LB210051, Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts /...

Erwägungen (24 Absätze)

E. 1 Mit Eingabe vom 25. April 2018 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zü- rich (Vorinstanz) eine Klage betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts ein (act. 1). Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. CG180028-L angelegt. Die Vorinstanz holte bei der Klägerin einen Kostenvor- schuss ein (act. 7; act. 9) und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Kla- geantwort an (act. 10). Die Klageantwort wurde am 15. Oktober 2018 eingereicht (act. 15).

E. 1.1 Die Parteien haben mit Werkvertrag vom 24. März / 10. April 2017 (act. 3/1) betreffend die Vergütung grundsätzlich Einheitspreise vereinbart (Ziff. 2). Ziffer 2.1 des Werkvertrags verweist primär auf das Leistungsverzeichnis vom 10. Februar 2017. Das Leistungsverzeichnis (act. 3/1, Anhang "Submission Baugrube und Tragwerk Variante D") führt tabellarisch je Leistungsposition die erwartete Menge (Vorausmass) in bestimmter Masseinheit, den Preis für eine Masseinheit sowie das Ergebnis von deren Multiplikation auf. Die voraussichtliche Grundvergütung wird mit insgesamt Fr. 237'142.75 (inkl. MWST) beziffert (act. 3/1 Ziffer 2.1, Ziffer 7 und Anhang; act. 2 Rz. 7; act. 15 Rz. 6).

E. 1.2 Das Merkmal des Einheitspreises besteht darin, dass er je Mengeneinheit bzw. je Masseinheit (z.B. Laufmeter, Kubikmeter, Kilo/Tonne, Stückzahl) festge- setzt wird, so dass sich die effektive Vergütung für die zu erbringende Leistung aus der Multiplikation des Einheitspreises und der festgestellten (erbrachten) Menge ergibt (BSK OR I-ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 373 N 7). Das im Leistungs- verzeichnis angegebene Vorausmass ist das Ergebnis einer Prognose oder Schätzung und nicht rechtsverbindlich. Massgebend für die vom Besteller ge- schuldete Vergütung ist die tatsächlich ausgeführte Menge (GAUCH, Werkvertrag,

E. 1.3 Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB obliegt es der Klägerin zur Begründung ihres Vergütungsanspruchs, die Menge der unter den jeweiligen Po- sitionen des Leistungsverzeichnisses erbrachten Leistungen sowie den dafür je- weils vereinbarten Einheitspreis zu behaupten und – sofern ihre Behauptungen bestritten sind – zu beweisen (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 2). 2.

E. 2 Am 10. Oktober 2018 reichte die Klägerin vor Vorinstanz Klage und Klage- bewilligung betreffend eine Forderung aus Werkvertrag ein (act. 19/1; act. 19/2). Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. CG180085-L angelegt. Die Vor- instanz holte bei der Klägerin wiederum einen Kostenvorschuss ein (act. 19/6; act. 19/9) und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort an (act. 19/13). Die Klageantwort wurde am 27. Februar 2019 erstattet (act. 19/16).

E. 2.1 Die Vorinstanz erwog, die Klägerin sei der ihr obliegenden Behauptungs- last im Rahmen der Klagebegründung knapp nachgekommen. Der Beklagte habe

E. 2.2 Die Klägerin verneint, dass eine hinreichende Bestreitung des Beklagten vorliege. Da die Klageschrift noch gar keine Substanziierung enthalten habe, kön- ne man entgegen der Vorinstanz nicht von einer expliziten und umfassenden Be- streitung in der Klageantwort sprechen (act. 60 S. 4). 2.3.1 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Behaup- tungs-, Substanziierungs- und Bestreitungsobliegenheiten der Parteien wiederge- geben (act. 64 S. 10 f.). Hervorzuheben ist zusammenfassend Folgendes: Inwie- weit unter Geltung der Verhandlungsmaxime Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen- partei (BGE 127 III 365 E. 2b). Grundsätzlich genügt es zunächst, wenn die be- hauptungsbelastete Partei die anspruchsbegründenden Tatsachen in ihren we- sentlichen Zügen behauptet. Es ist nicht erforderlich, dass sie vorweg sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei entkräftet. Bestreitet der Prozessgegner alsdann allerdings den Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, hat diese ihre Behauptungen zu substanziieren, d.h. sie in Einzeltatsachen gegliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder da- gegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b; BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.2). Was die Bestreitungen der Gegenpar- tei betrifft, müssen diese ihrerseits so konkret sein, dass die behauptungsbelaste- te Partei weiss, welche Tatsachenbehauptungen sie beweisen muss. Je detaillier- ter ein Parteivortrag ist, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche Tatsachen sie bestreitet (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Nicht dartun muss die beweisbefreite Partei grundsätzlich, weshalb eine bestrittene Be- hauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1).

- 12 - 2.3.2 In den Klagebegründungen konnte sich die Klägerin im Wesentlichen darauf beschränken, unter Verweis auf den Werkvertrag, auf behauptete Nachträge und Regierechnungen sowie auf die Schlussrechnung den Werklohn einzufordern und die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu verlangen. Weitergehende bzw. substanziierte Behauptungen waren zu diesem Zeitpunkt nicht zwingend er- forderlich. Wäre der klägerische Standpunkt vom Beklagten nicht bestritten wor- den, hätte die Vorinstanz die Klage entsprechend gutheissen können. Der Beklag- te hat allerdings mehrfach bestritten, dass die Klägerin die in Rechnung gestellten Leistungen erbracht hat. Die Vorinstanz hat dies im Einzelnen aufgezeigt und auf folgende Stellen in den Klageantwortschriften verwiesen (act. 64 S. 9):

• act. 15 und act. 19/16 Rz. 15: "[…]. Die angeblichen Leistungen der Kläge- rin und die daraus angeblich resultierenden Forderungen werden deshalb mit Nichtwissen vorsorglich gesamthaft bestritten."

• act. 15 und act. 19/16 Rz. 32: "Weder die von der Klägerin eingereichten Nachtragsofferten noch die Schlussrechnung vom 9. November 2017 sind genügend, um irgendwelche angeblichen (in Erbringung, Umfang und Wert vollumfänglich bestrittenen) Arbeiten zu beweisen […]."

• act. 19/16 Rz. 49: "Vorliegend wird eine Werklohnforderung der Klägerin in Bestand, Erbringung und Umfang vollumfänglich bestritten."

• act. 15 Rz. 51: "Die von der Klägerin nur äusserst rudimentär behaupteten Leistungen, welche die Klägerin auf dem Grundstück des Beklagten an der E._____-strasse … in D._____ erbracht haben will, werden in Be- stand, Erbringung und Umfang vollumfänglich bestritten."

• act. 19/16 Rz. 54: "Der Schlussrechnung ist aber nicht zu entnehmen, welche Arbeiten zu welchem Zeitpunkt von wem und zu welchem Preis erbracht worden sein sollen. Die entsprechende Leistungserbringung durch die Klägerin wird denn auch bestritten."

• act. 19/16 Rz. 55: "[…], steht dem Beklagten ein Leistungsverweigerungs- recht bezüglich des restlichen Werklohnes, sollten die entsprechenden Leistungen überhaupt erbracht worden sein, was bestritten wird, zu." Der Beklagte hat damit klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Leistungen "in Bestand, Erbringung und Menge" bestreitet. Für die Klägerin war deutlich erkenn- bar, dass sie nun insgesamt die erbrachten Leistungen – und damit insbesondere auch die effektiven Mengen, d.h. das Ausmass – nachweisen musste und ent-

- 13 - sprechend ihre bisher allgemein gehaltenen Behauptungen zur Leistungserbrin- gung zu substanziieren und Beweise anzubieten hatte. 2.4.1 Die Klägerin wirft dem Beklagten in diesem Zusammenhang vor, sich treu- widrig und rechtsmissbräuchlich zu verhalten, wenn er, der von einer professio- nellen Bauleitung vertreten worden sei, dem Gericht mit dem Bestreiten mit Nichtwissen weis machen wolle, er habe keine Ahnung, was tatsächlich gebaut und in Rechnung gestellt worden sei (act. 60 S. 3). Der wahre Grund, weshalb der Beklagte die Forderungen nicht bezahlen wolle, sei, dass sein Haus Risse auf- weise, die durch Arbeiten der Klägerin entstanden sein sollen, woraus sich erge- be, dass Arbeiten geleistet worden seien und die vollumfänglichen Bestreitungen des Beklagten treuwidrig seien (act. 60 S. 4, s.a. S. 6). Grundlage für die Mängel- rüge des Beklagten vom 18. Oktober 2018 (act. 16/25) seien die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten. Aus dem hierfür erstellten Gutachten der H._____ vom 15. Oktober 2018 (act. 16/25, Beilage) sei ersichtlich, welche Arbeiten die Klägerin am Bau des Beklagten ausgeführt habe (act. 60 S. 5). 2.4.2 Es kann durchaus als störend empfunden werden, dass der Beklagte im Rahmen der Bestreitungen (teilweise) so tut, als seien überhaupt keine Arbeiten verrichtet worden. Es mag auch sein, dass das Motiv für die vollumfänglichen Be- streitungen in den Rissbildungen am Wohnhaus zu verorten ist (vgl. etwa act. 15 Rz. 7 ff.). Allerdings ist der Beklagte aufgrund seiner prozessualen Stellung nicht gehalten, näher auszuführen, weshalb er die Behauptungen der Klägerin bestrei- tet. Auch ein Bestreiten mit Nichtwissen ist zulässig, jedenfalls wenn die fragli- chen Geschehnisse nicht Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmun- gen sind (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.3). Vorliegend geht es um Handlungen und Leistungen der Klägerin und nicht um solche des Beklagten. Es stand dem Beklagten damit frei, die von der Klägerin behauptete Leistungserbrin- gung insgesamt, ohne Begründung sowie mit Nichtwissen zu bestreiten. Selbst wenn man sodann das Verhalten des Beklagten als widersprüchlich ansehen wollte, würde dies allein keinen Rechtsmissbrauch begründen. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss ge- gen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdi-

E. 2.5 Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass die Klägerin aufgrund der (hinreichenden) Bestreitungen des Beklagten gehalten war, die von ihr erbrachten Leistungen substanziiert zu behaupten und zu bewei- sen. 3.

E. 3 Mit Beschluss vom 4. April 2019 wurden die beiden Verfahren Nr. CG180028-L und Nr. CG180085-L vereinigt und unter erstgenannter Nummer weitergeführt. Verfahren Nr. CG180085-L wurde als dadurch erledigt abgeschrie- ben (act. 17; act. 19/18).

E. 3.1 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Klägerin in der Replik zunächst zum Ausdruck gebracht habe, sich aufgrund der Bestreitung durch den Beklagten ihrer Substanziierungsobliegenheit bewusst zu sein. Sie habe sich alsdann aber bloss auf einer einzigen Seite mit der Grundvergütungsforderung (ohne Nach- trags- und Regiearbeiten) auseinandergesetzt und im Wesentlichen nur auf die zwei Teilzahlungsgesuche und die Schlussrechnung verwiesen. Die Klägerin ha- be, obwohl die Schlussrechnung und das Schlussausmass über weite Strecken erklärungsbedürftig seien, zum einen nicht dargetan und erläutert, wie sich der behauptete Vergütungsanspruch zusammensetze und berechne; zum andern ha- be sie keine Beweise offeriert.

E. 3.2 Die Klägerin hält dafür, die Vorinstanz stelle zu hohe Anforderungen an die Substanziierung. Sie, die Klägerin, habe in der Replik unter Bezugnahme auf den Text des Werkvertrages dargestellt, welche Arbeiten gemäss Vertrag zu erledigen gewesen seien (act. 60 S. 7 m.H.a. act. 34 Rz. 13.1). Sie habe weiter ausgeführt, in welchem Zeitraum die Arbeiten ausgeführt worden seien und genau dargestellt (und dazu die entsprechenden Beweise angeboten), wie diese Arbeiten erfasst und dem Beklagten mitgeteilt worden seien, nämlich durch die laufenden Aus- masse, welche sie ins Recht gelegt habe (act. 60 S. 7 m.H.a. act. 35/5-7). Diese Ausmasse hätten zwischen 11 und 30 Seiten umfasst und hätten nicht in die Rechtsschrift übernommen werden können. Die Ausmass-Positionen würden aber haargenau den Beschreibungen der Positionen im Leistungsverzeichnis des

- 15 - Werkvertrags entsprechen (act. 60 S. 7 f.). Bei einem Einheitspreisvertrag könne auch nicht verlangt werden, dass die Berechnung (Multiplikation der Einheitsprei- se der einzelnen Positionen mit den ausgemessenen Mengen) im Einzelnen in die Rechtsschrift übernommen und erklärt werde (act. 60 S. 8). Der Verweis auf die beigelegten Ausmasse genüge den Anforderungen des Bundesgerichts und dar- über könne ohne weiteres Beweis geführt werden: "Erbrachte die Klägerin die Leistungen, die sie in den Ausmassen beschrieben, berechnete und in den Ab- rechnungen in Verrechnung gebracht hat?" (act. 60 S. 8). Sie habe mithin die Leistungen als gesamtes beschrieben und den Werkvertrag ins Recht gelegt, sie habe die Teilrechnungen und die Ausmasse ins Recht gelegt und zum Beweis angeboten und im Falle einer substanziierten Bestreitung der Ausmasse wäre es ein leichtes, die entsprechenden Beweissätze zu formulieren, wie z.B. "Es obliegt der Klägerin der Beweis, dass die im Ausmass unter Position XY aufgeführten Menge tatsächlich geleistet wurde." Der Rest sei eine mathematische Operation (act. 60 S. 9). 3.3.1 Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO enthält die Klage die Tatsachenbehaup- tungen. Der Behauptungs- und Substanziierungslast (vorne E. 2.3.1) ist grund- sätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht (BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2). Das Gericht und die Gegenpartei sollen nicht aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen da- nach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelaste- ten Partei ableiten lässt (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5). Aus- nahmsweise kann es zwar zulässig sein, seinen Substanziierungsobliegenheiten durch Verweis auf Beilagen nachzukommen. Der Verweis auf eine Beilage ist aber jedenfalls ungenügend, wenn diese für sich selbst nicht erlaubt, die geltend gemachten Positionen zu prüfen und gegebenenfalls substanziiert zu bestreiten, und die Beilage in den Rechtsschriften nicht hinreichend konkretisiert und erläu- tert wird (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.1). Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen in einer Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelhei- ten auf eine Beilage verwiesen, ist zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in

- 16 - die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis un- genügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3). Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO sind in der Klage im Weiteren die einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu bezeichnen. Eine Beweisofferte muss sich eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lassen und umgekehrt (BGE 144 III 67 E. 2.1). Die Beweismittel sind im Regelfall unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptung, die bewiesen werden soll, aufzuführen. Hinreichend ist auch, wenn in Klammerbemerkungen nach einer Tatsachenbehauptung unzweideutig und klar verständlich auf die entsprechende Beweisofferte hingewiesen wird (BGer 4A_447/2018 vom 20. März 2019 E. 5.1.2.2 f.). 3.3.2 Die Klägerin verweist zur Geldendmachung ihres Grundvergütungsan- spruchs auf den Werkvertrag (act. 3/1), die Teilzahlungsgesuche Nr. 1 und 2 (act. 35/4-6) und die Schlussrechnung (act. 35/7; act. 34 Rz. 13.1). In der Schlussrechnung sind die Leistungspositionen und Einheitspreise gemäss Leis- tungsverzeichnis (act. 3/1, Anhang) aufgeführt, teilweise ergänzt durch weitere Leistungspositionen (vgl. act. 35/7 S. 2 ff. Pos. 2.3, 3.2, 6.10-12, 15.7, 16.13, 19.7, 19.8, 21.7-10). Angegeben sind sodann die Mengen (Ausmasse) und das jeweilige Produkt aus Preis und Menge. Wie die Vorinstanz festgehalten hat, verzichtete die Klägerin auf erläuternde Aus- führungen zu den erbrachten Leistungen. Die Klägerin ihrerseits ist der Ansicht, dies sei nicht erforderlich gewesen, da zum Beweis verstellt werden könne, dass die in der Schlussrechnung aufgeführten Mengen erbracht worden seien, und da der Rest (die Berechnung der Vergütung aus Einheitspreis und Menge) blosse Mathematik sei. Ob dem mit Blick auf die wiedergegebene bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Tatsachenbehauptungen grundsätzlich in den

- 17 - Rechtsschriften aufzuführen sind, sowie die eingehenden Ausführungen der Vor- instanz zur Erklärungsbedürftigkeit der Ausmasse und zur fehlenden Nachvoll- ziehbarkeit der geltend gemachten Beträge (vgl. act. 64 S. 15 ff.) so ist, kann of- fen bleiben. Denn die Klägerin unterliess es, Beweismittel zu bezeichnen, auf- grund derer sich die effektiv erbrachten Mengen ermitteln liessen. Bei den Zah- lungsgesuchen (act. 35/4-6) und der Schlussrechnung (act. 35/7) – auf welche die Klägerin (auch) für ihren Tatsachenvortrag verweist – handelt es sich um blosse Parteibehauptungen. Weitere Beweismittel wurden nicht bezeichnet (act. 34 Rz. 13.1). Entgegen der offenbaren Vorstellung der Klägerin genügt es nicht, dass ein Beweissatz formuliert werden kann. Eine Beweisauflage des Gerichts im Sinne des früheren § 136 ZPO/ZH, mit welcher die Parteien zur definitiven Nennung der Beweismittel aufgefordert wurden, erfolgt nicht (DIKE ZPO-PAHUD, Art. 221 N 16). Vielmehr sind die Beweismittel im Rahmen der zwei zur Verfügung stehenden Vorträge (dazu sogleich unten E. 3.4.1 ff.) anzugeben. Entsprechend geht die Klägerin auch fehl, wenn sie rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen (vgl. act. 60 S. 10 f.). Mangels bezeichneter Be- weismittel schloss die Vorinstanz zu Recht, dass sich die Behauptungen der Klä- gerin nicht beweisen lassen. Auch die von der Klägerin an anderer Stelle "offerier- ten Beweise zu den Zusatzforderungen, wie E-Mails, Pläne, Rapporte und Liefer- scheine" (act. 60 S. 10 f., Hervorhebung hinzugefügt) durfte die Vorinstanz entge- gen der Ansicht der Klägerin mit Bezug auf die Grundvergütungsforderung "in den Wind schlagen" und unberücksichtigt lassen, ebenso den – einzig im Beweismit- telverzeichnis zur Klagebegründung betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (act. 2) angeführten – Bauführer I._____ (vgl. act. 60 S. 11). 3.4.1 Die Klägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren eine als "Triplik" bezeichnete Eingabe vom 29. Oktober 2020 (act. 45) eingereicht, in der sie weitergehende Ausführungen macht und erstmals auch mit Bezug auf die Grundvergütungsforde- rung Beweismittel (Zeugen, Augenschein, Expertise) offeriert (vgl. act. 45 Rz. 14 a.E.). Die Vorinstanz hat festgehalten, diese Beweismittel seien aufgrund des ver- späteten Vorbringens nicht mehr zu berücksichtigen (act. 64 S. 10).

- 18 - 3.4.2 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Aktenschluss und Novenschranke im Einzelnen wiedergegeben (act. 64 S. 6 f.). Zusammenfas- send ist nochmals Folgendes festzuhalten: Im ordentlichen Verfahren kann sich jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern, d.h. Tatsachen behaupten und bestreiten sowie ihre Beweismittel bezeichnen bzw. einreichen: ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels und ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung oder zu Beginn der Hauptverhandlung (BGE 144 III 67 E. 2.1). Danach tritt der sog. Aktenschluss ein. Neue Tatsachen und Beweis- mittel können nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden. Während echte Noven im Prinzip ohne Weite- res noch vorgebracht werden können, sind unechte Noven nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vorher vorgebracht werden konnten. Bei Entgegnungen auf sog. Dupliknoven, d.h. neue Tatsachen und Beweismittel, die von der beklagten Partei erst in der Duplik vorgetragen wurden, kann der Sorg- faltsnachweis nur gelingen, wenn die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass erst die Dupliknoven das Vorbringen der un- echten Noven veranlasst haben, und anderseits, dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzu- fassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Beansprucht eine Partei das Novenrecht, hat sie diese Voraussetzungen im Einzelnen darzutun (DIKE ZPO-PAHUD, Art. 229 N 15; ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 229 N 10; HGer ZH, ZR 113/2014 Nr. 54 E. 3). 3.4.3 Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz erwogen, der Ak- tenschluss sei vorliegend mit der Erstattung der Duplik (act. 40) eingetreten. Auf diesen Umstand seien die Parteien in der Verfügung vom 9. September 2020, mit der Frist zur Stellungnahme zu Noven in der Duplik angesetzt worden sei (act. 42), explizit aufmerksam gemacht worden. Bei den alsdann in der "Triplik" (act. 45) vorgebrachten neuen Vorbringen und Beweismitteln handle es sich um unechte Noven. Die Klägerin hätte damit für jede einzelne neue Tatsache und je- des einzelne neue Beweismittel substanziiert darlegen müssen, dass die Zuläs- sigkeitsvoraussetzungen für das Vorbringen von unechten Noven in zeitlicher und

- 19 - inhaltlicher Hinsicht erfüllt seien. Dieser prozessualen Obliegenheit komme die Klägerin mit dem pauschalen Hinweis, die Beklagte habe in der Duplik erstmals die Tatsachenbehauptung aufgestellt, dass die Klägerin "überhaupt irgendwelche Arbeiten erbracht" habe, nicht nach. Bereits aus diesem (formellen) Grund wären die unechten Noven der Klägerin nicht mehr zu berücksichtigen. Die Klägerin er- läutere nämlich nicht, weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich ge- wesen sein soll, diese Tatsachen und Beweismittel bereits zuvor und somit recht- zeitig in das Verfahren einzubringen. Immerhin zielten die neuen Vorbringen der Klägerin darauf ab, ihre eigene Werklohnforderung nachträglich zu substanziieren bzw. zu beziffern. Dies hätte allerdings bereits während der Behauptungsphase in der Klagebegründung bzw. in der Replik geschehen müssen. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte bereits in seinen Klageantworten ausdrücklich die Leistungen und Arbeiten der Klägerin "gesamthaft" resp. "vollumfänglich" bestritten (act. 64 S. 7 ff. m.H.a. die vorne unter E. 2.3.2 wiedergegebenen Stellen in den Rechts- schriften des Beklagten). Damit stehe fest, dass der Beklagte bereits in seinem ersten Parteivortrag (Klageantwort) die Leistungserbringung und damit die geltend gemachte Werklohnforderung der Klägerin explizit und umfassend bestritten ha- be. Die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO seien nicht erfüllt, weshalb die in der "Triplik" neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel als verspätet nicht mehr zu berücksichtigen seien (act. 64 S. 9 f.). 3.4.4 Die Klägerin geht auf diese Ausführungen nicht konkret ein. Sie belässt es im Wesentlichen dabei, pauschal zu monieren, die Vorinstanz hätte die Behaup- tungen des Beklagten aufgrund des Widerspruchs zwischen der Mängelrüge (welche erbrachte Arbeiten voraussetze) und der unsubstanziierten Bestreitung, dass überhaupt irgendwelche Arbeiten erbracht worden seien, als unzureichend qualifizieren und auch die Triplik der Klägerin zulassen müssen, statt das treuwid- rige Verhalten des Beklagten zu schützen (act. 60 S. 6). Dies ist nicht geeignet, die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz in Frage zu stellen. Wie vorne (E.

2) ausgeführt, hat der Beklagte bereits in den Klageantworten klar zum Ausdruck gebracht, dass er die in Rechnung gestellten Leistungen in "Bestand, Erbringung und Menge" bestreitet, und dass es an der Klägerin gelegen hätte, in der Replik die tatsächlich erbrachten Leistungen substanziiert zu behaupten sowie die Be-

E. 4 Am 3. Juni 2019 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der keine Eini- gung erzielt werden konnte (Prot. Vi S. 6 f.). Zwecks Führung aussergerichtlicher Vergleichsgespräche wurde das Verfahren sistiert (act. 26). Nachdem auch diese

- 5 - Vergleichsbemühungen gescheitert waren (vgl. act. 28), wurde das Verfahren mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 wieder aufgenommen und wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 29). Es folgten eine Replik vom 13. März 2020 (act. 34), eine Duplik vom 18. Juni 2020 (act. 40), eine "Triplik" vom 29. Oktober 2020 (act. 45) sowie eine Stellungnahme zur "Triplik" vom 22. Januar 2021 (act. 49). Die Parteien verzichteten alsdann auf die ersten Parteivorträge im Sinne von Art. 228 ZPO (act. 49 S. 20; act. 50). Am 10. September 2021 erging das Ur- teil der Vorinstanz (act. 55 = act. 63/1 = act. 64 [Aktenexemplar]).

E. 4.1 Die Klägerin führt aus, in Bezug auf die Höhe der Forderungen brauche es keine Expertise, da Einheitspreise vereinbart gewesen seien (act. 60 S. 11).

E. 4.2 Worauf die Klägerin damit genau hinaus will, ist unklar. Jedenfalls ist noch- mals Folgendes festzuhalten: Fixiert werden beim Einheitspreisvertrag die Ein- heitspreise. Darin zeigt sich der Festpreischarakter des Einheitspreises (GAUCH, a.a.O., Rz. 929). Bei den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Mengen handelt es sich demgegenüber bloss um die damals bzw. zur Zeit der Ausschreibung er- warteten (prognostizierten bzw. geschätzten) Mengen (sog. Vorausmass; vgl. Art. 39 Abs. 1 Satz 3 SIA-Norm 118). Massgebend für die vom Besteller geschul- dete Vergütung ist die tatsächlich ausgeführte Menge (vorne E. 1.2). Ohne den Beweis dieser effektiv ausgeführten Menge kann die dem Unternehmer zu- stehende Vergütung nicht bestimmt werden. 5.

E. 5 Mit Eingabe vom 18. Oktober 2020 (richtig: 2021) erhob die Klägerin Beru- fung gegen das Urteil der Vorinstanz (act. 60). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-58). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2021 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 65). Der Vorschuss ging am 10. November 2021 ein (act. 67). Das Verfahren ist spruchreif (vgl. Art. 312 Abs. 1 HS 2 ZPO). III.

1. Die Klägerin ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 56) und der einverlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 66; act. 67). Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts entgegen.

2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz- liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit- tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch-

- 6 - tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge- tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Partei- en auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 2.2.2). IV. 1.

E. 5.1 Die Klägerin macht sinngemäss geltend, es sei von einer Anerkennung der Ausmasse bzw. der Rechnungen auszugehen. Sie rügt, die Vorinstanz zitiere zwar ihre Ausführungen in Bezug auf die Prüffrist der Rechnungen, ohne sich aber mit ihrem Argument, dass die Mahnung "durchaus auch als Mahnung für die Kontrolle des Ausmasses betrachtet werden kann", auseinanderzusetzen, wobei festzuhalten sei, dass sie entgegen den beklagtischen Ausführungen in der Duplik die erwähnten Mahnungen ins Recht gelegt habe (act. 60 S. 5 m.H.a. act.

- 21 - 3/9+10). Die Vorinstanz hätte daher zum Schluss kommen müssen, dass damit die Anforderungen von Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118 erfüllt gewesen seien und somit sowohl das 2. Teilzahlungsgesuch wie auch die Schlussrechnung aufgrund der Nachfristansetzungen ohne weiteres fällig geworden seien, wobei weder sei- ne Bauleitung, noch der Beklagte selber bis zum Zeitpunkt der Klageantwort im vorinstanzlichen Verfahren jemals behauptet hätten, dass am Ausmass der Klä- gerin zu zweifeln sei (mit Ausnahme der später nicht mehr weiter kommentieren Anmerkungen der Bauleitung im überprüften Ausmass), oder dass sie die in Rechnung gestellten Arbeiten nicht geleistet habe, so dass auch dieses absolute Nicht-Reagieren gegen Treu und Glauben verstosse (act. 60 S. 6). 5.2.1 Im Zusammenhang mit der Frage der Anerkennung macht die Vorinstanz Ausführungen zur Bedeutung des vom Beklagten beglichenen Teilzahlungsge- suchs Nr. 1. Sie führt aus, die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegan- gen, dass es sich bei diesem Zahlungsgesuch um eine "Akonto-Rechnung" und somit auch um eine Akonto-Zahlung gehandelt habe (act. 64 S. 20 m.H.a. act. 34 Rz 13.1 und act. 40 Rz. 106). Der Begriff der Akonto-Zahlung bringe – im Gegen- satz zur Teil- oder Abschlagszahlung – zum Ausdruck, dass bei definitiv festste- henden Ansprüchen (sei dies durch Vereinbarung oder Gerichtsurteil) die Zahlung in Anrechnung zu bringen sei. Zum Zeitpunkt der Akonto-Zahlung stehe allerdings in der Regel noch nicht mit Sicherheit fest, ob überhaupt Ansprüche bestünden und in welcher Höhe. Für den Fall, dass der Anspruch schliesslich nicht oder nur in geringerem Umfang bestehe, könne ein vertraglicher Rückforderungsanspruch geltend gemacht werden (act. 64 S. 20 m.H.a. BGE 134 III 591 E. 5). Mit einer Akonto-Zahlung bringe der Schuldner somit gerade nicht zum Ausdruck, dass er die Forderung in einer bestimmten Höhe anerkenne (act. 64 S. 20 f. m.H.a. BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 3). Überdies hätten der Beklagte bzw. die Bauleitung bei diversen Positionen des Teilausmasses einen Vorbehalt ange- bracht, wonach die Zahlung resp. die Mengenangaben nach der Überprüfung des effektiven Ausmasses allenfalls zu korrigieren seien (act. 64 S. 21 m.H.a. act. 35/5 S. 3, Anmerkung "∗ "). Somit habe der Beklagte damals klar zum Aus- 1 druck gebracht, dass er den Grossteil der Mengenangaben im ersten Teilaus- mass nicht endgültig anerkenne, sondern eine Nachprüfung nach Fertigstellung

- 22 - des Werkes vorbehalten bleibe. Ohnehin würde auch eine (vorbehaltlose) Aner- kennung des Ausmasses keine Schuldanerkennung in Bezug auf die geschuldete Vergütung enthalten und hätte sie auch keine Umkehr der Beweislast zur Folge, die vielmehr beim Unternehmer verbleibe (act. 64 S. 21). 5.2.2 Die Klägerin bestreitet diese vorinstanzlichen Ausführungen zu Recht nicht, jedenfalls nicht konkret. Zu wiederholen und teilweise zu ergänzen ist Fol- gendes: Unter Akontozahlungen versteht man vorläufige Zahlungen, die unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet werden, wobei die Differenz zwi- schen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festge- stellten effektiven vertraglichen Anspruch von der einen oder anderen Seite aus- zugleichen ist (BGer 4A_307/2020 vom 13. Januar 2021 E. 7.4.1). Aus der Be- zahlung des "Teilzahlungsgesuchs Nr. 1" (act. 35/4+5) lässt sich damit keine (teilweise) Anerkennung der Rechnungen ableiten. Auch ein Prüfvermerk, mit dem ein Vertreter des Bauherrn eine Rechnung zur Bezahlung freigibt, ist keine Anerkennung der geprüften Rechnung (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. A. 2017, Rz. 274). Damit wurden vorliegend durch die Ver- merke der Bauleitung auf dem "Teilzahlungsgesuch Nr. 1" grundsätzlich auch die bei den einzelnen Positionen angeführten Ergebnisse aus der Multiplikation von Einheitspreis und Ausmass nicht anerkannt (siehe betreffend Ausmass immerhin unten E. 6.4). Im Gegenteil wurden bei einer Mehrzahl der Positionen ausdrück- lich Vorbehalte angebracht ("FREIGABE UNTER VORBEHALT. MENGEN WER- DEN NACH EFFEKT. AUSMASS ÜBERPRÜFT UND GEGEBENENF[ALLS] KORRIGIERT"; act. 35/5 S. 3). Diese ausdrücklichen Vorbehalte betreffen Positi- onen im Umfang von Fr. 59'951.20 (exkl. MWST; act. 35/5 Pos. 6.2 [Fr. 10'938.45], 6.9. [Fr. 18'765.00], 6.10 [Fr. 4'417.50], 6.11 [Fr. 1'910.00], 10.4 [Fr. 2'479.50], 10.6 [Fr. 214.00], 10.7 [Fr. 3'514.00], 10.10 [Fr. 4'263.75], 11.2 [Fr. 2'600.00], 13.3 [Fr. 3'854.00], 14.7 [Fr. 2'286.00], 16.8 [Fr. 209.00], 18.14 [Fr. 4'500.00]). 5.2.3 Keine Anerkennung zur Folge hat im Weiteren das blosse Schweigen nach Erhalt einer Rechnung. Dies gilt selbst bei langem Schweigen auf den Eingang einer detaillierten Rechnung (SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., Rz. 265; GAUCH, a.a.O.,

- 23 - Rz. 1267). Aus dem Umstand, dass der Beklagte nach der (bestrittenen) Zustel- lung des Teilzahlungsgesuchs Nr. 2 (act. 35/6) und der Schlussrechnung (act. 35/7) nicht reagierte, kann die Klägerin nichts ableiten. Dass vorliegend be- sondere Umstände vorlägen, aufgrund derer im konkreten Einzelfall auf eine An- erkennung der Rechnungen zu schliessen wäre, tut die Klägerin nicht dar und ist nicht zu sehen. Auch der pauschale Verweis auf Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118 ("Hält die Bauleitung die Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 nicht ein, so kann der Unternehmer eine Nachfrist von einem Monat ansetzen, mit deren Ablauf seine Forderung auch ohne Bescheid der Bauleitung fällig wird.") bzw. auf die Verlänge- rung der Prüfungsfrist auf zwei Monate gemäss Anhang zum Werkvertrag (act. 34 Rz. 13.1; vgl. act. 3/1 Anhang "Ergänzungen, Präzisierungen und Abweichungen von den Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten Norm SIA 118, Ausgabe 2013") hilft nicht weiter. Zum einen tut die Klägerin nicht dar, dass die Vorausset- zungen gemäss dieser Norm und der damit zusammenhängenden Bestimmungen gegeben seien. Der blosse Hinweis auf zwei Mahnungen vom 7. November 2017 (act. 3/9) und vom 8. Januar 2018 (act. 3/10), mit denen Fristen von rund zehn bzw. acht Tagen angesetzt wurden, um die offene Rechnung zu bezahlen, genügt hierfür nicht. Zum anderen hätte das Ausbleiben eines Prüfungsbescheids nach Massgabe von Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118 ohnehin keine Anerkennung der Schlussabrechnung mit der darin enthaltenen Abrechnungsforderung zur Folge (GAUCH, a.a.O., Rz. 1268a a.E.). Nicht zu sehen ist auch, inwiefern die erwähnten Mahnungen "durchaus auch als Mahnung[en] für die Kontrolle des Ausmasses betrachtet werden" könnten, wie die Klägerin pauschal behauptet. Damit braucht auch auf die Ausführungen der Klägerin zur Frage, ob die Rechnungen und Mah- nungen dem Beklagten tatsächlich zugestellt wurden (vgl. dazu act. 64 S. 22 f.), bzw. ihre Vorwürfe, wonach der Beklagte diesbezüglich widersprüchliche Ausfüh- rungen gemacht habe (act. 60 S. 8), nicht eingegangen zu werden.

E. 6 A. 2019, Rz. 1256). Diese effektive Menge wird nach Ausmass bestimmt (vgl. dazu Art. 141-143 SIA-Norm 118).

E. 6.1 Nachdem die Vorinstanz festgestellt hatte, dass die Klage hinsichtlich der Grundvergütungsforderung abzuweisen sei, prüfte sie die zusätzlich geltend ge- machten Forderungen aus Nachtrags- und Regiearbeiten nicht mehr weiter. Sie

E. 6.2 Die Klägerin geht auf diese Ausführungen nur ganz knapp ein, indem sie die Feststellung, wonach sie nicht dargetan habe, für welche Arbeiten die Akonto- zahlung des Beklagten geleistet worden seien, als aktenwidrig rügt. Dies ergebe sich zweifelsfrei aus dem Zusammenhang mit der ersten Teilrechnung, die über genau den Betrag gelautet habe, den der Beklagte nach Erhalt dieser Teilrech- nung an sie überwiesen habe (act. 60 S. 11).

E. 6.3 Was sie aus diesem Einwand konkret ableiten will, tut die Klägerin nicht dar. Es ist auch nicht zu sehen, wieso der Schluss der Vorinstanz nicht richtig sein soll. Vorne wurde festgehalten, dass es sich bei Akontozahlungen um vorläu- fige Zahlungen handelt, die unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet werden, wobei die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch von der einen oder anderen Seite auszugleichen ist (E. 5.2.2). Die Vorinstanz hat ent- sprechend zu Recht die bereits erbrachte Akontozahlung dem Prozessergebnis gegenübergestellt, wie es sich im Falle einer vollumfänglichen Zusprechung der Nachtrags- und Regieforderungen präsentieren würde.

E. 6.4 Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Auch wenn man davon ausgeht, dass mit den Prüfvermerken der Bauleitung auf dem "Teilzah- lungsgesuch Nr. 1" zwar nicht die Rechnung (vgl. E. 5.2.2), aber immerhin die Ausmasse in dem Umfange anerkannt wurden, als kein ausdrücklicher Vorbehalt angebracht wurde, ändert sich nichts. Eine solche Anerkennung des Ausmasses begründet zwar eine tatsächliche (natürliche) Vermutung für dessen Richtigkeit

E. 6.5 Festzuhalten ist, dass die Vorinstanz zu Recht die Nachtrags- und Regie- forderungen nicht geprüft hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beru- fung (act. 60 S. 9 ff.) braucht nicht eingegangen zu werden.

E. 7 Nach dem Ausgeführten ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzli- che Urteil zu bestätigen. VI.

1. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom Streitwert von Fr. 389'622.40 (act. 64 S. 5 E. 3.1 f., S. 24 E. 8.2) ist die Gerichts- gebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 12'000.– festzusetzen.

2. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, der Berufungsklägerin nicht, weil sie unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm keine zu ent- schädigenden Aufwände entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

E. 10 September 2021 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von der Berufungsklägerin geleistete Vorschuss von Fr. 18'500.– herangezogen; der

- 26 - Überschuss wird der Berufungsklägerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 60, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 389'622.40. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw J. Camelin-Nagel versandt am:

Dispositiv

Die Klage wird abgewiesen.
Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das zugunsten der Klägerin auf dem Grundstück des Beklagten Grundbuch Blatt Nr. 3, Kat.-Nr. 1, E._____-strasse …, D._____ (EGRID Nr. 2), vorläufig eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht in der Höhe von Fr. 194'811.20 nebst Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 138'458.20 seit 18. Oktober 2017 und nebst Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 56'353.00 seit 9. Januar 2018, zu löschen. - 3 -
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'600.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus- lagen bleiben vorbehalten.
Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren sowie die Kosten des Ver- fahrens für die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am Bezirksgericht Meilen (ES180001-G) und die Kosten des Schlichtungsver- fahrens (GV.2018.00023) werden der Klägerin auferlegt. Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren werden mit den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen von insgesamt Fr. 12'600.– verrechnet.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 31'965.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
(Mitteilung)
(Rechtsmittel) Berufungsanträge der Klägerin: (act. 60 S. 2) "1. Es sei der Entscheid des BG Zürich vom 10. Sept. 2021 im Ver- fahren CG180028-L /U vollumfänglich aufzuheben;
Es sei auf dem Grundstück Kat. Nr. 1, Egrid Nr. 2, Grundbuch C._____, Gemeinde D._____ Blatt Nr. 3, ein Pfandrecht im Be- trage von CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20 seit 7.11.2017 und auf CHF 56'353.- seit 9.1.2018, definitiv einzutragen;
Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20 seit 7.11.2017 und auf CHF 56'353.- seit 9.1.2018, zu zahlen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- klagten." - 4 - Erwägungen: I. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) ist eine Bauunternehmung mit Sitz in F._____. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) ist ei- ne Privatperson mit Wohnsitz in D._____. Die Parteien schlossen einen Werkver- trag betreffend Baumeister- und Baugrubenarbeiten beim Wohnhaus des Beklag- ten. Gegenstand des Verfahrens bilden ausstehende Werklohnforderungen und die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. II.
Mit Eingabe vom 25. April 2018 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zü- rich (Vorinstanz) eine Klage betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts ein (act. 1). Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. CG180028-L angelegt. Die Vorinstanz holte bei der Klägerin einen Kostenvor- schuss ein (act. 7; act. 9) und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Kla- geantwort an (act. 10). Die Klageantwort wurde am 15. Oktober 2018 eingereicht (act. 15).
Am 10. Oktober 2018 reichte die Klägerin vor Vorinstanz Klage und Klage- bewilligung betreffend eine Forderung aus Werkvertrag ein (act. 19/1; act. 19/2). Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. CG180085-L angelegt. Die Vor- instanz holte bei der Klägerin wiederum einen Kostenvorschuss ein (act. 19/6; act. 19/9) und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort an (act. 19/13). Die Klageantwort wurde am 27. Februar 2019 erstattet (act. 19/16).
Mit Beschluss vom 4. April 2019 wurden die beiden Verfahren Nr. CG180028-L und Nr. CG180085-L vereinigt und unter erstgenannter Nummer weitergeführt. Verfahren Nr. CG180085-L wurde als dadurch erledigt abgeschrie- ben (act. 17; act. 19/18).
Am 3. Juni 2019 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der keine Eini- gung erzielt werden konnte (Prot. Vi S. 6 f.). Zwecks Führung aussergerichtlicher Vergleichsgespräche wurde das Verfahren sistiert (act. 26). Nachdem auch diese - 5 - Vergleichsbemühungen gescheitert waren (vgl. act. 28), wurde das Verfahren mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 wieder aufgenommen und wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 29). Es folgten eine Replik vom 13. März 2020 (act. 34), eine Duplik vom 18. Juni 2020 (act. 40), eine "Triplik" vom 29. Oktober 2020 (act. 45) sowie eine Stellungnahme zur "Triplik" vom 22. Januar 2021 (act. 49). Die Parteien verzichteten alsdann auf die ersten Parteivorträge im Sinne von Art. 228 ZPO (act. 49 S. 20; act. 50). Am 10. September 2021 erging das Ur- teil der Vorinstanz (act. 55 = act. 63/1 = act. 64 [Aktenexemplar]).
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2020 (richtig: 2021) erhob die Klägerin Beru- fung gegen das Urteil der Vorinstanz (act. 60). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-58). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2021 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 65). Der Vorschuss ging am 10. November 2021 ein (act. 67). Das Verfahren ist spruchreif (vgl. Art. 312 Abs. 1 HS 2 ZPO). III.
Die Klägerin ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 56) und der einverlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 66; act. 67). Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts entgegen.
Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz- liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit- tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch- - 6 - tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge- tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Partei- en auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 2.2.2). IV.
1.1 Der Beklagte als Eigentümer der Liegenschaft an der E._____-strasse … in D._____ einerseits und die Klägerin als Unternehmerin anderseits schlossen am
März bzw. 10. April 2017 einen Werkvertrag betreffend "Neugestaltung und Sanierung einer strassenseitigen Stützmauer und Eingangsbereich, sowie Erstel- lung einer Tiefgarage für 2 PW" (act. 3/1). Vereinbart wurde eine voraussichtliche Vergütung von Fr. 237'142.75 (inkl. MWST; act. 2 Rz. 7; act. 15 Rz. 6). Für die Bauleitung beauftragte der Beklagte die G._____ AG mit Sitz in Zürich (act. 1 Rz. 7 ff.; act. 15 Rz. 5 f.; act. 3/1). Die Arbeiten begannen am 13. März 2017 (act. 1 Rz. 8; act. 15 Rz. 56). Eine Rechnung der Klägerin vom 5. Juli 2017 ("Teilzah- lungsgesuch Nr. 1") über Fr. 101'135.60 zzgl. MWST bzw. Fr. 109'226.45 inkl. MWST (act. 35/5) wurde vom Beklagten am 23. August 2017 bezahlt (act. 1 Rz. 9.5; act. 15 Rz. 9). Weitere Zahlungen erfolgten nicht. 1.2 Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten drei Teilforderungen geltend, nämlich Fr. 261'880.35 "aus der Ausmassrechnung" gemäss Werkvertrag (Grundvergütungsforderung), Fr. 27'800.10 aus Nachträgen (Nachtragsforderung) und Fr. 16'063.35 aus Regiearbeiten (Regieforderung). Nach Abzug des bezahl- ten Betrags von Fr. 109'226.45 verbleibt gemäss Klägerin eine offene Werklohn- forderung von Fr. 194'811.20 (inkl. MWST, zzgl. Zins; act. 34 Rz. 14.10). Der Be- klagte bestreitet die Forderung und den Anspruch auf Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts. - 7 -
Die Vorinstanz wies die Klage mangels hinreichend substanziierter Behaup- tungen sowie wegen fehlender Bezeichnung von Beweismitteln ab. Die Behaup- tungs- und Beweislage im erstinstanzlichen Verfahren gibt sie zusammengefasst wie folgt wieder (act. 64 S. 10 ff.): Die Klägerin habe die geltend gemachte Forderung in der Klagebegründung (act. 19/2) nur allgemein und oberflächlich begründet. Sie habe auf den Abschluss des obgenannten Werkvertrags (act. 3/1) verwiesen und vorgebracht, die Arbeiten auf dem Grundstück hätten am 13. März 2017 begonnen und seien am 12. Sep- tember 2017 mit den letzten vertraglichen Arbeiten abgeschlossen worden. Zur Werklohnforderung habe die Klägerin Folgendes ausgeführt: Vertraglich verein- bart worden sei ein Werklohn von Fr. 237'142.75 netto (inkl. MWST) auf der Basis eines Einheitspreisvertrages mit Ausmass. Das Teilausmass, das mit der ersten Teilrechnung versandt worden sei, sei von der Bauleitung bereinigt worden, wo- raufhin die Zahlung erfolgt sei. Wie nicht unüblich bei Umbau- bzw. Sanierungs- arbeiten sei es zu diversen Nachträgen zum Hauptvertrag und zu Regiearbeiten gekommen. Nach Abschluss der Arbeiten habe die Klägerin anfangs November 2017 das Schlussausmass erstellt, auf dessen Basis am 9. November 2017 die Schlussrechnung gestellt worden sei (act. 3/8). Offen sei noch eine Forderung von Fr. 194'811.20. Mit diesen Ausführungen zum Klagefundament, so die Vo- rinstanz, komme die Klägerin der ihr obliegenden Behauptungslast in ihrem ersten Parteivortrag knapp nach (act. 64 S. 11 f.). Der Beklagte, von dem gestützt auf den spärlichen Tatsachenvortrag in der Kla- gebegründung keine konkreten bzw. substanziierten Bestreitungen hätten erwar- tet werden können, habe in den Klageantworten (act. 15 und act. 19/6) die Leis- tungen und Arbeiten der Klägerin mehrmals gesamthaft und vollumfänglich (in quantitativer und qualitativer Hinsicht) bestritten (act. 64 S. 12 f.). Es hätte nun an der Klägerin gelegen, in ihrem zweiten (und letzten) Parteivortrag im Rahmen der ihr obliegenden Substanziierungspflicht ihre Sachvorbringen umfassend, detail- liert, in Einzeltatsachen gegliedert und klar darzulegen. Auf diese Anforderungen in Bezug auf die Substanziierung habe auch der Beklagte in seinen Klageantwor- ten wiederholt hingewiesen (act. 64 S. 12 f.). - 8 - Die Klägerin habe diese Kritik des Beklagten in der Replik (act. 34) zunächst auf- genommen und angekündigt, sie werde die behaupteten Arbeiten "rechtsgenü- gend substantiieren", sie habe bislang ganz einfach keine Veranlassung zu einer umfangreichen Substanziierung ihrer Leistungen gehabt (act. 34 Rz. 12 f.). Im Anschluss daran befasse sich die Klägerin allerdings nur auf einer einzigen Seite mit der Grundvergütungsforderung. Der Rest der 24-seitigen Replik betreffe Aus- führungen zum Bauhandwerkerpfandrecht, zu den vom Beklagten gerügten Män- geln, zu den Nachtrags- und Regiearbeiten sowie zur Vollmacht der Bauleitung (act. 64 S. 13 f.). In Bezug auf die Grundvergütung enthalte damit auch die Replik keine weiterführenden bzw. detaillierteren Angaben als die Klagebegründung. Die Klägerin verweise auf den Werkvertrag, den Zeitraum, in dem die Arbeiten ausge- führt worden seien, die Zustellung der Akontorechnungen vom 5. Juli 2017 und vom 18. September 2017 mit einem Ausmass der Arbeiten, die Prüfung des ers- ten Ausmasses durch die Bauleitung sowie die Schlussrechnung vom 9. Novem- ber 2017, welche alle erbrachten Leistungen, auch die Nachtragsarbeiten und die in Regie erbrachten Leistungen, ausgewiesen habe (act. 35/7). Im Weiteren er- wähne die Klägerin eine im Werkvertrag vereinbarte Abweichung von der SIA- Norm 118 betreffend Prüfung von Rechnung und Schlussausmass und mache Ausführungen zur Zustellung von Mahnungen betreffend die ausstehende Forde- rung (act. 64 S. 15 f.). Mit Bezug auf die Grundvergütungsforderung behaupte die Klägerin (sinngemäss), diese ergebe sich aus den beiden Teilzahlungsgesuchen vom 5. Juli 2017 (act. 35/5) und vom 18. September 2017 (act. 35/6) sowie aus der Schlussrechnung vom 9. November 2017 (act. 35/7). Es seien auch (nur) die- se drei Urkunden, welche die Klägerin zur Untermauerung ihrer Behauptungen als Beweismittel offeriere (act. 34 Rz. 13.1 a.E.) und auf welche sie unzulässiger- weise pauschal verweise (act. 64 S. 16 ff.). Erst in der "Triplik", und damit verspä- tet, offeriere die Klägerin hinsichtlich der Grundvergütungsforderung Beweismittel wie Zeugenbefragungen, Augenschein und Gutachten (act. 64 S. 22). Die Vorinstanz schliesst, dass die Klage in Bezug auf die Grundvergütungsforde- rung einerseits mangels rechtsgenügend substanziierter Behauptungen (act. 64 S. 20) und anderseits wegen fehlender Beweisbarkeit (act. 64 S. 21 f.) abzuwei- sen sei. Die zusätzlich geltend gemachten Forderungen aus Nachtrags- und Re- - 9 - giearbeiten über insgesamt Fr. 43'863.45 müssten bei diesem Ergebnis nicht wei- ter geprüft werden, da dieser Betrag durch die erfolgte Zahlung in der Höhe von Fr. 109'226.45 getilgt sei (act. 64 S. 23 f.).
In der Berufungsschrift macht die Klägerin zusammengefasst im Wesentli- chen geltend, - die Bestreitungen des Beklagten seien treuwidrig und rechtsmissbräuchlich erfolgt (act. 60 S. 3 ff.) und seine Ausführungen seien widersprüchlich (act. 60 S. 8); - die Vorinstanz habe zu Unrecht eine hinreichende Bestreitung durch den Beklagten angenommen (act. 60 S. 4); - die eigenen Behauptungen seien entgegen der Vorinstanz rechtsgenügend und hätten zum Beweis verstellt und im Beweisverfahren überprüft werden können (act. 60 S. 7 ff.); - die von der Vorinstanz bemängelten Ausführungen zum genauen Betrag der Grundvergütungsforderung seien zwar zugegebenermassen missverständ- lich, dieser ergebe sich aber aus verschiedenen Stellen in der Replik (act. 60 S. 9); - die Forderungen aus den Nachträgen, auf welche die Vorinstanz zu Unrecht nicht eingehe, habe sie im Einzelnen substanziiert sowie mit Beweisofferten versehen dargetan (act. 60 S. 9 ff.). - 10 - V.
1.1 Die Parteien haben mit Werkvertrag vom 24. März / 10. April 2017 (act. 3/1) betreffend die Vergütung grundsätzlich Einheitspreise vereinbart (Ziff. 2). Ziffer 2.1 des Werkvertrags verweist primär auf das Leistungsverzeichnis vom 10. Februar 2017. Das Leistungsverzeichnis (act. 3/1, Anhang "Submission Baugrube und Tragwerk Variante D") führt tabellarisch je Leistungsposition die erwartete Menge (Vorausmass) in bestimmter Masseinheit, den Preis für eine Masseinheit sowie das Ergebnis von deren Multiplikation auf. Die voraussichtliche Grundvergütung wird mit insgesamt Fr. 237'142.75 (inkl. MWST) beziffert (act. 3/1 Ziffer 2.1, Ziffer 7 und Anhang; act. 2 Rz. 7; act. 15 Rz. 6). 1.2 Das Merkmal des Einheitspreises besteht darin, dass er je Mengeneinheit bzw. je Masseinheit (z.B. Laufmeter, Kubikmeter, Kilo/Tonne, Stückzahl) festge- setzt wird, so dass sich die effektive Vergütung für die zu erbringende Leistung aus der Multiplikation des Einheitspreises und der festgestellten (erbrachten) Menge ergibt (BSK OR I-ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 373 N 7). Das im Leistungs- verzeichnis angegebene Vorausmass ist das Ergebnis einer Prognose oder Schätzung und nicht rechtsverbindlich. Massgebend für die vom Besteller ge- schuldete Vergütung ist die tatsächlich ausgeführte Menge (GAUCH, Werkvertrag,
A. 2019, Rz. 1256). Diese effektive Menge wird nach Ausmass bestimmt (vgl. dazu Art. 141-143 SIA-Norm 118). 1.3 Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB obliegt es der Klägerin zur Begründung ihres Vergütungsanspruchs, die Menge der unter den jeweiligen Po- sitionen des Leistungsverzeichnisses erbrachten Leistungen sowie den dafür je- weils vereinbarten Einheitspreis zu behaupten und – sofern ihre Behauptungen bestritten sind – zu beweisen (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 2).
2.1 Die Vorinstanz erwog, die Klägerin sei der ihr obliegenden Behauptungs- last im Rahmen der Klagebegründung knapp nachgekommen. Der Beklagte habe - 11 - alsdann die sehr allgemein gehaltenen Behauptungen naturgemäss nicht konkret bzw. substanziiert bestreiten können. Er habe aber die Leistungen und Arbeiten gesamthaft und vollumfänglich bestritten. Die Klägerin wäre entsprechend gehal- ten gewesen, ihre Behauptungen nun zu substanziieren und zu beweisen. 2.2 Die Klägerin verneint, dass eine hinreichende Bestreitung des Beklagten vorliege. Da die Klageschrift noch gar keine Substanziierung enthalten habe, kön- ne man entgegen der Vorinstanz nicht von einer expliziten und umfassenden Be- streitung in der Klageantwort sprechen (act. 60 S. 4). 2.3.1 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Behaup- tungs-, Substanziierungs- und Bestreitungsobliegenheiten der Parteien wiederge- geben (act. 64 S. 10 f.). Hervorzuheben ist zusammenfassend Folgendes: Inwie- weit unter Geltung der Verhandlungsmaxime Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen- partei (BGE 127 III 365 E. 2b). Grundsätzlich genügt es zunächst, wenn die be- hauptungsbelastete Partei die anspruchsbegründenden Tatsachen in ihren we- sentlichen Zügen behauptet. Es ist nicht erforderlich, dass sie vorweg sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei entkräftet. Bestreitet der Prozessgegner alsdann allerdings den Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, hat diese ihre Behauptungen zu substanziieren, d.h. sie in Einzeltatsachen gegliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder da- gegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b; BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.2). Was die Bestreitungen der Gegenpar- tei betrifft, müssen diese ihrerseits so konkret sein, dass die behauptungsbelaste- te Partei weiss, welche Tatsachenbehauptungen sie beweisen muss. Je detaillier- ter ein Parteivortrag ist, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche Tatsachen sie bestreitet (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Nicht dartun muss die beweisbefreite Partei grundsätzlich, weshalb eine bestrittene Be- hauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1). - 12 - 2.3.2 In den Klagebegründungen konnte sich die Klägerin im Wesentlichen darauf beschränken, unter Verweis auf den Werkvertrag, auf behauptete Nachträge und Regierechnungen sowie auf die Schlussrechnung den Werklohn einzufordern und die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu verlangen. Weitergehende bzw. substanziierte Behauptungen waren zu diesem Zeitpunkt nicht zwingend er- forderlich. Wäre der klägerische Standpunkt vom Beklagten nicht bestritten wor- den, hätte die Vorinstanz die Klage entsprechend gutheissen können. Der Beklag- te hat allerdings mehrfach bestritten, dass die Klägerin die in Rechnung gestellten Leistungen erbracht hat. Die Vorinstanz hat dies im Einzelnen aufgezeigt und auf folgende Stellen in den Klageantwortschriften verwiesen (act. 64 S. 9): • act. 15 und act. 19/16 Rz. 15: "[…]. Die angeblichen Leistungen der Kläge- rin und die daraus angeblich resultierenden Forderungen werden deshalb mit Nichtwissen vorsorglich gesamthaft bestritten." • act. 15 und act. 19/16 Rz. 32: "Weder die von der Klägerin eingereichten Nachtragsofferten noch die Schlussrechnung vom 9. November 2017 sind genügend, um irgendwelche angeblichen (in Erbringung, Umfang und Wert vollumfänglich bestrittenen) Arbeiten zu beweisen […]." • act. 19/16 Rz. 49: "Vorliegend wird eine Werklohnforderung der Klägerin in Bestand, Erbringung und Umfang vollumfänglich bestritten." • act. 15 Rz. 51: "Die von der Klägerin nur äusserst rudimentär behaupteten Leistungen, welche die Klägerin auf dem Grundstück des Beklagten an der E._____-strasse … in D._____ erbracht haben will, werden in Be- stand, Erbringung und Umfang vollumfänglich bestritten." • act. 19/16 Rz. 54: "Der Schlussrechnung ist aber nicht zu entnehmen, welche Arbeiten zu welchem Zeitpunkt von wem und zu welchem Preis erbracht worden sein sollen. Die entsprechende Leistungserbringung durch die Klägerin wird denn auch bestritten." • act. 19/16 Rz. 55: "[…], steht dem Beklagten ein Leistungsverweigerungs- recht bezüglich des restlichen Werklohnes, sollten die entsprechenden Leistungen überhaupt erbracht worden sein, was bestritten wird, zu." Der Beklagte hat damit klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Leistungen "in Bestand, Erbringung und Menge" bestreitet. Für die Klägerin war deutlich erkenn- bar, dass sie nun insgesamt die erbrachten Leistungen – und damit insbesondere auch die effektiven Mengen, d.h. das Ausmass – nachweisen musste und ent- - 13 - sprechend ihre bisher allgemein gehaltenen Behauptungen zur Leistungserbrin- gung zu substanziieren und Beweise anzubieten hatte. 2.4.1 Die Klägerin wirft dem Beklagten in diesem Zusammenhang vor, sich treu- widrig und rechtsmissbräuchlich zu verhalten, wenn er, der von einer professio- nellen Bauleitung vertreten worden sei, dem Gericht mit dem Bestreiten mit Nichtwissen weis machen wolle, er habe keine Ahnung, was tatsächlich gebaut und in Rechnung gestellt worden sei (act. 60 S. 3). Der wahre Grund, weshalb der Beklagte die Forderungen nicht bezahlen wolle, sei, dass sein Haus Risse auf- weise, die durch Arbeiten der Klägerin entstanden sein sollen, woraus sich erge- be, dass Arbeiten geleistet worden seien und die vollumfänglichen Bestreitungen des Beklagten treuwidrig seien (act. 60 S. 4, s.a. S. 6). Grundlage für die Mängel- rüge des Beklagten vom 18. Oktober 2018 (act. 16/25) seien die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten. Aus dem hierfür erstellten Gutachten der H._____ vom 15. Oktober 2018 (act. 16/25, Beilage) sei ersichtlich, welche Arbeiten die Klägerin am Bau des Beklagten ausgeführt habe (act. 60 S. 5). 2.4.2 Es kann durchaus als störend empfunden werden, dass der Beklagte im Rahmen der Bestreitungen (teilweise) so tut, als seien überhaupt keine Arbeiten verrichtet worden. Es mag auch sein, dass das Motiv für die vollumfänglichen Be- streitungen in den Rissbildungen am Wohnhaus zu verorten ist (vgl. etwa act. 15 Rz. 7 ff.). Allerdings ist der Beklagte aufgrund seiner prozessualen Stellung nicht gehalten, näher auszuführen, weshalb er die Behauptungen der Klägerin bestrei- tet. Auch ein Bestreiten mit Nichtwissen ist zulässig, jedenfalls wenn die fragli- chen Geschehnisse nicht Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmun- gen sind (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.3). Vorliegend geht es um Handlungen und Leistungen der Klägerin und nicht um solche des Beklagten. Es stand dem Beklagten damit frei, die von der Klägerin behauptete Leistungserbrin- gung insgesamt, ohne Begründung sowie mit Nichtwissen zu bestreiten. Selbst wenn man sodann das Verhalten des Beklagten als widersprüchlich ansehen wollte, würde dies allein keinen Rechtsmissbrauch begründen. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss ge- gen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdi- - 14 - ges Vertrauen begründet hat, welches enttäuscht würde (BGE 140 III 481 E. 2.3.2). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositio- nen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 125 III 257 E. 2a; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.4). Dies ist vorliegend nicht der Fall. 2.5 Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass die Klägerin aufgrund der (hinreichenden) Bestreitungen des Beklagten gehalten war, die von ihr erbrachten Leistungen substanziiert zu behaupten und zu bewei- sen.
3.1 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Klägerin in der Replik zunächst zum Ausdruck gebracht habe, sich aufgrund der Bestreitung durch den Beklagten ihrer Substanziierungsobliegenheit bewusst zu sein. Sie habe sich alsdann aber bloss auf einer einzigen Seite mit der Grundvergütungsforderung (ohne Nach- trags- und Regiearbeiten) auseinandergesetzt und im Wesentlichen nur auf die zwei Teilzahlungsgesuche und die Schlussrechnung verwiesen. Die Klägerin ha- be, obwohl die Schlussrechnung und das Schlussausmass über weite Strecken erklärungsbedürftig seien, zum einen nicht dargetan und erläutert, wie sich der behauptete Vergütungsanspruch zusammensetze und berechne; zum andern ha- be sie keine Beweise offeriert. 3.2 Die Klägerin hält dafür, die Vorinstanz stelle zu hohe Anforderungen an die Substanziierung. Sie, die Klägerin, habe in der Replik unter Bezugnahme auf den Text des Werkvertrages dargestellt, welche Arbeiten gemäss Vertrag zu erledigen gewesen seien (act. 60 S. 7 m.H.a. act. 34 Rz. 13.1). Sie habe weiter ausgeführt, in welchem Zeitraum die Arbeiten ausgeführt worden seien und genau dargestellt (und dazu die entsprechenden Beweise angeboten), wie diese Arbeiten erfasst und dem Beklagten mitgeteilt worden seien, nämlich durch die laufenden Aus- masse, welche sie ins Recht gelegt habe (act. 60 S. 7 m.H.a. act. 35/5-7). Diese Ausmasse hätten zwischen 11 und 30 Seiten umfasst und hätten nicht in die Rechtsschrift übernommen werden können. Die Ausmass-Positionen würden aber haargenau den Beschreibungen der Positionen im Leistungsverzeichnis des - 15 - Werkvertrags entsprechen (act. 60 S. 7 f.). Bei einem Einheitspreisvertrag könne auch nicht verlangt werden, dass die Berechnung (Multiplikation der Einheitsprei- se der einzelnen Positionen mit den ausgemessenen Mengen) im Einzelnen in die Rechtsschrift übernommen und erklärt werde (act. 60 S. 8). Der Verweis auf die beigelegten Ausmasse genüge den Anforderungen des Bundesgerichts und dar- über könne ohne weiteres Beweis geführt werden: "Erbrachte die Klägerin die Leistungen, die sie in den Ausmassen beschrieben, berechnete und in den Ab- rechnungen in Verrechnung gebracht hat?" (act. 60 S. 8). Sie habe mithin die Leistungen als gesamtes beschrieben und den Werkvertrag ins Recht gelegt, sie habe die Teilrechnungen und die Ausmasse ins Recht gelegt und zum Beweis angeboten und im Falle einer substanziierten Bestreitung der Ausmasse wäre es ein leichtes, die entsprechenden Beweissätze zu formulieren, wie z.B. "Es obliegt der Klägerin der Beweis, dass die im Ausmass unter Position XY aufgeführten Menge tatsächlich geleistet wurde." Der Rest sei eine mathematische Operation (act. 60 S. 9). 3.3.1 Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO enthält die Klage die Tatsachenbehaup- tungen. Der Behauptungs- und Substanziierungslast (vorne E. 2.3.1) ist grund- sätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht (BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2). Das Gericht und die Gegenpartei sollen nicht aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen da- nach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelaste- ten Partei ableiten lässt (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5). Aus- nahmsweise kann es zwar zulässig sein, seinen Substanziierungsobliegenheiten durch Verweis auf Beilagen nachzukommen. Der Verweis auf eine Beilage ist aber jedenfalls ungenügend, wenn diese für sich selbst nicht erlaubt, die geltend gemachten Positionen zu prüfen und gegebenenfalls substanziiert zu bestreiten, und die Beilage in den Rechtsschriften nicht hinreichend konkretisiert und erläu- tert wird (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.1). Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen in einer Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelhei- ten auf eine Beilage verwiesen, ist zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in - 16 - die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis un- genügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3). Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO sind in der Klage im Weiteren die einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu bezeichnen. Eine Beweisofferte muss sich eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lassen und umgekehrt (BGE 144 III 67 E. 2.1). Die Beweismittel sind im Regelfall unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptung, die bewiesen werden soll, aufzuführen. Hinreichend ist auch, wenn in Klammerbemerkungen nach einer Tatsachenbehauptung unzweideutig und klar verständlich auf die entsprechende Beweisofferte hingewiesen wird (BGer 4A_447/2018 vom 20. März 2019 E. 5.1.2.2 f.). 3.3.2 Die Klägerin verweist zur Geldendmachung ihres Grundvergütungsan- spruchs auf den Werkvertrag (act. 3/1), die Teilzahlungsgesuche Nr. 1 und 2 (act. 35/4-6) und die Schlussrechnung (act. 35/7; act. 34 Rz. 13.1). In der Schlussrechnung sind die Leistungspositionen und Einheitspreise gemäss Leis- tungsverzeichnis (act. 3/1, Anhang) aufgeführt, teilweise ergänzt durch weitere Leistungspositionen (vgl. act. 35/7 S. 2 ff. Pos. 2.3, 3.2, 6.10-12, 15.7, 16.13, 19.7, 19.8, 21.7-10). Angegeben sind sodann die Mengen (Ausmasse) und das jeweilige Produkt aus Preis und Menge. Wie die Vorinstanz festgehalten hat, verzichtete die Klägerin auf erläuternde Aus- führungen zu den erbrachten Leistungen. Die Klägerin ihrerseits ist der Ansicht, dies sei nicht erforderlich gewesen, da zum Beweis verstellt werden könne, dass die in der Schlussrechnung aufgeführten Mengen erbracht worden seien, und da der Rest (die Berechnung der Vergütung aus Einheitspreis und Menge) blosse Mathematik sei. Ob dem mit Blick auf die wiedergegebene bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Tatsachenbehauptungen grundsätzlich in den - 17 - Rechtsschriften aufzuführen sind, sowie die eingehenden Ausführungen der Vor- instanz zur Erklärungsbedürftigkeit der Ausmasse und zur fehlenden Nachvoll- ziehbarkeit der geltend gemachten Beträge (vgl. act. 64 S. 15 ff.) so ist, kann of- fen bleiben. Denn die Klägerin unterliess es, Beweismittel zu bezeichnen, auf- grund derer sich die effektiv erbrachten Mengen ermitteln liessen. Bei den Zah- lungsgesuchen (act. 35/4-6) und der Schlussrechnung (act. 35/7) – auf welche die Klägerin (auch) für ihren Tatsachenvortrag verweist – handelt es sich um blosse Parteibehauptungen. Weitere Beweismittel wurden nicht bezeichnet (act. 34 Rz. 13.1). Entgegen der offenbaren Vorstellung der Klägerin genügt es nicht, dass ein Beweissatz formuliert werden kann. Eine Beweisauflage des Gerichts im Sinne des früheren § 136 ZPO/ZH, mit welcher die Parteien zur definitiven Nennung der Beweismittel aufgefordert wurden, erfolgt nicht (DIKE ZPO-PAHUD, Art. 221 N 16). Vielmehr sind die Beweismittel im Rahmen der zwei zur Verfügung stehenden Vorträge (dazu sogleich unten E. 3.4.1 ff.) anzugeben. Entsprechend geht die Klägerin auch fehl, wenn sie rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen (vgl. act. 60 S. 10 f.). Mangels bezeichneter Be- weismittel schloss die Vorinstanz zu Recht, dass sich die Behauptungen der Klä- gerin nicht beweisen lassen. Auch die von der Klägerin an anderer Stelle "offerier- ten Beweise zu den Zusatzforderungen, wie E-Mails, Pläne, Rapporte und Liefer- scheine" (act. 60 S. 10 f., Hervorhebung hinzugefügt) durfte die Vorinstanz entge- gen der Ansicht der Klägerin mit Bezug auf die Grundvergütungsforderung "in den Wind schlagen" und unberücksichtigt lassen, ebenso den – einzig im Beweismit- telverzeichnis zur Klagebegründung betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (act. 2) angeführten – Bauführer I._____ (vgl. act. 60 S. 11). 3.4.1 Die Klägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren eine als "Triplik" bezeichnete Eingabe vom 29. Oktober 2020 (act. 45) eingereicht, in der sie weitergehende Ausführungen macht und erstmals auch mit Bezug auf die Grundvergütungsforde- rung Beweismittel (Zeugen, Augenschein, Expertise) offeriert (vgl. act. 45 Rz. 14 a.E.). Die Vorinstanz hat festgehalten, diese Beweismittel seien aufgrund des ver- späteten Vorbringens nicht mehr zu berücksichtigen (act. 64 S. 10). - 18 - 3.4.2 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Aktenschluss und Novenschranke im Einzelnen wiedergegeben (act. 64 S. 6 f.). Zusammenfas- send ist nochmals Folgendes festzuhalten: Im ordentlichen Verfahren kann sich jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern, d.h. Tatsachen behaupten und bestreiten sowie ihre Beweismittel bezeichnen bzw. einreichen: ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels und ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung oder zu Beginn der Hauptverhandlung (BGE 144 III 67 E. 2.1). Danach tritt der sog. Aktenschluss ein. Neue Tatsachen und Beweis- mittel können nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden. Während echte Noven im Prinzip ohne Weite- res noch vorgebracht werden können, sind unechte Noven nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vorher vorgebracht werden konnten. Bei Entgegnungen auf sog. Dupliknoven, d.h. neue Tatsachen und Beweismittel, die von der beklagten Partei erst in der Duplik vorgetragen wurden, kann der Sorg- faltsnachweis nur gelingen, wenn die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass erst die Dupliknoven das Vorbringen der un- echten Noven veranlasst haben, und anderseits, dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzu- fassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Beansprucht eine Partei das Novenrecht, hat sie diese Voraussetzungen im Einzelnen darzutun (DIKE ZPO-PAHUD, Art. 229 N 15; ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 229 N 10; HGer ZH, ZR 113/2014 Nr. 54 E. 3). 3.4.3 Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz erwogen, der Ak- tenschluss sei vorliegend mit der Erstattung der Duplik (act. 40) eingetreten. Auf diesen Umstand seien die Parteien in der Verfügung vom 9. September 2020, mit der Frist zur Stellungnahme zu Noven in der Duplik angesetzt worden sei (act. 42), explizit aufmerksam gemacht worden. Bei den alsdann in der "Triplik" (act. 45) vorgebrachten neuen Vorbringen und Beweismitteln handle es sich um unechte Noven. Die Klägerin hätte damit für jede einzelne neue Tatsache und je- des einzelne neue Beweismittel substanziiert darlegen müssen, dass die Zuläs- sigkeitsvoraussetzungen für das Vorbringen von unechten Noven in zeitlicher und - 19 - inhaltlicher Hinsicht erfüllt seien. Dieser prozessualen Obliegenheit komme die Klägerin mit dem pauschalen Hinweis, die Beklagte habe in der Duplik erstmals die Tatsachenbehauptung aufgestellt, dass die Klägerin "überhaupt irgendwelche Arbeiten erbracht" habe, nicht nach. Bereits aus diesem (formellen) Grund wären die unechten Noven der Klägerin nicht mehr zu berücksichtigen. Die Klägerin er- läutere nämlich nicht, weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich ge- wesen sein soll, diese Tatsachen und Beweismittel bereits zuvor und somit recht- zeitig in das Verfahren einzubringen. Immerhin zielten die neuen Vorbringen der Klägerin darauf ab, ihre eigene Werklohnforderung nachträglich zu substanziieren bzw. zu beziffern. Dies hätte allerdings bereits während der Behauptungsphase in der Klagebegründung bzw. in der Replik geschehen müssen. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte bereits in seinen Klageantworten ausdrücklich die Leistungen und Arbeiten der Klägerin "gesamthaft" resp. "vollumfänglich" bestritten (act. 64 S. 7 ff. m.H.a. die vorne unter E. 2.3.2 wiedergegebenen Stellen in den Rechts- schriften des Beklagten). Damit stehe fest, dass der Beklagte bereits in seinem ersten Parteivortrag (Klageantwort) die Leistungserbringung und damit die geltend gemachte Werklohnforderung der Klägerin explizit und umfassend bestritten ha- be. Die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO seien nicht erfüllt, weshalb die in der "Triplik" neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel als verspätet nicht mehr zu berücksichtigen seien (act. 64 S. 9 f.). 3.4.4 Die Klägerin geht auf diese Ausführungen nicht konkret ein. Sie belässt es im Wesentlichen dabei, pauschal zu monieren, die Vorinstanz hätte die Behaup- tungen des Beklagten aufgrund des Widerspruchs zwischen der Mängelrüge (welche erbrachte Arbeiten voraussetze) und der unsubstanziierten Bestreitung, dass überhaupt irgendwelche Arbeiten erbracht worden seien, als unzureichend qualifizieren und auch die Triplik der Klägerin zulassen müssen, statt das treuwid- rige Verhalten des Beklagten zu schützen (act. 60 S. 6). Dies ist nicht geeignet, die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz in Frage zu stellen. Wie vorne (E. 2) ausgeführt, hat der Beklagte bereits in den Klageantworten klar zum Ausdruck gebracht, dass er die in Rechnung gestellten Leistungen in "Bestand, Erbringung und Menge" bestreitet, und dass es an der Klägerin gelegen hätte, in der Replik die tatsächlich erbrachten Leistungen substanziiert zu behaupten sowie die Be- - 20 - weismittel zu bezeichnen. Unzulänglich ist auch die klägerische Behauptung, sie habe "in einzelnen Punkten genau dargestellt, weshalb sie der Ansicht [sei], dass es sich um ein Novum in der Duplik hand[le], welches erst die erneute Stellung- nahme veranlasst ha[b]e", was "insbesondere die Ziffern 7-11, 15, 17, 20-23" be- treffe (act. 60 S. 12). Die Berufungsklägerin hätte mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz genau aufzeigen müssen, wo sie welche konkreten Behauptungen erhoben hat. Pauschale Verweise genügen (auch hier) nicht (vgl. BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2).
4.1 Die Klägerin führt aus, in Bezug auf die Höhe der Forderungen brauche es keine Expertise, da Einheitspreise vereinbart gewesen seien (act. 60 S. 11). 4.2 Worauf die Klägerin damit genau hinaus will, ist unklar. Jedenfalls ist noch- mals Folgendes festzuhalten: Fixiert werden beim Einheitspreisvertrag die Ein- heitspreise. Darin zeigt sich der Festpreischarakter des Einheitspreises (GAUCH, a.a.O., Rz. 929). Bei den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Mengen handelt es sich demgegenüber bloss um die damals bzw. zur Zeit der Ausschreibung er- warteten (prognostizierten bzw. geschätzten) Mengen (sog. Vorausmass; vgl. Art. 39 Abs. 1 Satz 3 SIA-Norm 118). Massgebend für die vom Besteller geschul- dete Vergütung ist die tatsächlich ausgeführte Menge (vorne E. 1.2). Ohne den Beweis dieser effektiv ausgeführten Menge kann die dem Unternehmer zu- stehende Vergütung nicht bestimmt werden.
5.1 Die Klägerin macht sinngemäss geltend, es sei von einer Anerkennung der Ausmasse bzw. der Rechnungen auszugehen. Sie rügt, die Vorinstanz zitiere zwar ihre Ausführungen in Bezug auf die Prüffrist der Rechnungen, ohne sich aber mit ihrem Argument, dass die Mahnung "durchaus auch als Mahnung für die Kontrolle des Ausmasses betrachtet werden kann", auseinanderzusetzen, wobei festzuhalten sei, dass sie entgegen den beklagtischen Ausführungen in der Duplik die erwähnten Mahnungen ins Recht gelegt habe (act. 60 S. 5 m.H.a. act. - 21 - 3/9+10). Die Vorinstanz hätte daher zum Schluss kommen müssen, dass damit die Anforderungen von Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118 erfüllt gewesen seien und somit sowohl das 2. Teilzahlungsgesuch wie auch die Schlussrechnung aufgrund der Nachfristansetzungen ohne weiteres fällig geworden seien, wobei weder sei- ne Bauleitung, noch der Beklagte selber bis zum Zeitpunkt der Klageantwort im vorinstanzlichen Verfahren jemals behauptet hätten, dass am Ausmass der Klä- gerin zu zweifeln sei (mit Ausnahme der später nicht mehr weiter kommentieren Anmerkungen der Bauleitung im überprüften Ausmass), oder dass sie die in Rechnung gestellten Arbeiten nicht geleistet habe, so dass auch dieses absolute Nicht-Reagieren gegen Treu und Glauben verstosse (act. 60 S. 6). 5.2.1 Im Zusammenhang mit der Frage der Anerkennung macht die Vorinstanz Ausführungen zur Bedeutung des vom Beklagten beglichenen Teilzahlungsge- suchs Nr. 1. Sie führt aus, die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegan- gen, dass es sich bei diesem Zahlungsgesuch um eine "Akonto-Rechnung" und somit auch um eine Akonto-Zahlung gehandelt habe (act. 64 S. 20 m.H.a. act. 34 Rz 13.1 und act. 40 Rz. 106). Der Begriff der Akonto-Zahlung bringe – im Gegen- satz zur Teil- oder Abschlagszahlung – zum Ausdruck, dass bei definitiv festste- henden Ansprüchen (sei dies durch Vereinbarung oder Gerichtsurteil) die Zahlung in Anrechnung zu bringen sei. Zum Zeitpunkt der Akonto-Zahlung stehe allerdings in der Regel noch nicht mit Sicherheit fest, ob überhaupt Ansprüche bestünden und in welcher Höhe. Für den Fall, dass der Anspruch schliesslich nicht oder nur in geringerem Umfang bestehe, könne ein vertraglicher Rückforderungsanspruch geltend gemacht werden (act. 64 S. 20 m.H.a. BGE 134 III 591 E. 5). Mit einer Akonto-Zahlung bringe der Schuldner somit gerade nicht zum Ausdruck, dass er die Forderung in einer bestimmten Höhe anerkenne (act. 64 S. 20 f. m.H.a. BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 3). Überdies hätten der Beklagte bzw. die Bauleitung bei diversen Positionen des Teilausmasses einen Vorbehalt ange- bracht, wonach die Zahlung resp. die Mengenangaben nach der Überprüfung des effektiven Ausmasses allenfalls zu korrigieren seien (act. 64 S. 21 m.H.a. act. 35/5 S. 3, Anmerkung "∗ "). Somit habe der Beklagte damals klar zum Aus- 1 druck gebracht, dass er den Grossteil der Mengenangaben im ersten Teilaus- mass nicht endgültig anerkenne, sondern eine Nachprüfung nach Fertigstellung - 22 - des Werkes vorbehalten bleibe. Ohnehin würde auch eine (vorbehaltlose) Aner- kennung des Ausmasses keine Schuldanerkennung in Bezug auf die geschuldete Vergütung enthalten und hätte sie auch keine Umkehr der Beweislast zur Folge, die vielmehr beim Unternehmer verbleibe (act. 64 S. 21). 5.2.2 Die Klägerin bestreitet diese vorinstanzlichen Ausführungen zu Recht nicht, jedenfalls nicht konkret. Zu wiederholen und teilweise zu ergänzen ist Fol- gendes: Unter Akontozahlungen versteht man vorläufige Zahlungen, die unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet werden, wobei die Differenz zwi- schen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festge- stellten effektiven vertraglichen Anspruch von der einen oder anderen Seite aus- zugleichen ist (BGer 4A_307/2020 vom 13. Januar 2021 E. 7.4.1). Aus der Be- zahlung des "Teilzahlungsgesuchs Nr. 1" (act. 35/4+5) lässt sich damit keine (teilweise) Anerkennung der Rechnungen ableiten. Auch ein Prüfvermerk, mit dem ein Vertreter des Bauherrn eine Rechnung zur Bezahlung freigibt, ist keine Anerkennung der geprüften Rechnung (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. A. 2017, Rz. 274). Damit wurden vorliegend durch die Ver- merke der Bauleitung auf dem "Teilzahlungsgesuch Nr. 1" grundsätzlich auch die bei den einzelnen Positionen angeführten Ergebnisse aus der Multiplikation von Einheitspreis und Ausmass nicht anerkannt (siehe betreffend Ausmass immerhin unten E. 6.4). Im Gegenteil wurden bei einer Mehrzahl der Positionen ausdrück- lich Vorbehalte angebracht ("FREIGABE UNTER VORBEHALT. MENGEN WER- DEN NACH EFFEKT. AUSMASS ÜBERPRÜFT UND GEGEBENENF[ALLS] KORRIGIERT"; act. 35/5 S. 3). Diese ausdrücklichen Vorbehalte betreffen Positi- onen im Umfang von Fr. 59'951.20 (exkl. MWST; act. 35/5 Pos. 6.2 [Fr. 10'938.45], 6.9. [Fr. 18'765.00], 6.10 [Fr. 4'417.50], 6.11 [Fr. 1'910.00], 10.4 [Fr. 2'479.50], 10.6 [Fr. 214.00], 10.7 [Fr. 3'514.00], 10.10 [Fr. 4'263.75], 11.2 [Fr. 2'600.00], 13.3 [Fr. 3'854.00], 14.7 [Fr. 2'286.00], 16.8 [Fr. 209.00], 18.14 [Fr. 4'500.00]). 5.2.3 Keine Anerkennung zur Folge hat im Weiteren das blosse Schweigen nach Erhalt einer Rechnung. Dies gilt selbst bei langem Schweigen auf den Eingang einer detaillierten Rechnung (SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., Rz. 265; GAUCH, a.a.O., - 23 - Rz. 1267). Aus dem Umstand, dass der Beklagte nach der (bestrittenen) Zustel- lung des Teilzahlungsgesuchs Nr. 2 (act. 35/6) und der Schlussrechnung (act. 35/7) nicht reagierte, kann die Klägerin nichts ableiten. Dass vorliegend be- sondere Umstände vorlägen, aufgrund derer im konkreten Einzelfall auf eine An- erkennung der Rechnungen zu schliessen wäre, tut die Klägerin nicht dar und ist nicht zu sehen. Auch der pauschale Verweis auf Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118 ("Hält die Bauleitung die Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 nicht ein, so kann der Unternehmer eine Nachfrist von einem Monat ansetzen, mit deren Ablauf seine Forderung auch ohne Bescheid der Bauleitung fällig wird.") bzw. auf die Verlänge- rung der Prüfungsfrist auf zwei Monate gemäss Anhang zum Werkvertrag (act. 34 Rz. 13.1; vgl. act. 3/1 Anhang "Ergänzungen, Präzisierungen und Abweichungen von den Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten Norm SIA 118, Ausgabe 2013") hilft nicht weiter. Zum einen tut die Klägerin nicht dar, dass die Vorausset- zungen gemäss dieser Norm und der damit zusammenhängenden Bestimmungen gegeben seien. Der blosse Hinweis auf zwei Mahnungen vom 7. November 2017 (act. 3/9) und vom 8. Januar 2018 (act. 3/10), mit denen Fristen von rund zehn bzw. acht Tagen angesetzt wurden, um die offene Rechnung zu bezahlen, genügt hierfür nicht. Zum anderen hätte das Ausbleiben eines Prüfungsbescheids nach Massgabe von Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118 ohnehin keine Anerkennung der Schlussabrechnung mit der darin enthaltenen Abrechnungsforderung zur Folge (GAUCH, a.a.O., Rz. 1268a a.E.). Nicht zu sehen ist auch, inwiefern die erwähnten Mahnungen "durchaus auch als Mahnung[en] für die Kontrolle des Ausmasses betrachtet werden" könnten, wie die Klägerin pauschal behauptet. Damit braucht auch auf die Ausführungen der Klägerin zur Frage, ob die Rechnungen und Mah- nungen dem Beklagten tatsächlich zugestellt wurden (vgl. dazu act. 64 S. 22 f.), bzw. ihre Vorwürfe, wonach der Beklagte diesbezüglich widersprüchliche Ausfüh- rungen gemacht habe (act. 60 S. 8), nicht eingegangen zu werden.
6.1 Nachdem die Vorinstanz festgestellt hatte, dass die Klage hinsichtlich der Grundvergütungsforderung abzuweisen sei, prüfte sie die zusätzlich geltend ge- machten Forderungen aus Nachtrags- und Regiearbeiten nicht mehr weiter. Sie - 24 - hielt fest, selbst wenn die Klägerin mit diesen beiden Forderungen in der Gesamt- höhe von Fr. 43'863.45 (Fr. 27'800.10 + Fr. 16'063.35) noch durchdringen sollte, wäre dieser Betrag bereits durch die (unbestrittene) Zahlung des Beklagten in der Höhe von Fr. 109'226.45 (inkl. MWST) getilgt. Die Klägerin habe nicht dargelegt, welche der behaupteten Leistungen bzw. welche Forderung(en) mit der Akonto- Zahlung des Beklagten vergütet worden seien. Fest stehe lediglich, dass die be- reits geleistete Zahlung des Beklagten die möglicherweise noch bestehende For- derung aus Nachtrags- und Regiearbeiten bei Weitem übersteige. Entsprechend sei die Klage gesamthaft abzuweisen (act. 64 S. 23 f.). 6.2 Die Klägerin geht auf diese Ausführungen nur ganz knapp ein, indem sie die Feststellung, wonach sie nicht dargetan habe, für welche Arbeiten die Akonto- zahlung des Beklagten geleistet worden seien, als aktenwidrig rügt. Dies ergebe sich zweifelsfrei aus dem Zusammenhang mit der ersten Teilrechnung, die über genau den Betrag gelautet habe, den der Beklagte nach Erhalt dieser Teilrech- nung an sie überwiesen habe (act. 60 S. 11). 6.3 Was sie aus diesem Einwand konkret ableiten will, tut die Klägerin nicht dar. Es ist auch nicht zu sehen, wieso der Schluss der Vorinstanz nicht richtig sein soll. Vorne wurde festgehalten, dass es sich bei Akontozahlungen um vorläu- fige Zahlungen handelt, die unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet werden, wobei die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch von der einen oder anderen Seite auszugleichen ist (E. 5.2.2). Die Vorinstanz hat ent- sprechend zu Recht die bereits erbrachte Akontozahlung dem Prozessergebnis gegenübergestellt, wie es sich im Falle einer vollumfänglichen Zusprechung der Nachtrags- und Regieforderungen präsentieren würde. 6.4 Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Auch wenn man davon ausgeht, dass mit den Prüfvermerken der Bauleitung auf dem "Teilzah- lungsgesuch Nr. 1" zwar nicht die Rechnung (vgl. E. 5.2.2), aber immerhin die Ausmasse in dem Umfange anerkannt wurden, als kein ausdrücklicher Vorbehalt angebracht wurde, ändert sich nichts. Eine solche Anerkennung des Ausmasses begründet zwar eine tatsächliche (natürliche) Vermutung für dessen Richtigkeit - 25 - (GAUCH, a.a.O., Rz. 921). Allerdings betreffen die ausdrücklichen Vorbehalte, wo- nach die Mengen nach effektivem Ausmass zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren seien, Positionen im Umfang von Fr. 59'951.20 (exkl. MwSt.; dazu oben E. 5.2.2). Auch dieser Betrag übersteigt die Nachtrags- und Regieforderun- gen deutlich. 6.5 Festzuhalten ist, dass die Vorinstanz zu Recht die Nachtrags- und Regie- forderungen nicht geprüft hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beru- fung (act. 60 S. 9 ff.) braucht nicht eingegangen zu werden.
Nach dem Ausgeführten ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzli- che Urteil zu bestätigen. VI.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom Streitwert von Fr. 389'622.40 (act. 64 S. 5 E. 3.1 f., S. 24 E. 8.2) ist die Gerichts- gebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 12'000.– festzusetzen.
Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, der Berufungsklägerin nicht, weil sie unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm keine zu ent- schädigenden Aufwände entstanden sind. Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
September 2021 wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von der Berufungsklägerin geleistete Vorschuss von Fr. 18'500.– herangezogen; der - 26 - Überschuss wird der Berufungsklägerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 60, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 389'622.40. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw J. Camelin-Nagel versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB210051-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel Urteil vom 28. Januar 2022 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____, gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y._____, betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts / Forde- rung aus Werkvertrag Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom

10. September 2021; Proz. CG180028

- 2 - Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 34 S. 2) "1. Es sei auf dem Grundstück Kat. Nr. 1, Egrid Nr. 2, Grundbuch C._____, Gemeinde D._____ Blatt Nr. 3, ein Pfandrecht im Betrage von CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20 seit 7.11.2017 und auf CHF 56'353.– seit 9.1.2018, definitiv einzu- tragen;

2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20 seit 7.11.2017 und auf CHF 56'353.– seit 9.1.2018, zu zahlen;

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- klagten." Anträge des Beklagten: (act. 40 S. 2) "[1. ...]

2. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, das vor- läufig zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks Grundbuch Blatt Nr. 3, Kat.-Nr. 1, E._____-strasse …, D._____, eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht in Höhe von CHF 194'811.20 nebst Zinst zu 5% auf dem Betrag von CHF 138'458.20 seit 18. Oktober 2017 und nebst Zins zu 5% auf dem Betrag von CHF 56'353.00 seit 9. Januar 2018 zu löschen. [3. ....]" Urteil des Bezirksgerichtes:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das zugunsten der Klägerin auf dem Grundstück des Beklagten Grundbuch Blatt Nr. 3, Kat.-Nr. 1, E._____-strasse …, D._____ (EGRID Nr. 2), vorläufig eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht in der Höhe von Fr. 194'811.20 nebst Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 138'458.20 seit 18. Oktober 2017 und nebst Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 56'353.00 seit 9. Januar 2018, zu löschen.

- 3 -

3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'600.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus- lagen bleiben vorbehalten.

4. Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren sowie die Kosten des Ver- fahrens für die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am Bezirksgericht Meilen (ES180001-G) und die Kosten des Schlichtungsver- fahrens (GV.2018.00023) werden der Klägerin auferlegt. Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren werden mit den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen von insgesamt Fr. 12'600.– verrechnet.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 31'965.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

6. (Mitteilung)

7. (Rechtsmittel) Berufungsanträge der Klägerin: (act. 60 S. 2) "1. Es sei der Entscheid des BG Zürich vom 10. Sept. 2021 im Ver- fahren CG180028-L /U vollumfänglich aufzuheben;

2. Es sei auf dem Grundstück Kat. Nr. 1, Egrid Nr. 2, Grundbuch C._____, Gemeinde D._____ Blatt Nr. 3, ein Pfandrecht im Be- trage von CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20 seit 7.11.2017 und auf CHF 56'353.- seit 9.1.2018, definitiv einzutragen;

3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20 seit 7.11.2017 und auf CHF 56'353.- seit 9.1.2018, zu zahlen;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- klagten."

- 4 - Erwägungen: I. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) ist eine Bauunternehmung mit Sitz in F._____. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) ist ei- ne Privatperson mit Wohnsitz in D._____. Die Parteien schlossen einen Werkver- trag betreffend Baumeister- und Baugrubenarbeiten beim Wohnhaus des Beklag- ten. Gegenstand des Verfahrens bilden ausstehende Werklohnforderungen und die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. II.

1. Mit Eingabe vom 25. April 2018 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zü- rich (Vorinstanz) eine Klage betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts ein (act. 1). Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. CG180028-L angelegt. Die Vorinstanz holte bei der Klägerin einen Kostenvor- schuss ein (act. 7; act. 9) und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Kla- geantwort an (act. 10). Die Klageantwort wurde am 15. Oktober 2018 eingereicht (act. 15).

2. Am 10. Oktober 2018 reichte die Klägerin vor Vorinstanz Klage und Klage- bewilligung betreffend eine Forderung aus Werkvertrag ein (act. 19/1; act. 19/2). Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. CG180085-L angelegt. Die Vor- instanz holte bei der Klägerin wiederum einen Kostenvorschuss ein (act. 19/6; act. 19/9) und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort an (act. 19/13). Die Klageantwort wurde am 27. Februar 2019 erstattet (act. 19/16).

3. Mit Beschluss vom 4. April 2019 wurden die beiden Verfahren Nr. CG180028-L und Nr. CG180085-L vereinigt und unter erstgenannter Nummer weitergeführt. Verfahren Nr. CG180085-L wurde als dadurch erledigt abgeschrie- ben (act. 17; act. 19/18).

4. Am 3. Juni 2019 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der keine Eini- gung erzielt werden konnte (Prot. Vi S. 6 f.). Zwecks Führung aussergerichtlicher Vergleichsgespräche wurde das Verfahren sistiert (act. 26). Nachdem auch diese

5. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2020 (richtig: 2021) erhob die Klägerin Beru- fung gegen das Urteil der Vorinstanz (act. 60). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-58). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2021 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 65). Der Vorschuss ging am 10. November 2021 ein (act. 67). Das Verfahren ist spruchreif (vgl. Art. 312 Abs. 1 HS 2 ZPO). III.

24. März bzw. 10. April 2017 einen Werkvertrag betreffend "Neugestaltung und Sanierung einer strassenseitigen Stützmauer und Eingangsbereich, sowie Erstel- lung einer Tiefgarage für 2 PW" (act. 3/1). Vereinbart wurde eine voraussichtliche Vergütung von Fr. 237'142.75 (inkl. MWST; act. 2 Rz. 7; act. 15 Rz. 6). Für die Bauleitung beauftragte der Beklagte die G._____ AG mit Sitz in Zürich (act. 1 Rz. 7 ff.; act. 15 Rz. 5 f.; act. 3/1). Die Arbeiten begannen am 13. März 2017 (act. 1 Rz. 8; act. 15 Rz. 56). Eine Rechnung der Klägerin vom 5. Juli 2017 ("Teilzah- lungsgesuch Nr. 1") über Fr. 101'135.60 zzgl. MWST bzw. Fr. 109'226.45 inkl. MWST (act. 35/5) wurde vom Beklagten am 23. August 2017 bezahlt (act. 1 Rz. 9.5; act. 15 Rz. 9). Weitere Zahlungen erfolgten nicht. 1.2 Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten drei Teilforderungen geltend, nämlich Fr. 261'880.35 "aus der Ausmassrechnung" gemäss Werkvertrag (Grundvergütungsforderung), Fr. 27'800.10 aus Nachträgen (Nachtragsforderung) und Fr. 16'063.35 aus Regiearbeiten (Regieforderung). Nach Abzug des bezahl- ten Betrags von Fr. 109'226.45 verbleibt gemäss Klägerin eine offene Werklohn- forderung von Fr. 194'811.20 (inkl. MWST, zzgl. Zins; act. 34 Rz. 14.10). Der Be- klagte bestreitet die Forderung und den Anspruch auf Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts.

- 7 -

2. Die Vorinstanz wies die Klage mangels hinreichend substanziierter Behaup- tungen sowie wegen fehlender Bezeichnung von Beweismitteln ab. Die Behaup- tungs- und Beweislage im erstinstanzlichen Verfahren gibt sie zusammengefasst wie folgt wieder (act. 64 S. 10 ff.): Die Klägerin habe die geltend gemachte Forderung in der Klagebegründung (act. 19/2) nur allgemein und oberflächlich begründet. Sie habe auf den Abschluss des obgenannten Werkvertrags (act. 3/1) verwiesen und vorgebracht, die Arbeiten auf dem Grundstück hätten am 13. März 2017 begonnen und seien am 12. Sep- tember 2017 mit den letzten vertraglichen Arbeiten abgeschlossen worden. Zur Werklohnforderung habe die Klägerin Folgendes ausgeführt: Vertraglich verein- bart worden sei ein Werklohn von Fr. 237'142.75 netto (inkl. MWST) auf der Basis eines Einheitspreisvertrages mit Ausmass. Das Teilausmass, das mit der ersten Teilrechnung versandt worden sei, sei von der Bauleitung bereinigt worden, wo- raufhin die Zahlung erfolgt sei. Wie nicht unüblich bei Umbau- bzw. Sanierungs- arbeiten sei es zu diversen Nachträgen zum Hauptvertrag und zu Regiearbeiten gekommen. Nach Abschluss der Arbeiten habe die Klägerin anfangs November 2017 das Schlussausmass erstellt, auf dessen Basis am 9. November 2017 die Schlussrechnung gestellt worden sei (act. 3/8). Offen sei noch eine Forderung von Fr. 194'811.20. Mit diesen Ausführungen zum Klagefundament, so die Vo- rinstanz, komme die Klägerin der ihr obliegenden Behauptungslast in ihrem ersten Parteivortrag knapp nach (act. 64 S. 11 f.). Der Beklagte, von dem gestützt auf den spärlichen Tatsachenvortrag in der Kla- gebegründung keine konkreten bzw. substanziierten Bestreitungen hätten erwar- tet werden können, habe in den Klageantworten (act. 15 und act. 19/6) die Leis- tungen und Arbeiten der Klägerin mehrmals gesamthaft und vollumfänglich (in quantitativer und qualitativer Hinsicht) bestritten (act. 64 S. 12 f.). Es hätte nun an der Klägerin gelegen, in ihrem zweiten (und letzten) Parteivortrag im Rahmen der ihr obliegenden Substanziierungspflicht ihre Sachvorbringen umfassend, detail- liert, in Einzeltatsachen gegliedert und klar darzulegen. Auf diese Anforderungen in Bezug auf die Substanziierung habe auch der Beklagte in seinen Klageantwor- ten wiederholt hingewiesen (act. 64 S. 12 f.).

- 8 - Die Klägerin habe diese Kritik des Beklagten in der Replik (act. 34) zunächst auf- genommen und angekündigt, sie werde die behaupteten Arbeiten "rechtsgenü- gend substantiieren", sie habe bislang ganz einfach keine Veranlassung zu einer umfangreichen Substanziierung ihrer Leistungen gehabt (act. 34 Rz. 12 f.). Im Anschluss daran befasse sich die Klägerin allerdings nur auf einer einzigen Seite mit der Grundvergütungsforderung. Der Rest der 24-seitigen Replik betreffe Aus- führungen zum Bauhandwerkerpfandrecht, zu den vom Beklagten gerügten Män- geln, zu den Nachtrags- und Regiearbeiten sowie zur Vollmacht der Bauleitung (act. 64 S. 13 f.). In Bezug auf die Grundvergütung enthalte damit auch die Replik keine weiterführenden bzw. detaillierteren Angaben als die Klagebegründung. Die Klägerin verweise auf den Werkvertrag, den Zeitraum, in dem die Arbeiten ausge- führt worden seien, die Zustellung der Akontorechnungen vom 5. Juli 2017 und vom 18. September 2017 mit einem Ausmass der Arbeiten, die Prüfung des ers- ten Ausmasses durch die Bauleitung sowie die Schlussrechnung vom 9. Novem- ber 2017, welche alle erbrachten Leistungen, auch die Nachtragsarbeiten und die in Regie erbrachten Leistungen, ausgewiesen habe (act. 35/7). Im Weiteren er- wähne die Klägerin eine im Werkvertrag vereinbarte Abweichung von der SIA- Norm 118 betreffend Prüfung von Rechnung und Schlussausmass und mache Ausführungen zur Zustellung von Mahnungen betreffend die ausstehende Forde- rung (act. 64 S. 15 f.). Mit Bezug auf die Grundvergütungsforderung behaupte die Klägerin (sinngemäss), diese ergebe sich aus den beiden Teilzahlungsgesuchen vom 5. Juli 2017 (act. 35/5) und vom 18. September 2017 (act. 35/6) sowie aus der Schlussrechnung vom 9. November 2017 (act. 35/7). Es seien auch (nur) die- se drei Urkunden, welche die Klägerin zur Untermauerung ihrer Behauptungen als Beweismittel offeriere (act. 34 Rz. 13.1 a.E.) und auf welche sie unzulässiger- weise pauschal verweise (act. 64 S. 16 ff.). Erst in der "Triplik", und damit verspä- tet, offeriere die Klägerin hinsichtlich der Grundvergütungsforderung Beweismittel wie Zeugenbefragungen, Augenschein und Gutachten (act. 64 S. 22). Die Vorinstanz schliesst, dass die Klage in Bezug auf die Grundvergütungsforde- rung einerseits mangels rechtsgenügend substanziierter Behauptungen (act. 64 S. 20) und anderseits wegen fehlender Beweisbarkeit (act. 64 S. 21 f.) abzuwei- sen sei. Die zusätzlich geltend gemachten Forderungen aus Nachtrags- und Re-

- 9 - giearbeiten über insgesamt Fr. 43'863.45 müssten bei diesem Ergebnis nicht wei- ter geprüft werden, da dieser Betrag durch die erfolgte Zahlung in der Höhe von Fr. 109'226.45 getilgt sei (act. 64 S. 23 f.).

3. In der Berufungsschrift macht die Klägerin zusammengefasst im Wesentli- chen geltend,

- die Bestreitungen des Beklagten seien treuwidrig und rechtsmissbräuchlich erfolgt (act. 60 S. 3 ff.) und seine Ausführungen seien widersprüchlich (act. 60 S. 8);

- die Vorinstanz habe zu Unrecht eine hinreichende Bestreitung durch den Beklagten angenommen (act. 60 S. 4);

- die eigenen Behauptungen seien entgegen der Vorinstanz rechtsgenügend und hätten zum Beweis verstellt und im Beweisverfahren überprüft werden können (act. 60 S. 7 ff.);

- die von der Vorinstanz bemängelten Ausführungen zum genauen Betrag der Grundvergütungsforderung seien zwar zugegebenermassen missverständ- lich, dieser ergebe sich aber aus verschiedenen Stellen in der Replik (act. 60 S. 9);

- die Forderungen aus den Nachträgen, auf welche die Vorinstanz zu Unrecht nicht eingehe, habe sie im Einzelnen substanziiert sowie mit Beweisofferten versehen dargetan (act. 60 S. 9 ff.).

- 10 - V. 1. 1.1 Die Parteien haben mit Werkvertrag vom 24. März / 10. April 2017 (act. 3/1) betreffend die Vergütung grundsätzlich Einheitspreise vereinbart (Ziff. 2). Ziffer 2.1 des Werkvertrags verweist primär auf das Leistungsverzeichnis vom 10. Februar 2017. Das Leistungsverzeichnis (act. 3/1, Anhang "Submission Baugrube und Tragwerk Variante D") führt tabellarisch je Leistungsposition die erwartete Menge (Vorausmass) in bestimmter Masseinheit, den Preis für eine Masseinheit sowie das Ergebnis von deren Multiplikation auf. Die voraussichtliche Grundvergütung wird mit insgesamt Fr. 237'142.75 (inkl. MWST) beziffert (act. 3/1 Ziffer 2.1, Ziffer 7 und Anhang; act. 2 Rz. 7; act. 15 Rz. 6). 1.2 Das Merkmal des Einheitspreises besteht darin, dass er je Mengeneinheit bzw. je Masseinheit (z.B. Laufmeter, Kubikmeter, Kilo/Tonne, Stückzahl) festge- setzt wird, so dass sich die effektive Vergütung für die zu erbringende Leistung aus der Multiplikation des Einheitspreises und der festgestellten (erbrachten) Menge ergibt (BSK OR I-ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 373 N 7). Das im Leistungs- verzeichnis angegebene Vorausmass ist das Ergebnis einer Prognose oder Schätzung und nicht rechtsverbindlich. Massgebend für die vom Besteller ge- schuldete Vergütung ist die tatsächlich ausgeführte Menge (GAUCH, Werkvertrag,

6. A. 2019, Rz. 1256). Diese effektive Menge wird nach Ausmass bestimmt (vgl. dazu Art. 141-143 SIA-Norm 118). 1.3 Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB obliegt es der Klägerin zur Begründung ihres Vergütungsanspruchs, die Menge der unter den jeweiligen Po- sitionen des Leistungsverzeichnisses erbrachten Leistungen sowie den dafür je- weils vereinbarten Einheitspreis zu behaupten und – sofern ihre Behauptungen bestritten sind – zu beweisen (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 2). 2. 2.1 Die Vorinstanz erwog, die Klägerin sei der ihr obliegenden Behauptungs- last im Rahmen der Klagebegründung knapp nachgekommen. Der Beklagte habe

- 11 - alsdann die sehr allgemein gehaltenen Behauptungen naturgemäss nicht konkret bzw. substanziiert bestreiten können. Er habe aber die Leistungen und Arbeiten gesamthaft und vollumfänglich bestritten. Die Klägerin wäre entsprechend gehal- ten gewesen, ihre Behauptungen nun zu substanziieren und zu beweisen. 2.2 Die Klägerin verneint, dass eine hinreichende Bestreitung des Beklagten vorliege. Da die Klageschrift noch gar keine Substanziierung enthalten habe, kön- ne man entgegen der Vorinstanz nicht von einer expliziten und umfassenden Be- streitung in der Klageantwort sprechen (act. 60 S. 4). 2.3.1 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Behaup- tungs-, Substanziierungs- und Bestreitungsobliegenheiten der Parteien wiederge- geben (act. 64 S. 10 f.). Hervorzuheben ist zusammenfassend Folgendes: Inwie- weit unter Geltung der Verhandlungsmaxime Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen- partei (BGE 127 III 365 E. 2b). Grundsätzlich genügt es zunächst, wenn die be- hauptungsbelastete Partei die anspruchsbegründenden Tatsachen in ihren we- sentlichen Zügen behauptet. Es ist nicht erforderlich, dass sie vorweg sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei entkräftet. Bestreitet der Prozessgegner alsdann allerdings den Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, hat diese ihre Behauptungen zu substanziieren, d.h. sie in Einzeltatsachen gegliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder da- gegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b; BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.2). Was die Bestreitungen der Gegenpar- tei betrifft, müssen diese ihrerseits so konkret sein, dass die behauptungsbelaste- te Partei weiss, welche Tatsachenbehauptungen sie beweisen muss. Je detaillier- ter ein Parteivortrag ist, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche Tatsachen sie bestreitet (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Nicht dartun muss die beweisbefreite Partei grundsätzlich, weshalb eine bestrittene Be- hauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1).

• act. 19/16 Rz. 49: "Vorliegend wird eine Werklohnforderung der Klägerin in Bestand, Erbringung und Umfang vollumfänglich bestritten."

- 14 - ges Vertrauen begründet hat, welches enttäuscht würde (BGE 140 III 481 E. 2.3.2). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositio- nen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 125 III 257 E. 2a; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.4). Dies ist vorliegend nicht der Fall. 2.5 Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass die Klägerin aufgrund der (hinreichenden) Bestreitungen des Beklagten gehalten war, die von ihr erbrachten Leistungen substanziiert zu behaupten und zu bewei- sen. 3. 3.1 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Klägerin in der Replik zunächst zum Ausdruck gebracht habe, sich aufgrund der Bestreitung durch den Beklagten ihrer Substanziierungsobliegenheit bewusst zu sein. Sie habe sich alsdann aber bloss auf einer einzigen Seite mit der Grundvergütungsforderung (ohne Nach- trags- und Regiearbeiten) auseinandergesetzt und im Wesentlichen nur auf die zwei Teilzahlungsgesuche und die Schlussrechnung verwiesen. Die Klägerin ha- be, obwohl die Schlussrechnung und das Schlussausmass über weite Strecken erklärungsbedürftig seien, zum einen nicht dargetan und erläutert, wie sich der behauptete Vergütungsanspruch zusammensetze und berechne; zum andern ha- be sie keine Beweise offeriert. 3.2 Die Klägerin hält dafür, die Vorinstanz stelle zu hohe Anforderungen an die Substanziierung. Sie, die Klägerin, habe in der Replik unter Bezugnahme auf den Text des Werkvertrages dargestellt, welche Arbeiten gemäss Vertrag zu erledigen gewesen seien (act. 60 S. 7 m.H.a. act. 34 Rz. 13.1). Sie habe weiter ausgeführt, in welchem Zeitraum die Arbeiten ausgeführt worden seien und genau dargestellt (und dazu die entsprechenden Beweise angeboten), wie diese Arbeiten erfasst und dem Beklagten mitgeteilt worden seien, nämlich durch die laufenden Aus- masse, welche sie ins Recht gelegt habe (act. 60 S. 7 m.H.a. act. 35/5-7). Diese Ausmasse hätten zwischen 11 und 30 Seiten umfasst und hätten nicht in die Rechtsschrift übernommen werden können. Die Ausmass-Positionen würden aber haargenau den Beschreibungen der Positionen im Leistungsverzeichnis des

- 20 - weismittel zu bezeichnen. Unzulänglich ist auch die klägerische Behauptung, sie habe "in einzelnen Punkten genau dargestellt, weshalb sie der Ansicht [sei], dass es sich um ein Novum in der Duplik hand[le], welches erst die erneute Stellung- nahme veranlasst ha[b]e", was "insbesondere die Ziffern 7-11, 15, 17, 20-23" be- treffe (act. 60 S. 12). Die Berufungsklägerin hätte mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz genau aufzeigen müssen, wo sie welche konkreten Behauptungen erhoben hat. Pauschale Verweise genügen (auch hier) nicht (vgl. BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2). 4. 4.1 Die Klägerin führt aus, in Bezug auf die Höhe der Forderungen brauche es keine Expertise, da Einheitspreise vereinbart gewesen seien (act. 60 S. 11). 4.2 Worauf die Klägerin damit genau hinaus will, ist unklar. Jedenfalls ist noch- mals Folgendes festzuhalten: Fixiert werden beim Einheitspreisvertrag die Ein- heitspreise. Darin zeigt sich der Festpreischarakter des Einheitspreises (GAUCH, a.a.O., Rz. 929). Bei den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Mengen handelt es sich demgegenüber bloss um die damals bzw. zur Zeit der Ausschreibung er- warteten (prognostizierten bzw. geschätzten) Mengen (sog. Vorausmass; vgl. Art. 39 Abs. 1 Satz 3 SIA-Norm 118). Massgebend für die vom Besteller geschul- dete Vergütung ist die tatsächlich ausgeführte Menge (vorne E. 1.2). Ohne den Beweis dieser effektiv ausgeführten Menge kann die dem Unternehmer zu- stehende Vergütung nicht bestimmt werden. 5. 5.1 Die Klägerin macht sinngemäss geltend, es sei von einer Anerkennung der Ausmasse bzw. der Rechnungen auszugehen. Sie rügt, die Vorinstanz zitiere zwar ihre Ausführungen in Bezug auf die Prüffrist der Rechnungen, ohne sich aber mit ihrem Argument, dass die Mahnung "durchaus auch als Mahnung für die Kontrolle des Ausmasses betrachtet werden kann", auseinanderzusetzen, wobei festzuhalten sei, dass sie entgegen den beklagtischen Ausführungen in der Duplik die erwähnten Mahnungen ins Recht gelegt habe (act. 60 S. 5 m.H.a. act.

- 24 - hielt fest, selbst wenn die Klägerin mit diesen beiden Forderungen in der Gesamt- höhe von Fr. 43'863.45 (Fr. 27'800.10 + Fr. 16'063.35) noch durchdringen sollte, wäre dieser Betrag bereits durch die (unbestrittene) Zahlung des Beklagten in der Höhe von Fr. 109'226.45 (inkl. MWST) getilgt. Die Klägerin habe nicht dargelegt, welche der behaupteten Leistungen bzw. welche Forderung(en) mit der Akonto- Zahlung des Beklagten vergütet worden seien. Fest stehe lediglich, dass die be- reits geleistete Zahlung des Beklagten die möglicherweise noch bestehende For- derung aus Nachtrags- und Regiearbeiten bei Weitem übersteige. Entsprechend sei die Klage gesamthaft abzuweisen (act. 64 S. 23 f.). 6.2 Die Klägerin geht auf diese Ausführungen nur ganz knapp ein, indem sie die Feststellung, wonach sie nicht dargetan habe, für welche Arbeiten die Akonto- zahlung des Beklagten geleistet worden seien, als aktenwidrig rügt. Dies ergebe sich zweifelsfrei aus dem Zusammenhang mit der ersten Teilrechnung, die über genau den Betrag gelautet habe, den der Beklagte nach Erhalt dieser Teilrech- nung an sie überwiesen habe (act. 60 S. 11). 6.3 Was sie aus diesem Einwand konkret ableiten will, tut die Klägerin nicht dar. Es ist auch nicht zu sehen, wieso der Schluss der Vorinstanz nicht richtig sein soll. Vorne wurde festgehalten, dass es sich bei Akontozahlungen um vorläu- fige Zahlungen handelt, die unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet werden, wobei die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch von der einen oder anderen Seite auszugleichen ist (E. 5.2.2). Die Vorinstanz hat ent- sprechend zu Recht die bereits erbrachte Akontozahlung dem Prozessergebnis gegenübergestellt, wie es sich im Falle einer vollumfänglichen Zusprechung der Nachtrags- und Regieforderungen präsentieren würde. 6.4 Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Auch wenn man davon ausgeht, dass mit den Prüfvermerken der Bauleitung auf dem "Teilzah- lungsgesuch Nr. 1" zwar nicht die Rechnung (vgl. E. 5.2.2), aber immerhin die Ausmasse in dem Umfange anerkannt wurden, als kein ausdrücklicher Vorbehalt angebracht wurde, ändert sich nichts. Eine solche Anerkennung des Ausmasses begründet zwar eine tatsächliche (natürliche) Vermutung für dessen Richtigkeit

- 25 - (GAUCH, a.a.O., Rz. 921). Allerdings betreffen die ausdrücklichen Vorbehalte, wo- nach die Mengen nach effektivem Ausmass zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren seien, Positionen im Umfang von Fr. 59'951.20 (exkl. MwSt.; dazu oben E. 5.2.2). Auch dieser Betrag übersteigt die Nachtrags- und Regieforderun- gen deutlich. 6.5 Festzuhalten ist, dass die Vorinstanz zu Recht die Nachtrags- und Regie- forderungen nicht geprüft hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beru- fung (act. 60 S. 9 ff.) braucht nicht eingegangen zu werden.

7. Nach dem Ausgeführten ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzli- che Urteil zu bestätigen. VI.

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

10. September 2021 wird bestätigt.

- 26 - Überschuss wird der Berufungsklägerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.