LB200008

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB200008-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 3. Juli 2020 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (4. Abteilung) vom

13. Januar 2020; Proz. CG170095

- 2 - Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin im Gegenzug zur Rückgabe der Anteile 'C._____ …' (88'800 C._____-Zertifikate) einen Betrag von USD eine Million zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der beklagten Partei." Geändertes Rechtsbegehren: (act. 41 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in Höhe von CHF 474'531.– (bzw. die Differenz zwischen aktuellem Kurspreis von C._____ und dessen Kaufpreis zzgl. Kommission der Beklagten) zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 30'000.00 festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.

4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschä- digung von CHF 50'080.00 (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur- kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 3 - Berufungsanträge: Der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 72): „1. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abt. vom 13. Januar 2020 mit der Geschäfts-Nr. CG170095-L/U aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuwiesen. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mwst. von 7,7% sowie Kleinspesenpauschale von 3%) zulasten der Berufungsbeklagten.“ Der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 83): „Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten der Berufungsklägerin.“

- 4 - Erwägungen: I. (Übersicht Sachverhalt/Prozessgeschichte)

1. Die Klägerin/Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) sowie ihr Ehemann, D._____, schlossen mit der Beklagten/Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklag- te), der zürcherischen Zweigniederlassung der Bank B._____ AG mit Hauptsitz in Genf, am 9. Dezember 2014 einen Konto-/Depotvertrag und liessen ein Gemein- schaftskonto eröffnen (Joint Account; act. 14/1). Die Eheleute A._____D._____ wurden durch E._____ bei der Beklagten eingeführt und von diesem zum Eröff- nungsgespräch begleitet (act. 14/2). Zuständige Kundenbetreuerin bei der Be- klagten war F._____ (act. 14/2).

2. Am 22. Dezember 2014 fand ein Treffen zwischen D._____, welcher wiede- rum in Begleitung von E._____ erschien, und F._____ bei der Beklagten statt, in dessen Verlauf F._____ den beiden zwei Fact-Sheets zu zwei Anlageprodukten im Rohölgeschäft übergab, mit welchen mittels rollenden Futures in C._____ …, eine … [Bundesstaat] Rohölsorte, investiert werden konnte (act. 14/17 und 14/18). Anlässlich dieser in Englisch geführten Besprechung erteilte D._____ der Beklagten den Auftrag, für rund USD 1 Mio. Anteile (Securities) des Fonds G._____ (G._____) C1._____ … zu erwerben (act. 14/20 und 14/21). Mitte Janu- ar 2015 liess er dieses Öl-Investment telefonisch durch E._____ aufstocken. Die Beklagte kaufte deshalb für D._____ Anteile dieses Fonds im damaligen Wert von rund USD 1,2 Mio. (act. 14/22-25, act. 13 S. 12 f. und 41 S. 6). Am 8. Dezember 2016 wurde das Gemeinschaftskonto bei der Beklagten saldiert und die Zertifikate an ein Konto der Klägerin bei einer Drittbank transferiert (vgl. act. 14/4). Mit schriftlicher Erklärung vom 26. Juni 2017 trat D._____ seine gesamte Forderung gegenüber der Beklagten aus der Investition in den C2._____ … an die Klägerin ab (act. 4/5).

- 5 -

3. Am 10. Oktober 2017 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Bezirks- gericht Zürich Klage mit den eingangs aufgeführten Anträgen. Sie verlangte zu- nächst die Rückabwicklung des besagten Wertschriftenkaufs, weil sich D._____ damals in einem Grundlagenirrtum befunden habe, änderte ihr Begehren in der Replik jedoch insoweit ab, als sie nunmehr Schadenersatz wegen Verletzung der Sorgfaltspflichten durch die Beklagte in der Höhe der Differenz zwischen dem ak- tuellen Kurspreis der Wertpapiere und dem damaligen Kaufpreis verlangte (act. 1 und 41). Die Vorinstanz führte das ordentliche Verfahren durch, in dessen Verlauf sie eine Instruktionsverhandlung mit Vergleichsgesprächen, welche erfolglos ver- liefen, vornahm (Prot. Vorinstanz S. 7 f.). Am 13. Januar 2020 fällte sie ihr Urteil, ohne ein Beweisverfahren durchgeführt zu haben, und wies die Klage vollumfäng- lich ab (act. 67 = 74/2 = 75, nachfolgend zitiert als act. 75).

4. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 19. Februar 2020 Berufung mit den vorstehenden Anträgen (act. 72). Nach Bezahlung des Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 18‘000.– wurde der Beklagten Frist für die Berufungsantwort angesetzt, die rechtzeitig am 14. Mai 2020 erstattet wurde (act. 78 und 83). Der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel ist damit abgeschlossen (Art. 312 ZPO). In der Folge machte die Klägerin von ihrem "Replikrecht" keinen Gebrauch. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-70). Der Prozess ist spruchreif. II. (Zur Berufung im Einzelnen)

1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt (vgl. Art. 311 ZPO). Die Beru- fung wurde fristgerecht erhoben und mit Anträgen sowie einer Begründung verse- hen. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.

2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht gelten folgende Grundsätze: Mit der Beru- fung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO); zu letzterer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Ermessens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat substantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und

- 6 - wie er geändert werden muss. Denn das zweitinstanzliche Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine gerichtliche Beurteilung des Streits vorliegt. Entsprechend ist es an der Berufung erhebenden Partei, anhand der erstinstanz- lich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht aufrecht erhalten lassen (Urteil 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-KARL SPÜHLER, 3. Auflage, Art. 312 N 15; ZK ZPO- REETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz kann sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in tat- sächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt prüfen (freie bzw. vol- le Kognition; vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz hat den Entscheid einer unabhängigen neuen Beurteilung zu unterziehen und ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Deshalb kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abgewie- sen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Die volle Kognition der Berufungsinstanz be- deutet allerdings nicht, dass die Berufungsinstanz alle sich stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese vor der Berufungs- instanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Berufungsinstanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Beru- fungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3).

- 7 - Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diejenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun und zu beweisen. Im Falle un- echter Noven hat sie die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3 und LB170028 vom 30. November 2017, E. II./1.2). 3.1. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe das Recht falsch angewendet, indem sie eine Schlechterfüllung des Auftrags durch die Beklagte verneint und ein Be- weisverfahren zum genauen Inhalt des der Beklagten an der Besprechung vom

22. Dezember 2014 erteilten Auftrags unterlassen habe (act. 72 S. 3 ff.). Auch bei einer reinen Konto-/Depotbeziehung habe die Bank eine im Einzelfall zu bestim- mende Sorgfalts- und Treuepflicht, wenn der Kunde Aufklärung oder Beratung im Vorfeld einer geplanten Transaktion verlange. Konkret habe sich D._____ bei der Beklagten nach einer Direktinvestition in Rohöl, welche 1:1 an den Rohölspotpreis gekoppelt sei, erkundigt. Er habe jedoch von F._____ nur zwei Facts-Sheets, die sich auf Futures im Bereich Rohöl bezogen hätten, erhalten. Die Vorinstanz ver- kenne, dass die vorgelegten Fact-Sheets über Futures-Anlagen keine hinreichen- de Information auf die Anfrage von D._____ nach einer Direktinvestition in Rohöl dargestellt hätten. Die Annahme der Vorinstanz, D._____ habe hinreichende ei- gene Kenntnisse gehabt, um die Differenz der Funktionsweise einer Investition mit direkter Koppelung an den Rohölspotpreis und einer Investition in Futures verstehen zu können, sei falsch und unzulässig. Zudem hätte eine solche man- gelnde Kenntnis nicht im Rahmen der Schlechterfüllung durch die Beklagte, son- dern im Rahmen der Schadenersatzminderung geprüft werden müssen. Um den Beratungsvertrag korrekt zu erfüllen, hätte die Beklagte D._____ klar darüber in- formieren müssen, dass es die von ihm verlangte Direktinvestition in Rohöl für Privatanleger gar nicht gebe. Die Vorinstanz habe zu Unrecht unterlassen, Be- weis darüber abzunehmen, ob sich D._____ an der Besprechung vom 22. De-

- 8 - zember 2014 konkret nach Investitionen in Rohöl, die 1:1 an den Rohölspotpreis gekoppelt seien, erkundigt habe. 3.2. Die Beklagte verneint in ihrer Berufungsantwort eine falsche Rechtsanwen- dung oder unrichtige Tatsachenfeststellung durch die Vorinstanz (act. 83 S. 4 ff.). Sie bestritt wie bereits im Verfahren vor Bezirksgericht, dass sich D._____ anläss- lich der Besprechung vom 22. Dezember 2014 nach einer Investition, die direkt an den Rohöl-Spotpreis gekoppelt sein müsse, erkundigt habe. Er habe allgemein nach einer Anlage in Rohöl gefragt. Die Beklagte hätte zudem selbst bei Annah- me eines Beratungsauftrags im Sinne der Klägerin diesen korrekt erfüllt, weil die von ihr angebotenen zwei Anlageprodukte an den Preis von Rohöl gekoppelt sei- en, zumal sie auf dem Preis der Rohölsorte C._____ (C._____) basiert hätten. An den Preis gekoppelte Investitionen im Bereich Rohöl seien für Privatanleger meist als Futures mit Roll-over-Funktion erhältlich. Investitionen mit direkter Koppelung an den Rohölspotpreis gebe es für Privatanleger nicht, weil eine solche zur Folge hätte, dass der Anleger Ölfässer erwerben und lagern müsste, was bei Privatan- legern nicht gehe. D._____ habe sich beim damaligen Treffen von seinem sehr erfahrenen Vermögensverwalter, E._____, begleiten lassen und mit diesem die in den Fact-Sheets dargestellten Anlagen auf Polnisch besprochen, ohne die Kun- denbetreuerin der Beklagten einzubeziehen. E._____ habe zudem die Aufsto- ckung des Investments Wochen später veranlasst und die Kauforder für die Wert- papiere am G._____ auf C._____ bestätigt. Die Beklagte hätte deshalb auch bei Annahme eines Beratungsvertrags ihre Sorgfalts- oder Treupflichten erfüllt. Es habe indessen nur eine reine Konto-/Depotbeziehung bestanden. Ein zusätzlicher Beratungsvertrag sei nicht geschlossen worden (act. 83). 3.3. Die Vorinstanz hat von einem Beweisverfahren darüber abgesehen, ob D._____ der Beklagten am 22. Dezember 2014 einen Beratungsauftrag über eine Direktinvestition in Rohöl, welche direkt an den Spotpreis gekoppelt ist, erteilte. Sie erwog, es könne neben einer bestehenden Konto-/Depotbeziehung von Fall zu Fall zusätzlich ein mündlicher Anlageberatungsvertrag hinsichtlich einer be- stimmten Investition zwischen den Parteien abgeschlossen werden. Ein solcher unterstehe in der Regel dem Auftragsrecht gemäss Art. 394 ff. OR. Es könne vor-

- 9 - liegend jedoch offen bleiben, ob die Parteien am 22. Dezember 2014 einen sol- chen Vertrag geschlossen hätten, weil die Beklagte selbst bei Annahme eines solchen ihre auftragsrechtlichen Sorgfaltspflichten erfüllt habe. Die Beklagte hafte gemäss Art. 398 Abs. 2 OR zwar für sorgfältige und getreue Beratung, jedoch nicht für deren Erfolg. Die Beklagte habe ihre Kunden nur über Umstände aufzu- klären, die ihnen nicht bekannt, aber für ihre Willensbildung erheblich seien. D._____ verfüge selber über sehr gute Kenntnisse der Makroökonomie und der Risiken der Märkte sowie über Erfahrungen als Anleger. Zudem sei er am 22. De- zember 2014 von E._____, einem erfahrenen Anlageberater, zum Treffen beglei- tet worden. Die beiden ihnen von F._____ übergebenen Fact-Sheets hätten die Funktionsweise und die Risiken der zwei Anlage-Produkte (C3._____ Index Zerti- fikat und C._____ Zertifikat) verständlich umschrieben und deutlich gemacht, dass die Anlagen auf rollenden Futures basierten. F._____ habe auch bei Annahme des spezifischen Anlageberatungsvertrags davon ausgehen dürfen, dass D._____ und E._____ gewusst hätten, dass es sich bei dem ausgewählten Produkt C._____ um eine Investition auf Futures-Basis und keine Direktinvestition in Roh- öl handle, dass letztere für Privatanleger nicht möglich sei und dass die beiden die Funktionsweise der Anlagen gemäss Fact-Sheets verstanden hätten. Die Bank sei ihrer Aufklärungspflicht somit schriftlich nachgekommen (act. 75 S. 11 ff.).

4. Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden damit die beiden zusammen- hängenden Fragen, ob die Vorinstanz das Recht auf Beweis der Klägerin verletzt hat, indem sie auf ein Beweisverfahren zum behaupteten punktuellen Anlagebera- tungsvertrag verzichtet hat, und ob die Vorinstanz bei ihrer Einschätzung, die Be- klagte sei bei Annahme eines solchen Beratungsvertrag ihren Sorgfaltspflichten hinreichend nachgekommen, das Recht unrichtig angewendet oder Tatsachen un- richtig gewürdigt hat. 4.1. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Das Recht auf Beweis ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 BV. Das Recht auf Beweis hindert das Gericht indessen nicht daran, die

- 10 - Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Be- weiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entspre- chenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebli- che Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenomme- nen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (4A_70/2018 E. 4.2; BGE 141 I 60 E. 3.3 und 134 I 140 E. 5.3). 4.2. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, die Abnahme von Beweisen zum Beratungsvertrag könnte an ihrer Überzeugung nichts mehr ändern und die Beweise beträfen rechtsunerhebliche Tatsachen. Es ist deshalb zu prüfen, ob diese Antizipation korrekt erfolgte und die Vorinstanz davon ausgehen durfte, die Beklagte habe ihre Sorgfaltspflichten aus dem von der Klägerin behaupteten Be- ratungsvertrag erfüllt. 5.1. Die Qualifikation des konkreten Bankvertrags beeinflusst Bestand und Um- fang der vertraglichen Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten der Bank. Ge- wissermassen der Minimalstandard besteht bei der blossen Konto-/Depot- beziehung (BGer 4A_449/2018 vom 25. März 2019 E. 3; BGE 133 III 97 E. 7.1.1). Bei dieser werden die Anlageentscheide vom Kunden getroffen, wobei keine Be- ratungsdienstleistung seitens der Beklagten erfolgt, sondern ihr lediglich ein Anla- geauftrag erteilt wird („execution only“; BGer. 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4). Entsprechend reduziert sich die Sorgfalts- und Treueplicht der Bank grundsätzlich auf die korrekte Ausführung der ihr vom Kunden punktuell er- teilten Anlageaufträge und der korrekten Aufbewahrung der erworbenen Wertpa- piere. Der Kunde darf allerdings nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Be- ratung und Abmahnung erwarten, etwa wenn die Bank bei pflichtgemässer Auf- merksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich wegen einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Ver- trauensverhältnis entwickelt hat (BGE 133 III 97 E. 7.2). Was die Sorgfaltspflicht bei einem (punktuellen) Anlageberatungsvertrag betrifft, gilt als Faustregel, dass die Information der Bank im Hinblick auf den konkreten

- 11 - Anlageentscheid vollständig sein muss. Die Bank trifft neben der Aufklärungs- pflicht allenfalls spezielle Abmahnungs- und Warnpflichten bei unzweckmässigen oder risikoreichen Weisungen. Wie weit ihre Informationspflicht geht, hängt vom konkreten Anlagegeschäft und den Kenntnissen des Kunden ab (BGer 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3.). Die Aufklärungspflicht dient da- zu, dessen Informationsdefizite auszugleichen. Wenn der Kunde eine Information bereits hat, braucht er nicht weiter beraten zu werden (BGE 133 III 97 E. 7.1.1.). Bei einem sach- bzw. fachkundigen Anleger, der über eine über den allgemeinen Wissensstand hinausgehende Sachkunde bezüglich Anlagen und Finanzinstru- menten verfügt, ist die Informationspflicht eingeschränkt (vgl. BGer 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.2). Unter Umständen muss sich der Kunde ein Selbstverschulden bei unangemesse- nen Anlageentscheiden anrechnen lassen. Er hat grundsätzlich alles vorzukeh- ren, was ihm vernünftigerweise zugemutet werden kann, um den Schaden nicht anwachsen zu lassen. Gegen diese Pflicht verstösst derjenige Anleger, der die Mangelhaftigkeit einer Auskunft erkennt oder bei der ihm zumutbaren Aufmerk- samkeit hätte erkennen müssen und die darauf basierende Disposition nicht ver- hindert (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Zürich 1991, S. 158 ff.). 5.2. Die Klägerin anerkennt, dass sie und ihr Ehemann am 9. Dezember 2014 mit der Beklagten einen dauerhaften Konto-/Depotvertrag abgeschlossen haben. Sie behauptete vor Vorinstanz nicht, die Beklagte habe beim Kauf oder bei der Auf- bewahrung der G._____-Wertpapiere fehlerhaft gehandelt (vgl. auch act. 41 Ziff. II.2.17). Weiter machte sie nicht geltend, es habe eine besondere Vertrau- ensbeziehung bestanden, welche die Beklagte zu mehr Informationen verpflichtet hätte. Vorab ist deshalb zu konstatieren, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten im Rahmen der damals bestehenden Konto-/Depotbeziehung ausser Betracht fällt. Im Weitern legte die Vorinstanz in ihrem Urteil nachvollziehbar dar, weshalb die Kundenbetreuerin davon habe ausgehen dürfen, dass D._____ zusammen mit E._____ die Funktionsweise von Futures sowie die Tatsache, dass es sich bei

- 12 - den in den Fact-Sheets umschriebenen Produkten um Futures-Anlagen handle, bekannt gewesen sei, und die Beklagte von weiteren Informationen habe absehen dürfen (act. 75 S. 11 f.). Mit der Begründung der Vorinstanz setzt sich die Klägerin in der Berufung nur pauschal auseinander und geht lediglich punktuell darauf ein. So legt die Klägerin nicht nachvollziehbar dar, weshalb die Beklagte bei einem Beratungsmandat ihre Sorgfaltspflichten gegenüber dem fachkundig begleiteten D._____ verletzt haben soll. Insbesondere führt sie nicht aus, weshalb F._____ im Gegensatz zur Annahme der Vorinstanz hätte davon ausgehen müssen, D._____ und E._____ seien die Funktionsweise von Futures sowie die Tatsache nicht be- kannt gewesen, dass es sich bei den in den Fact-Sheets umschriebenen Produk- ten um eben solche Futures-Anlagen handle. Die Klägerin anerkennt selber, dass D._____ Kenntnisse der Makroökonomie und Erfahrung als Anleger besass und die Risiken der Märkte kannte (act. 72 Ziff. II/2.4.1.) bzw. als qualifizierter Investor galt (vgl. act. 41 Ziff. II/2.35). In Wiederholung ihrer Ausführungen vor Vorinstanz folgert sie anders als jene daraus, dass er dennoch nicht habe wissen können, dass Direktinvestitionen in Rohöl gekoppelt an den Spotpreis nicht möglich seien. Diese Schlussfolgerung begründet sie aber nicht näher und diese scheint in An- betracht der Gesamtumstände auch nicht ohne weiteres schlüssig. Wie die Vo- rinstanz einleuchtend ausführte, handelt es sich bei D._____ um einen sehr erfah- renen Geschäftsmann und keinen „Börsenanfänger“. Er verfügte über ein Vermö- gen von rund 13 Millionen Schweizer Franken (act. 14/8), wobei er die Anlageent- scheide, soweit ersichtlich, selber traf. Gemäss dem bei der Beklagten hinterleg- ten „Relation Profile“ besass er jahrzehntelange Erfahrung als Journalist und war Inhaber und Geschäftsführer einer der grössten Gesellschaften Polens im Bereich Public Relations (act. 14/8). Er galt als „Qualified Investor under Collective In- vestment Schemes Act (CISA) and the Collective Investment Schemes Ordinance (CISO)" (act. 14/11). Mit der Unterzeichnung des entsprechenden Bankenformu- lars bestätigte er selber, sich zumindest im Bereich der kollektiven Geld- und Ka- pitalanlagen im Sinne des Bundesgesetzes über kollektive Kapitalanlagen und der Kapitalanlageverordnung auszukennen. Unbestritten ist ferner, dass es sich beim Begleiter, E._____, um eine in Anlagegeschäften sehr erfahrene Person handelte und dass sich die Beiden nach Erhalt der Fact-Sheets auf Polnisch alleine be-

- 13 - sprochen hatten, bevor sich D._____ für den Kauf der G._____-Securities C._____ … entschied. Im Fact-Sheet zu dieser Anlage wird über die Art der Anla- ge und die Funktionsweise, wie die Vorinstanz richtig festhält, unter dem Titel „In- dex Description“ in Englisch und Deutsch verständlich informiert: "Ein Terminkon- trakt (Future) ist eine Vereinbarung über den Kauf eines Rohstoffes zu einem be- stimmten Preis, wobei Lieferung und Zahlung zu einem festgelegten Termin in der Zukunft erfolgen. Kurz bevor der im Kontrakt festgelegte Fälligkeitstermin ver- streicht, werden der Terminkontakt in der Regel verkauft und neue Futurespositi- onen gekauft. So werden die physische Lieferung des zugrunde liegenden Roh- stoffs vermieden (dieser Prozess wird auch als „Rollen“ bezeichnet)“ (act. 14/18 S. 1 vgl. auf Deutsch übersetzt auf S. 4). Auf der ersten Seite des betreffenden Fact-Sheets ist unter der Rubrik „Benchmark Information“ sowie bei der Indexbe- schreibung auf Seite 2 überdies ohne weiteres ersichtlich, dass die Futures den C3._____ Subindex und nicht den Spotpreis von C._____ abbilden. Für den ge- schäfts- und anlagegewandten D._____ sowie seinen Begleiter müsste deshalb rasch ersichtlich gewesen sein, dass es sich nicht um eine an den Spotpreis von C._____ gekoppelte Direktanlage handelte. Im Fact-Sheet wird schliesslich auch auf die hohen Risiken des Produkts hingewiesen („significant degree of risk“) und der historische Verlauf der Performance des C3._____-Indexes (und nicht der Verlauf des Rohölspotpreises) aufgezeigt (act. 14/18 S. 2). In Anbetracht dieser feststehenden Tatsachen ist die Einschätzung der Vor- instanz, die Beklagte habe ihre Sorgfaltspflichten auch dann erfüllt, wenn ein Be- ratungsvertrag im Sinne der Vorbringen der Klägerin zustande gekommen ist, nicht zu beanstanden. Selbst wenn sich D._____ anlässlich der Besprechung zu- nächst nach einer Möglichkeit der Direktinvestition in Rohöl gekoppelt an den Spotpreis erkundigt haben sollte, müsste angenommen werden, dass er den nachfolgenden Kauf der Futures in Kenntnis um deren Rechtsnatur und Funkti- onsweise in Auftrag gab und damit seine anfänglich geäusserte Absicht in voller Kenntnis der Sachlage geändert hatte. Die Klägerin anerkennt einerseits, dass ei- ne Direktinvestition in Rohöl zum Spotpreis für Privatanleger nicht möglich ist. Welche andere, bessere Investition in Rohöl C._____ als die in den Fact-Sheets enthaltenen sonst bestanden hätte bzw. von der Beklagten hätte vorgeschlagen

- 14 - werden müssen, legt sie anderseits nicht dar. Damit behauptet sie nicht schlüssig, weshalb die Übergabe der beiden Fact-Sheets eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten darstellen sollte. Selbst für im Anlagegeschäft weniger erfahrene Per- sonen ist nachvollziehbar, dass eine Direktinvestition in Rohöl zum Spotpreis, d.h. der direkte An- und Verkauf von Mengen bestimmter Rohölsorten, das physische Erwerben und zeitweilige Lagern des gehandelten Stoffes voraussetzen würde, weshalb eine solche Investition für Privatanleger nicht zu bewerkstelligen wäre. Es bestehen keine Gründe anzunehmen, dies sei vom geschäftserfahrenen und fachkundig begleiteten D._____ damals nicht erkannt worden. Sein Begleiter, E._____, ist ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten und langjähriger Vermö- gensverwalter (act. 1 S. 4 und act. 13 Ziff. II.1.2). Er verfügte zudem über eine Spezialvollmacht der Eheleute A._____D._____ zum Erhalt aller Informationen über das Portfolio einschliesslich Transaktionen bei der Beklagten (act. 14/13). Er veranlasste die Aufstockung des Ölinvestments und trat dabei gegenüber der Be- klagten als Vertreter der Eheleute A._____D._____ auf. Die Klägerin hat in der Berufungsschrift nicht in Abrede gestellt, dass sich D._____ und E._____ nach Erhalt der Fact-Sheets auf Polnisch ohne Einbezug von F._____ untereinander besprochen hatten. F._____ durfte unter diesen Aspekten ohne weiteres anneh- men, dass D._____ von E._____ fachkundig und ausreichend beraten wurde. Es würde die Sorgfaltspflicht der Beklagten überspannen, unter diesen Umständen zu verlangen, die Beklagte müsse D._____ von sich aus ausdrücklich darauf hin- weisen, dass es sich bei den vorgelegten Anlageprodukten nicht um eine Direk- tinvestition gekoppelt an den Rohölspotpreis, sondern um eine auf Futures- Kontrakten basierende Anlage handelt. Die Klägerin hat vor Vorinstanz nicht be- hauptet, D._____ habe nach Erhalt der Fact-Sheets weitere Informationen von F._____ verlangt. Dazu wäre er aber zur Verhinderung eines Schadens verpflich- tet gewesen, wenn er die Anlagen in den Fact-Sheets nicht verstanden hätte oder er an seinem ursprünglichen Wunsch einer Direktinvestition in Rohöl gekoppelt an den Spotpreis hätte festhalten wollen. Die Klägerin hat im Übrigen ihre Behaup- tung, D._____ hätte bei Kenntnis der Funktionsweise der Anlage auf eine solche verzichtet, weder nachvollziehbar begründet noch belegt. Insgesamt stellt damit die Übergabe der Fact-Sheets eine zwar standardisierte, aber im Konkreten hin-

- 15 - reichende Information auf die Anfrage von D._____ nach einer Direktinvestition in das Rohöl C._____ dar. Eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die Beklagte lässt sich nicht ersehen. 5.3. Zusammenfassend ist die hypothetische Annahme der Vorinstanz, die Be- klagte hätte selbst bei Vorliegen eines speziellen Beratungsmandats ihre Sorg- faltspflichten erfüllt, nicht zu beanstanden. Eine unrichtige Tatsachenfeststellung oder unrichtige Tatsachenwürdigung lässt sich nicht ausmachen. Die Vorinstanz durfte in diesem Fall von einem Beweisverfahren über das Zustandekommen und den Inhalt des von der Klägerin behaupteten Beratungsauftrags absehen. Eine unrichtige Anwendung von Art. 152 Abs. 1 ZPO liegt demnach nicht vor und die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung ist folglich unbegründet. 5.4.1. In Ergänzung der vorinstanzlichen Vorbringen ist Folgendes festzuhalten: Die Parteien verband unbestritten eine dauerhafte Konto-/Depotbeziehung, die keine Beratung des Kunden durch die Bank bei Anlagegeschäften umfasst. Die Schadenersatzklage der Klägerin setzt demnach das Zustandekommen eines einzelnen Beratungsauftrags voraus, was die Klägerin gemäss Art. 55 ZPO und Art. 8 ZGB aufgrund der Bestreitungen der Beklagten im Einzelnen zu substantiie- ren und zu beweisen hat, ansonsten die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt zu bleiben haben (BGer Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; BGE 127 III 365 E. 2b; 136 III 322 E. 3.4.2). 5.4.2. Die Beklagte behauptet, F._____ sei lediglich gebeten worden, im Compu- ter nach Anlagemöglichkeiten zu suchen, welche die Entwicklung des Preises der Ölsorte C._____ mittels eines Fonds, eines G._____ auf C._____, widerspiegel- ten. F._____ habe die beiden Herren nicht beraten und auch keine Anlage emp- fohlen, sondern einzig deren Wunsch, solche Anlagen zu suchen, mit den in den beiden Fact-Sheets erwähnten Anlagemöglichkeiten korrekt erfüllt (act. 13 Ziff. II.2.2 und Ziff. II.16.3.1.1 S. 38 und Ziff. 17, act. 49 Ziff. 22 und 23; act. 49 Ziff. 40 und 57). Die Beklagte beruft sich damit auf eine Gefälligkeitshandlung im Rahmen der bestehenden Konto-/Depotbeziehung und verneint das Zustandekommen ei- nes zusätzlichen Beratungsvertrags. Es hätte deshalb der Klägerin oblegen, spä- testens mit der Replik die für das Zustandekommen eines Beratungsvertrags not-

- 16 - wendigen Tatsachen im Einzelnen zu behaupten. Dazu hätte sie in erster Linie die angeblich konkret geäusserten Willenserklärungen der damaligen Gesprächs- parteien darstellen müssen. Dieser Substantiierungsobliegenheit ist die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht nachgekommen. In der Klageschrift führte die Beklagte lediglich aus, D._____ habe beabsichtigt, USD 1 Mio. in Rohöl zu investieren und F._____ nach einem Produkt, welches 1: 1 den Spotpreis von Rohöl widerspiegle, angefragt. Daraufhin habe F._____ den Raum verlassen und nach ihrer Rückkehr zwei Pa- piere mit den Worten „here you are“ übergeben. Auf Frage nach dem Unterschied der beiden Papiere habe sie einzig auf die unterschiedlichen Aussteller bzw. de- ren Liquidität hingewiesen (u.a. act. 1 S. 4). Aufgrund dieser pauschalen Be- schreibung des Meetings und der blossen Formulierung des angeblichen Auftrags als „Anfrage“ lässt sich nicht beurteilen, ob und mit welchem genauen Inhalt unter den damaligen Vertragsparteien eine Einigung im Sinne von Art. 1 ff. OR über ei- ne zusätzliche Beratung betreffend eine Investition in C._____ Rohöl zustande kam und ob ein Bindungswille auf Seiten der Beklagten für einen über die bisheri- ge Konto-/Depot-Beziehung hinausgehenden Beratungsauftrag bestand. In ihrer Replik ergänzte die Klägerin ihre Ausführungen nur wenig. So hätten D._____ und E._____ nach Erhalt der Fact-Sheets diese kurz studiert und sich auf die An- gaben von F._____ und die von D._____ klar geäusserten Vorgaben und Anwei- sungen verlassen (u.a. act. 41 Ziff. II/2.4). Welche Angaben F._____ konkret ge- macht haben soll, substantiierte die Klägerin allerdings ebenso wenig wie die an- geblich klaren Anweisungen von D._____. Die Klägerin hätte aber gerade die der Beklagten erteilten konkreten Weisungen und vor allem die anschliessenden Wil- lensäusserungen von F._____ nachvollziehbar behaupten müssen. Das einseitige Erteilen von Weisungen führt genau so wenig zum Abschluss eines Beratungsver- trags wie das einseitige Vorbringen von „Wünschen“. Der Umstand, dass sich D._____ von E._____ begleiten liess, sprach auf jeden Fall aus Sicht der Beklag- ten gegen das Bedürfnis einer besonderen Beratung durch die Bank und hätte andernfalls nach einer ausdrücklichen Vereinbarung über eine solche verlangt. Die Angaben der Klägerin reichen als Basis für ein Beweisverfahren über das Zu- standekommen eines bestimmten Beratungsvertrags nicht aus. Da das Beweis-

- 17 - verfahren nicht der Substantiierung des Vortrags dient, durfte die Vorinstanz auch mangels Substantiierung von diesem absehen. 5.5. Da entweder gar kein Beratungsmandat bestand oder aber die Sorgfalts- pflichten von der Beklagten erfüllt wurden, fehlt im einen wie im anderen Fall eine Grundvoraussetzung für die von der Klägerin angestrengte Schadenersatzklage, weshalb die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz zu Recht erfolgte. 6.1. Die Vorinstanz wies die Klage im Übrigen mit der weiteren Begründung ab, diese hätte in USD und nicht in CHF erhoben werden müssen (act. 75 S. 14 f.). Die Klägerin hält auch diese Begründung für rechtlich falsch (act. 72 S. 7 ff.). 6.2. Gemäss Art. 84 Abs. 1 OR sind Geldschulden in gesetzlichen Zahlungsmit- teln der geschuldeten Währung zu bezahlen. Der Gläubiger kann nur Zahlung in der vereinbarten Auslandwährung fordern (BGE 134 III 151 E. 2.2; BGer 4A_3/2016 E. 4.1 vom 26. April 2017) und dementsprechend darf der Schuldner durch das Gericht nur zur Zahlung in der betreffenden Auslandwährung verpflich- tet werden. Lautet das Rechtsbegehren auf Zahlung der Landes- anstatt der ge- schuldeten Fremdwährung, muss die Klage abgewiesen werden. 6.3. Der damals in Polen lebende D._____ wies die Beklagte an, für USD 1 Mio. Wertpapiere am C4._____ …, der in USD als Basiswährung geführt wurde, zu kaufen. Bei diesem Sachverhalt ist die Auffassung der Vorinstanz vertretbar, ein allfälliger Wertverlust aus dieser Anlage sei in USD entstanden und das Rechts- begehren hätte auf Bezahlung einer Summe in dieser Währung lauten müssen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass gemäss Eröffnungsurkunde auf dem Gemeinschaftsdepot Vermögenswerte in CHF, USD, GBP und EUR gehalten werden konnten (act. 14/1). Diese Möglichkeit führte nicht dazu, dass in Abände- rung von Art. 84 Abs. 1 OR Verluste aus Anlagegeschäften wahlweise in einer dieser Währung eingeklagt werden können, sondern sollte erlauben, das Portfolio zu diversifizieren. Überzeugende Gründe, um von der im angefochtenen Urteil korrekt zitierten Lehre und Gerichtspraxis bzw. der Rechtsauffassung der Vo- rinstanz abzuweichen, hat die Klägerin mit ihren bereits im erstinstanzlichen Ver- fahren vorgebrachten und im Berufungsverfahren wiederholten pauschalen Be-

- 18 - hauptungen, ein Fremdwährungsschaden könne auch in Schweizer Franken bzw. müsse nicht unbedingt in der Fremdwährung eingeklagt werden, nicht dargetan. Die Vorinstanz hat bereits schlüssig dargelegt, dass der von der Klägerin erwähn- te Bundesgerichtsentscheid 137 III 158 nicht ohne weiteres für den vorliegenden Fall einschlägig ist, zumal sich der Entscheid auf eine Forderung aus unerlaubter Handlung und eben nicht auf eine vertragliche Geldschuld bezieht. Weshalb die Vermögensverminderung vorliegend nicht in USD eingetreten sein soll, führt die Klägerin im Übrigen nicht aus. Da die Klage aber bereits aus den vorstehenden Gründen abzuweisen ist, kann auf weitergehende Ausführungen zur Fremdwäh- rungsschuld verzichtet werden.

7. Zusammenfassend dringt die Klägerin mit ihren Rügen nicht durch. Das vor- instanzliche Urteil ist somit zu bestätigen und die Berufung abzuweisen. III. (Kosten und Entschädigung)

1. Die Klägerin unterliegt im Berufungsverfahren vollumfänglich. Ausgangsge- mäss hat sie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sowie des Berufungs- verfahrens zu tragen (Art. 106 ZPO).

2. Die Klägerin hat die Aufhebung des gesamten angefochtenen Urteils ver- langt, indessen die Festsetzung und Verteilung der erstinstanzlichen Gerichtskos- ten nicht substantiiert beanstandet. Sowohl Dispositiv-Ziffer 2 als auch Dispositiv- Ziffer 3 des Urteils der Vorinstanz sind folglich ohne weiteres zu bestätigen. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren (Art. 91 ZPO). Ein im Verlauf des Verfahrens eingetretener Kursverfall der Wertpapiere führt nicht zur Annahme eines geringeren Streitwerts. Bei einem Streitwert von CHF 474‘500.– (act. 76) sind die gemäss §§ 4 und 12 GebV OG zu berechnenden Gerichtskosten für das Berufungsverfahren auf CHF 15‘000.– zu veranschlagen.

3. Die von der Vorinstanz festgesetzte Parteientschädigung an die Beklagte im Betrag von CHF 50‘800.– rügte die Klägerin ebenfalls nicht näher. Auch Disposi- tiv-Ziffer 4 des Urteils der Vorinstanz ist demnach zu bestätigen. Die Klägerin ist

- 19 - zudem zu verpflichten, der Beklagten gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV für das Berufungsverfahren eine Parteient- schädigung von CHF 10‘000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (4. Abteilung) vom 13. Januar 2020 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 15‘000.– festgesetzt und der Klägerin auferlegt. Für die Kosten des Berufungsverfahrens wird der von der Klägerin geleistete Vorschuss von CHF 18‘000.– herangezogen; der Überschuss wird der Klä- gerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsan- spruchs.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 10‘000.– zu zahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,

4. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 20 -

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 474‘500.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw M. Schnarwiler versandt am: