 1'000.00 zzgl. Zins von 5% seit 5. September 2013

3. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Gunsten der Berufungsklägerin und zu Lasten des Grundstücks des Berufungsbeklagten, Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft Katas- ter Nr. 2, D._____-Strasse …, C._____, das bereits vorläufig ein- getragene Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 80'560.50 zzgl. Zins seit 8. November 2013 definitiv im Grundbuch einzutragen.

- 5 -

4. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklä- gerin die Verfahrenskosten (Entscheidgebühr) der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von CHF 2'500.00 gemäss Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 2. Dezember 2013 zu bezahlen.

5. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Berufungskläge- rin für das Verfahren zur vorläufigen Vormerkung des Bauhand- werkerpfandrechts mit einer Summe von CHF 4'642.50 zu ent- schädigen.

6. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom

21. April 2020 mit der Geschäftsnummer CG140006-F aufzuhe- ben und die Sache sei zur Durchführung weiterer Erhebungen und/oder zu neuer Entscheidung der Vorinstanz zurückzuweisen.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zulasten des Berufungsbeklagten." Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich: (act. 185 = act. 196) "1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom

21. April 2020 wird vollumfänglich bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beru- fungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruches.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5./6. [Mitteilung / Rechtsmittel]" Urteil des Bundesgerichts: (act. 194 = act. 197) "1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 9. Dezember 2020 wird aufgeho- ben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung, ein- schliesslich der Neuverteilung der Kosten und Parteientschädigung des vor-

- 6 - angegangenen Verfahrens, an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.– werden den Parteien je zur Hälfte aufer- legt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. [Mitteilung]" Berufungsanträge: (act. 200 S. 2 f. [Berufungsbeklagter, Verfahren LB210061-O]) "1. Die Berufung der Berufungsklägerin (nachfolgend "Klägerin") sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil der Vi vom 21. April 2020 sei vollumfänglich zu bestätigen.

2. Eventualiter: Sollte für den Fall der (teilweisen) Gutheissung der Berufung das Obergericht der Klägerin einen Betrag von höher als CHF 38'276.98 zusprechen, so sei die mit der Klageantwort vor der Vi vom 23.5.2014 zur Verrechnung gebrachte Gegenfor- derung des Beklagten mit CHF 58'354.95 zu beziffern, zuzüglich Verzugszins von 5% p.a. ab 23.5.2014 auf CHF 57'980.05.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der Klägerin." Erwägungen: 1.1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) machte mit Eingabe vom 17. Februar 2014 beim Bezirksgericht Horgen (nachfolgend Vorin- stanz) eine Klage gegen den Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagter) hängig, mit welcher sie verlangte, der Beklagte sei gestützt auf zwei zwischen den Parteien geschlossene Werkverträge zu verpflichten, ihr Fr. 34'288.15 sowie Fr. 46'272.35 je zuzüglich Zins zu 5 % ab verschiedenen Da- ten zu bezahlen. Im Weiteren sei festzustellen, dass ein Bauhandwerkerpfand- recht im Umfang von Fr. 80'560.50 zuzüglich Zins bestehe und das Grundbuch- amt C._____ sei anzuweisen, das bereits provisorisch eingetragene Bauhand- werkerpfandrecht in diesem Umfang definitiv im Grundbuch einzutragen (act. 1

- 7 - S. 2). Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage und machte verrechnungsweise Gegenforderungen unter den Titeln Ersatzvornahme, Mangelfolgeschaden (inkl. Zins) sowie Minderung geltend (act. 9 S. 2). Mit Urteil vom 21. April 2020 wies die Vorinstanz die Klage ab. Die Klägerin hatte vorab geltend gemacht, der Bauleiter des Beklagten habe die beiden Schlussrechnungen über Fr. 34'288.15 sowie Fr. 46'272.35 genehmigt. Die Vor- instanz schützte indes den Standpunkt des Beklagten, wonach der Bauleiter die Schlussrechnung für diesen nicht habe rechtsverbindlich anerkennen können, da Art. 154 SIA-Norm 118, der die Vollmacht des Bauleiters zur Genehmigung der Schlussrechnung vorsehe, vorliegend nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Diese Bestimmung sei dem branchenfremden und einmaligen Bauherrn nicht be- kannt gewesen und weise einen geschäftsfremden Inhalt auf, weshalb sich der Beklagte auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen könne. Ob der Beklagte über- dies, wie von diesem geltend gemacht, dem Bauleiter die Vollmacht entzogen hat- te, war aufgrund dieses Ergebnisses nicht zu prüfen (act. 181 E. IV.2.1. S. 10 ff.). Die Vorinstanz prüfte daraufhin die klägerischen Forderungen aus den beiden Werkverträgen und kam zum Schluss, dass der Klägerin insgesamt aus dem ers- ten Werkvertrag noch eine Forderung von Fr. 2'445.65 und aus dem zweiten Werkvertrag noch eine Forderung von Fr. 9'603.32 zustehe (act. 181 E. IV.2.2. f. S. 16 ff.). Ob der Klägerin, wie von dieser geltend gemacht, auf ihre Forderung Verzugszinse geschuldet seien (und wenn ja, ab wann), liess die Vorinstanz of- fen, da sie zum Schluss kam, den klägerischen Werklohnforderungen in der Höhe von Fr. 12'048.97 (Fr. 2'445.65 + Fr. 9'603.32) ständen Gegenforderungen des Beklagten aus Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 38'276.98 entgegen. Bei die- sem Ausgang waren auch die vom Beklagten weiter geltend gemachten Gegen- forderungen aus Minderung und Mangelfolgeschaden nicht mehr zu prüfen (act. 181 E. IV.3.1. f. S. 43 ff.). Da demnach keine Forderung der Klägerin mehr bestand, für welche ein Pfandrecht definitiv im Grundbuch hätte eingetragen wer- den können, wies die Vorinstanz ebenso die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab. In einer Eventualbegründung hielt die Vorinstanz indes fest, dass im Übrigen ohnehin die provisorische Eintragung des Bauhand-

- 8 - werkerpfandrechts nicht innert Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB erfolgt sei (act. 181 E. IV.5. S. 63 f.). 1.2. Eine dagegen erhobene Berufung der Klägerin wies die Kammer mit Urteil vom 9. Dezember 2020 ab (act. 185 = act. 196; Geschäfts-Nr. LB200023- O). Dagegen erhob die Klägerin Beschwerde beim Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 2. November 2021 teilweise guthiess, das angefochtene Urteil der Kammer aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an die Kammer zurück- wies (act. 194 = act. 197, nachfolgend zitiert als act. 197).

2. Da im bisherigen obergerichtlichen Verfahren (LB200023-O) die Beru- fung der Klägerin gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO ohne Einholung einer Beru- fungsantwort abgewiesen worden war, wurde dem Beklagten mit Verfügung vom

9. Dezember 2021 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt, soweit die Streitsache nicht bereits höchstrichterlich entschieden war (act. 198). Die Be- rufungsantwort ging innert Frist am 17. Januar 2022 ein (act. 200). Mit Verfügung vom 19. Januar 2022 wurde der Klägerin das Doppel der Berufungsantwort zuge- stellt (act. 202). Daraufhin wurden die Parteien auf den 10. März 2022 zu einer In- struktionsverhandlung vorgeladen (act. 204/1-2), an welcher eine Gerichtsdelega- tion eine einstweilige Einschätzung der Sach- und Rechtslage bekanntgab. Die Vergleichsgespräche führten vorerst zu keinem Ergebnis (Prot. S. 5).

3. Mit Schreiben vom 14. April 2022 reichte der Rechtsvertreter des Be- klagten den zwischen den Parteien abgeschlossenen aussergerichtlichen Ver- gleich vom 28. März 2022 ein (act. 207) und ersuchte, diesen in den Abschrei- bungsbeschluss zu integrieren (act. 206). Die Vereinbarung lautet wie folgt: "1. Der Beklagte zahlt der Klägerin per Saldo aller Ansprüche CHF 8'000.00 (inkl. MWST, wo anfallend). Dieser Betrag wird in- nert 5 Werktagen ab Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich zur Zahlung fällig. Darüber hinaus zieht die Klägerin ihre Klage zurück.

2. Die Parteien ersuchen das Gericht, das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, das mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen vom 2. Dezember 2013 (Ge- schäfts-Nr. ES130134-F) zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten

- 9 - des Grundstücks des Beklagten, Grundbuchblatt 1, Kat.-Nr. 2, D._____-Strasse …, C._____, provisorisch eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 8'0560.50 zuzüglich Zins von 5% seit dem 8. November 2013 zu löschen.

3. Die Parteien tragen die Gerichtskosten des Verfahrens vor Ober- gericht Geschäfts-Nr. LB210061-O je zur Hälfte, wobei der Be- klagte maximal CHF 2'500.00 und die Klägerin den Rest über- nimmt, sollte die Hälfte den Betrag von CHF 2'500.00 überschrei- ten.

4. Die Parteien schlagen im Verfahren vor Obergericht LB210061-O die Prozessentschädigungen wett.

5. Die Parteien halten der Vollständigkeit halber fest, dass die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen, wie sie im früheren Verfahren bis hierhin ausgefällt worden sind, wirksam bleiben und durch diese Vereinbarung keine Änderung erfahren. Der Beklagte bestätigt, dass die Klägerin ihm aus den bisherigen Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (bis und mit Obergerichtsurteil vom 9. Dezember

2020) nichts mehr schuldet.

6. Diese Vereinbarung wird mit gegenseitiger Unterzeichnung per email (pdf) wirksam. Je zwei Originale werden der Form halber ausgetauscht. Der Beklagte wird diese Vereinbarung nach Unter- zeichnung mit Orientierungskopie an die Klägerin beim Oberge- richt zwecks Abschreibung des Verfahrens einreichen."

4. Das Berufungsverfahren ist folglich als durch Vergleich erledigt abzu- schreiben. Das Grundbuchamt C._____ ist vereinbarungsgemäss anzuweisen, das mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerich- tes Horgen vom 2. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. ES130134-F) zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks des Beklagten, Grundbuchblatt 1, Kat.- Nr. 2, D._____-Strasse …, C._____, provisorisch eingetragene Bauhandwerker- pfandrecht für die Pfandsumme von CHF 80'560.50 zuzüglich Zins von 5% seit dem 8. November 2013 zu löschen. 5.1 Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LB200023-O ist bei einem für die Kosten massgebenden Streitwert von Fr. 162'121.– (vgl. act. 197 E. 5.) gestützt auf § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 10'000.– festzusetzen, der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr

- 10 - geleisteten Kostenvorschuss im Verfahren LB200023-O (= Fr. 11'250.–) zu bezie- hen. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nr. LB210061-O) sind unter Berücksichtigung der Verfahrenserledigung ohne An- spruchsprüfung (§ 8 Abs. 1 GebV OG) auf Fr. 4'000.– festzusetzen und den Par- teien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen. Im Umfang von Fr. 1'250.– sind die von der Klägerin zu zahlenden Kosten (Fr. 2'000.–) aus dem von ihr im Verfahren LB200023-O geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Im Restumfang stellt die Gerichtskasse den Parteien Rechnung. 5.2 Es werden für beide Berufungsverfahren (Geschäfts-Nrn. LB200023-O und LB210061-O) keine Parteientschädigungen zugesprochen. Es wird beschlossen:

1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.

2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das mit Urteil des Einzelge- richts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. De- zember 2013 (Geschäfts-Nr. ES130134-F) zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks des Beklagten, Grundbuchblatt 1, Kat.-Nr. 2, D._____-Strasse …, C._____, provisorisch eingetragene Bauhandwerker- pfandrecht für die Pfandsumme von CHF 80'560.50 zuzüglich Zins von 5% seit dem 8. November 2013 zu löschen.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens LB200023-O werden auf Fr. 10'000.– festgesetzt, der Berufungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr im Verfahren LB200023-O geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren wird auf Fr. 4'000.– fest- gesetzt und den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte auferlegt. Im Umfang von Fr. 1'250.– werden die von der Berufungsklägerin zu zahlenden Kosten (Fr. 2'000.–) aus dem von ihr im Verfahren LB200023-O geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

- 11 -

5. Für beide Berufungsverfahren (Geschäfts-Nrn. LB200023-O und LB210061- O) werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila- ge eines Doppels von act. 206, sowie – unter Rücksendung der erstinstanz- lichen Akten – an das Bezirksgericht Horgen und im Dispositiv-Auszug Ziff. 2 an das Grundbuchamt C._____, je gegen Empfangsschein sowie an die Obergerichtskasse.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 161'121–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO). Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Tolic Hamming versandt am: