LB210004

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB210004-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Beschluss vom 2. März 2021 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Zivilgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 12. November 2020; Proz. CG190012

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 100'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 20. August 2019 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 34)

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 100'000.– nebst Zins zu 5 % seit 20. August 2019 zu bezahlen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. Die weite- ren Kosten betragen: Fr. 360.– Kosten für die Übersetzung. Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, so ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.

3. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden dem Be- klagten auferlegt, aber mit dem vom Kläger geleisteten Kosten- vorschuss verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten zu ersetzen.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädi- gung von Fr. 8'800.– (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen. 5./6. [Mitteilungen / Rechtsmittel] Berufungsanträge: (act. 31 S. 2) "1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 12. November 2020 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung bzw. zur gültigen Ansetzung einer Frist zur Bezeichnung eines Zustel- lungsdomizils im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Eventualiter sei die Frist zur Beantragung einer Begründung des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 12. November 2020 wie- derherzustellen.

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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Berufungsbeklagten." Erwägungen: I.

1. Der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) ist ein …- Influencer und Youtuber, der per Ende 2017 seinen offiziellen Wohnsitz aus der Schweiz nach C._____ verlegt hat. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfol- gend Kläger) war offenbar ein ehemaliger Geschäftspartner des Beklagten. Er reichte beim Bezirksgericht Uster (nachfolgend Vorinstanz) am 31. Oktober 2019 eine Forderungsklage über Fr. 100'000.– gegen den Beklagten ein. Diese Forde- rungsklage wurde von der Vorinstanz in einem Säumnisverfahren mit Urteil vom

12. November 2020 gutgeheissen. Der Beklagte setzt sich gegen das Säumnisur- teil zur Wehr.

2. Das angefochtene Urteil erging unbegründet (Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO), die Prozessgeschichte ist daher anhand der vorinstanzlichen Akten wiederzugeben. Wie soeben erwähnt erhob der Kläger am 31. Oktober 2019 seine Klage bei der Vorinstanz (act. 1). Mit Beschluss vom 15. November 2019 wurde der Beklag- te aufgefordert, eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen, verbunden mit der Androhung, dass ohne Bezeichnung einer Zustelladresse oder im Fall, dass sich die Zustellung an die Zustelladresse als unmöglich erweisen sollte, Zustel- lungen an den Beklagten durch Publikation im Amtsblatt erfolgen würden; Mittei- lung auf dem Rechtshilfeweg (act. 4). Der Beschluss wurde anschliessend auf Spanisch übersetzt (act. 7) und am 3. Dezember 2019 in deutscher und spani- scher Sprache ausgefertigt zur rechtshilfeweisen Zustellung übergeben (act. 8). Am 30. April 2020 ging bei der Vorinstanz eine Mail eines Mitarbeiters der Schweizer Botschaft für D._____, E._____, F._____ und C._____ ein, welche darüber informierte, dass die an den Beklagten zuzustellenden Dokumente am 9. März 2020 an die Adresse des Beklagten in C._____ geschickt worden seien. Der Beklagte habe allerdings kürzlich einen Antrag auf Erneuerung seines Passes ge-

- 4 - stellt, woraufhin habe festgestellt werden müssen, dass dieser sich z.Z. in der Schweiz aufhalte. Man habe sich daraufhin mit ihm in Verbindung gesetzt und er- fahren, dass er nicht plane, in nächster Zeit nach C._____ zu reisen, sondern e- her in andere Länder. Seinen "Wohnsitz" in C._____ wolle er jedoch beibehalten. Und weiter lautet die Mail: "Ich leite Ihnen daher die uns von ihm angegebene Kontaktadresse seiner Mutter weiter, sie würde ihn ggf. über die Dokumente in- formieren, wenn Sie sie an diese Adresse schicken möchten. – A._____, c/o G._____, H._____ [Strasse] …, I._____." (act. 9, zweitletzte Seite). Eine Zustel- lung an diese Adresse wurde nach Ablauf der Abholfrist am 26. Mai 2020 als "nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert (act. 10, Umschlag). Die Vorinstanz veranlasste daraufhin am 29. Mai 2020 eine zweite Zustellung via Gemeindepoli- zei I._____ mit der Bitte, den Beschluss vom 15. November 2019 samt Beilagen an den Beklagten, c/o G._____, H._____ …, I._____, zuzustellen (act. 9, erste Seite). Der entsprechende Empfangsschein wurde von der Einwohnergemeinde I._____ retourniert mit der handschriftlichen Anmerkung, Herr A._____ halte sich nicht bei der Mutter in I._____ auf; ein Aufenthaltsort sei der Mutter nicht bekannt (act. 9, zweite Seite). Auf dem ebenfalls retournierten Zustellungsgesuch selbst war handschriftlich durch die Einwohnerkontrolle I._____ vermerkt, die Person sei nicht mehr in I._____ angemeldet, sondern neu in J._____ wohnhaft (act. 10 S. 2). Nach Adressauskunft der Einwohnerdienste der Stadt J._____ war der Beklag- te von dort per 1. Dezember 2014 offiziell nach K._____ (SZ) gezogen (act. 9, letzte Seite). Die Vorinstanz unternahm schliesslich einen dritten Zustellungsver- such an die Adresse der Mutter des Beklagten via die Einwohnergemeinde I._____, wobei die Sendung durch die Einwohnergemeinde I._____ am 3. Juli 2020 (Datum Poststempel) retourniert wurde (act. 10 S. 1 sowie act. 9, Um- schlag). Daraufhin publizierte die Vorinstanz den Beschluss vom 15. November 2019 im kantonalen Amtsblatt vom 2. September 2020 (act. 12). Nachdem sich der Be- klagte innert Frist daraufhin nicht vernehmen liess, wurde ihm mit Verfügung vom

28. September 2020 Frist zur Klageantwort gesetzt (act. 14) und diese Verfügung im Amtsblatt vom 30. September 2020 publiziert (act. 16). Nachdem die Frist zur Klageantwort unbenutzt abgelaufen war, wurde dem Beklagten in Anwendung von

- 5 - Art. 223 Abs. 1 ZPO mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 eine Nachfrist für die Klageantwort gesetzt und diese Verfügung wiederum im Amtsblatt publiziert (act. 17, act. 19). Nach ungenutztem Ablauf der Nachfrist zur Erstattung der Kla- geantwort erging am 12. November 2020 das angefochtene Urteil als unbegrün- detes Urteil, in welchem (gemäss Art. 239 Abs. 2 ZPO) darauf hingewiesen wur- de, dass innert zehn Tagen seit der Eröffnung eine Begründung verlangt werden könne, ansonsten dieser Entscheid in Rechtskraft erwachse (act. 20 = act. 33/2 = act. 34, nachfolgend zitiert als act. 34).

3. Das angefochtene Urteil wurde am 16. November 2020 im Amtsblatt publi- ziert (act. 22), innert Frist indes keine Begründung verlangt. Der Beklagte meldete sich telefonisch am 21. Dezember 2020 bei der Vorinstanz und erkundigte sich, wie er gegen das Urteil vorgehen könne (act. 23), woraufhin der von ihm manda- tierte Anwalt mit Schreiben vom 28. Dezember 2020 Akteneinsicht verlangte (act. 24) und nach Einsicht in die Akten am 18. Januar 2021 ein Gesuch um Be- gründung des Urteils vom 12. November 2020 stellte (act. 27), auf welches mit Verfügung vom 19. Januar 2021 (infolge Verspätung) nicht eingetreten wurde (act. 28). Mit der vorliegenden Berufung macht der Beklagte geltend, die Vor- instanz hätte Zustellungen nicht durch Publikation im Amtsblatt vornehmen dür- fen, weshalb diese keine Rechtswirkungen erzeugt hätten (act. 2 Rz 4, Rz 26 ff.). Ob dies zutrifft, ist grundsätzlich sowohl für den Entscheid der Berufungsinstanz als auch für die Frage der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels von Relevanz und demnach als doppelrelevante Tatsache nur einmal zu prüfen, und zwar im Rah- men der materiellen Prüfung. Der Beklagte erhob am 18. Januar 2021 gegen das Urteil vom 12. Novem- ber 2020 Berufung (act. 31; zur Frage der Rechtzeitigkeit vgl. vorstehend) mit den oben wiedergegebenen Anträgen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-30). Mit Eingabe vom 10. Februar 2021 liess der Kläger ein Gesuch um Si- cherstellung der Parteientschädigung stellen (act. 37). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 6 - II. 1.1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um ein gemäss Art. 239 Abs. 1 ZPO unbegründet erlassenes Urteil. Die Möglichkeit, ein Urteil vorerst un- begründet zu erlassen, steht lediglich den erstinstanzlichen Zivilgerichten offen (vgl. demgegenüber Art. 318 Abs. 2 und Art. 327 Abs. 5 ZPO für die Rechtsmittel- instanzen und dazu BSK ZPO-STECK/BRUNNER, 3. Aufl. 2017, Art. 239 N 12). Möchte eine Partei den unbegründet erlassenen erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung oder Beschwerde anfechten, muss sie zwingend eine schriftliche Be- gründung verlangen (BSK ZPO STECK/BRUNNER, Art. 239 N 13; BK ZPO-KILLIAS, Art. 239 N 2), greift doch ansonsten die gesetzliche Fiktion des Verzichts auf An- fechtung mittels Berufung oder Beschwerde (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Aus diesem Grund kann der Entscheid gemäss Art. 239 Abs. 1 ZPO nicht bei der Rechtsmit- telinstanz angefochten werden – wie das vorliegend der Beklagte tut –, ohne vor- gängig eine Begründung verlangt zu haben. Ist die zehntägige Frist, innert der gemäss Art. 239 Abs. 2 ZPO die Begründung verlangt werden kann, schon abge- laufen, so hat die Partei, welche sich gegen das unbegründet erlassene Urteil zur Wehr setzen möchte, die Wiederherstellung der Frist zu verlangen. Sie muss dies gemäss Art. 148 Abs. 3 ZPO innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft (d.h. seit Ablauf der Frist, innert der gemäss Art. 239 Abs. 2 ZPO die Begründung verlangt werden kann) tun. Sachlich zuständig für das Wiederherstel- lungsgesuch ist das erstinstanzliche Gericht, das den Entscheid gemäss Art. 239 Abs. 1 ZPO unbegründet erlassen hat (DIKE-Komm-ZPO-MERZ, 2. Aufl. 2016, Art. 148 N 37; KUKO ZPO-HOFFMANN-NOWOTNY, 2. Aufl. 2014, Art. 149 N 3). Wird die Wiederherstellung nach Erlass eines Endentscheids abgelehnt, so steht da- gegen je nach Streitwert die Berufung oder die Beschwerde offen (ZR 110 [2011] Nr. 91 E. 7; ZR 111 [2012] Nr. 105 E. III.; OFK ZPO-SCHMID, 2. Aufl. 2015, Art. 149 N 2; KUKO-ZPO-HOFFMANN-NOWOTNY, Art. 149 N 5; DIKE-Komm-ZPO- MERZ, Art. 149 N 8 f.). 1.2.1. Der Beklagte hat direkt bei der Rechtsmittelinstanz das unbegründete Ur- teil angefochten, ohne zuerst bei der Vorinstanz die Wiederherstellung der Frist zur Beantragung einer Begründung zu verlangen. Wie soeben dargestellt ist dies

- 7 - unzulässig. Auf seinen Hauptantrag ist daher mangels zulässigen Anfechtungsob- jekts nicht einzutreten. 1.2.2. Im Eventualantrag verlangt der Beklagte die Wiederherstellung der Frist zur Beantragung einer Begründung. Darauf ist mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten, wäre doch hierfür wie gesehen das erstinstanzliche Gericht zustän- dig, welches den Entscheid erlassen hat. 1.3. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten.

2. Die Berufung wäre indes auch abzuweisen, wenn darauf eingetreten werden könnte. Gemäss Art. 140 ZPO kann das Gericht Parteien mit Wohnsitz im Ausland anweisen, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Entsprechend hat die Vorinstanz den Beklagten mit Beschluss vom 15. November 2019 hierzu aufgefordert (oben, Ziff. I.2.). Gegenüber der Schweizer Botschaft in D._____, welcher im Rahmen der rechtshilfeweisen Zustellung dieses Beschlusses gewis- sermassen die Rolle des Briefträgers zukam, erklärte der Beklagte, sich derzeit in der Schweiz aufzuhalten und gab dieser offenbar die Kontaktadresse seiner Mut- ter weiter, welche ihn gegebenenfalls über die Dokumente informieren würde, welche das Gericht an diese Adresse schicken möchte, wie der Botschafts- Mitarbeiter an die Vorinstanz in seiner Mail vom 30. April 2020 schrieb: "Ich leite Ihnen daher die uns von ihm angegebene Kontaktadresse seiner Mutter weiter, sie würde ihn ggf. über die Dokumente informieren, wenn Sie sie an diese Adres- se schicken möchten. – A._____, c/o G._____, H._____ …, I._____." (act. 9, zweitletzte Seite, vgl. ausführlicher oben, Ziff. I.2.). Der Beklagte geht in seiner Berufungsschrift auf diese Mail ein; er bestreitet, dass in C._____ ein Zustellver- such unternommen worden sei, macht aber nicht geltend, dass er sich bezüglich einer Zustellung an die Adresse seiner Mutter nicht so geäussert hätte. Wohl hat der Beklagte damit nicht (direkt) dem Gericht gegenüber einen Zustellungsemp- fänger bezeichnet, indes der Schweizer Botschaft gegenüber klar zum Ausdruck gebracht, dass die Mutter ihn gegebenenfalls über Dokumente informieren würde, wenn das Gericht solche an diese Adresse schicken möchte. Darauf muss sich

- 8 - der Beklagte behaften lassen. Die Vorinstanz hat daraufhin an diese Adresse ins- gesamt drei Zustellungsversuche unternommen, sowohl postalisch als auch über die Gemeindepolizei sowie über die Einwohnergemeinde, welche alle scheiterten (vgl. im Einzelnen oben, Ziff. I.2.). Damit erwies sich die Zustellung als im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO unmöglich, woraufhin die Zustellung durch Publika- tion im kantonalen Amtsblatt (Ediktalzustellung) erfolgte. Das ist nicht zu bemän- geln (Art. 141 Abs. 1 Ingress ZPO). Entgegen dem Beklagten hat die Vorinstanz mit dem von ihr gewählten Vorgehen weder eine ungültige bzw. unwirksame Zu- stellung vorgenommen noch sein rechtliches Gehör verletzt. Die Berufung wäre demnach auch abzuweisen, wenn darauf einzutreten wäre. III.

1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre- chend zu verlegen. Der Beklagte unterliegt mit der Berufung vollumfänglich. Das führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist ausgehend vom Streit- wert gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 8'700.– festzusetzen und sodann gemäss § 4 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'500.– zu ermässigen. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sa- che wird das Gesuch des Klägers um Sicherstellung der Parteientschädigung ge- genstandslos und ist entsprechend abzuschreiben. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren demnach keine zuzusprechen: Dem Beklagten nicht, weil er unterliegt, dem Kläger nicht, weil ihm im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Aufwendungen entstanden sind. Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um Sicherstellung der Parteientschä- digung wird abgeschrieben.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Beru- fungskläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruches.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 31 sowie act. 33/2-5, an den Berufungsklä- ger unter Beilage eines Doppels von act. 37 sowie act. 39/2-5 und an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichts- kasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Kröger versandt am: