LB200018

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB200018-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Ge- richtsschreiber Dr. O. Hug Beschluss vom 18. Mai 2020 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen

1. B._____ AG,

2. C._____,

3. D._____ Immobilien AG,

4. E1._____ AG Erdbau, Beklagte und Berufungsbeklagte 1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom

28. Dezember 2018 (CG140028-G) Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 18. Februar 2020 (vormaliges Verfahren LB190008-O)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Klageschrift vom 27. Juli 2012 samt Klagebewilligung machte der Kläger beim Bezirksgericht Meilen im Wesentlichen eine Forderungsklage für ein ausstehendes Rest-Bauleiterhonorar in Höhe von Fr. 112'123.90 gegen die Be- klagten anhängig (Urk. 1 und 2). Dieses trat in Gutheissung einer Schiedseinrede mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Mai 2013 auf die Klage nicht ein (Urk. 29; CG120023). Die vom Kläger dagegen erhobene Berufung wies die I. Zivilkammer mit Urteil vom 9. Oktober 2013 ab (Urk. 34; LB130026, vereinigt mit RB130022). Mit Urteil vom 30. Juni 2014 kam das Bundesgericht zum Schluss, es liege keine Schiedsvereinbarung vor, hob den Entscheid auf und wies die Sache an die I. Zi- vilkammer zurück (Urk. 35; BGer 4A_560/2013). In der Folge hob die I. Zivilkam- mer mit Beschluss vom 19. August 2014 die Dispositivziffern 2-5 des Beschlusses des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Mai 2013 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Urk. 36; LB140057). Mit Verfügung vom 7. November 2014 nahm das Bezirksgericht Meilen das Verfahren unter neuer Prozessnummer (CG140028) wieder an die Hand und setzte den Beklagten Frist zur schriftlichen Klageantwort an (Urk. 40). Die vom Kläger gegen diese Ver- fügung erhobene Beschwerde wies die I. Zivilkammer mit Urteil vom 30. Januar 2015 ab, soweit darauf eingetreten wurde (Urk. 46; RB140042). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 8. Juli 2015 nicht ein (Urk. 54; BGer 4A_142/2015). Das Bezirksgericht Meilen setzte alsdann das Ver- fahren fort.

2. Mit Beschluss vom 28. Dezember 2018 trat das Bezirksgericht Meilen erneut auf die Klage nicht ein (Urk. 102 = Urk. 105). Es berichtigte die Parteibe- zeichnung betreffend die Beklagte 1 (Urk. 105 S. 4). Weiter hielt die Vorinstanz fest, die Beklagte 4 ("E._____ AG, F._____-Strasse …, G._____") sei mit SHAB- Datum vom 28. Juni 2010 in " E2._____ AG Transport" umfirmiert und ein Teil der Aktiven und Passiven auf die neu gegründeten " E3._____ AG Recycling" bzw. " E1._____ AG Erdbau" übertragen worden. Die Beklagte 4 habe an der Instrukti-

- 3 - onsverhandlung vom 28. August 2018 bestätigt, dass die " E._____ AG " aufge- spalten worden sei. Rechtsnachfolgerin bezüglich des vorliegenden Streitgegen- standes sei die "E1._____ AG Erdbau". Entsprechend sei das Rubrum zu berich- tigen (Urk. 105 S. 4 ff.). Sodann erwog die Vorinstanz, für die Klage sei zwingend das Handelsgericht zuständig, da im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 23. Mai 2012 alle Parteien im Handelsregister eingetragen gewesen seien (Urk. 105 S. 6 ff.).

3. Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies die I. Zivilkam- mer mit Urteil vom 25. Oktober 2019 ab und bestätigte den angefochtenen Ent- scheid, wobei im Rubrum als Beklagte 4 die " E2._____ AG Transporte" aufge- führt wurde (Urk. 113; LB190008). Das Bundesgericht hob diesen Entscheid mit Urteil vom 18. Februar 2020 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren und zur Überprü- fung und gegebenenfalls Korrektur oder zur hinreichenden Begründung des Ent- scheides in Bezug auf die Parteibezeichnung der Beschwerdegegnerin 4 an die I. Zivilkammer zurück. Sodann habe die I. Zivilkammer die Sache an das Bezirksge- richt zurückzuweisen zur Fortsetzung des Verfahrens und zur materiellen Beurtei- lung der Klage (Urk. 117; BGer 4A_595/2019). II. Die Aufnahme der "E2._____ AG Transporte" als Beklagte 4 ins Rubrum des Berufungsverfahrens LB190008 stellt ein kanzleitechnisches Versehen daher. Zwar lässt sich nicht mehr genau feststellen, wie es genau dazu gekommen ist. Zu vermuten ist, dass beim Anlegen des Geschäfts die Personendaten aus dem letzten Rechtsmittelverfahren der Parteien an der I. Zivilkammer (das Beschwer- deverfahren RB140042, vgl. Urk. 46) importiert wurden, in welchem als Beklagte 4 die "E2._____ AG Transporte" figurierte. Der Fehler blieb in der Folge unbe- merkt. Das Rubrum ist daher zu korrigieren, und es ist entsprechend den Rubren der Vorinstanz und des Bundesgerichts die "E1._____ AG Erdbau" als Beklagte 4 ins Rubrum aufzunehmen. Die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen

- 4 - Entscheid zur Parteibezeichnung der Beklagten 4 (Urk. 105 S. 4 ff.) wurden im Berufungsverfahren denn auch von keiner Partei bemängelt. III. Die kantonalen Instanzen sind an die Erwägungen im bundesgerichtlichen Entscheid gebunden. Dementsprechend ist der Beschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 28. Dezember 2018 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu- rückzuweisen zur Fortsetzung des Verfahrens und zur materiellen Beurteilung der Klage. IV.

1. Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die obere Instanz in einem Rück- weisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten der Vorinstanz überlassen. Mit dieser Regelung wird der für die Kostenverteilung massgebende Grundsatz des Unterliegens (Art. 106 ZPO) für das betroffene Rechtsmittelverfahren relati- viert. Es liegt indessen im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie die Prozess- kosten des Rechtsmittelverfahrens selber verlegen will oder nicht (BGer 4A_523/2013 vom 31. März 2014, E. 8.1).

2. Die Beklagten verzichteten im Berufungsverfahren unter Hinweis da- rauf, dass die sachliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen sei, auf die Er- stattung einer Berufungsantwort und auf die Stellung von Anträgen, und hielten dafür, ihnen seien auch keine Kosten aufzuerlegen (Urk. 111). Verzichtet die Par- tei auf eine Stellungnahme im Rechtsmittelverfahren, verliert sie ihre Parteistel- lung nicht und kann bei Unterliegen kostenpflichtig werden. Gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO anders zu entscheiden ist, wenn der korrigierte erstinstanzliche Ent- scheid allein auf einen Fehler des Gerichts und nicht auf einen Parteiantrag zu- rückgeht und wenn sich im Rechtsmittelverfahren auch der Rechtsmittelbeklagte nicht mit diesem Entscheid identifiziert (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 106 N 5 m.H., BK ZPO-Sterchi, Art. 107 N 26 m.H.; vgl. auch für das Bundesgericht den Rückweisungsentscheid Urk. 117 E. 3.1). Dies hat jedenfalls im Falle sog. "Jus-

- 5 - tizpannen" zu gelten (BGer 5A_104/2012 vom 11. Mai 2012, E. 4.4.2), wovon das Bundesgericht vorliegend ausgeht (Urk. 117 E. 3.1), weshalb die Beklagten im Berufungsverfahren nicht als unterliegende Parteien betrachtet werden können. Es rechtfertigt sich deshalb, gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten.

3. Aus den gleichen Gründen sind die Beklagten nicht zur Bezahlung ei- ner Parteientschädigung an den Kläger zu verpflichten. Für die Übernahme der Parteientschädigung durch den Kanton besteht keine Grundlage, denn Art. 107 Abs. 2 ZPO umfasst lediglich Gerichtskosten (BGE 140 III 385 E. 4.1). Es ist da- her keine Parteientschädigung zuzusprechen.

4. Der Kläger hat im Berufungsverfahren LB190008 einen Kostenvorschuss von Fr. 4'600.– geleistet. Dieser ist ihm, unter Vorbehalt der Verrechnung mit all- fälligen anderen offenen Forderungen der Gerichtskasse, zurückzuerstatten. Es wird beschlossen:

1. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. Dezember 2018 wird aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur materi- ellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

3. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Der vom Kläger im Verfahren LB190008 geleistete Kostenvorschuss von Fr 4'600.– wird ihm, unter Vorbehalt der Verrechnung mit allfälligen anderen offenen Forderungen der Gerichtskasse, zurückerstattet.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 6 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 112'123.90. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 18. Mai 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. O. Hug versandt am: am