LB210027

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB210027-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin lic. iur. V. Seiler sowie Ge- richtsschreiberin MLaw R. Schneebeli. Beschluss und Urteil vom 8. Dezember 2021 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 17. Dezember 2020; Proz. CG190008

- 2 - Rechtsbegehren: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die im Vertrag mit Police Nr. 2.968.259.-003 vereinbarte Rente in der Höhe von CHF 36'000.- pro Jahr auszurichten, beginnend ab 28. Oktober 2016, zuzüglich Zins zu 5 % p.a. ab jeweiliger Fälligkeit, und die volle Prämienbefreiung zu gewähren.

2. Es sei dem Beklagten [recte: Kläger] die unentgeltliche Rechts- pflege inkl. eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % MWST zulasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichts Hinwil: (act. 43)

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 9'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 14'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. [Mitteilungen].

6. [Rechtsmittel]. Berufungsanträge: des Klägers (act. 41):

- 3 -

1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Hinwil vom 17.12.20 im Verfahren CG190008-E aufzuheben.

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die im Vertrag mit Police Nr. 2.968.259.-003 vereinbarte Rente in der Höhe von CHF 36'000.- pro Jahr auszurichten, beginnend ab 28.10.16, zuzüglich Zins zu 5 % p.a. ab jeweili- ger Fälligkeit, und die volle Prämienbefreiung zu gewähren;

3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen.

4. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege inkl. eines un- entgeltlichen Rechtsbeistands zu gewähren;

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % MWST zu- lasten der Berufungsbeklagten." der Beklagten (act. 49):

1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirksge- richts Hinwil vom 17. Dezember 2020 (Geschäfts-Nr. CG190008) zu bestäti- gen.

2. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu- weisen;

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklä- gers. Erwägungen: I.

1. Der Kläger ist Schuhmacher und betrieb früher ein eigenes Geschäft im C._____ in Zürich, das er anfangs 2016 verkaufte (act. 3/24). Er litt seit dem Jahr

- 4 - 2014 an verschiedenen Beschwerden. Nebst einem am 7. November 2014 wäh- rend einer Autofahrt in Italien erlittenen Ohnmachtsanfall mit Zungenbiss und Am- nesie – umstritten ist, ob es sich hierbei um einen epileptischen Anfall handelte – wurden noch im selben Jahr eine Diskushernie und im Jahr 2015 eine Leberzir- rhose ärztlich diagnostiziert. Am 15. September 2016 bekam der Kläger eine neue Leber transplantiert (act. 3/8-21).

2. Die Beklagte ist eine Versicherungsgesellschaft. Die Parteien haben mit Wir- kung ab dem 21. September 1994 einen Versicherungsvertrag gemäss VVG für eine Rente bei Erwerbsunfähigkeit des Klägers (gültig bis 20. September 2025) abgeschlossen. Die Beklagte verpflichtete sich demnach, dem Kläger bei Er- werbsunfähigkeit nach einer Wartefrist von 720 Tagen unter Befreiung von der Leistung der Versicherungsprämien eine jährliche Rente von CHF 36'000.– zu bezahlen (act. 3/3-4; act. 3/26-29; act. 11/1).

3. Die Klage richtet sich auf Leistung der vertraglichen Rente und Gewährung der vollen Prämienbefreiung aufgrund Erwerbsunfähigkeit infolge medizinisch nachweisbarer Krankheit. Die Beklagte bestreitet die vom Kläger aufgrund der vorgenannten ärztlichen Diagnosen und Beschwerden geltend gemachte unun- terbrochene Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit während der 720-tägigen Wartefrist.

4. Am 4. September 2019 leitete der Kläger beim Bezirksgericht Hinwil (Vor- instanz) die Klage ein (act. 2; Klagebewilligung vom 26. April 2019 [act. 1]). Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels (Klageantwort [act. 8], Replik [act. 14], Duplik [act. 21]) und der Hauptverhandlung (erste Parteivorträge) fällte die Vorinstanz am 17. Dezember 2020 das angefochtene, zunächst unbegründet ergangene Urteil.

5. Die Vorinstanz begründet ihr die Klage abweisendes Urteil kurz zusammenge- fasst damit, der Kläger habe die behauptete ununterbrochene Arbeits- bzw. Er- werbsunfähigkeit nicht substanziiert. Eine detaillierte und in Einzeltatsachen ge- gliederte Beschreibung seiner Symptome und insbesondere der konkreten Aus- wirkungen auf seine Leistungsfähigkeit finde sich in seinen Rechtsschriften nicht (act. 43 S. 15 ff.).

- 5 -

6. Das angefochtene Urteil ging dem Kläger in begründeter Fassung am 15. Ap- ril 2021 zu, die Berufung vom 17. Mai 2021 erfolgte rechtzeitig und entspricht den gesetzlichen Anforderungen (Art. 311 ZPO).

7. Nach Beizug der vorinstanzlichen Akten wurde der Beklagten Gelegenheit zur Erstattung der Berufungsantwort gegeben; auch diese Rechtsschrift, mit der die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu be- stätigen, ging fristgerecht ein (act. 49). Weitere prozessuale Anordnungen wurden nicht getroffen. Die Berufungsantwort ist dem Kläger mit dem vorliegenden Ent- scheid zuzustellen.

8. Zum Einwand der Beklagten, der Kläger habe mit der Bezifferung der aufge- laufenen Rentenleistungen im Betrag von Fr. 147'550.68 an der Hauptverhand- lung eine unzulässige Klageänderung vorgenommen (Prot. I S. 11 f.), hielt die Vorinstanz fest, das klägerische Rechtsbegehren enthalte kein konkret beziffertes Forderungsbegehren, sondern eine Leistungsklage auf Ausrichtung der vertrag- lich vereinbarten periodischen Rentenzahlungen in Höhe von Fr. 36'000.– für den Zeitraum vom 28. Oktober 2016 bis zum Ende der Vertragsdauer am 20. Sep- tember 2025. Indem der Kläger den bis dahin aufgelaufenen Gesamtanspruch an der Hauptverhandlung beziffert habe, habe er keine Klageänderung vorgenom- men (act. 43 S. 11 f.). Die Beklagte stellt sich in der Berufungsantwort auf den Standpunkt, künftige Rentenzahlungen, sofern darunter solche bis zum Ende der Vertragsdauer am 20. September 2025 verstanden würden, könnten nicht geltend gemacht werden. Denn die Voraussetzungen für eine Rentenzahlung müssten im Zeitpunkt der allfälligen jeweiligen Fälligkeit vorliegen und könnten erst dann überprüft werden. Die Vorinstanz dürfe zudem auch nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen, was bedeute, dass dem Kläger – selbst wenn die Klage- änderung gutgeheissen würde – nicht mehr als die von ihm im vorinstanzlichen Verfahren eingeklagten Fr. 147'550.68 zugesprochen werden dürften (act. 49 S. 9). Die Ansicht der Beklagten ist nicht richtig. Eine Klage auf künftige Leistungen ist, wie die Vorinstanz zutreffend erläutert hat (act. 43 S. 11), insbesondere bei streitigen Rentenleistungen und in Fällen, in denen der Anspruch als ganzer grundsätzlich entstanden ist und die Fälligkeit der einzelnen (Teil-)Ansprüche nur

- 6 - noch vom Ablauf der dafür vorgesehenen Zeit abhängt, zulässig (vgl. ZK ZPO- Bopp/Bessenich, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 84 N 12; vgl. HGer ZH HG160125-O vom 19. September 2018, E. 2.8.2.). Da der Rentenanspruch als solcher streitig ist, ist die Klage auf Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die vertraglich ver- einbarte Rente in der Höhe von CHF 36'000.– pro Jahr zuzüglich Zins beginnend ab 28. Oktober 2016 auszurichten und ihm die volle Prämienbefreiung zu gewäh- ren, zulässig, und genau dazu würde die Beklagte im Falle der Gutheissung der Klage verurteilt, ungeachtet des Umstands, dass zukünftige Rentenleistungen noch nicht fällig sind. In der Bezifferung der bis dato aufgelaufenen Rentenleis- tungen an der Hauptverhandlung liegt keine Klageänderung. II.

1. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Versicherungsvertrag versichert die krankheitsbedingte (volle) Erwerbsunfähigkeit (act. 3/3, act. 3/4 und act. 3/26 in Verbindung mit act. 3/28-29 und act. 11/1). Erwerbsunfähigkeit liegt nach den dazugehörigen Zusatzbedingungen (ZB) Nr. 2.1 vor, wenn der Versicherte infolge medizinisch nachweisbarer Krankheit (einschliesslich Zerfall der geistigen oder körperlichen Kräfte) oder infolge von Unfall ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessen ist (act. 3/28 und act. 11/1 Ziff. 2.a). Der Kläger hat die Krankheit und die daraus resultierende Erwerbsunfähigkeit zu behaupten und zu beweisen, die Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass dem Kläger eine andere Tätigkeit zumutbar ist (Art. 8 ZGB).

2. Die Vorinstanz wies die Klage ab, weil sie der Ansicht war, der Kläger habe die behaupteten Krankheiten und deren Symptome und insbesondere die konkre- ten Auswirkungen auf seine Erwerbsfähigkeit nicht genügend substanziiert. Die Vorinstanz wirft dem Kläger in folgenden Punkten eine mangelnde Substanziie- rung vor: Der Kläger lege in keiner Weise dar, wie sich der behauptete epilepti- sche Anfall vom 7. November 2014 auf seine Erwerbsfähigkeit ausgewirkt haben soll. Es werde aus den vom Kläger beschriebenen kurzfristigen gesundheitlichen Störungen nicht ersichtlich, wie er deshalb ausserstande gewesen sein solle, sei-

- 7 - nen Beruf auszuüben. Ferner führe der Kläger nicht aus, in welcher konkreten Zeitspanne er aufgrund der Auswirkungen der Epilepsie erwerbsunfähig gewesen sein solle. Hinsichtlich der geltend gemachten Rückenbeschwerden behaupte der Kläger pauschal, wie das Herstellen und Reparieren von Schuhen viel Kraft und Körpereinsatz erfordere, was er beides ab dem 7. November 2014 nicht mehr ausreichend aufzubringen vermocht habe. Obschon die Beklagte die klägerischen Ausführungen bereits in der Klageantwort substanziiert bestritten habe, fänden sich auch in der Replik des Klägers keine substanziierten Behauptungen betref- fend die Auswirkungen seiner Schmerzen auf seine Fähigkeit, seinen Beruf als Schuhmacher auszuüben, sowie den Umfang und die genaue Zeitspanne seiner angeblichen Erwerbsunfähigkeit. Es fehle eine detaillierte, in Einzeltatsachen zer- gliederte Beschreibung seiner Symptome und insbesondere der konkreten Aus- wirkungen auf seine Leistungsfähigkeit. So halte der Kläger mit keinem Wort fest, inwiefern sich seine Schmerzen aufgrund der diagnostizierten Wirbelsäulenprob- lematik konkret auf seine Tätigkeit als Schuhmacher auswirkten. Da die Schmer- zen im Jahr 2015 unbestrittenermassen fluktuierten, erscheine die pauschale Be- hauptung einer dauerhaften, 100%igen Erwerbsunfähigkeit auch wenig glaubhaft. Hinsichtlich der Lebererkrankung des Klägers anerkenne die Beklagte grundsätz- lich, dass seine Arbeits- und Erwerbsfähigkeit vor bzw. kurz nach der Lebertrans- plantation im September 2016 vorübergehend eingeschränkt gewesen sei. Den klägerischen Ausführungen und Hinweisen auf die medizinischen Diagnosen las- se sich aber nicht entnehmen, zu welchem Zeitpunkt und in welchem genauen Umfang die Auswirkungen der Leberzirrhose einen Einfluss auf die Erwerbsfähig- keit des Klägers gehabt hätten. Er lege nicht dar, weshalb er aufgrund dieser eher leichten und vorübergehenden Beschwerden gar nicht in der Lage sein solle, sei- nen Beruf angemessen auszuüben. Ebenfalls fehlten in Bezug auf die weiteren geltend gemachten gesundheitlichen Störungen des Klägers (Diabetes, chroni- sche Niereninsuffizienz, Bluthochdruck, Fettstoffwechselstörung und Krampfadern der Speiseröhre) substanziierte Behauptungen zu den konkreten Beschwerden, deren Auswirkungen auf seine Tätigkeit als Schuhmacher sowie Dauer und Um- fang der angeblichen Erwerbsunfähigkeit. Schliesslich erweise sich auch sein An-

- 8 - trag auf Einholung eines medizinischen Gutachtens als nicht hinreichend sub- stanziiert (act. 43 S. 15 ff.).

3. Der Kläger rügt mit der Berufung eine Verletzung von Art. 55 und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO, indem die Vorinstanz an die Substanziierung der Tatsachenbe- hauptungen und das beantragte medizinische Gutachten zu hohe Anforderungen gestellt habe. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass der Kläger wegen der Krankheitsfolgen die für seinen Beruf erforderliche Kraft nicht mehr aufzubringen vermöge. Ebenso habe sie nicht bestritten, dass das Herstellen und Reparieren von Schuhen viel Kraft und Körpereinsatz erfordere. Zugestandene Tatsachen müssten nicht substanziiert oder bewiesen werden, so dass der Kläger nicht ver- pflichtet gewesen sei, die einschränkenden Auswirkungen seiner Erkrankungen in seinem Beruf weiter zu substanziieren (act. 41 Rz. 18 ff.).

4. Die Beklagte schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil an. Sie meint, der Kläger hätte insbesondere seine an- geblichen Symptome hinsichtlich Ursache (welches angebliche Leiden habe wel- che Symptome bewirkt), Auswirkung (welche Symptome hätten welche Folgen im Alltag bewirkt) und Zeitraum nachweisen und einordnen und – gestützt darauf – deren angebliche Auswirkung auf seine Erwerbstätigkeit genau substanziieren müssen, was er unterlassen habe. Die Beklagte verwahrt sich ferner dagegen, dass sie vor Vorinstanz nicht bestritten habe, dem Kläger habe für seinen Beruf als Schuhmacher nach dem 7. November 2014 die erforderliche Kraft gefehlt. Sie hebt hervor, sie habe in der Randziffer, die sich auf die entsprechende Randziffer des Klägers bezogen habe, festgehalten "bestritten". Zudem habe sie unter Ver- weis auf diverse Arztberichte festgehalten, dass die Schwäche im Bein spätes- tens im März 2015 verschwunden gewesen sei. Des Weiteren habe sie in der Klageantwort, Duplik und an der Hauptverhandlung unzählige Male die Erwerbs- unfähigkeit des Klägers bestritten. Hätte sie anerkannt, dass der Kläger infolge seiner angeblichen Leiden nicht mehr genügend Kraft habe aufwenden können, um seinen Beruf auszuüben, hätte sie damit auch seine Erwerbsunfähigkeit – zumindest im angestammten Beruf – anerkannt, was sie gerade nicht getan habe (act. 49 Rz. 9 ff.).

- 9 -

5. Die Klage hat unter anderem die Tatsachenbehauptungen, auf die der Kläger sein Begehren stützt, zu enthalten (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Gemäss dem Ver- handlungs- und Untersuchungsgrundsatz haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Dafür sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in einem ersten Schritt die Tatsachen, die für die Subsumtion des Sachverhalts unter eine bestimmte Norm erforderlich sind, schlüssig zu be- haupten: Dabei genügt es, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stüt- zenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der be- hauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. BGE 127 III 365 E. 2b, S. 368; BGer 4A_11/2018 vom 8. Oktober 2018, E. 5.2.1.1.; BGer 4A_275/2020 vom 26. Oktober 2020, E. 1.1.).

6. Im Grundsatz sind die Anforderungen an eine Bestreitung tiefer als diejenigen an eine Behauptung. In der Regel genügt einfaches Bestreiten. Wenn aber im Einzelnen behauptet worden ist, muss auch im Einzelnen bestritten werden (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestim- men lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Ge- genpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderli- chen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa- chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detail- lierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6, S. 438; BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3, S. 524; BGer 4A_275/2020 vom 26. Oktober 2020, E. 1.2.).

- 10 -

7. Das Bundesgericht hat in einem am 31. Oktober 2018 ergangenen Entscheid die Anforderungen an die Substanziierung der Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit in einem Haftpflichtfall präzisiert und dabei einen Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich aufgehoben. Das Handelsgericht hatte ausgeführt, nachdem die (im betreffenden Fall) Beklagte die von den Klägerinnen geltend gemachte 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestritten habe, treffe die Klägerinnen eine Substanzi- ierungslast. Sie beschränkten sich darauf, durch die Wiedergabe der entspre- chenden ärztlichen Berichte bzw. gestützt auf diese eine 100%ige Arbeitsunfähig- keit des Geschädigten zu behaupten. Sie hätten demgegenüber konkret darzule- gen gehabt, welche Beschwerden des Geschädigten ihn bei welchem Aspekt sei- ner Tätigkeit als Pflegeassistent bzw. seiner weiteren beruflichen Laufbahn in welcher Art und Weise beeinträchtigten, damit diese konkreten Behauptungen im Bestreitungsfall hätten zum Beweis verstellt werden können. Solche Ausführun- gen fehlten gänzlich. Auch legten die Klägerinnen das Anforderungsprofil eines Hilfspflegers überhaupt nicht dar. Die Klägerinnen hätten sodann im Einzelnen dartun müssen, welche Tätigkeiten/Aufgaben der Geschädigte in seiner Arbeit als Hilfspfleger konkret wegen welcher Beschwerden inwiefern hätte nicht mehr vor- nehmen können (vgl. Entscheid des Handelsgerichts, Geschäfts-Nr. HG160226, vom 8. November 2017 E. 4.4, S. 18 f.). Das Bundesgericht erwog im Kern, indem das Handelsgericht eine mangelnde Substanziierung in Bezug auf die Frage an- nehme, welche Beschwerden den Geschädigten bei welchem Aspekt seiner Tä- tigkeit als Pflegeassistenz bzw. seiner weiteren beruflichen Laufbahn in welcher Art und Weise beeinträchtigten und auf die Abnahme der für das Vorhandensein und die Unfallkausalität der behaupteten Beschwerden offerierten Beweise ver- zichte, überspanne es die Substanziierungsanforderungen. Die Parteien würden in diesem Fall darüber streiten, an welchen gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Geschädigte leide und inwieweit diese durch den Unfall verursacht worden seien. Insoweit habe die Vorinstanz die Substanziierung nicht beanstandet. Sie stritten dagegen nicht darüber, welche Tätigkeiten zur Ausübung des Berufs des Geschädigten gehörten und inwieweit die behaupteten Beschwerden (wenn sie tatsächlich und im behaupteten Ausmass vorliegen sollten) die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigten. Diesbezüglich sei keine weitere Substanziierung notwendig ge-

- 11 - wesen, da die Beklagten die entsprechenden Behauptungen des Geschädigten nicht rechtsgenüglich bestritten hätten (vgl. BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018, E. 3.2 und 4.2.2).

8. Es kommt mithin nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Anfor- derungen an die Substanziierung darauf an, was die beklagte Partei genau be- streitet – die gesundheitlichen Beeinträchtigungen als solche, oder auch, für den Fall, dass diese im behaupteten Ausmass bewiesen wären, eine daraus resultie- rende Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit. Im vorliegenden Fall hatten die Parteien vor Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: 8.1. Der Kläger beschrieb in der Klage unter dem Titel "Medizinische Situation", er habe am 7. November 2014 einen epileptischen Anfall erlitten und bereits vor die- sem Datum Symptome einer Diskushernie mit Lumboischialgien und Ausstrah- lung ins Dermatom L4 rechts sowie eine progressive Schwäche im rechten Bein gezeigt. Die Symptome hätten sich im Juli 2015 verschlechtert. Weiter sei bei ihm eine schwere Hepatopathie mit Leberzirrhose festgestellt worden, welche im Sep- tember 2015 dekompensiert sei. Er sei daher im November 2015 zu einer Leber- transplantation vorgeschlagen worden. Im Rahmen eines Aufenthalts im Universi- tätsspital Zürich seien weitere Abklärungen durchgeführt worden, die Lebertrans- plantation sei am 15. September 2016 erfolgt. Zu den Auswirkungen der Erkran- kungen auf die Erwerbsfähigkeit führte er anschliessend aus, dass das Herstellen und Reparieren von Schuhen viel Kraft und Körpereinsatz erfordere. Beides habe er wegen den Krankheitsfolgen ab 7. November 2014 nicht mehr ausreichend aufzubringen vermocht. Er sei wegen seines Gesundheitszustands vom

7. November 2014 bis Ende April 2015 zu 100 Prozent und von Mai bis 13. Okto- ber 2015 zu 75 Prozent arbeits- und erwerbsunfähig gewesen. Seither sei er wie- der zu 100 Prozent arbeits- und erwerbsunfähig und damit nicht mehr in der Lage, seinen Beruf als Schuhmacher auszuüben (act. 2 Rz. 9 ff.). 8.2. Die Beklagte bestritt in der Klageantwort, dass der Kläger am 7. November 2014 einen epileptischen Anfall erlitten habe. Weiter bestritt sie eine Beeinträchti- gung der Gesundheit des Klägers aufgrund dieses Vorfalls mit Amnesie unklarer Ursache vom 7. November 2014 und dass der Kläger deshalb zu 100% und dau-

- 12 - ernd daran gehindert sein solle, seiner beruflichen Tätigkeit als Schuhmacher nachzugehen. Dass beim Kläger im Januar 2015 eine Diskushernie mit Nerven- wurzelkompression und Lumboischialgien mit Ausstrahlung vorlagen, bestritt die Beklagte nicht. Sie brachte vor, die Bandscheibenproblematik des Klägers habe sich spätestens anfangs März 2015 weitgehend normalisiert gehabt, die angeblich noch vorhandenen leichten Schmerzen seien medikamentös und mit der empfoh- lenen Bewegungstherapie gut behandelbar gewesen und die Rückenbeschwer- den schienen den Kläger in seinen Bewegungsabläufen nicht weiter einge- schränkt zu haben. Spätestens ab März 2015 sei von einer weitgehenden Heilung auszugehen, die Rückenbeschwerden liessen nicht auf eine Erwerbsunfähigkeit schliessen. Dabei ging die Beklagte ausführlich auf die vom Kläger eingereichten Arztzeugnisse, insbesondere von Dr. med. D._____ (act. 3/10; act. 3/17; act. 3/22) ein, die sie als nicht nachvollziehbar erachtete. Aufgrund der Leberzirrhose des Klägers anerkannte die Beklagte eine vorübergehende Arbeits- bzw. Er- werbsunfähigkeit im Februar 2016 sowie vor und nach der Lebertransplantation im September 2016. Allerdings lägen keine aussagekräftigen Berichte hinsichtlich der konkreten Dauer und des Umfangs dieser Erwerbsunfähigkeit vor, gut möglich sei, dass der Kläger ab März 2016 seine Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit zumin- dest teilweise wiedererlangt habe und auch nach der erfolgreichen Lebertrans- plantation davon ausgegangen werden könne (act. 8 Rz. 10 ff.). 8.3. In der Replik präzisierte der Kläger die Befunde des vom ihm geltend ge- machten epileptischen Anfalls vom 7. November 2014, er habe krampfartige An- fälle erfahren, sich versteift, sein Kieferschliessmuskel habe sich während des An- falls nicht mehr öffnen lassen und er habe sich auf die linke Seite der Zunge ge- bissen. Zu den Rückenbeschwerden ergänzte er im Wesentlichen, die Problema- tik habe sich im März 2015 nicht normalisiert und es sei keine Heilung eingetre- ten. Die Diskushernie sei auch ab März 2015 höchst fragil und die Symptome nicht gut behandelbar gewesen. Eine Stenose sei immer noch festzustellen ge- wesen. Entsprechend seien auch die klinischen Befunde ausgefallen: Starke Druck- und Klopfdolenz sowie starke Muskelverspannung paravertebral, die Schmerzen seien weiterhin bestehen geblieben. Auch damals habe der Kläger wegen der Diskushernie noch Schmerzmittel einnehmen müssen und es sei da-

- 13 - mals noch ungewiss gewesen, ob andere interventionelle Massnahmen, wie Infilt- rationen durchgeführt werden müssten. Neben der Diskushernie habe im Juli 2015 auch eine aktivierte Osteochondrose zwischen den Lendenwirbeln 1/2 und 3/4 festgestellt werden müssen, die bereits vor dem Untersuchungsdatum aktiviert worden sein müsse und bereits zuvor Rückenschmerzen verursacht und sich ein- schränkend auf die Leistungsfähigkeit und die berufliche Tätigkeit des Klägers ausgewirkt habe. Der Gesundheitszustand sei im März 2015 noch nicht wieder- hergestellt gewesen und es hätten noch funktionelle Einschränkungen als Folge der Wirbelsäulenleiden bestanden mit entsprechenden Auswirkungen auf die be- rufliche Tätigkeit des Klägers. Hinsichtlich der Leberzirrhose führte der Kläger weiter aus, diese habe sich bereits vor der Dekompensation auf die Leistungsfä- higkeit des Klägers ausgewirkt. Wegen der Leberzirrhose und auch wegen chro- nischer Niereninsuffizienz und Diabetes habe sich der allgemeine Gesundheits- zustand des Klägers im Verlauf des Jahres 2015 mit im Vordergrund stehendem Krankheitsgefühl, Myalgien (Muskelschmerz) und Frösteln stetig verschlechtert und im September seien die Symptome derart gravierend gewesen, dass die hausärztlichen Abklärungen im Spital Wetzikon weitergeführt worden seien. Die Lebererkrankung habe somit bereits vor dem Eintritt ins Spital Wetzikon ein- schränkende Auswirkungen auf die funktionelle Leistungsfähigkeit des Klägers gehabt. Für die Zeit nach der Lebertransplantation behauptete der Kläger, unmit- telbar danach habe die Immunsuppressionsbehandlung begonnen. Erste Ver- laufskontrollen seien am 13. Juli und 12. Oktober 2017 erfolgt. In dieser Zeit sei er immer noch nicht ganz fit gewesen und es habe insbesondere am Morgen noch eine vermehrte Müdigkeit bestanden, die Erwerbsfähigkeit sei in dieser Zeit auf- gehoben gewesen. Zwei Jahre nach der Operation seien Schmerzen im Bereich der Operationsnarbe und ein Blähbauch aufgetreten. Es seien physiotherapeuti- sche Behandlungen der Schmerzen erfolgt. Ebenfalls in dieser Zeit sei die Er- werbsfähigkeit aufgehoben gewesen. Seit 2015 bestehe zudem eine mittelgradi- ge, chronische Einschränkung der Nierenfunktion, akute Verschlechterungen sei- en diesbezüglich bereits vor der Lebertransplantation aufgetreten, nach der Ope- ration sei der Kreatininspiegel allmählich angestiegen. Die Erwerbsfähigkeit sei weiterhin aufgehoben gewesen. Arbeitsunfähigkeitszeugnisse seien keine mehr

- 14 - ausgestellt worden, da nach Dekompensation der Leberzirrhose festgestanden sei, dass der Kläger seinen Beruf oder einen seinen Fähigkeiten entsprechenden, anderen Beruf dauerhaft nicht mehr habe ausüben können. Darüber hinaus leide er an einer arteriellen Hypertonie (Bluthochdruck), Diabetes, einer Fettstoffwech- selstörung und Krampfadern in der Speiseröhre. Er sei auch deshalb vollständig arbeits- und erwerbsunfähig (act. 14 Rz. 9 ff.). 8.4. In der Duplik wendete die Beklagte ein, selbst bei Vorliegen der in den Be- richten erwähnten, angeblichen Schmerzen des Klägers und deren negativem Einfluss auf die Leistungsfähigkeit, deute gar nichts auf eine Erwerbsunfähigkeit hin. Die Schmerzen hätten mit handelsüblichen Schmerzmitteln kontrolliert wer- den können, Einschränkungen im Alltag habe es nicht gegeben und bereits An- fang März 2015 sei eine Verbesserung eingetreten, eine Operation sei nicht nötig gewesen, auch ein Einfluss der angeblichen Osteochondrose auf die Leistungsfä- higkeit sei mit nichts belegt (act. 21 Rz. 29 f.). Angebliche, vorsorglich bestrittene, gesundheitliche Beeinträchtigungen wie Diabetes, Bluthochdruck, Dyslipidämie (Fettstoffwechselstörung) etc. führten im Regelfall nicht zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (act. 21 Rz. 15). Die Beklagte fasste zusammen, es sei kei- nem der eingereichten Arztberichte eine gesundheitliche Störung zu entnehmen, die eine längerdauernde, ununterbrochene Erwerbsunfähigkeit zur Folge gehabt hätte, welche über die 720-tägige Wartefrist hinaus angedauert hätte: Die Amne- sie des Klägers im November 2014 sei ein einmaliges Ereignis ohne Auswirkun- gen auf die Erwerbsfähigkeit gewesen; die angebliche Wirbelsäulenproblematik, die sich scheinbar anfangs 2015 akzentuiert habe, habe sich bereits im Frühling 2015 verbessert und habe keine Erwerbsunfähigkeit zur Folge gehabt, schon gar nicht über Juli 2015 hinausgehend; aufgrund der Lebertransplantation sei zeitwei- se von einer Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit auszugehen, doch sei diese erst ab September 2016 nachvollziehbar dokumentiert; spätestens ab Juli 2017, vermut- lich schon einige Zeit vorher, habe der Kläger ein allgemeines Wohlbefinden ge- nossen, seine Beschwerden hätten medikamentös gut eingedämmt werden kön- nen und es seien keinerlei weitere medizinischen Massnahmen mehr angezeigt gewesen (act. 21 Rz. 51). Bezugnehmend auf die Berichte von Dr. med. D._____ vom 17. März 2015 und 3. August 2015 (act. 3/10 und act. 3/17) hielt die Beklagte

- 15 - in der Duplik fest, diese sähen beim Kläger grundsätzlich keine Einschränkungen auf dem Arbeitsmarkt. Empfohlen sei lediglich eine rückenschonende Tätigkeit. So kämen beispielsweise Tätigkeiten als Chauffeur, in einem Gastrobetrieb oder Kino, diverse handwerkliche Tätigkeiten oder die Tätigkeit als Aufsichtsperson (z.B. in einer Freizeitanlage) in Frage (act. 21 Rz. 38). 8.5. An der Hauptverhandlung führte der Kläger unter Hinweis auf neue ärztliche Berichte (act. 28 und 29) aus, die genannten Gesundheitsbeeinträchtigungen führten immer noch dazu, dass er nicht in der Lage sei, seinen Beruf als Schuh- macher oder eine andere seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tä- tigkeit auszuüben (Prot. I S. 11). Die Beklagte entgegnete, die behauptete Er- werbsunfähigkeit sei weder substanziiert noch bewiesen (Prot. I S. 12 ff., 15).

9. Dass die Beklagte, wie sie in der Berufungsantwort hervorhebt (vgl. act. 49 Rz. 12), im vorinstanzlichen Verfahren unzählige Male eine Arbeits- und Erwerbs- unfähigkeit des Klägers bestritten hatte, trifft demnach zu. Vorab hatte die Beklag- te abgesehen von der geltend gemachten Epilepsie, dem Rückenleiden und der Leberkrankheit "vorsorglich" sämtliche behaupteten übrigen Erkrankungen des Klägers "wie Diabetes, Bluthochdruck, Dyslipidämie etc." bestritten (act. 21 Rz. 15). Hinsichtlich der so bestrittenen Nierenfunktionsstörung, der Diabetes, dem Bluthochdruck (Hypertonie), der Fettstoffwechselstörung (Dyslipidämie) und den Krampfadern in der Speiseröhre (Ösophagusvarizen) hat die Vorinstanz den Tat- sachenvortrag des Klägers zu Recht als nicht genügend substanziiert erachtet. Der Kläger hatte zwar auch in Bezug auf diese Befunde (act. 14 Rz. 13, 36, 44, 50 f.) allgemein vorgebracht, er sei deshalb vollständig arbeits- und erwerbsunfä- hig (act. 14 Rz. 52 f.). Er hatte insoweit aber weder konkrete Beschwerden noch konkrete Auswirkungen auf seine Erwerbsfähigkeit behauptet und in dieser Hin- sicht insbesondere auch nicht vorgebracht, dass ihm aufgrund dieser Befunde die für seine Tätigkeit als Schuhmacher erforderliche Kraft fehle bzw. er den erforder- liche Körpereinsatz nicht mehr aufbringen könne. Der Vorinstanz ist darin beizu- pflichten, dass der Kläger hätte darlegen müssen, welche Beschwerden er auf- grund der Nierenfunktionsstörung, der Diabetes, dem Bluthochdruck, der Fett- stoffwechselstörung und den Krampfadern in der Speiseröhre hatte und wie sich

- 16 - diese Beschwerden auf seine Tätigkeit als Schuhmacher auswirkten. Ein Beweis- verfahren zu diesen Krankheiten erübrigt sich daher.

10. Im Weiteren hatte die Beklagte erstens bestritten, dass der Kläger am 7. No- vember 2014 einen epileptischen Anfall erlitten hatte (diesbezüglich anerkannte die Beklagte lediglich eine Amnesie ohne Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit, aber keine Beeinträchtigung der Gesundheit, vgl. act. 8 Rz. 10 ff., 37; act. 21 Rz. 51). Hinsichtlich des geltend gemachten epileptischen Anfalls bestritt sie eine Beeinträchtigung der Gesundheit und selbst für den Fall, dass ein solcher Anfall bewiesen wäre, bestritt sie, dass diese zu einer längerdauernden, ununterbroche- nen 75%igen bis 100%igen Arbeitsunfähigkeit des Klägers über die Wartefrist hinaus geführt habe, das Ereignis habe in jedem Fall keine Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit des Klägers haben können (act. 8 Rz. 10 ff., 50; act. 21 Rz. 13 ff.). Zweitens hatte sie das Ausmass und die Dauer der Rückenbeschwerden des Klägers bestritten und geltend gemacht, bereits im März 2015 sei diesbezüglich eine Verbesserung der Symptome eingetreten und die Schwäche des Klägers im Bein sei spätestens im März 2015 verschwunden gewesen, die Schmerzen seien vom Kläger subjektiv empfunden und gegenüber den Ärzten geäussert, es be- stünden dafür keine schlüssigen bildgebenden Hinweise. Spätestens im Juli 2015 habe keine grössere, ärztlich nachgewiesene gesundheitliche Störung beim Klä- ger mehr vorgelegen, die geltend gemachte Verschlechterung des Zustandes des Klägers im Juli 2015 werde bestritten und die angebliche Wirbelsäulenproblematik könne daher selbst bei Vorliegen der angeblichen Schmerzen keine Erwerbsun- fähigkeit zur Folge gehabt haben (act. 8 Rz. 13 ff., 26, 52, 77; act. 21 Rz. 29 f., 38 ff., 51). Die Beklagte hielt die Rückenbeschwerden damit teilweise für nicht ausgewiesen und teilweise für wieder abgeklungen, so dass aufgrund dieser Krankheit und selbst bei Vorliegen von Schmerzen keine Erwerbsunfähigkeit habe vorliegen können. Drittens hatte die Beklagte das geltend gemachte Ausmass und die Dauer der Leberkrankheit bestritten (act. 8 Rz. 26 ff.; act. 21 Rz. 51). Hinsicht- lich der Leberzirrhose anerkannte die Beklagte, dass sich den im Recht liegenden Arztberichten zufolge beim Kläger ab Mitte Oktober 2015 deren Auswirkungen of- fenbarten und sich der Zustand des Klägers im Februar 2016 scheinbar merklich verschlechtert habe, sodass der Kläger deshalb vorübergehend im Februar 2016

- 17 - und vor und nach der Lebertransplantation im September 2016 arbeits- bzw. er- werbsunfähig gewesen sei. Das erkläre aber noch keine 100%ige Erwerbsunfä- higkeit, zumal zwischen den ersten Beschwerden und der Operation rund ein Jahr verstrichen sei, was ebenfalls keine akute, schwerwiegende Störung der Gesund- heit im September 2015 annehmen lasse. Die Beklagte bestritt auch eine fortge- setzte Erwerbsunfähigkeit im weiteren Heilungsverlauf, insbesondere im Jahr

2017. Spätestens ab Juli 2017 habe der Kläger ein allgemeines Wohlbefinden genossen, seine Beschwerden hätten medikamentös gut eingedämmt werden können, und es seien keinerlei weitere medizinische Massnahmen mehr ange- zeigt gewesen (act. 8 Rz. 27; act. 21 Rz. 44 ff.). Die Beklagte hielt mithin ebenfalls die Leberzirrhose für geheilt und bestritt damit das Ausmass der Auswirkungen dieser – an sich unbestrittenen – Krankheit auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Klägers. Da sich den vom Kläger eingereichten Arztberichten keine gesund- heitliche Störung entnehmen lasse, die eine längerdauernde, ununterbrochene Erwerbsunfähigkeit zur Folge gehabt hätte, welche über die Wartefrist hinaus an- gedauert hätte, bestritt die Beklagte eine dauernde Arbeits- bzw. Erwerbsunfähig- keit (vgl. act. 21 Rz. 51 f.). Zusammengefasst hatte die Beklagte zum Teil die Di- agnose (Epilepsie) und im Übrigen das Ausmass und die Dauer der Beschwerden bestritten. Sinngemäss und entgegen der Auffassung des Klägers (act. 41 Rz. 22) hatte die Beklagte auch bestritten, dass der Kläger die für die Tätigkeit als Schuhmacher erforderliche Kraft und den erforderlichen Körpereinsatz ab dem 7. November 2014 nicht mehr ausreichend aufzubringen vermocht habe. Nicht be- stritten hatte die Beklagte demgegenüber, dass das Herstellen und Reparieren von Schuhen viel Kraft und Körpereinsatz erfordert. Damit musste der Kläger sei- ne Tätigkeit als Schuhmacher nicht weiter substanziieren. Die Parteien stritten vor Vorinstanz nicht um das Vorliegen einer Bandscheiben- bzw. Wirbelsäulenkrank- heit und einer Leberzirrhose an sich, sondern um das Ausmass der Symptome und um das Ausmass und das Andauern der Auswirkungen dieser Erkrankungen auf die Erwerbsfähigkeit des Klägers. Es war – abgesehen von der behaupteten Epilepsie – nicht streitig, dass Krankheitsfälle im Sinne der anwendbaren Ver- tragsbestimmungen vorlagen, wohl aber, von wann bis wann diese jeweils dauer- ten und welche Auswirkungen sie hatten bzw. insbesondere ob sie zu einer dau-

- 18 - ernden Erwerbsunfähigkeit des Klägers führten oder nicht. Der Kläger hatte die Beschwerden insbesondere als Schmerzen (Druck- und Klopfdolenz, Muskelver- spannung und Myalgie, Ausstrahlung), Krankheitsgefühl, Müdigkeit, Frösteln und Schwäche (Bein) genügend substanziiert und dazu ein Gutachten beantragt. Ebenfalls hatte er die Auswirkungen der behaupteten Beschwerden auf die Ar- beits- und Erwerbsfähigkeit genügend substanziiert. Er behauptete, dass er we- gen der vorgenannten Erkrankungen, die zu den genannten Beschwerden geführt hätten, die erforderliche Kraft und den erforderlichen Körpereinsatz für die Tätig- keit als Schuhmacher ab dem 7. November 2014 nicht mehr ausreichend aufzu- bringen vermocht habe. Diese ebenso einfache wie klare und verständliche Dar- stellung der Auswirkung der Erkrankungen auf die Erwerbsfähigkeit genügt den Anforderungen an die Substanziierung und ist daher einer Beweisabnahme zu- gänglich. Einer weiteren Konkretisierung der Auswirkungen der behaupteten Epi- lepsie, der Bandscheiben- bzw. Wirbelsäulenkrankheit und der Leberzirrhose auf die Tätigkeit und Erwerbsfähigkeit als Schuhmacher bedurfte es nicht, zumal die Beklagte teilweise – nämlich insbesondere hinsichtlich der Leberzirrhose – aner- kannte, dass diese Krankheit tatsächlich negative Auswirkungen auf die Erwerbs- fähigkeit des Klägers hatte und zu einer vorübergehenden Erwerbsunfähigkeit führte. Im Übrigen hatte die Beklagte beispielhaft und vage Tätigkeiten "als Chauffeur, in einem Gastrobetrieb oder Kino, diverse handwerkliche Tätigkeiten oder die Tätigkeit als Aufsichtsperson (z.B. in einer Freizeitanlage)" aufgezählt (act. 21 Rz. 38). Der Kläger machte geltend, dass er als Folge seiner Erkrankun- gen nicht in der Lage sei, seinen Beruf als Schuhmacher oder eine andere seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit auszuüben (Prot. S. 11). Mit Blick auf die Definition der Erwerbsunfähigkeit in Ziff. 2.a ZB Nr. 2.1 hätte die Beklagte ausführen müssen, dass (und inwiefern) die von ihr genannten Ver- weistätigkeiten den Kenntnissen und Fähigkeiten des Klägers angemessen bzw. ihm zumutbar sind, was sie unterliess. Das Beweisthema beschränkt sich daher auf die Frage einer Erwerbsunfähigkeit des Klägers im angestammten Beruf als Schuhmacher.

11. Ob sich anhand der behaupteten Beschwerden eine Erwerbsunfähigkeit be- gründen lässt, ist, wie der Kläger richtigerweise hervorhebt (act. 41 S. 9), eine

- 19 - Frage der Beweiswürdigung. Wenn die Beklagte fordert, der Kläger hätte insbe- sondere seine angeblichen Symptome hinsichtlich Ursache, Auswirkung und Zeit- raum nachweisen und einordnen und gestützt darauf deren angebliche Auswir- kung auf seine Erwerbstätigkeit genau substanziieren müssen, beispielsweise mit entsprechenden ärztlichen Berichten über die Erwerbsfähigkeit (act. 49 Rz. 48), verkennt sie, dass der Kläger zwar substanziiert behaupten und Beweismitteln nennen muss, den Beweis für seine Behauptungen nicht aber sogleich mittels Ur- kunden bzw. ärztlichen Berichten erbringen muss, sondern dafür eben gerade ein gerichtliches Gutachten beantragen kann, was er ja auch getan hat. Die Beklagte vermengt so fälschlicherweise die Frage der rechtgenügend substanziierten Be- hauptung mit der Frage des Beweismasses bzw. der Beweiswürdigung.

12. Die Vorinstanz hielt auch den Antrag des Klägers auf Einholung eines medi- zinischen Gutachtens für nicht hinreichend substanziiert, da der Kläger nicht kon- kret dargelegt habe, welche der behaupteten Beschwerden ab welchem Zeitpunkt eine dauerhafte Erwerbsunfähigkeit zur Folge gehabt haben sollen und wie der Gutachter anhand welcher ärztlichen Dokumentationen diese Zusammenhänge überwiegend retrospektiv hätte feststellen sollen (act. 43 S. 22). 12.1. Der Kläger beantragte in der Replik ein medizinisches Gutachten zu seinen diversen Leiden und deren Verlauf sowie zu der davon ausgehenden Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit, vorzugsweise erstellt in den Fachrichtungen Wirbelsäu- lenchirurgie/Orthopädie (Rückenleiden), Neurologie (epileptischer Anfall), Gastro- enterologie (Leberkrankheit; vgl. act. 14 Rz. 13). 12.2. Die Beklagte hatte bereits in der Klageantwort ihrerseits (eventualiter) für den Fall, dass das Gericht davon ausgehen sollte, die behauptete Erwerbsunfä- higkeit des Klägers sei allein aufgrund der eingereichten Zeugnisse rechtsgenü- gend nachgewiesen, die Erstellung eines Gerichtsgutachtens zur Frage des Um- fangs der Erwerbsunfähigkeit des Klägers ab dem 7. November 2014 bis auf Wei- teres beantragt. Das Gutachten habe sich, so die Beklagte, zu den Fragen zu äussern, ob das Ereignis vom 7. November 2014 eine Erwerbsunfähigkeit zur Folge gehabt habe, und falls ja, von wann bis wann und in welchem Umfang, ob aufgrund der Rückenbeschwerden von einer andauernden Erwerbsunfähigkeit

- 20 - des Klägers auszugehen sei und, falls ja, von wann bis wann und in welchem Um- fang und ob aufgrund der Leberzirrhose von einer andauernden Erwerbsunfähig- keit des Klägers auszugehen sei und, falls ja, von wann bis wann und in welchem Umfang (act. 8 Rz. 46). In der Duplik bestritt die Beklagte demgegenüber die Notwendigkeit des geforderten, umfassenden Gutachtens für alle angeblichen Beschwerden des Klägers, da der Kläger nicht erklärt habe, welche der behaupte- ten gesundheitlichen Störungen seiner Meinung nach eine dauerhafte Erwerbsun- fähigkeit bewirkt hätten und ab welchem Zeitpunkt. Er habe auch nicht erklärt, was er denn genau mit dem Gutachten beweisen wolle (act. 21 Rz. 15).

13. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass sämtliche Schlüsse, die aufgrund des medizinischen Fachwissens gezogen werden, namentlich auch der abstrakte Schluss aus einer gesundheitlichen Beeinträchtigung auf das Mass der Arbeitsun- fähigkeit, Gegenstand eines gerichtlichen Gutachtens sein können (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018, E. 5.3). Ein Beweisantrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens muss die dem Gutachter vorzulegenden Dokumente nicht benennen und nicht begründen, wie der Gutachter zu seinen Schlüssen kommen soll. Die Einführung in den Gutachtensauftrag und die Vorlage von Un- terlagen an die Gutachter ist vielmehr Teil der gerichtlichen Instruktion (Art. 185 Abs. 1 ZPO; Müller, DIKE-ZPO-Komm, Art. 185 N 3, 17 f.). Klarzustellen ist mit Blick auf den Eventualantrag der Beklagten sodann, dass die Voraussetzungen der medizinischen Nachweisbarkeit und der medizinischen Wahrnehmbarkeit der Störung der Gesundheit gemäss Ziff. 2 lit. a ZB und Ziff. 5 lit. b AVB LUK (act. 3/4 und act. 11/1) keine Einschränkung der zulässigen Beweismittel (Art. 168 ZPO) bewirken und nicht bedingen, dass der Nachweis zunächst durch ärztliche Zeug- nisse erfolgen muss. Das Gericht muss dem (frist- und formgerechten) Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens auch und gerade dann stattgeben, wenn es nicht davon ausgeht, die Erwerbsunfähigkeit des Klägers sei bereits mit den ärztlichen Zeugnissen rechtsgenüglich bewiesen, sofern es nur die Be- schwerden des Klägers und deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit als ge- nügend substanziiert erachtet. Der Antrag des Klägers auf Einholung eines ge- richtlichen Gutachtens ist genügend substanziiert.

- 21 -

14. Indem die Vorinstanz den Tatsachenvortrag des Klägers hinsichtlich der be- haupteten Epilepsie, der Bandscheiben/Wirbelsäulenerkrankung und der Leberzir- rhose, der Auswirkungen dieser Krankheiten auf seine Arbeits- bzw. Erwerbsfä- higkeit und den diesbezüglichen Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutach- tens als nicht hinreichend substanziiert erachtete, überspannte sie die Substanzi- ierungsanforderungen. Sie verletzte daher insoweit Art. 55 ZPO und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO.

15. Die Berufung erweist sich demnach als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben. Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Kla- ge nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervoll- ständigen ist. Vorliegend ist der Sachverhalt insoweit zu vervollständigen, als dass ein Beweisverfahren zur Art (Epilepsie) und zum Ausmass der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers (Epilepsie, Lebererkrankung, Bandscheiben-/Wirbelsäulenerkrankung [Diskusprotrusion, Osteochondrose, Cer- vikobrachialgie]) sowie zu den Auswirkungen dieser Krankheiten auf seine Er- werbsfähigkeit als Schuhmacher durchzuführen und insbesondere ein gerichtli- ches Gutachten zu diesen Fragen einzuholen ist. Es rechtfertigt sich daher, die Sache zur weiteren Behandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. III.

1. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind mit dem Entscheid des Bezirksge- richtes in der Sache zu verlegen. Dannzumal ist auch über eine Parteientschädi- gung für das vorliegende Berufungsverfahren zu befinden.

2. Als Streitwert zeitlich begrenzter, wiederkehrender Leistungen gilt nach Art. 92 Abs. 1 ZPO der Kapitalwert. Im Zusammenhang mit der Regelung der Prozess- kosten merkte die Vorinstanz zum Streitwert an, zwischen den Parteien seien jährliche Versicherungsleistungen der Beklagten strittig. Daraus ergebe sich ein geschätzter Streitwert von rund Fr. 324'000.– (9 Jahre mal Fr. 36'000.–), wobei auch die ebenfalls bei Erwerbsunfähigkeit zugesicherte Prämienbefreiung von

- 22 - insgesamt rund Fr. 15'685.– (9 Jahre mal Fr. 1'742.80) zu berücksichtigen sei. Al- lerdings sei zu berücksichtigen, dass nicht feststehe, dass die Beklagte tatsäch- lich bis ins Jahr 2025 Leistungen aus dem vorliegenden Vertrag erbringen müsse, bestehe doch die Möglichkeit, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers verbessere (act. 43 S. 23). Zu Recht berücksichtigte die Vorinstanz diesen Um- stand bei den Prozesskosten (§ 4 Abs. 3 GebV OG und § 4 Abs. 3 AnwGebV). Auf den Streitwert hat dies jedoch keinen Einfluss. Der Barwert der verlangten Zeitrente beträgt Fr. 279'041.68, der Barwert der Prämienbefreiung Fr. 13'508.72 und mithin der Gesamtstreitwert rund Fr. 292'550.– (vgl. Stauf- fer/Schaetzle/Weber, Zürich/Basel/Genf, 6. Aufl., Band I, S. 441, Zinsfuss von 3.5%). Da es sich um eine Streitigkeit über wiederkehrende Leistungen handelt, rechtfertigt es sich, die ordentliche Gerichtsgebühr von Fr. 16'450.– auf rund die Hälfte, d.h. auf Fr. 8'000.– zu ermässigen (§ 12 Abs. 1 i.V.m. 4 Abs. 1 und 3 GebV OG).

3. Der Kläger beantragt (wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren) für das Beru- fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege samt Bestellung eines unentgeltli- chen Rechtsbeistands. Das Gesuch würde hinsichtlich der Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens gegenstandslos, so weit diese der Beklagten auferlegt würden, was aber nach dem Gesagten erst mit dem neuen Endent- scheid des Bezirksgerichts zu entscheiden ist. Zudem ist über den Antrag des Klägers zu entscheiden, seinen Rechtsanwalt als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. Der allein lebende Kläger erhält eine Rente der Invalidenversiche- rung von monatlich CHF 1'893.– sowie Ergänzungsleistungen von monatlich CHF 1'363.–. Er weist Ausgaben zur Bestreitung des Lebensunterhalts von mo- natlich rund CHF 3'400.– aus. Vermögen besitzt er nicht (act. 42/1-2). Damit ste- hen ihm keine finanziellen Mittel zur Verfügung, die über dem Existenzminimum liegen. Der Kläger erweist sich somit als mittellos im Sinne des Gesetzes. Da sich die Berufung als begründet erweist, kann sie nicht als aussichtslos gelten, wes- halb dem Kläger für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege samt Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Per- son seines Rechtsanwalts zu bewilligen ist.

- 23 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Berufungsverfahren wird bewilligt. Als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Klägers wird Rechtsanwalt MLaw X._____ bestellt.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben, und die Sache wird zur Ergän- zung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'000.– festgesetzt.

3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird im Übrigen dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Doppels der Berufungsantwort (act. 49), und an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 292'550.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 24 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw R. Schneebeli versandt am: