Erwägungen (7 Absätze)
E. 1 Die Beklagte war die (seit 2004 geschiedene) Ehefrau von B._____, der zusammen mit anderen Personen im sog. D._____-Skandal, einem der grössten Fälle von Wirtschaftskriminalität in der Bundesrepublik Deutschland der 90er Jah- re des letzten Jahrhunderts, betrügerische Handlungen im Deliktsbetrag von meh- reren Milliarden DM verübt hatte. 1995 hatten die Eheleute A._____/B.______ ei- ne Güterstandsvereinbarung geschlossen, in der sich B._____ verpflichtete, der Beklagten aus Güterrecht DM 110 Mio. zu bezahlen (abzüglich bereits geleisteter DM 12 Mio.). Im Anschluss an die Verhaftung von B._____ im Jahr 2000 wurde in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet. Der deutsche Insolvenzverwalter Rechtsanwalt E._____ reichte im Jahr 2001 in Deutschland gegen die Beklagte eine Anfechtungsklage im Streitwert von DM 178 Mio. nach § 129 ff. der deut- schen Insolvenzordnung (vergleichbar der paulianischen Anfechtung gemäss Art. 185 ff. SchKG) ein, die er 2003 jedoch zurückzog. Ebenfalls im Jahr 2001 hatte die Beklagte mit dem Insolvenzverwalter am 30. April eine (erste) "Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung" und am 17. September 2001 eine "zweite
- 8 - Ergänzungsvereinbarung" geschlossen. Die hier zu beurteilenden Ansprüche stützen sich im Wesentlichen auf die zweite der genannten Vereinbarungen. Ge- mäss der ersten Vereinbarung sollte die Beklagte dem Insolvenzverwalter ihr ganzes Vermögen (Orientierungswert DM 366.7 Mio.) herausgeben bzw. sonst wie übertragen, wofür sie DM 20 Mio. erhalten und von gewissen Verpflichtungen gegenüber einer Drittperson freigestellt werden sollte. In den beiden Vereinbarungen erwähnt war ein Grundstück in F._____, das die Beklagte offenbar aus Mitteln ihres Ehemannes erworben hatte und aufwändig umbauen liess. Aus hier nicht näher interessierenden bewilligungsrechtlichen Gründen konnte die Beklagte dieses Grundstück zu nur 40 % halten, sodass ihr Schwiegervater B'._____ sen. als Eigentümer der anderen 60 % ins Grundbuch eingetragen wurde. In der ersten Vereinbarung von April 2001 verpflichtete sich die Beklagte – gegen eine hier nicht näher interessierende Gegenleistung – das Eigentum an dem ihr gehörenden Grundstück auf Insolvenzverwalter E._____ zu übertragen. Ausserdem versprach sie zu gewährleisten, dass Schiegervater B'._____ sein Grundstück ebenfalls unentgeltlich an den Insolvenzverwalter über- tragen werde. Wegen der gesetzlichen Regeln betreffend Grundstückerwerb durch Ausländer in der Schweiz wurde in der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom September 2001 von einer (bewilligungspflichtigen) Übertragung des Anteils der Beklagten an Insolvenzverwalter E._____ abgesehen. Ausserdem verpflichte- te sie sich, dass Schwiegervater B'._____ zugunsten von Insolvenzverwalter E._____ ebenfalls eine Verkaufsvollmacht und eine Abtretungserklärung bezüg- lich seiner 60 % abgebe, was dieser dann auch tat, diese allerdings rund ein Jahr später widerrief. Am 28. November 2006 teilte die Beklagte dem Insolvenzverwal- ter mit, dass sie die genannten Vereinbarungen für sittenwidrig und nichtig erach- te. Das Grundstück wurde – kurz nachdem es die Beklagte und ihr Schwiegerva- ter an die Kinder B''._____ übertragen und es gleichzeitig mit einem Wohnrecht zu Gunsten der Beklagten belastet hatten – an einen Dr. G._____ verkauft, der dafür einen beurkundeten Kaufpreis von Fr. 17.5 Mio. und zusätzlich Fr. 4 Mio. für die Ablösung des Wohnrechts sowie Inventar bezahlte.
- 9 - Mit einer Klage, welche der Insolvenzverwalter beim Landgericht Karlsru- he/D eingereicht hatte, verlangte der Insolvenzverwalter die Feststellung der Gül- tigkeit der mit der Beklagten geschlossenen Vereinbarungen. Gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ erklärte sich jenes Gericht für zuständig und stellte die Wirksamkeit der Vereinbarungen fest. Nachdem die zweite Instanz, das Oberlandesgericht Karlsruhe, die Zuständigkeit der deutschen Gerichte verneint hatte, entschied schliesslich der Bundesgerichtshof, dass die Schweizer Gerichte als Wohnsitz- staat der Beklagten (Art. 2 Abs. 1 aLugÜ) zuständig seien. Inzwischen hatte die Beklagte nämlich ihren Wohnsitz in die Schweiz verlegt. Der neue Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt Dr. H._____, als Nachfolger des verstorbenen E._____, klagte am 23. Dezember 2008 gegen die Beklagte beim Bezirksgericht Meilen den Betrag von Fr. 17.5 Mio. aus dem Verkauf der Liegen- schaft in F._____ ein (Geschäfts-Nr. CG080055). In einem Vorurteil wurde die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters vom Bezirksgericht bejaht, von der Kammer hingegen verneint (Geschäfts-Nr. LB100033), was zu einem Nicht- eintreten auf die Klage führte. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid im Verfahren BGer 4A_389/2011, teilweise publiziert als BGE 137 III 631. Auf eine von der Beklagten erhobene Widerklage betreffend Ungültigkeit der Vereinbarun- gen von 2001 sowie Rückgabe von bereits Geleistetem traten das Bezirksgericht Meilen, bestätigt durch die Kammer (Geschäfts-Nr. LB120015), und das Bundes- gericht (BGer 4A_380/2012) – als Folge des Nichteintretens auf die Hauptklage – wegen der fehlenden Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters ebenfalls nicht ein. Auf Gesuch des Insolvenzverwalters anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 (Nr. 4 IN 71/00) betreffend Konkurseröffnung über B._____ im Sinne von Art. 166 IPRG für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft, eröffnete den sog. Hilfskonkurs, auch Anschlusskonkurs oder Mini-Konkurs genannt, und beauftragte das Konkursamt Küsnacht mit dem Vollzug. Die Klage, wie sie am 27. Juli 2012 vor Vorinstanz von der Hilfskonkursmasse von B.______, vertreten durch das Konkursamt Küsnacht, eingeleitet wurde, betrifft Ansprüche aus den eingangs
- 10 - genannten Vereinbarungen aus dem Jahr 2001. Die Beklagte hielt die genannten Vereinbarungen unter anderem gemäss Art. 166 ff. IPRG, Art. 271 StGB und ge- mäss dem Bewilligungsgesetz für ungültig bzw. nichtig und machte Wucher, Rücktritt und Verjährung gemäss dem materiellen deutschen Recht geltend. Mit Teilurteil vom 23. Juni 2015 (Geschäfts-Nr. CG120020) wies die Vor- instanz das Rechtsbegehren Ziff. 1 mit folgendem Fazit ab: "Aufgrund des oben Ausgeführten erweisen sich die Bestimmungen der ersten Vergleichs- und Ausei- nandersetzungsvereinbarung vom 30. April 2001 sowie der zweiten Ergänzungs- vereinbarung vom 17. September 2001 in Bezug auf das in F._____ gelegene Grundstück aufgrund von Art. 26 BewG sowie Art. 271 StGB i.V.m. Art. 20 Abs. 2 OR als (teil-)nichtig […]". Die Klägerin focht diesen Entscheid bei der Kammer rechtzeitig an (Ge- schäfts-Nr. LB150044). Mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 hiess diese die Berufung gut, hob das Urteil vom 23. Juni 2015 auf und wies die Sache zur Fort- führung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 189 S. 40). Die Beklagte zog den Fall an das Bun- desgericht weiter, das mit Urteil vom 19. September 2017 (Urk. 191) auf die Be- schwerde wegen Art. 93 BGG nicht eintrat (Urk. 191; BGer 4A_65/2017).
E. 2 Die Vorinstanz behandelte nunmehr die ursprüngliche Klage bezüglich der im Teilurteil vom 23. Juni 2015 offen gelassenen Punkte und fällte am 11. Juli 2018 das eingangs wiedergegebene und hier zu beurteilende Urteil (Urk. 197 S. 210). Dieser Entscheid wurde von der Beklagten rechtzeitig an die Kammer wei- tergezogen, was der Klägerin am 20. September 2018 angezeigt wurde (Urk. 201).
E. 3 Mit Verfügung vom 27. September 2018 (Urk. 202) wurde bei der Beklag- ten ein Kostenvorschuss für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens im Be- trage von Fr. 193'000.– verlangt. Mit Datum und Poststempel 2. Oktober 2018 (Urk. 203) stellte die Klägerin das Gesuch, die Beklagte zu einer Sicherstellung für die Parteientschädigung von Fr. 158'866.–, eventualiter Fr. 119'133.– zu ver- halten (Urk. 203 S. 2), wofür sie insbesondere die Zahlungsunfähigkeit der Be-
- 11 - klagten i.S.v. Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO, aber auch weitere Gründe anführte. Nach- dem der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Gesuch gegeben worden war (Urk. 207), stellte diese am 9. Oktober 2018 ein Gesuch um Frister- streckung zur Leistung des Kostenvorschusses (Urk. 208), das ihr letztmals bewil- ligt wurde (Urk. 209). Weiter ersuchte die Beklagte um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme betreffend Sicherheitsleistung (Urk. 210). Die Klägerin ihrerseits wies mit einer kurzen Eingabe vom 16. Oktober 2018 darauf hin, dass die Be- gründung der Beklagten in ihrem Fristerstreckungsgesuch deutlich auf ihre Zah- lungsunfähigkeit hinweise (Urk. 211). Die Kammer erstreckte der Beklagten als- dann mit Verfügung vom 16. Oktober 2018 die Frist zur Stellungnahme zur ver- langten Sicherstellung der Parteientschädigung letztmals bis zum 12. November 2018 (Urk. 212). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 wurde der Beklagten eine einmalige Nachfrist von 5 Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 214), welcher dann mit Valuta 29. Oktober 2018 in der Höhe von Fr. 193'000.– geleistet wurde (Urk. 215). Die Stellungnahme der Beklagten zur Si- cherstellung der Parteientschädigung ging mit Datum vom 12. November 2018 rechtzeitig ein und wurde der Klägerin zugestellt (Urk. 216 samt Beilagen 218/6- 7). Am 16. November 2018 erneuerte die Klägerin ihr ursprüngliches Gesuch vom
2. Oktober 2018 und wendete sich gegen die von der Beklagten veranlasste Pro- zessfinanzierung (Urk. 220), während die Beklagte mit Eingabe vom 3. Dezember 2018 darum ersuchte, den Antrag der Klägerin um Sicherstellung abzuweisen (Urk. 224). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 (Urk. 227) wurde die Beklagte verpflichtet, Sicherheit für die Entschädigung der Gegenpartei in der Höhe von Fr. 120'000.– zu leisten, welche in bar oder durch Garantie einer in der Schweiz nie- dergelassenen Bank oder eines zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz zugelasse- nen Versicherungsunternehmens geleistet werden könne. Mit Valuta 17. Dezem- ber 2018 leistete die I._____ AG einen Vorschuss von Fr. 120'000.– (Urk. 229). Mit Eingabe vom 20. August 2019 stellte die Beklagte – unter Einreichung des Ur- teils des Bundesgerichts 6B_1208/2018 und 6B_1209/2018 vom 6. August 2019 – ein Gesuch um formelle Fristansetzung zur Noveneingabe (Urk. 234 und 235). Dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom 22. August 2019 abgewiesen (Urk. 236). Unter dem 23. August 2019 erstattete die Beklagte eine Noveneingabe
- 12 - (Urk. 237-239). Diese ist der Gegenpartei mit dem heutigen Entscheid zuzustel- len.
E. 4 Die Akten der Verfahren CG120020 (Urk. 1 bis 195) und LB150044 wur- den beigezogen. Das Verfahren wurde zur Bearbeitung Ersatzrichterin Prof. Dr. J._____ zugeteilt. Zufolge Ablaufs der Amtsdauer (30. Juni 2019) wirkt Ersatzrich- terin J._____ am Entscheid nicht mehr mit.
E. 5 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die un- richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehler- haft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden können. Dies setzt vo- raus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik be- ruht. Diese Anforderungen gelten – wenn auch weniger streng – auch gegenüber juristischen Laien. Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hin- sicht frei. Ihre Kognition ist umfassend, sie kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz abgesehen von offensichtlichen Mängeln darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzli- che Urteil erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2015 E. 5 unter Hin- weis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; Reetz/Theiler, ZK ZPO, 3. A. 2016, Art. 310 N 5 und 6; Art. 311 N 36). Es ist nachstehend auf die erhobenen Einwendungen soweit erheblich einzugehen.
E. 6 Die öffentliche Beurkundung findet sich insbesondere bei besonders wich- tigen oder risikoreichen Geschäften und immer dann, wenn eine Eintragung in ein öffentliches Register erforderlich ist (BK OR-Müller, N. 111 zu Art. 11). Die öffent- liche Beurkundung der Grundeigentumsübertragung (Art. 657 ZGB) bzw. des Grundstückkaufes (Art. 216 OR) – worum es sich hier gerade nicht handelt – dient mehreren Zwecken: Schutz vor übereiltem Vorgehen, Präzision des Vertrages,
- 20 - besondere Aufbewahrungspflicht, Vorabprüfung des Vertrages im Hinblick auf den Registereintrag (Marc Wolfer, in: Alfred Koller, Der Grundstückkauf, 3. Aufla- ge, Bern 2017, Rz 14 zu § 2; BSK ZGB II-Strebel/Laim, 5. Auflage 2015, N. 1 zu Art. 657; Jürg Schmid, Der öffentlich-rechtliche Vertrag oder die Verwaltungsver- fügung als Rechtsgrundausweis für grundbuchliche Verfügungen, ZBGR 85/2004 S. 317 ff., S. 321; Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigen- tum, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band I, 3. Auflage, Bern 2007, Rz 1360). Es wird unterschieden zwischen der Schutzwirkung, die der Zweckbestimmung der obligationenrechtlichen Formvorschriften entspricht (vgl. Schmid, a.a.O., S. 321; Rey, a.a.O., Rz 1361a), und dem registerrechtlichen Zweck, der darin besteht, dass dem Registereintrag ein klar formuliertes Rechts- geschäft zu Grunde liegt. Der registerrechtliche Zweck spielt bei einem Geschäft, wie es der deutsche Insolvenzverwalter mit der Beklagten geschlossen hat, von vornherein keine Rolle, weil ein Verkauf bzw. die Eigentumsübertragung am Grundstück durch den Bevollmächtigten erst später vorgenommen worden wäre. (Erst) dafür wäre dann eine öffentliche Beurkundung erforderlich gewesen und dabei wäre dem registerrechtlichen Zweck die nötige Aufmerksamkeit geschenkt worden. Was die erteilte Vollmacht anbelangt, wäre in diesem Zusammenhang eher an die Schutzwirkung zu denken. Da jedoch – wie bereits erwähnt – die Vollmacht gemäss BGE 112 II 330 E. 1a formlos erteilt werden kann, ist der Frage nicht weiter nachzugehen. Und die Tatsache, dass die Beklagte den Verkaufser- lös dem Insolvenzverwalter abgetreten hat, oder verallgemeinernd gesagt: dass der Verkaufserlös an eine andere Person als den veräussernden Grundeigentü- mer zu bezahlen ist, ist auch bei einem eigentlichen (beurkundungspflichtigen) Grundstückskauf kein zwingend zu beurkundendes Vertragselement (vgl. Rey, a.a.O., Rz 1397 ff.), weil formbedürftig nur diejenigen Vertragspunkte sind, deren Bindung an eine Form zur Verwirklichung des jeweiligen gesetzlichen Schutzzwe- ckes unerlässlich ist (BK OR-Müller, N. 158 zu Art. 11).
E. 7 Die Kammer kommt zum gleichen Ergebnis wie die Vorinstanz, nämlich dass der von der (deutschen) lex causae verlangten Form der öffentlichen Beur- kundung beim Basler Notar Genüge getan wurde. Die Bevollmächtigung des In- solvenzverwalters und die Abtretung des Verkaufserlöses sind keine "Verträge
- 21 - über Grundstücke", so dass Art. 119 Abs. 3 IPRG i.V.m Art. 657 ZGB und Art. 218 OR (öffentliche Beurkundung) nicht zur Anwendung kommen. Die Frage, ob für eine allfällige Beurkundung ausschliesslich das Bündner Notariat am Lageort zu- ständig gewesen wäre, stellt sich demnach – wenn gar keine öffentliche Beurkun- dung erforderlich ist – nicht (Urk. 196 Rz 27 f.). IV. Wucher bzw. Sittenwidrigkeit der Vereinbarungen von 2001
1. Die Beklagte führt in der Berufung (Urk. 196 S. 12 ff.) aus, dass die Vor- instanz in ihrem Urteil die eigene Position (Urk. 197 E. IX./1.-1.6. S. 35 ff.) grund- sätzlich zutreffend zusammengefasst habe und fasst diese ihrerseits nochmals kurz zusammen: Sie sei als Hausfrau und Mutter zweier Kinder (13 und 15 Jahre alt) bei der Verhaftung ihres Mannes im Jahr 2000 ahnungslos gewesen, unter Schock gestanden und psychisch und finanziell unter enormen Druck gekommen. Der Insolvenzverwalter habe Ansprüche auf ihr gesamtes Vermögen erhoben. Es sei eine Zwangslage und sie in einer Schwächesituation gewesen (Urk. 196 Rz 31 (i). Der Insolvenzverwalter habe im Klageentwurf vom 24. April 2001 DM 176 Mio. geltend gemacht, habe dann aber mit der ersten Vergleichsvereinbarung (vom 30. April 2001) ihr ganzes Vermögen von DM 366 Mio. abzüglich DM 20 Mio. bean- sprucht. Tatsächlich wären es höchstens Anfechtungsansprüche von rund DM 72 Mio. gewesen, da die Beklagte DM 113 Mio. nicht kontaminiertes Vermögen ge- habt habe und Anfechtungsansprüche nur während zwei Jahren nach der Insol- venzeröffnung durchsetzbar gewesen seien. Sie habe im Vergleich um DM 250 Mio. (DM 366'777'000 ./. 72'962'416 ./. 20 Mio.) nachgegeben: ein offensichtliches Missverhältnis (Urk. 196 Rz 31 (ii). Die Beratung durch ihren Anwalt sei wegen ei- nem für den Insolvenzverwalter ersichtlichen Interessenkonflikt nicht korrekt ge- wesen (Urk. 196 Rz 31 (iii). Der Insolvenzverwalter habe die Zwangsla- ge/Schwächesituation ausgebeutet (Urk. 196 Rz 31 (iv). Zu Unrecht erachte die Vorinstanz die Voraussetzungen des § 138 BGB als nicht erfüllt (Urk. 196 Rz 33).
- 22 -
2. a) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die allgemeinen Unwirksamkeits- gründe – insbesondere § 138 BGB – auch für den (aussergerichtlichen) Vergleich nach § 779 BGB gelten würden. § 138 Abs. 2 BGB (Wucher) sei lex specialis und habe daher gegenüber § 138 Abs. 1 BGB (Sittenwidrigkeit) und § 134 BGB (ge- setzliches Verbot, Rechtswidrigkeit) i.V.m. § 291 dStGB (strafrechtlicher Wucher- tatbestand) Vorrang. Sie bezieht sich zunächst auf die Ansicht der Beklagten, weil sie auf das gegenseitige Nachgeben abgestellt habe und die subjektive Betrach- tungsweise für massgeblich halte und nicht die Rechtspositionen aus objektiver Sicht (Urk. 197 E. XIII./2.1.1., 2.1.2., recte E. IX./2.1.1. und 2.2.1 S. 43 ff.).
b) In Urk. 197 E. IX./2.1. und 2.2. S. 43 ff. wendet sich die Vorinstanz dem Tatbestand des Wuchers i.S.v. § 138 Abs. 2 BGB zu ("Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willens- schwäche eines anderen, sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögens- vorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen"). Beim Verhältnis von Leistung und Gegenleistung sei ein "auffälliges Missverhältnis" vorausgesetzt. Beim Vergleich sei nicht auf das Ver- hältnis des Werts der im Vergleich beiderseits übernommenen Verpflichtungen abzustellen, sondern das beiderseitige Nachgeben gegeneinander abzuwägen und es sei eine rein subjektive Betrachtungsweise massgebend, d.h. wie die Par- teien die Rechtslage beim Vergleichsschluss eingeschätzt hätten. Die "wahre" Ausgangslage sei mit Blick auf Sinn und Zweck des Vergleichsschlusses un- massgeblich. Den Rechtsstreit quasi mit einer nachträglichen Prüfung des hypo- thetischen Ausgangs nachzuholen, verbiete sich, weil mit dem Vergleich um des Rechtsfriedens Willen auf die Aufklärung der wirklichen Rechtslage gerade ver- zichtet worden sei, womit auch eine Schmälerung der materiellen Rechtspositio- nen in Kauf genommen werde. Stelle sich später heraus, dass die vermeintlichen Ansprüche gar nicht bestanden hätten, so könne der Vergleich deswegen nicht wucherisch oder sittenwidrig sein (Urk. 197 S. 43 f.). Alles, was mit Blick auf die wahre Rechtslage aufgeführt werde, sei unbehelflich (Urk. 197 E. IX./2.1.2 S. 44), was auch für die Gegenüberstellung von Leistung und Gegenleistung zutreffe, wobei die Beklagte letztlich auf ihrer Seite die tatsächliche Leistungspflicht mit der
- 23 - "wahren" Rechtsposition vor Vergleichsabschluss vergleiche. Zu berücksichtigen sei die subjektive Betrachtungsweise der Parteien (Urk. 197 E. IX./2.1.4. S. 45), welche sich aus den Vorbemerkungen in der ersten Vereinbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4) ergebe (Urk. 197 E. IX./2.1.5.). Die Parteien seien demnach da- von ausgegangen, dass es eine durchaus valable Möglichkeit gebe, dass die Be- klagte wegen der Anfechtungsansprüche, der weiteren Ansprüche des Insolvenz- verwalters und des drohenden strafrechtlichen Verfalls praktisch ihr ganzes Ver- mögen verlieren könnte, dass den Parteien aber auch die Risiken, die erheblichen Kostenfolgen und der enorme Zeitaufwand bewusst gewesen seien. Der Beklag- ten habe eine unangreifbare Rechtsposition von DM 20 Mio. zugestanden werden sollen sowie zusätzlich diverse Freistellungen und die Übernahme von Kosten (§§ 5-8). Mit der nachträglichen Übernahme der vorerst nicht bedachten Steuerschul- den der Beklagten sei es in der Ergänzungsvereinbarung immer noch darum ge- gangen, die eingeräumte, sichere Vermögensposition zu bewahren (Urk. 197 E. IX./2.1.6. S. 46). Ein willkürliches Hochschrauben der Ansprüche durch den Insol- venzverwalter habe es nicht gegeben. Dass er "nur" DM 176 Mio. eingeklagt und dennoch im Rahmen des Vergleichs die Übertragung von DM 366 Mio. genannt habe, gehe auf die Verwendung von "Orientierungswerten" (Urk. 4/4 Anlage A) sowie – wichtiger – darauf zurück, dass der Insolvenzverwalter nur Anfechtungs- ansprüche mit drohenden Verwirkungsproblemen geltend gemacht habe, was sich denn auch ausdrücklich aus der Klage selber (Urk. 67/1 S. 52, recte: S. 51 f.) ergebe (Urk. 197 E. IX/2.1.7. S. 47). Wenn die Beklagte heute die Klärung der "wahren" Rechtslage fordere, sei dies nicht mehr möglich, weil die Parteien eben gerade auf einen solchen Rechtsstreit verzichtet hätten (Urk. 197 E. IX./2.1.8. S. 47). Dass der Beklagten nach ihrem Vorbringen mindestens DM 13 Mio. hätten belassen werden müssen, was der Insolvenzverwalter gewusst habe, sei insoweit unzutreffend, als die Klägerin höchstens und nur möglicherweise einen solchen Betrag anerkannt habe, wobei der Insolvenzverwalter gemäss § 1 Ziff. 1 der ers- ten Vergleichsvereinbarung (Urk. 4/4) tatsächlich von einem gewissen nicht kon- taminierten Vermögen ausgegangen sei, das allerdings wesentlich tiefer ange- nommen worden sei, wie sich aus der Klageschrift (Urk. 67/1) ergebe, wo er das Eigenvermögen aus seiner Sicht darstelle. Auch wenn er DM 13 Mio. angenom-
- 24 - men hätte, wären DM 20 Mio. immer noch ein substantielles Zugeständnis gewe- sen, wozu noch Freistellungen in Millionenhöhe hinzugekommen seien (Urk. 197 E. IX/2.1.9 S. 48). Ein etwa gleiches Abweichen von den subjektiven Standpunk- ten sei jedenfalls nicht erforderlich; beim Vergleich gebe es kein rein mathemati- sches, schrittweises Nachgeben und auch keine exakte Mittelposition. Es müsse mindestens ein "auffälliges Missverhältnis" vorliegen, so namentlich, wenn sich "das Nachgeben einer Partei bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände, na- mentlich des Inhalts, der Beweggründe und des Zwecks, als ein in seinem Ge- samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbarendes Geschäft" darstelle (BGH, Urteil vom 16. Juni 2000, BLw 19/99, WM 2000, 1762, E. II.1b/bb) (Urk. 197 E. IX./2.1.10 S. 49).
c) Bereits
Dispositiv
- Die Beklagte äussert sich zu den vorstehenden Erwägungen wie folgt: Die Vorinstanz habe in Urk. 197 E. IX./2.1.5. S. 45 betreffend die subjektive Sicht ein- zig auf die Vorbemerkungen zur Vereinbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4) ab- gestellt (Urk. 196 Rz 35). Sie sei von einer "durchaus valablen Möglichkeit" für ei- nen praktisch ganzen Vermögensverlust der Beklagten ausgegangen, so dass ei- ne sichere Vermögensposition von netto DM 20 Mio. ein substantielles Zuge- ständnis sei (Urk. 196 Rz 36). Nach der Rechtsprechung des BGH komme es da- rauf an, wie die Parteien die Sach- und Rechtslage beim Vergleichsschluss ein- geschätzt hätten und in welchem Ausmass sie davon abgewichen seien und zur Bereinigung des Streitfalles gegenseitig nachgegeben hätten, was sich aus dem Urteil des BGH vom 2. Juli 1999, V ZR 135/98 Rz 12 m.H. ergebe (Urk. 196 Rz 37). Die Beklagte habe vor Vorinstanz dargelegt (Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40 und 258, Urk. 81 Rz 153, Urk. 124 Ziff. 1), dass der Insolvenzverwalter die Sachlage gegenüber der Beklagten absichtlich so falsch dargestellt habe, dass sie ihr ge- samtes Vermögen verloren geglaubt habe, wogegen die Klägerin nichts Substan- tielles vorgebracht habe (Urk. 81 Rz 148-149). Daher sei davon auszugehen, dass die Insolvenzverwaltung – im Bewusstsein, wie niedrig ihre Ansprüche ei- gentlich gewesen seien – um ein Vielfaches höhere Ansprüche vorgegeben habe (Urk. 196 Rz 38). Es gehe nicht an, wenn die Vorinstanz die nicht substantiierte Sachdarstellung der Klägerin mit einem Hinweis auf die Vorbemerkungen der 1. Vergleichsverhandlung widerlege, weil die Vorbemerkungen nicht geeignet seien, die tatsächliche subjektive Sicht der Parteien beim Vertragsschluss, insbes. der Insolvenzverwaltung, darzustellen. Die Vorbemerkungen könnten daher auch nicht gegen den Standpunkt der Beklagten sprechen. Belegt sei lediglich die Tat- sache, dass die Insolvenzverwaltung viel zu hohe Ansprüche geltend gemacht habe, obwohl sie nach allgemeiner Lebenserfahrung als professionelle Partei die objektiv bestehende Sach- und Rechtslage sehr wohl hätte einschätzen können (Urk. 196 Rz 39). Die Beklagte verkenne nicht, dass die objektive Rechtslage vor Vergleichsschluss nicht direkt massgeblich sei. Die Klägerin müsse im Nachhinein tatsächlich nicht sämtliche vom Insolvenzverwalter berühmten Ansprüche bewei- sen. Mit Blick auf die subjektive Sicht der Insolvenzverwaltung sei wesentlich, dass die wahre Rechtslage, nämlich das Nichtbestehen der "weiteren Ansprü- - 26 - che", für den professionellen Insolvenzverwalter ersichtlich gewesen sei (Urk. 81 Rz 155 ff., Urk. 124 Ziff. 1). Es komme nach dem BGH darauf an, wie die Parteien die Sach- und Rechtslage bei Abschluss des Vergleichs eingeschätzt hätten. Bei einem professionellen Insolvenzverwalter sei davon auszugehen, dass die Ein- schätzung objektiv zutreffend gewesen sei (Urk. 196 Rz 40). Dass der Insolvenz- verwalter bei Vergleichsabschluss subjektiv von substantiellen weiteren Ansprü- chen ausgegangen sei, habe die Klägerin nicht substantiiert geltend machen kön- nen. Die Beklagte habe dargelegt, weshalb die Ansprüche der Insolvenzverwal- tung maximal DM 72 Mio. betragen hätten (Urk. 66 Rz 32-48, Rz 232-248; Urk. 81 Rz 150-175 und Rz 236-249; Urk. 124 Rz 1). Die Klägerin habe dies nicht sub- stantiiert bestritten und auch nicht bewiesen. Anhaltspunkte, dass der Insolvenz- verwalter seine Position so wertvoll eingeschätzt habe, fehlten (Urk. 81 Rz 158; Urk. 196 Rz 42). Der Insolvenzverwalter habe gewusst, dass seine Ansprüche maximal rund DM 72 Mio. betrügen, dennoch habe er – um Druck zu erzeugen und sein Mandat erfolgreich auszuüben – um Faktoren höhere Ansprüche auf das ganze Vermögen der Beklagten erhoben, ja seine Ansprüche willkürlich hochge- schraubt. Dessen müsse sich der Insolvenzverwalter gemäss Urk. 197 E. IX./2.1.4 m.H. auf BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968, II ZR 214/66 auch bewusst gewesen sein. Die gestützt auf die "Vorbemerkungen" in den vorinstanzlichen Er- wägungen (Urk. 197 E. IX./2.1.6.) getroffene Feststellung, beide Parteien hätte es für möglich gehalten, dass die Beklagte ihr ganzes Vermögen verlieren könnte, sei daher unzutreffend. Richtig sei, dass – mangels gegenteiliger substantiierter Behauptungen der Klägerin – davon auszugehen sei, dass der professionelle In- solvenzverwalter die objektive Sach- und Rechtslage abgeklärt und sie entspre- chend subjektiv so eingeschätzt habe, wie sie sich bei der Prüfung objektiv dar- gestellt habe. Es müsse angenommen werden, dass die Insolvenzverwaltung die Sach- und Rechtslage zutreffend eingeschätzt habe, so dass sich die objektive Rechtslage und die subjektive Einschätzung entsprechen würden. Der Insolvenz- verwalter müsse sich daher subjektiv bewusst gewesen sein, dass er nur mit An- fechtungsansprüchen Erfolg haben könne, welche sich auf Vermögensübertra- gungen innerhalb der letzten zwei Jahre bezögen, was maximal rund DM 72 Mio. bzw. EUR 37.3 Mio. (Urk. 196 Rz 31 (ii) gewesen seien (Urk. 196 Rz 43). - 27 -
- Die Beklagte weist darauf hin: • In Urk. 66 Rz 232 habe sie geltend gemacht, sie habe sich gemäss Anlage A1 zur Vereinbarung vom 30. April 2001 zur Übertragung von DM 366'777'000.– verpflichtet, abzüglich jene DM 20 Mio., die sie zurückerhalten habe. Dem sei der Verzicht gegenübergestanden, was der Insolvenzmasse gegen die Beklagte zugestanden hätte (Urk. 4/4 § 7 Ziff. 1: "alle Ansprüche […] wegen denkbarer Insolvenzanfechtung, ungerechtfertigter Bereicherung sowie allen sonstigen denkbaren Anspruchsgrundlagen", ausgenommen et- waige weitere Schadenersatzansprüche gemäss § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 26 und 27 StGB, 830 BGB [§ 823 Abs. 2 BGB betrifft die Schaden- ersatzpflicht, § 263 den Betrug und die §§ 26 und 27 StGB Anstiftung und Beihilfe, § 830 BGB die Verantwortlichkeit von Mittätern und Beteiligten.]). Bei Anlage A1 (Urk. 4/4), von der die Rede ist, befindet sich eine Auflistung der Vermögensgegenstände der Beklagten (zu Orientierungswerten). Aus den Rubriken Grundstücke Inland, Grundstücke Ausland, weitere Vermö- genswerte Inland, weitere Vermögenswerte Ausland, und BGB-Gesellschaft ergibt sich ein Betrag von DM 366'776'572. • Die Ansprüche des Insolvenzverwalters seien tatsächlich aber viel tiefer ge- wesen, weil nur Ansprüche aus den letzten zwei Jahren vor Insolvenzeröff- nung hätten geltend gemacht werden können (Urk. 66 Rz 235). Die Vorteils- anfechtung gemäss § 133 Abs. 1 InsO scheitere im vorliegenden Fall bereits daran, dass die Beklagte als "Beschenkte" die erforderliche Kenntnis eines etwaigen Benachteiligungsvorsatzes von B._____ nicht gehabt habe; sie habe ihn für vermögend gehalten und die ihr nicht bekannten Straftaten nicht erkennen können (Urk. 66 Rz 239). Ein Benachteiligungsvorsatz habe sich nicht beweisen lassen. Dem Insolvenzverwalter, der die Beweislast zu tra- gen gehabt habe, seien daher lediglich Anfechtungsansprüche wegen un- entgeltlichen Leistungen geblieben, wobei dafür die zweijährige Anfech- tungsfrist von § 32 KO gegolten habe (Urk. 66 Rz 241). - 28 - • Das Finanzamt habe (für die Zeit vom 11. Februar 1998 bis 31. Januar 2000) Vermögensübertragungen von B._____ an die Beklagte in der Höhe von höchstens rund DM 72 Mio./EUR 37.3 Mio. festgestellt, für die Zeit bis
- Februar 1998 (10 bis 2 Jahre vor der Insolvenz) weitere ca. DM 57.02 Mio. (Urk. 66 Rz 242). • Die Leistung der Beklagten sei 4.7 mal höher gewesen als die Gegenleis- tung, weil die Beklagte auf DM 344 Mio., der Insolvenzverwalter auf DM 72 Mio. verzichtet habe (Urk. 66 Rz 244). Die Insolvenzverwaltung habe nahe- zu das Doppelte von dem erlangt, was sie kurz zuvor mit ihrer Klage ver- langt habe, und über das Vierfache, was sie voraussichtlich hätte durchset- zen können (Urk. 66 Rz 245). Ausserdem seien der Beklagten in der 1. Ver- gleichsvereinbarung höhere Schulden, insbesondere die Steuern überlassen worden (Urk. 66 Rz 246-248). Da die Leistung die Gegenleistung um mehr als das Doppelte übersteige, sei dies ein grobes Missverhältnis mit der Fol- ge einer Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung, welche die Klägerin widerlegen müsse (Urk. 66 Rz 253 f. mit Hinweis auf BGH in NJW 1969 S. 925). Der Insolvenzverwalter habe seine Ansprüche im Rahmen der Ver- gleichsverhandlungen willkürlich nach oben geschraubt, indem er mit der Klage vom 24. April 2001 noch DM 176 Mio. verlangt und am 30. April 2001 beim Vergleich über DM 346 Mio. beansprucht habe (Urk. 66 Rz 258). Die in einer Zwangslage befindliche Beklagte habe DM 110 Mio. behalten wollen, habe dann aber schrittweise nachgegeben (Urk. 66 Rz 259). Trotz Über- nahme der Schenkungssteuern durch die Insolvenzverwaltung in der Ergän- zungsvereinbarung vom 17. September 2001 habe sich nichts Grundsätzli- ches verändert, auch wenn sich die Gegenleistung der Insolvenzverwaltung um rund DM 32 Mio. erhöht habe, zumal nach der Vereinbarung die Steuern erst zu übernehmen waren, wenn sie rechtskräftig gewesen seien (Urk. 66 Rz 266). • Die Beklagte wendet ein, die Klägerin könne auch heute noch nicht substan- tiieren, welche "Ansprüche anderer Art" genau gemeint gewesen seien (Urk. 81 Rz 153). Der lapidare Verweis auf "ungerechtfertigte Bereicherung etc." - 29 - (Urk. 71 Rz 474) und der Hinweis auf die Präambel der ersten Vergleichs- vereinbarung genügten nicht (Urk. 81 Rz 154). Die ungerechtfertigte Berei- cherung hätte allenfalls auf § 822 BGB gestützt werden können (Urk. 81 Rz 155), jedoch setze § 822 BGB voraus, dass der Schuldner infolge der Zuwendung des Erlangten an den Dritten nicht mehr dem Primäranspruch des Gläubigers ausgesetzt sei. Da B._____ nicht enthaftet worden sei (vgl. dazu Palandt/Sprau, 78. Auflage 2019, Rz 7b zu § 822), habe es keinen Di- rektanspruch der Gläubiger bzw. der Insolvenzverwaltung gegen die Beklag- te gegeben (Urk. 81 Rz 156). Nichts hätte näher gelegen, als diese weiteren Ansprüche einzuklagen (Urk. 81 Rz 157). Insgesamt versäume es die Kläge- rin, den Bestand etwaiger weiterer Ansprüche darzulegen (Urk. 81 Rz 158), sodass davon auszugehen sei, dass solche Ansprüche nicht bestehen wür- den (Urk. 81 Rz 159) und der Insolvenzverwalter einzig auf Anfechtungsan- sprüche verzichtet habe (Urk. 81 Rz 159). • Die behauptete Freistellung in Millionenhöhe könne am krassen Missver- hältnis nichts ändern, sei es doch eine Selbstverständlichkeit, dass bei der Übernahme eines ganzen Vermögens auch die latenten Schulden über- nommen würden (Urk. 81 Rz 160). Auch die Vergleichsvereinbarung mit Herrn N._____ (Urk. 4/6) ändere nichts, weil nicht feststehe, dass die DM 10 Mio. ihm tatsächlich geschuldet gewesen seien und DM 10 Mio. das grund- sätzliche Missverhältnis nicht ändern könnten (Urk. 81 Rz 161). • Anfechtungsansprüche hätten nur für die letzten zwei Jahre vor der Insol- venz bestanden (Urk. 81 Rz 162 ff.) und diese allfälligen Anfechtungsan- sprüche hätten lediglich einen Wert von DM 72 Mio. gehabt (Urk. 81 Rz 166 ff.). Die Leistung der Beklagten sei 4.7 Mal höher gewesen (Urk. 81 Rz 169 f.) und der Beklagten seien höhere Schulden als Vermögen überlassen wor- den (Urk. 81 Rz 171 ff.). • Die anwaltliche Beratung der Beklagten sei offensichtlich unsorgfältig gewe- sen (Urk. 81 Rz 174). Es folgen weitere Ausführungen zur Schwächesituati- on (Urk. 81 Rz 177). - 30 -
- a) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass sich aus der Klage erge- be, dass nur jene Anfechtungsansprüche – rund DM 176 Mio. – eingeklagt wor- den seien, bei denen die Verjährung gedroht habe. Die Beklagte sei in der Duplik ebenfalls davon ausgegangen, dass mit der Klage Anfechtungsansprüche geltend gemacht worden seien; das ergebe sich aus BB1 der Klage (Urk. 81 Rz 152). b) Die Beklagte weist darauf hin, dass zu erwarten gewesen wäre, dass die weiteren Ansprüche ebenfalls gerichtlich geltend gemacht worden wären, so dass es keine "anderweitigen Ansprüche" gegeben haben könne (Urk. 81 Rz 157). Dem ist aus verfahrensrechtlicher Sicht entgegen zu halten, dass die Klage am
- April 2001 über eine Forderung von ca. DM 176 Mio. eingereicht worden war (Urk. 67/1). Darin waren die laufenden Verhandlungen für eine gütliche Einigung erwähnt (Urk. 67/1 S. 51). Bereits am 30. April 2001 schlossen die Parteien dann die Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung, womit im (Wesentlichen) alle Ansprüche aus denkbarer Insolvenzanfechtung, aus ungerechtfertigter Berei- cherung sowie aus allen sonstigen denkbaren Anspruchsgrundlagen ausge- schlossen worden waren (Urk. 4/4 § 7 Ziff. 1). Der Insolvenzverwalter konnte da- her aus prozessualen Gründen keine zweite Klage einreichen. c) Die Vergleichsvereinbarung vom 30. April 2001 mit den Vorbemerkungen hat für die Vorinstanz zur Klärung der Frage, wovon die Parteien bei Vergleichs- schluss ausgingen, eine wesentliche Rolle gespielt und sie hat verschiedentlich darauf verwiesen (Urk. 197 S. 39 f.). Habe aus subjektiver Sicht der Parteien der totale Vermögensverlust gedroht, so erscheine die der Beklagten eingeräumte si- chere Vermögensposition von netto DM 20 Mio. als ein substantielles Zugeständ- nis (act 197 E. IX./2.1.6.). Die Beklagte kritisiert in der Berufung, dass die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht ausschliesslich auf diese Vorbemerkungen abgestellt habe. Ohne weiter- gehende Begründung halte die Vorinstanz fest, "dass die Vertragsparteien davon ausgegangen sein mussten, dass eine durchaus valable Möglichkeit bestand, dass die Beklagte im Rahmen der Anfechtungsansprüche, der weiteren Ansprü- che des Insolvenzverwalters und des drohenden strafrechtlichen Verfalls prak- tisch ihr gesamtes Vermögen verlieren könnte". - 31 - d) Zutreffend ist der Hinweis der Beklagten insoweit (Urk. 196 Rz 36), als sich aus den Vorbemerkungen die "valable" Möglichkeit, dass die Beklagte ihr ganzes Vermögen verlieren könnte, so explizit nicht ergibt. Die Vorinstanz hat sich denn auch nicht auf eine explizite Aussage bezogen, sondern hat aus dem Text insgesamt diesen Schluss gezogen, was sich aus der Formulierung ergibt ([...] dass die Vertragsparteien davon ausgegangen sein mussten [Hervorhebung durch die Kammer] […] verlieren könnte [Hervorhebung durch die Kammer]). e) Die Beklagte macht in Urk. 196 Rz 38 geltend, "dass der Insolvenzverwal- ter gegenüber der Beklagten die Sachlage absichtlich so falsch dargestellt hatte, dass ihr ganzes Vermögen verloren sei" und ruft dafür folgende Belegstellen aus ihren Rechtsschriften des erstinstanzlichen Verfahrens an, nämlich Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40 und 258; Urk. 81 Rz 153; Urk. 124, Ziff. 1. Aus diesen Belegstellen ergibt sich Folgendes: • Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40, 258 Urk. 66 Rz 6: Druck des Insolvenzverwalters unter Ausnutzung der Tatsache, dass fast das ganze Vermögen durch die Strafbehörden arrestiert worden war. Er überredete die Beklagte zur Übertragung von rund DM 366 Mio. gegen eine Abfindung von 20 Mio. und damit um 170 Mio. mehr, als er im gleichen Zeitraum eingeklagt hatte. Urk. 66 Rz 30: Der rechtsunkundigen Beklagten wurde aufgrund der dinglichen Arreste dar- gestellt, ihr gesamtes Vermögen sei faktisch verloren. Durch die Übertragung auf den Insol- venzverwalter verliere sie nichts. Urk. 66 Rz 32 ff.: Gestützt auf paulianische Anfechtungstatbestände sei die Herausgabe des gesamten Vermögens verlangt worden (Rz 32). Die Rechtsauffassung der Insolvenz- verwaltung ergebe sich aus dem Entwurf zur Klageschrift vom 24. April 2001 (Urk. 67/1) (Rz 32). Der Gesamtstreitwert der Klage habe DM 176 Mio. betragen (Rz 34). Im Verhältnis zu den zu übertragenden Werten von DM 366 Mio. seien 20 Mio. eine sehr geringe Gegen- leistung (Rz 36). Noch am 24. April 2001 habe der Insolvenzverwalter keineswegs das ge- samte Vermögen der Beklagten herausverlangt, sondern nur etwa die Hälfte, auch nicht die der Beklagten gehörenden Grundstücke, insbes. auch nicht das Grundstück, in dem die Be- klagte damals gewohnt habe, was nur auf die Ansicht des Insolvenzverwalters schliessen lasse, dass es diesbezüglich keine Anfechtungsansprüche gebe (Rz 36). In den rechtlichen Ausführungen des Klageentwurfes (S. 53, Ziff. III., Anlage B5) habe der Insolvenzverwalter sämtliche Geschäfte zwischen den Eheleuten angefochten (Rz 37). Bei der sog. Vorsatzan- fechtung betrage die Frist 10 Jahre (Rz 38). Der Insolvenzverwalter habe sich auch auf § 134 InsO bzw. 32 KO gestützt, was ebenfalls weitestgehend aussichtslos gewesen wäre (Rz 39). Die Klageschrift habe erheblichen Druck ausgeübt, da die Beklagte wegen der dinglichen Arreste keine so aufwändigen Zivilprozesse hätte führen können. - 32 - Urk. 66 Rz 258, 259: Bei der Beurteilung des Wuchers nach BGH sei das Ausmass des Nachgebens massgeblich. Der Insolvenzverwalter habe von DM 176 Mio. auf 346 Mio. künstlich hochschraubt und überhaupt nicht nachgegeben, während die Beklagte von DM 110 Mio. aus schrittweise nachgegeben habe. Das sei ein wucherischer Vergleich. • Urk. 81 Rz 153 Der Insolvenzverwalter sei damals selber nicht von weiteren Ansprüchen ausgegangen und könne diese auch heute nicht substantiieren. • Urk. 124 Ziff. 1 (Plädoyernotizen der Beklagten an der Hauptverhandlung vom 11. Dezember 2014, S. 2 f.) Hier wird wiederholt: Klageentwurf mit DM 176 Mio. insolvenzrechtlicher Anfechtungsan- sprüche, wenige Tage später Forderung nach Abtretung des ganzen Vermögens im Umfang von DM 366 Mio. zuzüglich allfälliges weiteres Vermögen mit Gegenleistung DM 20 Mio., davon DM 3 Mio. aufgeschoben. Die Insolvenzverwaltung habe sich einem Dilemma ausge- setzt gesehen, dass sie möglicherweise die insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüche nicht in voller Höhe gegen das gesamte Vermögen würde durchsetzen können. Das Fehlen der Grundstücke der Beklagten und diverser Bankkonten in der Klageschrift zeige, dass die Insolvenzverwaltung geglaubt habe, keinen Anspruch zu haben. Die Profis bei der Insol- venzverwaltung dürften bei der Klage ans oberste Limit des noch Vertretbaren gegangen sein. Insolvenzrechtliche Ansprüche seien auf zwei Jahre nach der Konkurseröffnung be- schränkt gewesen. Die Klage von DM 176 Mio. habe auf einer behaupteten Vorsatzanfech- tung beruht. Die Insolvenzverwaltung habe ganz genau gewusst, dass es dafür kein rechtli- ches Fundament gegeben habe. B._____ habe nach den Berechnungen des Finanzamtes in den letzten zwei Jahren vor Stellung des Antrags auf Konkurseröffnung in Erfüllung der Güterrechtsvereinbarung lediglich DM 72 Mio. an die Beklagte übertragen. Der Beklagten seien Steuern von DM 91.6 Mio. bzw. 47 Mio. EUR überlassen worden. Die Freistellung sei praktisch wertlos gewesen, weil diese weitestgehend verjährt gewesen seien. Die Beklagte habe nach damaligen Berechnungen bzw. Wissensstand ein ihr selbst zustehendes originä- res – d.h. nicht von ihrem Ehemann erhaltenes – Vermögen von rund DM 23 Mio. beses- sen. f) Die Beklagte weist weiter darauf hin, dass die Klägerin ihren Ausführun- gen (den soeben dargestellten Hinweisen in Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40 und Rz 258; Urk. 81 Rz 153; Urk. 124, Ziff. 1) nichts Substantielles entgegengehalten habe, was die Beklagte schon in Urk. 81 Rz 148 f. erwähnt habe (Urk. 196 Rz 38). Die angesprochenen Ausführungen in Urk. 81 Rz 148 stehen unmittelbar unter dem Titel, die Klägerin habe den Ausführungen der Beklagten zum Tatbestand des Wuchers nichts entgegen halten können. Die Beklagte führt a.a.O. an, sie habe sich in der Klageantwort (Urk. 66 Rz 226-267) ausführlich zum Tatbestand des Wuchers geäussert und aufgezeigt, warum die Vergleichsvereinbarungen nichtig seien (Urk. 81 Rz 148). Die Klägerin habe sich in der Replik nicht damit ausei- - 33 - nandergesetzt, sondern darauf in Urk. 71 Rz 465 mit einem einzigen Wort "bestrit- ten" reagiert (Urk. 81 Rz 149). g) Dass die Klägerin nichts Substantielles angeführt habe, trifft so nicht zu, hat sie doch in der Replik durchaus einschlägige Ausführungen gemacht. In Urk. 71 Rz 103 – nach der Überschrift "Keine Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Wuchers" – führt sie aus, dass der Aspekt des Wuchers in Zusammenhang mit der Vergleichsvereinbarung schon längst durch das Landgericht Karlsruhe beur- teilt und festgestellt worden sei, wonach die Vereinbarung gemäss § 138 Abs. 2 BGB nicht nichtig sei (Urk. 71 Rz 105 mit Hinweis auf 4/74 S. 29). In Urk. 4/74 S. 29 – Urteil des Landgerichts Karlsruhe, 11. Zivilkammer, vom 23. November 2007 in Sachen des Insolvenzverwalters gegen die Beklagte – setzt sich das Landgericht mit der Frage des Wuchers auseinander, einleitend mit der Aussage (S. 29): "Die Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung ist nicht nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig". Daran schliesst unmittelbar Folgendes an: "Es besteht kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Die von der Be- klagten vorgenommene Gegenüberstellung der vermeintlich ausgetauschten Leistungen ist irre- führend und wird Sinn und Zweck der damaligen Regelung, wie sie in den Vorbemerkungen zur Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung dokumentiert ist (Hervorhebung durch die Kammer), nicht gerecht. Zunächst schliesst § 779 BGB im Grundsatz die Anwendung des §§ 138 BGB nicht aus. Abzustellen ist insoweit auf den Zeitpunkt des Vergleichsschlusses (Pa- landt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 138 Rn. 9)". [Es folgen Ausführungen zum Wuchertatbe- stand: Austauschgeschäft, wechselseitiges Nachgeben (S. 30), subjektive Betrachtungsweise, keine objektive Überprüfung, etc.]. In Urk. 71 Rz 105 bis 111 nimmt die Klägerin auf weitere Ausführungen im Urteil des Landgerichts Karlsruhe zum Thema Wucher Bezug und verweist jewei- len auf bestimmte Seitenzahlen des Urteils. Wie bereits vorne (E. II./2.) und auch von der Vorinstanz festgestellt, ist das erwähnte Urteil des Landgerichts Karlsruhe durch eine obere Instanz aufgehoben worden, so dass es kein Urteil (mehr) ist und daher auch keine Urteilswirkungen mehr haben kann. Es kann damit nicht auf gerichtlich verbindlich Festgestelltes verwiesen werden, das – wegen der Wirkun- gen der Rechtskraft – nicht mehr in Frage gestellt werden könnte. Das verkennt die Klägerin, wenn sie sich in Urk. 71 Rz 109 ff. auf die Rechtskraft und damit die Verbindlichkeit beruft. Allerdings heisst das auch nicht, dass Übernahmen von Textstellen und Verweise der Klägerin auf die Erwägungen in diesem Dokument - 34 - (Urk. 71 Rz 105 bis 108) nicht beachtlich wären. Mit ausreichend präzisen Ver- weisen kann die Klägerin die Erwägungen des Landgerichts Karlsruhe zu ihrem eigenen Standpunkt machen und ins vorliegende Verfahren einführen, nicht an- ders, als wenn Parteistandpunkte aus anderen Quellen (z.B. aus Parteigutachten, rechtlichen Erwägungen aus der juristischen Literatur) durch Verweise in einen Prozess eingebracht werden. Was in der Rechtsschrift stehen muss und inwieweit verwiesen werden kann, ist eine Frage der Substantiierung, wobei Richtschnur sein muss, dass für das Gericht und für die Gegenpartei zweifelsfrei klar sein muss, worauf verwiesen und was damit gesagt bzw. unterstrichen werden will. In einem neueren Entscheid hat das Obergericht des Kantons Zürich – Geschäfts- Nr. LB170015, Urteil vom 18. März 2019 S. 67 f. S. 70 ff. lit. d (www.gerichte- zh.ch) – zu Verweisen Stellung genommen und sie bei ausreichender Klarheit zu- gelassen (vgl. auch BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.2.2). Die Klägerin beruft sich darauf, dass sie die Vergleichs- und Auseinander- setzungsvereinbarung nicht für nichtig halte (Urk. 71 Rz 105), dass das erforderli- che Missverhältnis nicht gegeben ist (Urk. 71 Rz 106), ebenso wenig wie die sub- jektiven Voraussetzungen des Wuchertatbestandes (Zwangslage, Schwäche) (Urk. 71 Rz 107). Für das Verständnis des Wuchertatbestandes im vorliegenden Fall nimmt sie direkt auf die Erwägungen des Landgerichts Karlsruhe (Urk. 4/74 Seiten 29 - 35) Bezug. Ihr Verweis ist damit ausreichend klar. Auf den Seiten 29 - 31 finden sich allgemeine rechtliche Ausführungen zum Missverhältnis von Leis- tung und Gegenleistung, auf S. 31 (Mitte) wendet sich jenes Gericht den Vorbe- merkungen des Vergleichs vom 30. April 2001 zu, welche es zusammenfasst (S. 31 f.), u.a., dass es sich bei den DM 176 Mio. gemäss Anlage A1 des Vergleichs vom 30. April 2001 um Orientierungswerte handle, dass nicht grundsätzlich im Streit gestanden habe, dass die Beklagte über eigenes, nicht inkriminiertes Ver- mögen verfügt habe (§ 1 Ziff. 1 der Vereinbarung), dass der Insolvenzverwalter von einem Wert des Vermögens der Beklagten von deutlich unter DM 20 Mio. ausgegangen sei (Urk. 4/74 S. 32 untere Hälfte). Das Nachgeben auf den siche- ren Betrag von DM 20 Mio. könne kein auffälliges Missverhältnis sein (Urk. 4/74 S. 32 f.). A.a.O. auf S. 33 ff. hat das Landgericht Karlsruhe Stellung zur (fehlen- den) Zwangslage, zu behaupteten Beratungsmängeln bzw. Kenntnis des Insol- - 35 - venzverwalters von der behaupteten fehlerhaften anwaltlichen Beratung der Be- klagten genommen (a.a.O.; S. 34 f.) Die Klägerin hat auch noch weitere einschlägige Ausführungen gemacht, z.B.: • Urk. 2 Rz 8 Genannt werden: Ansprüche aus Anfechtung einer Güterstandsvereinbarung, ungerechtfer- tigter Bereicherung, Rückzahlung, Herausgabe, Abtretung und Rückübereignung von Rech- ten. Rz 49: Auch genannt werden rechtsgeschäftliche Vereinbarungen gemäss § 129 ff. In- sO (das sind Anfechtungsansprüche). • Urk. 71 Rz 156 Auch andere Ansprüche (nicht nur paulianische) hätten bestanden; Verweis auf Urk. 4/4 S.
- • Urk. 71 Rz 161 Die Anfechtungsklagen seien nicht aussichtslos gewesen. • Urk. 71 Rz 162 Bestritten, dass der Insolvenzverwalter durch die Vereinbarungen DM 170 Mio. mehr erhal- ten haben solle als er am 24.4.01 eingeklagt hatte. • Urk. 71 Rz 163 f. Hinweis auf den Klageentwurf (4/1 = 67/1 S. 52): Es habe noch weitere Ansprüche ohne Zeitproblem der Anfechtungsfrist gegeben, die noch nicht geltend gemacht worden seien. • Urk. 71 Rz 165 Der Insolvenzverwalter sei unter Zeitdruck gewesen. Die Klage sei zu Orientierungswerten und aufgrund grober Schätzung erfolgt. • Urk. 71 Rz 166 Steuerfreistellungen für die Einkommenssteuern von ca. EUR 6.5 Mio., die Vermögenssteu- ern von ca. EUR 700'000 und die Schenkungssteuern von rund EUR 27 Mio. seien zur Ge- genleistung von DM 20 Mio. hinzugekommen. • Urk. 71 Rz 200: Es erfolgt ein expliziter Vorbehalt weiterer Ansprüche ohne Zeitproblem. - 36 - • Urk. 71 Rz 211 f. • Es gebe divergierende Darstellungen der Beklagten zum "Altvermögen" zwischen rund DM 152 Mio. und DM 23 Mio. Steuerberater O._____ komme per 2. April 2001 auf DM 13 Mio. nicht kontaminiertes Altvermögen (Urk. 73/107 S. 128). • Urk. 71 Rz 215 Es sei bestritten, dass die Beklagte ein nicht inkriminiertes Vermögen von DM 113 Mio. ge- habt habe; dieses habe höchstens DM 13 Mio. betragen. • Urk. 71 Rz 219 Es sei davon auszugehen, dass Rechtsanwalt Dr. P._____ die Rechtslage genau analysiert und die Beklagte entsprechend aufgeklärt habe. • Urk. 71 Rz 221 Bei DM 13 Mio. nicht kontaminiertem Altvermögen sei eine Zahlung von DM 20 Mio. nicht befremdend (mit Hinweis auf Bericht O._____; dort Hinweis auf Urk. 67/12 S. 18; Urk. 66 S. 43). • Urk. 71 Rz 237 Die Steuern seien mit der Ergänzungsvereinbarung übernommen worden. • Urk. 71 Rz 469 f. Ausser dem Betrag von DM 13 Mio. stamme das Geld aus dem deliktischen Tun von B._____. h) Die Beklagte verlangt, es sei – weil die Klägerin ihren Ausführungen nicht Substantielles entgegen gehalten habe – von ihrer eigenen Sachdarstellung aus- zugehen, "namentlich davon, dass die Insolvenzverwaltung, obschon ihr bewusst war, wie «niedrig» ihre Ansprüche eigentlich waren, gegenüber der Beklagten vorgab, ihre Ansprüche seien um ein Vielfaches höher" (Urk. 196 Rz 38; ange- führt werden die vorstehend im Einzelnen dargestellten Zitate aus Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40 und Rz 258; Urk. 81 Rz 153; Urk. 124, Ziff. 1). Dass dies nicht zutrifft, ist aus den Verweisen auf die Vorbringen der Klägerin ersichtlich. i) Die Beklagte bezieht sich auf die Erwägungen der Vorinstanz, wonach nicht auf die übernommenen Verpflichtungen abzustellen sei, sondern auf das gegenseitige Nachgeben der Vergleichsparteien. Zudem sei nach der Vorinstanz die subjektive Betrachtungsweise massgebend, also die subjektive Einschätzung - 37 - der Sach- und Rechtslage. Die "wahre" Sach- und Rechtslage sei nicht massge- blich und die Behauptungen der Beklagten seien daher weitgehend unerheblich (Urk. 196 Rz 34 mit Verweis auf Urk. 197 E. XIII./2.1.1. und 2.1.2., recte wohl E. IX./2.1.1. und 2.1.2. S. 43). Die Vorinstanz habe in tatsächlicher Hinsicht aus- schliesslich auf die Vorbemerkungen der Vergleichsvereinbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4) abgestellt, die nach ihr die subjektive Einschätzung der Parteien "in wünschenswerter Klarheit" festhalte. Gestützt auf diese Vorbemerkungen stel- le die Vorinstanz ohne jegliche weitergehende Begründung fest, dass die Parteien von der bereits erwähnten, durchaus valablen Möglichkeit ausgegangen seien, dass die Beklagte im Rahmen der Anfechtungsansprüche, der weiteren Ansprü- che des Insolvenzverwalters und des drohenden strafrechtlichen Verfalls prak- tisch das gesamte Vermögen verlieren könnte. Die sichere Vermögensposition von DM 20 Mio. erscheine deshalb als substantielles Zugeständnis (Urk. 196 Rz 36 mit Hinweis auf Urk. 197 E. IX./2.1.6.). aa) In der bei den Akten liegenden und von den Parteien auch immer wieder zitierten Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung (Urk. 4/4) wird in den Vorbemerkungen erwähnt, dass die zuständige Staatsanwaltschaft im damals ge- führten Ermittlungsverfahren davon ausgehe, dass B._____ mit anderen mit ei- nem Netz von betrügerischen Handlungen insbesondere Banken und Leasingge- sellschaften um mehrere Milliarden gebracht habe. Der Insolvenzverwalter mache als Vertreter aller Gläubiger geltend, dass er für den Fall einer Verurteilung von Herrn B._____ i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 3 StGB für alle Vermögensgegenstände, die dem sog. Verfall unterliegen würden, bzw. im Wege des Wertersatzes auch von Dritten (hier: die Beklagte) beansprucht werden könnten, privilegiert sei. Zwi- schen den Vergleichsparteien seien Vermögensübertragungen unter insolvenz- rechtlichen Gesichtspunkten streitig. Sie seien sich diesbezüglich uneins und der Insolvenzverwalter berühme sich weiterer, ebenfalls umstrittener Ansprüche. Verwiesen wird auf lange Verhandlungen, auf eine Abstimmung mit den zuständi- gen Strafverfolgungsbehörden, die Zustimmung des Gläubigerausschusses und darauf, dass lange und teure Prozesse vermieden werden wollten (Urk. 4/4 S. 3 f.). - 38 - bb) Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, die allfälligen Anfechtungsan- sprüche hätten lediglich einen Wert von DM 72'962'416 (EUR 37.3 Mio.) gehabt, weil B._____ in den letzten zwei Jahren vor der Insolvenz der Beklagten lediglich diesen Betrag übertragen habe (Urk. 81 Rz 166 mit Hinweis auf Urk. 66 Rz 242 und 243). Damit setze sich die Klägerin nicht auseinander, sondern behaupte oh- ne Begründung, dass es noch Ansprüche aus anderen Rechtsgrundlagen gege- ben habe (Urk. 81 Rz 167). Das bestreite die Beklagte. Für die Beurteilung von Leistung und Gegenleistung sei höchstens von einem Wert von DM 72'962'416 auszugehen (Urk. 81 Rz 168). Die Leistung der Beklagten von DM 346 Mio. (DM 366 Mio. abzüglich DM 20 Mio.) sei damit 4.7 x höher gewesen (Urk. 81 Rz 169), wozu die Klägerin in Urk. 71 Rz 489 lediglich erwähne, tatsächlich seien die An- sprüche des Insolvenzverwalters um ein Vielfaches höher gewesen (Urk. 81 Rz 170). Weiter führt die Beklagte an, der Insolvenzverwalter habe ihr gesagt, ihr ganzes Vermögen sei faktisch verloren, wobei gemäss ihren Ausführungen in Urk. 66 Rz 30 als Grund für den drohenden faktischen Totalverlust die dinglichen Arreste genannt worden seien (die Strafbehörden hatten im Strafverfahren gegen B._____ über fast das ganze Vermögen der Beklagten einen dinglichen Arrest ge- legt; Urk. 66 Rz 6). Die Beklagte spricht damit die (vom Insolvenzverwalter beein- flusste) Willensbildung bei ihr an, während die Vorinstanz Rückschlüsse zieht, wovon die Vertragsparteien angesichts der Vorbemerkungen in Urk. 4/4 ausge- gangen sein dürften (Urk. 197 E. IX./2.1.6. S. 46). cc) Die Beklagte macht geltend, die Vorbemerkungen in der Vergleichsver- einbarung seien nicht geeignet, die tatsächliche subjektive Sicht der Parteien, insbesondere der Insolvenzverwaltung, beim Vertragsschluss zu belegen. Die In- solvenzverwaltung habe nämlich ein gewichtiges Interesse daran gehabt, die An- sprüche mit Blick auf die Vereinbarungen möglichst hochzuschrauben, um das bestehende Missverhältnis zu verschleiern. Belegt sei die Tatsache, dass die In- solvenzverwaltung viel zu hohe Ansprüche geltend gemacht habe (Urk. 196 Rz 39). - 39 - Nach den Vorbringen der Parteien stehen im Zusammenhang mit dem Ver- gleichsschluss verschiedene Zahlen im Raum: Der Insolvenzverwalter habe die Beklagte überredet, DM 366 Mio. an ihn zu übertragen gegen eine Abfindung von 20 Mio. (Urk. 66 Rz 6). Die effektiv eingereichte Klage des Insolvenzverwalters gegen die Klägerin von DM 170 Mio. (recte: 176 Mio., vgl. Urk. 197 E. 2 S. 3; Urk. 66 Rz 258) sei viel tiefer gewesen. Die Beklagte habe ausgehend von DM 110 Mio. schrittweise (auf DM 20 Mio.) nachgegeben (Urk. 66 Rz 258 f.). Die Be- klagte habe nach damaligen Berechnungen bzw. damaligem Wissensstand DM 23 Mio. besessen (Urk. 124 Ziff. 1). Es habe zu Gunsten der Beklagten Steuer- freistellungen gegeben (Einkommenssteuer von ca. EUR 6.5 Mio., Vermögens- steuern von ca. EUR 700'000, Schenkungssteuern von rund EUR 27 Mio.); es gebe divergierende Darstellungen der Beklagten zum "Altvermögen": zwischen DM 152 Mio. (Urk. 66 Rz 42 mit Verweis auf Urk. 67/10 S. 2 [Besprechungsver- merk der Kriminalpolizei vom 10. April 2000]) und DM 13 Mio. (Steuerberater O._____ komme per Stichtag 2. April 2001 auf nicht kontaminiertes Altvermögen von DM 13 Mio. [Urk. 73/107 S. 128]). Die Beklagte habe ein nicht inkriminiertes Vermögen von DM 113 Mio. behauptet, welches allerdings höchstens DM 13 Mio. betragen habe (Urk. 71 Rz 215, 221, 469 f.). Erwähnenswert sind in diesem Zusammenhang zwei privat veranlasste Be- richte. Die Beklagte hat das vom 20. Februar 2001 datierte Gutachten Q._____ (Urk. 67/12 "Vermögensbestand von Frau A._____ ohne Erwerb aus infizierten Geldern der D._____-Gruppe") veranlasst (Urk. 81 Rz 251) und eingereicht, worin ihr Vermögen mit DM 113 Mio. beziffert wurde (Urk. 67/12 S. 18). Unter dem Titel "Altvermögen" ermittelte Q._____ den Betrag von DM 20'398'000 (Urk. 67/12 S. 4). Nach der Beklagten hat ihr dieser Betrag unabhängig von B._____ zugestan- den. Von der Klägerin (auszugsweise) eingereicht ist der "Bericht A._____, Ver- mögensentwicklung und -herkunft 1946-2000, Stand: 2. April 2001" (Urk. 73/107) des Steuerberaters O._____, wo zusammenfassend in einer "Gesamtschätzung" DM 13 Mio. (geerbte Vermögen, nur teilweise nicht inkriminierter Gewinn aus dem Verkauf des D._____-Gebäudes [Urk. 73/107 S. 128]) genannt werden. - 40 - dd) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die Beklagte eine nachträg- liche Überprüfung der jeweiligen Rechtspositionen anstrebe, was nicht zulässig sei, weil mit dem Vergleich gerade auf die Klärung der wirklichen – objektiven – Rechtslage verzichtet worden sei; die Nachholung des Rechtsstreites mit einer nachträglichen Prüfung des hypothetischen Ausganges sei daher unzulässig (Urk. 197 S. 43 f.). Entscheidend sei einzig die rein subjektive Betrachtung, näm- lich die jeweilige Einschätzung der Rechtslage und das Mass der Abweichung von dieser Position. Die Vorinstanz verweist auf BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968, II ZR 214/66, E. II/2a, das im Zusammenhang mit den hier zu klärenden Fragen lau- tet: "Dem Berufungsgericht ist an sich zuzustimmen, dass die Behauptung des Beklagten, tatsächlich nichts veruntreut und deshalb nichts geschuldet zu haben, für sich genommen unter dem Ge- sichtspunkt des § 138 BGB nicht schlüssig ist. Hiermit wäre dargetan, rückblickend bestehe ein krasses Missverhältnis zwischen der objektiven Rechtslage, wie sie vor Abschluss des Vergleichs bestanden, und den Verpflichtungen, die der Beklagte im Vergleich übernommen habe. Für die Beurteilung der Frage, ob der eine Vertragspartner den anderen gemäß § 138 Abs. 1 oder 2 BGB sittenwidrig übervorteilt hat, kommt es aber bei einem Vergleich regelmäßig nicht auf eine Gegen- überstellung der Vergleichspflichten und der wahren Ausgangslage, sondern darauf an, wie die Parteien die Sach- und Rechtslage bei Abschluss des Vergleichs eingeschätzt haben und in wel- chem Ausmaß sie davon abgewichen sind und zur Bereinigung des Streitfalls gegenseitig nach- gegeben haben (BGH, NJW 64, 1787/88). Denn im allgemeinen verbietet es sich, einen Vergleich, selbst wenn ihn die begünstigte Partei mit nicht zu billigenden Mitteln herbeigeführt hat, als sitten- widrig zu behandeln, wenn er seinem Inhalt nach aus der Sicht beider Vertragsparteien bei Ver- gleichsabschluss als sachgerechte Bereinigung des Streitfalls erschien. Im vorliegenden Falle hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen Restschaden von 240 000 DM geltend gemacht. Der Beklagte hatte dagegen jede Schuld bestritten. Geht man nur von dieser nach aussen zutage getretenen Bewertung der Sach- und Rechtslage durch die Parteien aus, kann von unverhältnismäßigen Zugeständnissen des Beklagten und einem Missverhältnis im bei- derseitigen Nachgeben nicht gesprochen werden. Diese Beurteilung ist aber im vorliegenden Fall zu eng; sie wird dem weitergehenden Vortrag des Beklagten über die Umstände, unter denen es zum Vergleichsabschluss gekommen ist, nicht ausreichend gerecht. Dieser Vortrag läuft unter an- derem sinngemäß auf die Behauptung hinaus, der Vorstand des Klägers habe selbst an die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht geglaubt, sondern die Ansprüche willkürlich hochge- schraubt und das – für ihn erkennbar fehlerhafte – Zahlenwerk der Anklageschrift nur als Vorwand genommen, um die Forderung zu überhöhen und ihn, den Beklagten, auf diese Weise zu unver- hältnismäßigen Zugeständnissen zu bewegen. Sollte das der Fall sein, könnte die vom Kläger nach außen hin vorgegebene Einschätzung der Lage kein Maßstab für die Beurteilung der Frage sein, ob er unverhältnismäßige Zugeständnisse des Beklagten durchgesetzt hat; das tatsächliche Nachgeben des Klägers wäre dann nicht nur nach der objektiven Ausgangslage, sondern auch vom subjektiven Standpunkt des Vereinsvorstands, auf den es hier ankommt, sehr viel geringer gewesen oder gleich Null zu setzen. Hätte der Kläger dann außerdem die besondere Situation des Beklagten als Untersuchungshäftling ausgenutzt, wie dieser es behauptet, um den Vergleich her- beizuführen, so könnte eine zusammenfassende tatrichterliche Würdigung möglicherweise zu dem - 41 - Ergebnis kommen, der Kläger habe den Beklagten in einer gemäß § 138 BGB vorwerfbaren Wei- se übervorteilt." Die Beklagte wendet ein, ihr gehe es nicht um die Feststellung der objekti- ven Leistung, die die Vorinstanz ablehne (Urk. 196 Rz 40). Aber: Der professio- nelle Insolvenzverwalter habe schon damals die gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche geprüft und daher um deren Wert gewusst. Der objektive Wert müsse sich daher notwendigerweise mit seiner subjektiven Einschätzung decken, sodass letztlich als subjektiver Wert doch der deckungsgleiche objektive Wert massge- blich sei (Urk. 196 Rz 40): Verzicht der Beklagten auf netto DM 346 Mio. (DM 366 Mio. abzüglich DM 20 Mio.), Verzicht des Insolvenzverwalters auf allenfalls durch- setzbare Anfechtungsansprüche von höchstens rund DM 72 Mio. (Urk. 196 Rz 41, 43). Die Leistung der Beklagten von netto DM 344'777'000.– (recte: DM 346'777'000.–) sei damit fast fünfmal höher gewesen als jene der Insolvenzver- waltung (bestehend im Verzicht auf Anfechtungsansprüche). ee) Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH geht es hier darum, ob der Insolvenzverwalter "an die Höhe der geltend gemachen Forderung nicht geglaubt, sondern die Ansprüche willkürlich hochgeschraubt" hat (vorstehend zi- tiertes Urteil vom 24. Oktober 1968, II ZR 214/66, E. II/2a), um die Beklagte so zu unverhältnismässigen Zugeständnissen zu bewegen. Nach der Vergleichsvereinbarung sollte der Insolvenzverwalter von der Be- klagten DM 366'776'572.31 erhalten und musste ihr dafür DM 20 Mio. überlassen (Urk. 196 Rz 31). Die Beklagte begründet die Überhöhung der Ansprüche des In- solvenzverwalters damit, dass er nur DM 176 Mio. eingeklagt habe (z.B. Urk. 66 Rz 62) bzw. dass ihm allenfalls durchsetzbare Anfechtungsansprüche in der Höhe von höchstens DM 72'962'416 (EUR 37.3 Mio.) zugestanden hätten, auf die er im Vergleich verzichtet habe (Urk. 66 Rz 242 f.). Der Betrag von DM 72'962'416, den die Klägerin bestreitet (Urk. 71 Rz 485 ff.), ergibt sich nach der Beklagten (Urk. 66 Rz 242) aus der Übersicht über Schenkungssteuerbescheide des Finanzamtes C._____-… vom 2. Dezember 2004 (Urk. 67/18) und aus den Schenkungssteuerbescheiden Nr. 1-134 des Fi- nanzamtes C._____-… vom 2. Dezember 2004 (Urk. 67/70). Die Liste in Urk. - 42 - 67/18 weist in der Rubrik "Wert DM" für die Zeit vom 16.07.1987 bis 31.01.2000 den Betrag von 183'939'014.60 (umgerechnet EUR 94'046'524.80) aus. Auf die Zeit vom 11. Februar 1998 bis 31. Januar 2000 entfallen aufgrund der steueramt- lichen Auflistung (Urk. 67/18) die vorstehend erwähnten DM 72'962'416.–. Beige- legt ist eine "Beige" von ca. 2.5 cm Dicke mit 134 Bescheiden über Schenkungs- steuern, alle datiert von 2. Dezember 2004 (Urk. 67/70), wobei davon auszugehen ist, dass es sich um die Einschätzungen für die Beträge handelt, die in Urk. 67/18 in der letzten Kolonne aufgelistet sind. Die Vorinstanz hat zum Betrag von DM 176 Mio. ausgeführt, es handle sich um einen Orientierungswert, die Klage sei unter Zeitdruck wegen drohender Ver- wirkung eingereicht worden und habe nur diejenigen Ansprüche umfasst, die ei- nem Zeitproblem unterlegen seien, was in der Klage auch ausdrücklich festgehal- ten worden sei. Ausserdem sei in den Vorbemerkungen zum Vergleich (vgl. auch Urk. 4/4 § 7 Ziff. 1) auf den möglichen Bestand anderer Ansprüche hingewiesen worden, so dass nicht angenommen werden könne, dass der Insolvenzverwalter den Klagebetrag von DM 176 Mio. als Maximalposition aller Ansprüche verstan- den habe (Urk. 197 E. IX./E. 2.1.7 S. 47). Die Klägerin sei nicht gehalten, die dort erwähnten "weiteren Ansprüche" zu substantiieren oder gar zu belegen, weil es nach einem Vergleichsschluss nicht mehr um die "wahre Rechtslage" gehen kön- ne. Was durch einen Vergleichsschluss habe verhindert werden sollen, könne nicht im Nachhinein verlangt werden und die Klägerin sei nicht gehalten, nach- träglich sämtlich Ansprüche, denen sie sich berühmt habe, substantiiert darzule- gen bzw. zu behaupten (Urk. 197 E. IX./. 2.1.8. S. 47 f.) ff) Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid; der Insolvenzver- walter sei tatsächlich von viel geringeren Ansprüchen ausgegangen. Es sei be- legt, dass die Insolvenzverwaltung viel zu hohe Ansprüche vorgeschoben habe, obschon sie nach allgemeiner Lebenserfahrung als professionelle Partei die ob- jektiv bestehende Sach- und Rechtslage sehr wohl habe einschätzen können (Urk. 196 Rz 39). Es gehe tatsächlich nicht um die objektive Rechtslage, jedoch sei es "mit Blick auf die Eruierung der wahren subjektiven Sicht der Insolvenzver- waltung wesentlich, dass die wahre Rechtslage, namentlich das Nichtbestehen - 43 - «weiterer Ansprüche» für die professionelle Insolvenzverwaltung ersichtlich ge- wesen war" (Urk. 196 Rz 40). Die Beklagte verweist auf ihre Ausführungen in Urk. 81 Rz 155 ff., dass eine ungerechtfertigte Bereicherung aus Rechtsgründen nicht möglich gewesen sei (Rz 155 f.) und dass zu erwarten gewesen wäre, dass die behaupteten weiteren Ansprüche eingeklagt worden wären (Rz 157). Daraus zieht die Beklagte den Schluss, dass "weitere Ansprüche" nicht existiert hätten (Rz 159). Die "Freistellungen in Millionenhöhe" hätten am krassen Missverhältnis nichts ändern können und es sei eine Selbstverständlichkeit, dass, wer ein gan- zes Vermögen übernehme, auch die entsprechenden Schulden tragen müsse (Rz 160). Ob mit der Vergleichszahlung von DM 10 Mio. vom Dezember 2011 an Herrn N._____ (Urk. 4/6) durch die Insolvenzverwaltung tatsächlich eine Schuld der Beklagten bezahlt worden sei, sei fraglich und vermöge nichts am Leistungs- ungleichgewicht zu ändern. Die Beklagte erneuert in der Berufung ihre Sachdarstellung, der Insolvenz- verwalter habe gewusst, dass ihr nicht der Verlust ihres ganzen Vermögens ge- droht hätte, sondern max. DM 72'962'416. Dem Insolvenzverwalter sei das klar gewesen, sodass nach allgemeiner Lebenserfahrung und mangels gegenteiliger substantiierter Behauptungen der Klägerin davon auszugehen sei, dass er die ob- jektive Sach- und Rechtslage abgeklärt habe und die Lage so eingeschätzt habe, wie sie sich bei objektiver Prüfung darstelle. Dem Insolvenzverwalter müsse damit bewusst gewesen sein, dass er mit der Geltendmachung der Anfechtungsansprü- che aus der Zeit vor zwei Jahren vor Eröffnung der Insolvenz keinen Erfolg haben würde, so dass der Maximalwert rund DM 72 Mio. betragen hätte (Urk. 196 Rz 39- 41, Rz 43). gg) Auch wenn i.S. der Beklagten von durchsetzbaren Anfechtungsansprü- chen von DM 72 Mio. auszugehen wäre, wäre nicht auf diesen Betrag abzustel- len. Aus Rechtsgründen ist in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass Steu- ereinschätzungen nicht unbesehen auf andere Rechtsgebiete "überführt" werden können, weil die öffentlichrechtlichen und die privatrechtlichen Grundlagen nicht identisch sind, ganz abgesehen davon, dass die Steuerbehörden nicht notwendi- gerweise von allen privatrechtlichen Vorgängen Kenntnis erlangen. Das ist aller- - 44 - dings nicht entscheidend. Ausschlaggebend ist, dass es – wie die Vorinstanz dar- gelegt hat – nicht darum gehen kann, den von den Parteien ihrerseits willentlich nicht durchgeführten Prozess nachzuholen. Wäre seinerzeit ein Prozess um die Ansprüche der Insolvenzverwaltung bzw. der Masse zu führen gewesen, hätte die Beweislast grundsätzlich beim In- solvenzverwalter gelegen. Es hätte sich dann auch zeigen müssen, ob es ihm ge- lungen wäre, die (von der Beklagten besonders angezweifelten) Voraussetzungen für die sog. Vorsatzanfechtung i.S.v. § 133 Abs. 1 InsO bzw. § 31 KO zu bewei- sen (Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, die vermutet wird, wenn die beschenkte Person um die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wuss- te). Dass die Beklagte Kenntnis von den Machenschaften bzw. von der Zahlungs- unfähigkeit ihres Mannes gehabt hatte, wäre dann vom Insolvenzverwalter zu be- haupten und nachzuweisen gewesen (vgl. Kreft in HK-InsO, 4. Auflage 2006, N. 12 zu § 133). Auch die "weiteren Ansprüche" hätte die Insolvenzverwaltung in einem Forderungsprozess behaupten und beweisen müssen. Im hier zu beurtei- lenden Zusammenhang geht es hingegen nicht um zuzusprechende Ansprüche – das wäre das unzulässige Nachholen des mit dem Vergleich vermiedenen Pro- zesses – sondern um die Frage der Gültigkeit bzw. Nichtigkeit der Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung (Urk. 4/4) bzw. darum, ob diese wucherisch oder sittenwidrig ist. Diese andere Konstellation führt dazu, dass die Beklagte die Beweislast für das, was den Wucher bzw. die Sittenwidrigkeit ausmacht, trägt (Palandt/Ellenberger, 78. Auflage 2019, N. 23 zu § 138; vgl. auch Urk. 71 Rz 466 f.), d.h. sie hätte mindestens bis zum Betrag von DM 366 Mio. darlegen müssen, warum die geltend gemachten Anfechtungs- und weiteren Ansprüche nicht be- standen hätten und die Forderung des Insolvenzverwalters deshalb hochge- schraubt worden ist und sie hätte dafür auch Beweismittel nennen müssen. Das ist zwar praktisch das Gegenstück zur Behauptungs- und Beweislast in einem all- fälligen Forderungsprozess, ist aber unabdingbar, wenn die von der Beklagten behauptete subjektive und gleichzeitig objektive Forderung ermittelt werden müsste, wie die Beklagte in Kritik der vorinstanzlichen anderen Sichtweise beim Vergleich geltend macht. Das hat die Beklagte soweit ersichtlich nicht getan und selbst wenn sie es getan hätte, wäre in der Berufung zu beanstanden gewesen, - 45 - dass die Vorinstanz eine verlangte Beweisabnahme nicht durchgeführt habe. Da- ran ändert auch das eingereichte Urteil des Bundesgerichts vom 6. August 2019 und die dazugehörige Noveneingabe (Urk. 237 und 239) nichts. Das Argument der Beklagten, dass die Klägerin ihre Forderung gegen die Beklagte als Aus- gangspunkt für den Vergleich willkürlich hochgeschraubt hat, ist nicht zu beach- ten. Ist damit der vorinstanzliche Entscheid, der das Missverhältnis zwischen Leis- tung und Gegenleistung und damit das Vorliegen des Wuchers verneint, zu bestä- tigen, so kann die Prüfung der Schwächesituation an sich unterbleiben. Da die Vorinstanz und die Beklagte dazu Stellung genommen haben (Urk. 197 E. IX./2.2. S. 50 ff.; Urk. 196 Rz 54 ff. S. 21 ff.), ist dies ebenfalls kurz zu tun.
- Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid auch, soweit er sich zur Schwächesituation äussert und diese verneint (Urk. 197 E. IX./2.2. ff. S. 50 ff.). Aufgrund der Vorbringen der Beklagten hat die Vorinstanz deren Situation insbesondere im Hinblick auf die behauptete Unerfahrenheit (Urk. 197 E. X./2.2.2. S. 50 f.) und geltend gemachte Zwangslage geprüft (Urk. 197 E. IX./2.2.3. S. 51). Erinnert sei an § 138 Abs. 2 BGB als Ausgangspunkt für die nachfolgenden Erör- terungen: "Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermö- gen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in ei- nem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung steht." a) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass es nach § 138 Abs. 2 BGB einen nicht unerheblichen Mangel an Lebens- und Geschäftserfahrung brauche und dass mangelnde Rechts- und Fachkenntnisse auf Sondergebieten nicht aus- reichten. Die Vorinstanz erwähnt auch, dass die Beklagte stets anwaltlich vertre- ten gewesen sei; die behaupteten Anwaltsfehler müsste sich die Beklagte, hätte es sie gegeben, anrechnen lassen; anwaltlich Vertretene könnten nicht als uner- fahren gelten. Die Vorinstanz führt weitere Gründe gegen die Unerfahrenheit der Beklagten an, worauf verwiesen werden kann (Urk. 197 E. IX./2.2.2. S. 50 f.). Gleiches gilt für die Zwangslage. Dort wird erwähnt, dass die dinglichen Arreste nach eigenen Angaben der Beklagten bei weitem nicht das ganze Vermögen der - 46 - Beklagten beschlagen hätten, und auch die weiteren Gründe sind für die Vor- instanz nicht ausreichend (Urk. 197 E. IX./2.2.3. - 2.2.8. S. 51 ff.). Dass der per- sönliche und gesellschaftliche tiefe Fall äusserst einschneidend gewesen sein muss, räumt auch die Vorinstanz ein, zieht daher aber bezogen auf die Anwend- barkeit von § 138 Abs. 2 BGB einen anderen Schluss, zumal der Vergleichsab- schluss rund 15 bzw. 20 Monate nach der Verhaftung von B._____ erfolgt sei (Urk. 197 E. IX./2.2.10 S. 55). b) In der Berufung weist die Beklagte darauf hin, dass O._____ von der In- solvenzverwaltung in einer staatsanwaltlichen Einvernahme vom 6. April 2011 (Urk. 67/8 S. 7) die Sperrung sämtlicher Konti bestätigt habe (Urk. 196 Rz 56), was zutrifft, und dass Insolvenzverwalter R._____ ebenfalls in einer Einvernahme den enormen finanziellen Druck bestätigt habe (Urk. 196 Rz 56 mit Hinweis auf Urk. 67/8), was ebenfalls stimmt. Erwähnt ist auch, dass die Beklagte DM 500'000 erhalten habe, die nach den Ausführungen der Beklagten nichts geändert hätten, weil sie hohe Ausgaben gehabt habe (Urk. 196 Rz 56). Auffällig ist, dass die Beklagte sich zum vorinstanzlichen Entscheid, wonach der Vermögensverwalter der "S._____ Stiftung" einen Betrag von Fr. 5 Mio. für die Beklagte abgehoben habe (Urk. 197 E. IX./1.12 S. 42), nicht äussert. Die Re- de ist a.a.O. auch von Bankverbindungen und an sich unbestrittenen Bankbesu- chen in Zürich (Urk. 91 Rz. 227), weiter von einem Konto in Spanien, lautend auf "T._____", welche Gesellschaft der Beklagten gehört habe. Auch die Schlussfol- gerung der Vorinstanz, dass die Beklagte stets über ein erhebliches Vermögen verfügte, bleibt in der Berufung letztlich unkommentiert (Urk. 197 E. IX./1.12 S. 42). Dass sie zutreffen muss, ergibt sich aus dem Anhang zu Urk. 4/4, wonach die Beklagte im Ausland über ganz erhebliche Vermögenswerte verfügte (Urk. 4/4 S. 22), die für den Insolvenzverwalter im Rahmen des deutschen Insolvenzverfah- rens häufig unerreichbar gewesen sein dürften. Trotz der Sperrung der deutschen Konti geht daher auch die Kammer nicht von einer finanziellen Zwangslage aus. c) Die Beklagte macht im Zusammenhang mit der behaupteten emotionalen Zwangslage geltend, die Vorinstanz habe die von der Beklagten für ihre psychi- sche Zwangslage angebotenen Zeugen nicht einvernommen, obwohl Beweisof- - 47 - ferten gemacht worden seien (Urk. 66 Rz 23, 25, 26 und Urk. 81 Rz 226). Die Nachricht, dass ihr Mann ein Millionenbetrüger gewesen sei, sei ein Schock ge- wesen, wofür sich die Beklagte selber sowie ihre Tochter als Beweismittel nennt. Die gleichen Beweismittel werden für die Aussage genannt, dass die Verhaftung von B._____ und die Aufdeckung des D._____-Skandals eine erhebliche Belas- tung dargestellt hätten: Die Beklagte sei von einer hoch vermögenden Person zu einer durch die Presse und letztlich auch durch den Insolvenzverwalter verfolgten Person geworden, "die überall nur noch als Ehefrau des grössten Wirtschaftskri- minellen Deutschlands angesehen wurde". Berichte über das "ergaunerte Luxus- leben" hätten zur Ansicht beigetragen, dass sie als damalige Ehefrau nur schwer- lich einen Anspruch auf ihr Vermögen haben könne. Ihr Haus sei von Presseleu- ten belagert worden, sie sei auf der Strasse beschimpft und von Passanten ange- spuckt worden und in F._____ sei es ähnlich gewesen. Das mediale Echo habe sich die Insolvenzverwaltung rücksichtslos zu Nutze gemacht, um die Herausgabe ihres gesamten Vermögens zu erzwingen. Dafür führt die Beklagte – zusätzlich zum bisherigen Anerbieten – weitere Zeugen an: U._____ und V._____ und W._____. In Urk. 81 Rz 226 werden die Eheleute U._____/V._____, Frau W._____ und die Beklagte persönlich für die Behauptung, dass sich die Beklagte unmittelbar nach der Verhaftung nach F._____ begeben habe, primär um sich vor der ihr Haus belagernden Presse in Sicherheit zu bringen, als Beweismittel (Par- teibefragung/Beweisaussage, Zeugnis) genannt. d) Das, was die Zeugen nach Ansicht der Beklagten bestätigen sollten, ist nichts, was im Hinblick auf den Entscheid bestätigt werden müsste. Denn be- weismässig ist nur zu erstellen, was nach Ansicht des Gerichts bewiesen werden muss. Die Ausführungen zur erwähnten Situation der Beklagten sind auch weit- gehend nicht bestritten. Wenn die Klägerin die enorme Belastung in Urk. 71 Rz 188 in einem Punkt relativiert, braucht es deshalb kein Beweisverfahren, weil diese die – sicher sehr unangenehme – Situation der Beklagten nicht grundsätz- lich in Frage stellt. Die Reise nach F._____ hat die Vorinstanz zwar im Zusam- menhang mit der Regelung der finanziellen Angelegenheiten thematisiert (Urk. 197 S. 50 f.), jedoch ist es durchaus naheliegend, dass die Beklagte damit auch vor dem Presserummel und der ganzen für sie nachvollziehbar äusserst unange- - 48 - nehmen Situation zu entfliehen suchte. Dass die Behauptung, der Insolvenzver- walter habe sich die Stimmung in der deutschen Presse für seine Zwecke zu Nut- ze gemacht, durch die genannten Zeugen bestätigt werden könnte, ist i.S. einer antizipierten Beweiswürdigung nicht anzunehmen. Eine Beweisabnahme bei der Beklagten, die etwas zum Thema hätte aussagen können, wäre von höchst ein- geschränktem Beweiswert gewesen, abgesehen davon, dass eine so pauschale Behauptung so gar nicht zum Beweis hätte verstellt werden können. e) Die Beklagte, die bei der Vorinstanz eine gesamtheitliche Betrachtung ih- rer Situation vermisst (Urk. 196 Rz 64), beruft sich darauf, dass die anwaltliche Vertretung durch Rechtsanwalt Dr. P._____ nicht positiv zu Buche geschlagen habe (Urk. 196 Rz 65). Das trifft aus der Sicht der Kammer – gleich wie aus der Sicht der Vorinstanz (Urk. 197 E. IX./2.2.11.-2.2.14.) – nicht zu. aa) Die Beklagte macht geltend, sie sei nicht nur von der Gegenseite ge- täuscht und unter Druck gesetzt worden, sondern sie sei von ihrem eigenen nicht unabhängigen Rechtsvertreter falsch beraten worden. Die anwaltliche Vertretung habe die Schwäche daher auch nicht geheilt, im Gegenteil (Urk. 196 Rz 67). Der Insolvenzverwalter habe vermeintliche Ansprüche auf ihr gesamtes Vermögen geltend gemacht, die Klage sei im April 2001 bereits eingereicht gewesen und sie sei deshalb im Ungewissen gewesen, inwieweit sie überhaupt noch über ihr urei- genes Vermögen habe verfügen können. Sie habe nicht absehen können, ob sie bei Verweigerung des Vergleichs die vom Insolvenzverwalter finanzierte anwaltli- che Unterstützung verlieren würde. Diese Zwangslage, in der es zum Vergleichs- schluss keine Alternative gegeben habe, habe die "anwaltliche Beratung" nicht verhindern können (Urk. 196 Rz 67). Wenn die Vorinstanz meine, dass es laut Beklagter den Interessenkonflikt des Anwalts der Beklagten lediglich wegen der Art seiner Bezahlung gegeben habe, sei dies nicht zutreffend. Die Vorinstanz ha- be denn auch die Frage nach dem Interessenkonflikt offen gelassen, womit sich die Beklagte auf Urk. 197 E. VIII./2.2.14., recte IX./2.2.14. bezieht (Urk. 196 Rz 68). Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die Beklagte den Vorwurf der fehlen- den Unabhängigkeit bzw. des Interessenkonflikts nur mit der Art der Bezahlung begründe und sonst in keiner Weise substantiiere. Mit dem Vergleichsschluss sei - 49 - bezweckt worden, dass die Beklagte über ein Vermögen von netto DM 20 Mio. würde verfügen können, was logischerweise zur Übernahme der Anwaltsrech- nungen durch den Insolvenzverwalter geführt habe; wie es sich mit der standes- und auftragsrechtlichen Frage verhalte, könne offen bleiben. Pflichtverletzungen wären im Innenverhältnis geltend zu machen gewesen. Jedenfalls sei dadurch keine Zwangslage oder ein Mangel an Urteilsvermögen entstanden. Kollusion und bewusste Schädigung der Interessen mache die Beklagte denn auch nicht gel- tend (Urk. 197 E. IX./2.2.14.). bb) Die Beklagte beruft sich bezüglich Sustantiierung auf ihre Ausführungen in Urk. 66 Rz 53 f. und Rz 69 f. In Rz 53 f. schildert die Beklagte, dass ihre An- waltsrechnungen wie auch Rechnungen von anderen Beratern, auch der Strafver- teidiger von B._____, aus erzielten Verwertungserlösen bezahlt worden seien, was ungewöhnlich gewesen sei und zu einem Gefälligkeitsverhältnis geführt ha- be. Die Kostentragung in § 8 Ziff. 1 des Vergleichs habe dazu geführt, dass der Insolvenzverwalter im Nachgang zur Vereinbarung bis zur Beendigung des Man- dates im Jahr 2005 dem Bevollmächtigten ein Honorar von über EUR 500'000 bezahlt habe. Damit sei eine an den Interessen der Beklagten orientierte Bera- tung nicht sichergestellt gewesen (Urk. 66 Rz 68 f.). cc) Aus der Sicht der Kammer ist mit Blick auf die Ausführungen der Beklag- ten anzumerken, dass die Kostenübernahme in § 8 Ziff. 1 der Vereinbarung (Urk. 4/4 S. 17) vereinbart wurde, sodass nicht von der Übernahme der Honorar- zahlungen erst "im Nachgang zur Vereinbarung" (Hervorhebung durch die Kam- mer) auszugehen ist. Dass die Honorierung auf den Abschluss der Vereinbarung massgeblich einwirkte, ist daher nicht ersichtlich und so auch nicht behauptet. dd) Anzumerken ist weiter, dass die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren im Zusammenhang mit dem Vorwurf der unkorrekten Beratung der Beklagten durch Rechtsanwalt Dr. P._____ den zwischenzeitlichen publizierten Hinweisbe- schluss des OLG Düsseldorf vom 31. Mai 2010 eingereicht hat (Urk. 108 Rz 34 ff.; Urk. 109/114), der die Klage von Frau A._____ betreffend defizitäre Beratung von Rechtsanwalt Dr. P._____ betrifft: Nach allgemeinen Ausführungen (Urk. 109/114 S. 92 f.) kommt das OLG zu den Pflichten von Rechtsanwälten im - 50 - Hinblick auf Vergleichsverhandlungen: Rechtsanwälte hätten auf Vor- und Nach- teile hinzuweisen, auf Gesichtspunkte für und gegen den Vergleich, auf alle Be- denken, Unsicherheitsfaktoren und Folgen des Vergleichs (S. 93). Frau A._____ habe behauptet, der beklagte Anwalt P._____ habe ihr unrichtigerweise mit dem Verfall des gesamten Vermögens gedroht; ohne den Vergleich wäre ihr bedeu- tend mehr geblieben (S. 93 2. Spalte). Das OLG hielt fest, dass der beklagte Rechtsvertreter über die Risiken auch der Insolvenzverwaltung und deren Be- weislast bei möglichen Anfechtungsprozessen informiert habe, was Frau A._____ auch eingeräumt habe. Er habe auch über das erhebliche Risiko des Verlusts des gesamten Vermögens auf dem Wege des Verfalls informiert. Bei Verfall müsse gegebenenfalls auch nicht inkriminiertes Vermögen geleistet werden (S. 93 zweite Spalte). Entgegen Frau A._____ habe im April 2001 durchaus ein Verfall des ganzen Vermögens gedroht (S. 94 bb). Angesichts der finanziellen Verhältnisse von Frau A.______ und der wenig konkreten "legalen" Erwerbsmöglichkeiten, ha- be die Gefahr bestanden, dass bezüglich grosser Teile des Vermögens die straf- bare Herkunft bejaht worden wäre (S. 94, 2. Spalte). Es folgen dann noch weitere, teils relativierende Ausführungen des OLG, ohne dass das etwas Grundsätzliches am Entscheid geändert hätte. ee) Die Beklagte hat in Urk. 124 Ziff. 3 auf die Unverbindlichkeit eines sol- chen Hinweisbeschlusses hingewiesen, der nach deutschem Recht nicht einmal der Anfechtung unterlegen habe. Für das vorliegende Verfahren liege das OLG insbesondere mit Blick auf den sog. Verfall falsch, wie in Urk. 81 Rz 252 ff. aufge- zeigt worden sei. Was den Hinweisbeschluss als solchen anbelangt, ist § 522 dZPO einschlä- gig, wo eine unverzügliche Zurückweisung vorgesehen ist, wenn das Gericht ein- stimmig von der Erfolglosigkeit der Berufung ausgeht. Gemäss Abs. 3 sind die Parteien über die beabsichtigte Zurückweisung zu informieren. Ein Hinweisent- scheid ist gemäss § 522 Abs. 3 dZPO anfechtbar (vgl. Musielak/Voit/Ball, 15. Auf- lage 2018, N. 16 zu § 522). Im vorliegenden Fall hat die hier Beklagte die Beru- fung aufgrund des Hinweisbeschlusses dann allerdings zurückgezogen (Urk. 109/114 S. 98, ganz am Ende). Richtig ist, dass ein Verfahren zwischen Frau - 51 - A._____ und ihrem seinerzeitigen Anwalt Dr. P._____ zwischen den Parteien die- ses Verfahrens keine Rechtskraft und damit auch keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren zwischen der Hilfskonkursmasse und Frau A._____ entfal- tet. Allerdings ist auch an die Tatbestandswirkung eines Urteils, allenfalls an die Präjudizialität zu denken (vgl. dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozess- recht, 16. Auflage 2004, Rz 6 und 10 zu § 149). Und schliesslich ist darauf hinzu- weisen, dass ein Verweis auf ein anderes Verfahren auch in diesem Zusammen- hang durchaus dazu führen kann, dass – bei grundsätzlich gleicher Tatsachen- und Rechtslage – die massgeblichen Argumente zu den eigenen gemacht werden können. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen und unter Bezug- nahme auf den zutreffenden vorinstanzlichen Entscheid kommt die Kammer zum Schluss, dass die Vereinbarung vom 30. April 2001 nicht wegen Wuchers nichtig ist. f) Die Vorinstanz hat sich schliesslich noch kurz zur Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) und zu anderen Unwirksamkeitsgründen geäussert (Urk. 197 E. IX./3. S. 57). Auf die rechtlichen Erwägungen (Urk. 197 E. IX./3.1.) kann verwie- sen werden. Zum zusätzlichen Element – die verwerfliche Gesinnung der Insol- venzverwaltung – bezog sich die Vorinstanz auf Palandt/Ellenberger, 76. Auflage 2017 (jetzt 78. Auflage 2019) N. 34 c zu § 138, wonach die Vermutung der ver- werflichen Gesinnung bei umfassenden Vermögensauseinandersetzungen nicht anwendbar sei. Im übrigen werde die verwerfliche Gesinnung von der Beklagen nicht substantiiert behauptet. Dagegen spreche auch, dass der Insolvenzverwalter bereit gewesen sei, in der zweiten Vereinbarung weitere Freistellungsansprüche betreffend Steuern zu übernehmen. Die Beklagte verweist in Urk. 196 Rz 70 f. auf das Urteil des BGH vom
- Februar 2003, NJW 2003 S. 1860, welches von Palandt/Ellenberger in der von der Vorinstanz ziterten N. 34 c zu § 138 erwähnt werde. In Rz 18 des Ent- scheides habe der BGH darauf hingewiesen, dass bei Auseinandersetzungen über ganze Vermögen (hier: ein Scheidungsverfahren) eine Gesamtwürdigung er- forderlich sei (Urk. 196 Rz 72). Die hier zu beurteilenden Vergleichsvereinbarun- - 52 - gen würden sich insofern unterscheiden, als diese bereits die ganze Vermögen- sauseinandersetzung seien und es keine weiteren wirtschaftlichen Zugeständnis- se gebe, die miteinzubeziehen seien (Urk. 196 Rz 73 f.). Wie es sich damit ver- hält, muss – wenn das grobe Missverhältnis ohnehin verneint worden ist – nicht weiter erörtert werden. Dass nicht von (in verwerflicher Absicht) hochgeschraub- ten Ansprüchen ausgegangen wird, ist sowohl von der Vorinstanz als auch in den vorstehenden Erwägungen aufgezeigt worden. Damit entfällt auch die Sittenwid- rigkeit. V. Rücktritt vom Vertrag
- Die Vorinstanz hat dazu Folgendes ausgeführt (Urk. 197 S. 59 ff.): In der Ergänzungsvereinbarung vom 17. September 2001 habe sich der Insolvenzver- walter verpflichtet, rechtskräftige Erbschafts- und Schenkungssteuern zu über- nehmen (Urk. 197 E. X./1.1. S. 59). Am 7. April 2002 habe das Finanzamt C._____-… zur Schenkungssteuersicherung Vermögenswerte der Beklagten ge- pfändet, darunter auch jene DM 3 Mio., die zu der von der Insolvenzverwaltung zu erbringenden Gegenleistung gehört hätten und auf ein Sperrkonto einbezahlt worden seien. Eine Ersatzsicherheit sei nicht geleistet worden und der Insolvenz- verwalter habe den Betrag auch nicht freigegeben. Ende Oktober 2003 sei die 30- monatige vertraglich vereinbarte Frist betreffend Sicherstellung der DM 3 Mio. oh- ne Auszahlung abgelaufen. Die Pfändung sei der Zahlung nicht entgegengestan- den und es hätten von der Insolvenzverwaltung auch andere DM 3 Mio. geleistet werden können (Urk. 197 E. X./1.2. S. 60). Der neue Vertreter der Beklagten, Rechtsanwalt AA._____, habe der Insolvenzverwaltung am 10. November 2005 erneut Frist bis zum 25. November 2005 angesetzt, um eine Austauschsicherheit zu leisten und den auf dem Sperrkonto liegenden Betrag auszubezahlen, verbun- den mit der Androhung, ansonsten von den Vergleichsvereinbarungen zurückzu- treten. Am 28. November 2005 habe die Beklagte Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit geltend gemacht und vorsorglich den Rücktritt erklärt (Urk. 197 E. X./1.3. S. 61). Nach dem Insolvenzverwalter sei eine Austauschsicherheit "nicht gesondert ver- einbart" gewesen und er habe sich nur zur Zahlung "rechtskräftig veranlagter - 53 - Steuern" verpflichtet (Urk. 197 E. X./1.6. S. 61, S. 63 1.9.). Die Auszahlung der vom Finanzamt gepfändeten DM 3 Mio. sei unmöglich gewesen (Urk. 197 E. X./1.10. S. 63). Der Insolvenzverwalter habe sämtliche seine Pflichten rechtzei- tig erfüllt. An der Pfändung treffe ihn kein Verschulden. Die Beklagte habe sich ih- rerseits nicht vertragskonform verhalten, sodass dem Insolvenzverwalter ein Leis- tungsverweigerungsrecht zugestanden habe. Die Beklagte habe insbesondere den Bestand des Vertrages in Frage gestellt, einen unzulässigen Treuhänder- wechsel betrieben, den Vollmachtswiderruf durch den Schwiegervater nicht ver- hindert und diverse Wertgegenstände nicht ausgehändigt (Urk. 197 E. X./1.11. S. 64). Nach der Beklagten sei der Insolvenzverwalter nach Fristablauf Ende Ok- tober 2003 in Verzug geraten (Urk. 197 E. X./3.1.1. S. 66). Gleiches gelte für die Freigabeerklärung der hinterlegten DM 3 Mio. (Urk. 197 E. X./3.1.2. S. 66 f.). Nach der Vorinstanz stelle die Beklagte auch in den Raum, dass der Insolvenz- verwalter auch bloss vorläufig festgesetzte Schenkungssteuern hätte bezahlen müssen (Urk. 197 E. X./3.1.5. S. 67). Nach Darstellung der Grundsätze der Vertragsauslegung (§ 133 BGB [wirk- licher Wille] und § 157 BGB [objektive Erklärungsbedeutung, normative Ausle- gung]; Urk. 197 E. X/3.2.2., 3.2.3.) und der Lückenfüllung (Urk. 197 E. X./3.2.5) geht die Vorinstanz davon aus, dass ein übereinstimmender tatsächlicher Kon- sens nicht substantiiert behauptet worden sei (Urk. 197 E. X./3.3.). Bezüglich der Pflicht zur Zahlung von DM 3 Mio. auf ein Sperrkonto und der Pflicht zur Freigabe des Sperrkontos gemäss § 2 f. i.V.m. § 1 Ziff. 4 der (ersten) Vereinbarung erwog die Vorinstanz, es seien von der Gegenleistung von DM 20 Mio. bis heute DM 17 Mio. an die Beklagte bezahlt worden (Urk. 197 E. X./3.5.2.). Es sei für die erwähn- ten DM 3 Mio. ein zeitlich befristetes, vertragliches Rückbehaltungsrecht des In- solvenzverwalters für 30 Monate vereinbart worden (Urk. 197 E. X./3.5.3.). Für die ersten 30 Monate sei dies ein "unbedingtes Rückbehaltungsrecht" gewesen, da- nach ein gewissermassen bedingtes für den Fall, dass die Beklagte ihren Pflich- ten nicht nachgekommen sein sollte. Der Insolvenzverwalter sei verpflichtet ge- wesen, die Summe von DM 3 Mio. auf ein gemeinsames Sperrkonto einzuzahlen und den Betrag bei gegebenen Voraussetzungen freizugeben (Urk. 197 E. X./3.5.5.). Eine Pflicht zur Zahlung habe es nicht gegeben, hingegen zu einer - 54 - Freigabeerklärung bei Pflichterfüllung durch die Beklagte (Urk. 197 E. X./3.5.6.). Es treffe nicht zu, dass die Pfändung einer Freigabeerklärung entgegengestanden hätte (Urk. 197 E. X./3.5.7.). Wegen Pflichtverletzung der Beklagten sei die Ver- weigerung im Sinne von § 320 BGB berechtigt gewesen (Urk. 197 E. X./3.5.8.). Zur Übernahme der vorläufig festgesetzten (vollstreckbaren) Schenkungssteuern sei der Insolvenzverwalter nicht verpflichtet gewesen, erwähne die Beklagte doch auch selber die Übernahme rechtskräftig festgesetzter Steuern (Urk. 197 E. X./3.6.1./2.). Die Pflicht der Beklagten zur Ergreifung von Rechtsmitteln mache klar, dass nur Steuern nach Abschluss sämtlicher Rechtsmittelverfahren gemeint gewesen seien (Urk. 197 E. X./3.6.5./6.), was durchaus auch der Interessenlage der Parteien entsprochen habe (Urk. 197 E. X./3.6.7.). Die Beklagte habe denn auch gar nicht aufgezeigt, inwiefern ihr gegenüber lediglich "vollstreckbare" Steu- erbescheide bestanden hätten (Urk. 197 E. X./3.6.14.). Daher habe es kein Rück- trittsrecht gegeben (Urk. 197 E. X./3.6.15.). Und auch wenn es anders gewesen wäre, hätte sich der Insolvenzverwalter entschuldbar darauf berufen können, nur endgültig veranlagte Steuern bezahlen zu müssen (Urk. 197 E. X./3.6.16.). Eine Pflicht zur Leistung einer Austauschsicherheit gemäss Ziff. 2 der Ergänzungsver- einbarung gegenüber dem Finanzamt habe es nicht gegeben (Urk. 197 E. X./3.7.2./3.), jedenfalls nicht gemäss dem Wortlaut der Vereinbarung, wie die Be- klagte selber einräume. Die Annahme, dass sich der Insolvenzverwalter zur Leis- tung einer Ersatzsicherheit für nicht vollstreckbar veranlagte Schenkungssteuern habe verpflichten wollen, sprenge die normative Auslegung (Urk. 197 E. X./3.7.4.). Die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit als Voraussetzung zur Lückenfüllung sei nicht anzunehmen, sei doch nicht davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter, ein Rechtsanwalt, und die anwaltlich beratene Beklagte nicht an die Möglichkeit provisorischer, aber bereits vollstreckbarer Steuern ge- dacht hätten (Urk. 197 E. X./3.7.6.). Möglich seien beide Lösungen – Schadlos- haltung im erstmöglichen Zeitpunkt oder Übernahme erst nach endgültiger Fest- setzung – gewesen und wirtschaftlich handelnde Parteien hätten sowohl die eine als auch die andere Regelung treffen können. Die Vereinbarung zur Bezahlung endgültig festgesetzter Steuern könne nicht durch Lückenfüllung zu einer Pflicht zur Leistung einer Sicherheitsleistung ausgedehnt werden (Urk. 197 E. X./3.7.7.). - 55 - Zusammenfassend wird festgehalten, dass der Insolvenzverwalter zur Zahlung von DM 3 Mio. auf ein Sperrkonto verpflichtet war, was er getan habe (Urk. 197 E. X./3.8.1.), dass nach 30 Monaten eine Verpflichtung zur Freigabe bestand, die so lange verweigert werden durfte, bis die Beklagte ihrerseits ihre Vertragspflich- ten erfüllt hatte (Urk. 197 E. X./3.8.2). Definitiv veranlagte Steuern habe es im Rücktrittszeitpunkt nicht gegeben (Urk. 197 E. X./3.8.4.). Austausch- oder Ersatz- sicherheiten seien nicht zu leisten gewesen (Urk. 197 E. X./3.8.4.). Zu beantwor- ten sei einzig noch, ob der Insolvenzverwalter mit der Freigabe des Sperrkontos in Verzug geraten sei. Der Insolvenzverwalter wäre am 1. November 2003 in Ver- zug geraten, wenn ihm ein Verschulden an der Nichterfüllung vorzuwerfen sei und er sich weder auf das gesetzliche Rückbehaltungsrecht nach § 320 BGB noch auf das vertragliche Verweigerungsrecht gemäss § 1 Ziff. 4 der ersten Vergleichsver- einbarung haben berufen können (Urk. 197 E. X./4.1.2.). Geschuldet gewesen sei einzig die Freigabeerklärung. Die Ansicht des Insolvenzverwalters, diese wegen der erfolgten Pfändung nicht zu schulden, sei unzutreffend (Urk. 197 E. X./4.2.4.). Die Klägerin mache mehrfachen Vertragsbruch der Beklagten geltend (Urk. 197 E. X./4.3.1.). Es brauche ein synallagmatisches Gegenseitigkeitsverhältnis, das sich auf eine Hauptleistungspflicht beziehen müsse, was mindestens betreffend Vollmachtswiderruf durch B'._____ sen. und die Nichtherausgabe der Wertge- genstände vorgelegen habe (Urk. 197 E. X./4.3.3.). Der Insolvenzverwalter habe sich lediglich auf Vertragsverletzungen der Beklagten berufen können, die vor dem 1. November 2003 stattgefunden hätten und nicht auf allfällige spätere (Urk. 197 E. X./4.3.6.). Als vor diesem Zeitpunkt erfolgte Verletzung komme einzig die Nichtherausgabe der Kunst- und Schmuckgegenstände in Frage, die die Beklagte mit Blick auf § 1 Ziff. 1 ("Gegenstände des persönlichen Bedarfs […] wie Klei- dung, persönliche Gebrauchsgegenstände und Hausrat, ohne Charakter von Wertgegenständen") bestreite, wobei sie geltend mache, der Insolvenzverwalter habe eine solche Herausgabe denn auch gar nicht verlangt und gemahnt (Urk. 197 E. X./4.3.8.). Die Herausgabepflicht habe unabhängig von der Kenntnis be- standen, es habe sich um Wertgegenstände gehandelt (Urk. 197 E. X./4.3.9.), und sei sofort fällig gewesen; ein Verschulden sei nach § 320 BGB nicht erforder- lich (Urk. 197 E. X./4.3.10.). Dass sich der Insolvenzverwalter (subjektiv) erst - 56 - nachträglich auf das (objektiv) längst bestehende Leistungsverweigerungsrecht berufe und dass es nur einen Teil der Gegenleistung betreffe, sei nicht erheblich und berechtige zum Rückbehalt der ganzen eigenen Leistung (Urk. 197 E. X./4.3.11.). Aufgrund der Nichtherausgabe der genannten Gegenstände habe der Insolvenzverwalter aufgrund von § 320 BGB und aufgrund von § 1 Ziff. 4 der Ver- gleichsvereinbarung die Freigabeerklärung verweigern dürfen, so dass er am
- November 2003 nicht in Verzug geraten sei (Urk. 197 E. X./4.3.12. und 13.). Die Vertragsuntreue der Beklagten schliesse deren Rücktrittsrecht von vornherein aus (Urk. 197 E. X./5.4.). B'._____ sen. habe die Verkaufsvollmacht unbestritte- nermassen am 27. November 2003 und damit vor dem Rücktritt der Beklagten widerrufen. Die Beklagte wolle allerdings für seine Handlungen nicht einstehen; sie hätte für die Einräumung einer Vollmacht besorgt sein müssen, nicht aber, dass dieser sie nicht widerrufe (Urk. 197 E. X./5.5.). Nach Treu und Glauben sei indes auch die Tatsache, dass kein Widerruf erfolge, umfasst (Urk. 197 E. X./5.7.). Die Pflicht zur Gewährleistung, dass B'._____ sen. entsprechende Erklä- rungen abgebe, spreche für eine verschuldensunabhängige Kausalhaftung. Die Umstände des Verkaufes (Vertragsverletzung auch durch die Beklagte selber) würden ausserdem dafür sprechen, dass die Beklagte sich nicht für den Erhalt der Vollmacht eingesetzt habe (Urk. 197 E. X./5.8.). Als Fazit hält die Vorinstanz fest: Der Insolvenzverwalter sei verpflichtet gewesen, DM 3 Mio. auf das Sperrkonto einzuzahlen, was geschehen sei. Bis 31. Oktober 2003 habe er die Freigabeerklä- rung geschuldet, allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Beklagte ihren vertrag- lichen Pflichten nachgekommen sei. Es habe keine Pflicht zur Auszahlung der DM 3 Mio. oder zur Verschaffung anderer DM 3 Mio. gegeben, ebenso wenig wie zur Bezahlung vorläufiger Schenkungssteuerschulden. Die am 31. Oktober 2003 fälli- ge Freigabe habe er verweigern dürfen, weil die Beklagte zuvor ihrerseits Ver- tragspflichten (Herausgabe von Wertgegenständen) nicht erfüllt habe (Urk. 197 E. X./6.1. und 6.2.). Im Rücktrittszeitpunkt sei die Beklagte bereits vertragsuntreu gewesen (Lossagung vom Vertrag, Verkaufsvollmacht von B._____; Urk. 197 E. X./6.3.).
- Zum Rücktritt von den Vergleichsvereinbarungen führt die Beklagte in der Berufung (Urk. 196 S. 30 ff.) Folgendes aus: Die Vorinstanz habe zutreffend fest- - 57 - gehalten, dass der Insolvenzverwalter seine Pflicht verletzt habe, indem er ge- genüber der AB._____ [Bank] keine Freigabeerklärung betreffend die DM 3 Mio. abgegeben habe (Urk. 196 Rz 86). Ausserdem habe der Insolvenzverwalter auch weitere Pflichten verletzt. Die Beklagte ihrerseits sei nicht vertragsuntreu gewesen (Urk. 196 Rz 87). Der Insolvenzverwalter sei verpflichtet gewesen, DM 3 Mio. zu bezahlen mit Stundung von 30 Monaten. In der Vereinbarung stehe, dass insoweit die Gegenleistung zurückbehalten werde, was Leistung bzw. Zahlung in einem späteren Zeitpunkt impliziere. Die Beklagte habe den Anspruch gehabt, den Be- trag von DM 3 Mio. nach Ablauf der Stundung effektiv zu erhalten bzw. zur Verfü- gung zu haben. Mit der Einzahlung auf das Sperrkonto sei keine befreiende Leis- tung erfolgt, was zum Verzug führe (Urk. 196 Rz 89). Der Hinweis der Klägerin, es sei in der 1. Vergleichsvereinbarung nicht "gesondert vereinbart" gewesen, dass die Insolvenzverwaltung gegenüber dem Finanzamt Sicherheit leiste, um die Pfändung aufzuheben (Urk. 71 Rz 453), sei widersprüchlich, da sie die DM 3 Mio. hätte zahlen und für die freie Verfügungsmöglichkeit hätte sorgen müssen, was nicht geschehen sei (Urk. 196 Rz 90). Die Einzahlung auf das Sperrkonto habe der Sicherstellung und nicht der Erfüllung gedient. Die Pfändung habe einzig be- wirkt, dass damit auch die vertragliche Sicherstellungspflicht der Beklagten nicht eingehalten worden sei, weil ein gepfändetes Konto keine Sicherheit i.S. der Ver- einbarung darstelle (Urk. 196 Rz 91). Der Verzug des Insolvenzverwalters habe dazu geführt, dass der Beklagten die DM 3 Mio. nicht unbeschwert zugekommen bzw. auf einem nicht gepfändeten Konto sicherzustellen gewesen seien (Urk. 196 Rz 92). Die Beklagte habe die Herausgabepflicht bezüglich diverser Gegenstände (Skulptur "Drummer", Diamant mit 51.04 kt., zwei Colliers, zwei Diamantringe, ein Paar Ohrringe und ein Paar Ohrclips) nicht verletzt (Urk. 196 Rz 94). Die Skulptur "Drummer" habe entsprechend den Lebensumständen des Ehepaars A._____/B._____ zum Hausrat gehört (Urk. 196 Rz 94). Bezüglich der Schmuck- stücke sei erforderlich, dass die Beklagte am 30. April 2001 Eigentümerin gewe- sen sei, was sie bestritten habe (Urk. 66 Rz 115-131, insb. 117, 122 und 129). Die Vorinstanz habe die Beweislast der Klägerin anerkannt, faktisch aber den Beweis der Beklagten auferlegt. Die Klägerin habe das Eigentum der Beklagten am 30. - 58 - April 2001 nicht nachweisen können, insbesondere müsse die Beklagte nicht den Gegenbeweis dafür erbringen, nur weil die Eigentümerstellung vorher und nach- her nachgewiesen sei, wie die Vorinstanz in E. XII./3.2.1.2. und E. XII./3.2.3.5. meine. Aktenwidrig sei, dass die Beklagte die Eigentümerstellung bezüglich des Diamanten per 30. April 2001 nicht bestritten habe (Urk. XII./3.2.2.2 und Urk. 66 Rz 122). Dort, wo sie tatsächlich Eigentümerin gewesen sei, sei die Beklagte den Pflichten aus der Vergleichsvereinbarung nachgekommen (Urk. 196 Rz 96). Die- ser Pflichterfüllung stehe die Rechtmässigkeit des Rückbehalts entgegen und der Insolvenzverwalter sei ab dem 1. November 2003 im Verzug gewesen (Urk. 196 Rz 97). Unzutreffend sei die Vorinstanz (Urk. 197 E. X./5.9.), wenn sie der Beklagten verschiedentlich Vertragsuntreue vorwerfe (Urk. 196 Rz 99). Das Lossagen vom Vertrag könne nicht unabhängig davon, ob es berechtigt oder unberechtigt erfolgt sei, als Untreue betrachtet werden, was sich auch aus dem von der Vorinstanz zi- tierten Urteil (BGH, Urteil vom 13. November 1998, V ZR_386/97) ergebe. Aus E. 3a sei ersichtlich, dass für den BGH entscheidend gewesen sei, warum sich die zurücktretende Partei vom Vertrag losgesagt habe. Weil die Vergleichsverein- barungen wegen Wuchers und Sittenwidrigkeit nichtig seien (§ 138 BGB), habe die Beklagte die Wirksamkeit mit Hinweis auf eine mögliche Sittenwidrigkeit in Frage stellen können (Urk. 196 Rz 102). Der Verlust des Rücktrittsrechts wegen des Verhaltens des Schwiegervaters sei nicht nachvollziehbar. Eine "Garantie" könne daraus nicht abgeleitet werden; sie habe nur bestmöglich auf ihn einwirken müssen (Urk. 196 Rz 103). Die Vorinstanz habe § 326 BGB falsch angewendet und die Vergleichsvereinbarung falsch ausgelegt (Urk. 196 Rz 106). Zur angemessenen, von der Vorinstanz ungeprüften Nachfristansetzung werde auf Urk. 66 Rz 217 f. verwiesen (Urk. 196 Rz 107). Der Rücktritt der Be- klagten sei daher gültig (Urk. 196 Rz 108).
- a) Die Vorinstanz hat festgehalten, dass kein von der objektiven Erklä- rungsbedeutung abweichender, übereinstimmender tatsächlicher Konsens be- hauptet werde (Urk. 197 E. X./3.3. S. 71). Diesbezüglich kritisiert die Beklagte die - 59 - Vorinstanz nicht, so dass es nur darum gehen kann, wie § 1 Ziff. 4 der Vereinba- rung normativ zu verstehen ist. Dieser Text lautet (Urk. 4/4 S. 6): "Der Insolvenzverwalter hat Anspruch auf Sicherstellung dieses Anspruchs im Umfang von DM 3 Mio. für einen Zeitraum von 30 Monaten. Er wird insoweit die Gegenleistung zurückbehalten und auf einem gesonderten Konto nach ihrem Wunsch in der Weise anlegen, dass eine Verfügung nur durch den Verwalter nach Zustimmung des Bevollmächtigten Dr. P._____ möglich ist. Die ggf. entstehenden Zinsen stehen Frau A._____ bei Zufluss zu; sie versteuert diese Einkünfte". b) Die Beklagte verweist für die nach ihrer Ansicht nach zutreffende Ausle- gung auf Urk. 81 Rz 109, wo steht: "Kurzum: Sinn und Zweck von § 1 Ziff. 4 der 1. Vergleichsvereinbarung war eine Stundung der DM 3 Mio. während 30 Monaten. Es war dabei klar, dass der Insolvenzverwalter mit der Überweisung der DM 3 Mio. auf das separate Konto noch nicht befreiend an die Beklagte geleistet hatte, wie sich auch ausdrücklich aus dem Wortlaut von § 1 Ziff. 4 der 1. Vergleichsvereinbarung ergibt ("Er wird insoweit die Gegenleistung zurückbehalten [... ]."). Damit der Insolvenzverwalter über die DM 3 Mio. jedoch nicht frei verfügen konnte (und auch die Beklagte eine gewisse Sicherheit hatte, dass die Restzahlung nach 30 Monaten wirklich geleistet würde), sollten die DM 3 Mio. auf einem gesonderten Konto mit lediglich beschränkter Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters angelegt werden". Die Vorinstanz hat die Verwendung des Wortes "zurückbehalten" dahinge- hend interpretiert, dass eine Freigabe erfolgen müsse, die allerdings unter dem Vorbehalt stehe, dass die Beklagte die ihr obliegenden Pflichten ihrerseits erfüllt habe (Urk. 197 S. 74 oben). Nach der Beklagten ist das Wort "zurückbehalten" entscheidend, weil dieses impliziere, dass in einem späteren Zeitpunkt geleistet werde. Das ist nach der Beklagten so zu verstehen, dass sie den Anspruch ge- habt habe, nach Ablauf der Stundung den Betrag von DM 3 Mio. effektiv zu erhal- ten und zur Verfügung zu haben. Mit der Überweisung auf ein gemeinsames Sperrkonto sei demnach noch nicht befreiend an die Beklagte geleistet worden (Urk. 196 Rz 89 mit Hinweis Urk. 66 Rz 212-216 und auf Urk. 81 Rz 104-118). In Urk. 66 Rz 213 hat die Beklagte geltend gemacht, dass der Insolvenzverwalter bis zum 31. Oktober 2003 Anspruch auf Sicherstellung von 30 Monaten gehabt habe und dass "mit diesem Datum […] der Anspruch der Beklagten auf Bezahlung der DM 3 Mio. fällig [wurde]". c) Wenn die Beklagte in Urk. 81 Rz 109 geltend macht, mit der Überweisung der DM 3 Mio. auf das Sperrkonto habe der Insolvenzverwalter noch nicht befrei- end geleistet, trifft das insofern zu, als zusätzlich noch die Freigabeerklärung zu leisten war. Mit der Einzahlung auf das Sperrkonto und der späteren Freigabeer- klärung war das getan, was von Seiten des Insolvenzverwalters getan werden - 60 - musste. Für die zwischenzeitlich erfolgte Pfändung war er nicht verantwortlich und sie veränderte auch seine vertraglich übernommenen Pflichten nicht, berechtigte ihn allerdings auch nicht zur Verweigerung der Freigabeerklärung, wie die Vor- instanz zutreffend erwog (Urk. 197 E. X./3.5. S. 75 f.). Eine Pflicht, "dafür zu sor- gen, dass die Beklagte die DM 3 Mio. zur freien Verfügung erhält, z.B. durch Be- seitigung der Pfändung (mittels Bestellung einer Ersatzsicherheit oder dgl.) oder durch (zusätzliche) Zahlung an die Beklagte" (Urk. 196 Rz 90), ergibt sich aus der getroffenen Vereinbarung nicht. Sowohl mit dem einen – Bestellung von Ersatzsi- cherheiten – wie auch mit dem anderen – Zahlung von 3 Mio. an die Beklagte – hätte für den Insolvenzverwalter das Risiko bestanden, die DM 3 Mio. letztlich zweimal zu bezahlen bzw. nicht zurückzuerhalten. Hätten die Parteien gewollt, dass die Beklagte am Stichtag auf jeden Fall über die volle Summe von DM 3 Mio. hätte verfügen können, hätten sie § 1 Ziff. 4 der Vereinbarung anders formulieren müssen. d) Nach der im vorinstanzlichen Entscheid vertretenen Rechtsauffassung hat die Verletzung der Pflicht zur Freigabeerklärung keine Rolle gespielt, weil es be- rechtigte Gründe gab, die Freigabeerklärung nicht zu erteilen, nachdem die Be- klagte ihrerseits Pflichten verletzt hatte. Die Vorinstanz bezieht sich in diesem Zu- sammenhang darauf, dass die Beklagte ihrer Herausgabepflicht nicht vollständig nachgekommen sei (Urk. 197 E. X./4.3.10: Skulptur "Drummer", Diamant mit 51.04 kt., zwei Colliers, zwei Diamantringe sowie ein Paar Ohrringe und ein Paar Ohrclips), und auf die gesetzliche Regel von § 320 BGB (Einrede des nicht erfüll- ten Vertrages). Darauf nimmt die Beklagte Bezug (Urk. 196 Rz 93) und hält dem Folgendes entgegen: "Drummer" habe sie behalten können, wie sie bereits in Urk. 81 Rz 135 geltend gemacht habe. Von der Herausgabepflicht in den Vergleichsvereinbarun- gen seien ja gerade Gegenstände des persönlichen Bedarfs […] wie Kleidung, persönliche Gebrauchsgegenstände und Hausrat, ohne Charakter von Wertge- genständen, befreit gewesen, worüber sich die Parteien einvernehmlich hätten verständigen wollen (Urk. 4/4 § 1 Ziff. 1; Urk. 196 Rz 94). Falsch sei, dass die Be- klagte am 30. April 2001 Eigentümerin des Diamanten und der weiteren - 61 - Schmuckstücke gewesen sei, wie die Vorinstanz zu Unrecht annehme (Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. und E. XII./3.2.3.5.). Die Beklagte habe nur das abliefern müssen, was per Stichtag 30. April 2001 in ihrem Eigentum gestanden habe und dafür tra- ge die Klägerin die Beweislast, wenn das Eigentum bestritten sei (Urk. 66/115 - 131, insbes. Rz 117, 122 und 129). Die Vorinstanz anerkenne zwar die Beweis- last der Klägerin grundsätzlich (Urk. 197 E. XII./2.8.). Faktisch auferlege sie je- doch den Beweis in Urk. 197 E. XII./3.2.1. bis 3.2.3.5. dann doch der Beklagten. Die Klägerin habe bei keinem der aufgeführten Gegenstände nachweisen können, dass die Beklagte am 30. April 2001 tatsächlich Eigentümerin gewesen sei und die Beklagte müsse für den Nichtbestand des Eigentums auch nicht den Gegen- beweis erbringen, nur weil die Eigentümerstellung für einen früheren oder späte- ren Zeitpunkt nachgewiesen worden sei, wie die Vorinstanz in Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. und E. XII./3.2.2.5 darlege. Zudem sei die vorinstanzliche Erwägung in Urk. 197 E. XII./3.2.2.3. insofern aktenwidrig, als die Beklagte das Eigentum am Diamanten per 30. April 2001 tatsächlich bestritten habe (Urk. 66 Rz 122). e) Die Vorinstanz hat zur Frage des Eigentums an den von der Beklagten zi- tierten Orten betreffend "Drummer" Folgendes ausgeführt (Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. S. 141): "Die Beklagte ihrerseits bestreitet nicht, dass B._____ (bzw. die Beklagte) die Skulptur Drummer im Jahre 1998 gekauft hat. Ebenfalls unbe- stritten geblieben ist die klägerische Behauptung, B._____ habe diese Skulptur im Anschluss an den Kauf, aber vor dem Sturm Lothar im Jahre 1999, der Beklagten geschenkt. Solches hat die Beklagte zudem in einer Hafteinvernahme gegenüber den thurgauischen Strafverfolgungsbehörden bestätigt (Urk. 73/110 S. 6). Inwie- fern die Beklagte angesichts dieser (unbestrittenen) Tatsachen sowie der (eben- falls unbestrittenen) Tatsache, dass sie beim Verkauf an die Galerie C._____ im Februar 2006 (immer noch) Eigentümerin war, gegen die Schlussfolgerung an- kämpfen will, sie sei auch am 30. April 2001 Eigentümerin des Drummers gewe- sen, legt sie mit keinem Wort dar. Damit bleibt ihre Bestreitung völlig substanz- los". Spätestens nach entsprechenden Substantiierungshinweisen der Klägerin (Urk. 71 Rz. 323, 597) wäre es an der Beklagten gelegen, in substantiierter Weise darzutun, inwiefern sie das Eigentum zwischen dem Jahre 1998 bzw. 1999 und dem 30. April 2001 verloren und alsbald vor dem Februar 2006 wieder erlangt ha- - 62 - ben wolle. Der blosse Hinweis, die Klägerin trage die Beweislast, ohne ihrerseits irgendwelche Angaben über die relevanten Handänderungswechsel zu machen, welche der Klägerin eine entsprechende Beweisführung ermöglicht hätte, genüge nicht. Es sei daher davon auszugehen, dass die Beklagte im Zeitraum von 1998 bzw. 1999 bis zum Verkauf im Jahr 2006 Eigentümerin der Skulptur "Drummer" gewesen sei (Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. S. 141). f) Die Vorinstanz hat auf die einschlägigen Stellen in der Klageantwort (Urk. 66 Rz 115 ff.) und in der Duplik (Urk. 81 Rz 286 ff.) hingewiesen. In Urk. 66 Rz 115 wird der Verkauf von "Drummer" im Jahr 2006 bestätigt, die Beklagte weist auf die Beweislast der Klägerin dafür hin, dass die Beklagte Eigentümerin per Abschluss der 1. Vergleichsvereinbarung (30. April 2001) gewesen sei (Rz 11), dass das Protokoll eines Mitarbeiters des Insolvenzverwalters nicht beweis- tauglich sei (Rz 118) und dass sich aus der Einvernahme dieses Mitarbeiters er- gebe, dass die Insolvenzverwaltung schon 2001 gewusst habe, dass "Drummer" hätte vorhanden sein müssen, es aber nicht war; diesbezüglich habe der Insol- venzverwalter vorzunehmende Schritte pflichtwidrig unterlassen (Rz 120). In Urk. 81 Rz 286 ff. werden die Argumente aus Rz 115 ff. teilweise wiederholt. Zur Fra- ge, warum die Beklagte am Stichtag nicht Eigentümerin gewesen sein soll, steht nichts. Dass der Hausrat reicher Leute wertvoller ist als jener von "gewöhnlichen" ist nicht zweifelhaft. "Drummer", eine Skulptur, gehört weder mit Blick auf die Verwendung noch bezüglich des beim Verkauf erzielten Preises von USD 500'000.– (Urk. 66 Rz 115) zum Hausrat, worunter Einrichtungsgegenstände zu verstehen sind. Auf die Kenntnis vom Verbleib durch den Insolvenzverwalter kommt es jedenfalls diesbezüglich nicht an. Im Übrigen bringt es die vorstehende Erwägung der Vorinstanz auf den Punkt: Wer während einer längeren Periode Eigentümer war, dies an einem ganz bestimmten Tag nicht mehr gewesen sein will und dann nach Jahren als Eigen- tümer das betreffende Objekt verkauft, wie die Beklagte dies im Jahr 2006 mit "Drummer" getan hat, kann sich nicht zurücklehnen und einzig auf das Fehlen des Eigentums an einem bestimmten Tag hinweisen, der mitten in einer jahrelangen - 63 - Periode mit unbestrittener Eigentümerstellung lag. Es besteht bei dieser Aus- gangslage Erklärungsbedarf und es müsste genau behauptet werden, warum und wie es dazu kam, dass das Eigentum ausgerechnet am massgeblichen Datum (hier: 30. April 2001) nicht mehr bei der Beklagten gewesen sein soll. Ungenü- gend substantiierte Behauptungen sind nicht zum Beweis zu verstellen. Das ist kein Verstoss gegen die Regeln der Beweislastverteilung, sondern die korrekte Folge der Substantiierungslast (schlüssiges Darlegen des Sachverhalts). Wird ein Vorbringen durch den Gegner bestritten, bewirkt dies "eine über die Behaup- tungslast hinausgehende Substantiierungslast, indem die einzelnen Elemente so umfassend und klar darzulegen sind, dass darüber Beweis abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann". Ist ungenügend substantiiert, so ist kein Beweisverfahren durchzuführen (KuKo ZPO-Oberhammer, 2. Auflage 2014, N. 2 zu Art. 55 m.w.H.). g) Die Beklagte kritisiert in gleicher Weise, dass die Vorinstanz das Eigen- tum der Beklagten am Diamanten und an den weiteren Schmuckstücken per 30. April 2001 bejaht habe, und beruft sich wiederum auf die Beweislastregeln, wel- che die Vorinstanz auch hier missachtet habe (Urk. 196 Rz 95). Konkret verweist sie auf Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. und E. XII./3.2.3.5. und zum Diamanten besonders auf E. XII./3.2.2.3.; diesbezüglich habe die Vorinstanz aktenwidrig (Urk. 66 Rz 122) behauptet, die Beklagte habe nicht bestritten, dass sie am 30. April 2001 Eigentümerin gewesen sei. Die Vorinstanz erwog, den Erwerb des Diamanten mit 51.04 kt. im Jahr 1998 und die Zugehörigkeit zum Zertifikat Nr. … bestreite die Beklagte nicht. Später habe sich ergeben, dass sie ihn nicht dem Vertreter des Insolvenzverwalters übergeben habe, sondern einen anderen Ring mit höchstens 25.08 kt. Die Beklagte bestreite nicht, dass sie für USD 1'489'500.– einen Dia- manten mit 51.04 Kt. an Herrn AD._____ verkauft habe. Bestritten sei damit we- der der Verkauf noch die Zugehörigkeit zum Zertifikat Nr. …, das von Herrn AD._____ im thurgauischen Strafverfahren eingereicht worden sei. Die Beklagte mache jedoch geltend (Urk. 66 Rz 121), dass es sich beim 2007 verkauften Dia- mant (mit Zertifikat Nr. … identifiziert; Urk. 4/65) um einen anderen als den 1998 erworbenen Diamanten (identifiziert durch Zertifikat Nr. …; Urk. 4/55) gehandelt habe und dass Ersterer am 30. April 2001 (noch) nicht in ihrem Eigentum gewe- - 64 - sen sei (Urk. 197 E. XII./3.2.2.2. + 3.2.2.4.). Nach dem Gesagten sei unbestritten, dass die Beklagte am 30. April 2001 Eigentümerin des 1998 erworbenen Diaman- ten (identifiziert durch Zertifikat Nr. …; Urk. 4/55) gewesen sei (Urk. 197 E. XII./3.2.2.5.). Infolge der Aussage des Zeugen AD._____ und der Identität des Zertifikats gebe es allerdings keinen vernünftigen Zweifel, dass der 1998 erwor- bene Diamant im Jahr 2007 an AD._____ verkauft worden sei, was mit der Schät- zung der AE._____ AG übereinstimme, wonach der dem Insolvenzverwalter übergebene lediglich 25.08 kt. gehabt habe (Urk. 197 E. XII./3.2.2.12 S. 147). Die Beklagte kritisiert die Vorinstanz, die entgegen ihrem Vortrag davon ausgehe, dass sie das Eigentum am Diamanten nicht bestritten habe. An der von der Beklagten für die Bestreitung angerufenen Aktenstelle (Urk. 66 Rz 122) steht: "Die Klägerin trägt dafür die Beweislast, dass der Diamantring sich im Zeitpunkt des Abschlusses der 1. Vergleichsvereinbarung im Eigentum der Beklagten be- fand". Die Vorinstanz hat an der von der Beklagten kritisierten Stelle (Urk. 197 E. XII./3.2.2.3) erwähnt, dass die Beklagte mit Nichtwissen bestreite, dass der dem Insolvenzverwalter übergebene Ring nicht jener mit dem Diamanten 51.04 kt. ge- wesen sei. Umgekehrt heisse das, dass die Beklagte geltend mache, sie habe den 1998 übergebenen Ring/Diamant 51.04 kt. dem Insolvenzverwalter überge- ben. Hingegen bestreite sie nicht, dass sie am 30. April 2001 Eigentümerin dieses Ringes/Diamanten gewesen sei, so dass sie ihn dem Insolvenzverwalter habe übergeben müssen. Eine solche Pflicht bejahe auch der Rechtsvertreter der Be- klagten, Dr. P._____, wie sich aus seinem Schreiben vom 17. September 2001 ergebe (Urk. 4/58), welches als Äusserung ihres Anwaltes der Beklagten zuzu- rechnen sei. h) Aufgrund der vorinstanzlichen Erwägungen im vorstehenden Abschnitt hat die Beklagte nicht bestritten, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, am
- April 2001, Eigentümerin des Diamanten mit 51.04 kt. gewesen sei. Die Be- klagte macht nun allerdings in der Berufung geltend, sie habe ihre Eigentümer- schaft per 30. April 2001 in Urk. 66 Rz 122 sehr wohl bestritten. Wie bereits er- wähnt steht an der zitierten Stelle: "Die Klägerin trägt dafür die Beweislast, dass - 65 - der Diamantring sich im Zeitpunkt des Abschlusses der 1. Vergleichsvereinbarung im Eigentum der Beklagten befand". Das allein ist – ohne dass der Vorinstanz überspitzte Anforderungen vorgeworfen werden können – keine substantiiert vor- gebrachte Bestreitung des Eigentums am Diamanten, sondern ein an sich richti- ger Hinweis auf die Beweislastverteilung. Auch aus dem Kontext der Rz 122 ("Ab- schnitt b) Der Verkauf eines Diamanten", Urk. 66 Rz 121-127) ergibt sich keine klare Eigentumsbestreitung, geht es dort doch darum, ob dieser oder ein anderer Diamant an den Insolvenzverwalter übergeben worden sei, wobei die Beklagte geltend machte, angesichts der "sehr vielen Diamanten" im Eigentum der Eheleu- te A._____/B._____ könnte der Beklagten nicht vorgeworfen werden, wenn es sich nicht um den Diamant mit 51.04 Karat gehandelt haben sollte (Urk. 66 Rz 124). Zu den anderen Schmuckstücken verweist die Beklagte auf den vorinstanz- lichen Entscheid (Urk. 197 E. XII./3.2.12. und E. XII./3.2.3.5.), den sie als ebenso falsch bezeichnet. Sie habe auf die Beweislast der Klägerin hingewiesen, womit sie auch ihr Eigentum an diesen Gegenständen per 30. April 2001 bestritten ha- be. Unabhängig davon, wie es sich mit der Eigentumsbestreitung letztlich verhält, dringt die Beklagte mit ihrem Standpunkt nicht durch, weil es – wie bereits er- wähnt – ohne Substantiierung kein Beweisverfahren gibt. Das ist bereits vorste- hend dargelegt worden. Die Beklagte verwahrt sich gegen den Vorwurf der Vertragsuntreue (Urk. 196 Rz 100). Gemäss der Vorinstanz (Urk. 197 E. X./.5.4. S. 99) liege Vertragsun- treue i.S.v. § 326 BGB vor, wenn sich der Gläubiger vor der Rücktrittserklärung bereits vom Vertrag losgesagt habe. Dem hält die Beklagte entgegen, dass es nach dem zitierten Entscheid des BGH massgeblich darauf ankomme, aus wel- chem Grund sich die Vertragspartei vom Vertrag lossage (Urk. 196 Rz 101). In Urk. 196 Rz 102 beruft sich die Beklagte darauf, dass die Vergleichsvereinbarun- gen wegen Wuchers bzw. wegen Sittenwidrigkeit nichtig seien, sodass sie den Vertrag durchaus habe "in Frage stellen" dürfen (Urk. 196 Rz 102). Wie einläss- lich dargestellt worden ist, hat die Kammer allerdings den Wucher bzw. die Sit- tenwidrigkeit im Zusammenhang mit den Vergleichsvereinbarungen verneint, so dass diese nicht als valable Gründe angeführt werden können. - 66 - Zum Widerruf der Vollmacht durch B'._____ sen. hat die Vorinstanz insbe- sondere in Urk. 197 E.X./5.5. bis 5.8. S. 100 ff. Stellung genommen. Was das Einstehenmüssen der Beklagten für das Verhalten ihres Schwiegervaters anbe- langt, ist in Ziff. 3 der zweiten Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichs- und Aus- einandersetzungsvereinbarung vom 17. September 2001 (Urk. 4/25) vorgesehen worden, dass Frau A._____ sich zur Gewährleistung verpflichtete, "dass Herr B'._____ sen. für seinen Miteigentumsanteil entsprechende Erklärungen (Voll- macht und Vorausabtretung) abgibt". Diese Verpflichtung ist jener, die die Beklag- te in der gleichen Vertragsziffer 3 für sich selber übernommen hat, gleichwertig und ihre Verantwortlichkeit hängt nicht von ihren Bemühungen, sondern vom Er- folg – dem konformen Verhalten von Herrn B'._____ sen. – ab, was auch die Vo- rinstanz so festgehalten hat (Urk. 197 E. X./5.8.), die a.a.O. ausserdem verneint hat, dass die Beklagte ihren Einfluss auf ihren Schwiegervater vertragskonform geltend gemacht hat.
- Damit bleibt es dabei, dass kein Rücktrittsrecht der Beklagten bestand und die Beklagte an die Vergleichsvereinbarungen gebunden blieb (Urk. 197 E. X./6.4.). VI. Verjährung der eingeklagten Forderungen
- Die Vorinstanz hat bezüglich der Verjährungsfrage Folgendes ausgeführt: Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte würden davon ausgehen, dass vorlie- gend die dreijährige Regelverjährungsfrist von § 195 i.V.m. § 199 BGB relevant sei (anders nur Gutachter Prof. M._____, der sich für die zweijährige insolvenz- rechtliche Verjährungsfrist i.S.v. § 146 Abs. 1 InsO ausspreche; Urk. 197 E. XIII./3.1. S. 159 f.). Es sei der Wille der Parteien gewesen, dem Insolvenzverwal- ter mit den beiden Vergleichsvereinbarungen zu ermöglichen, an Stelle der Viel- zahl einzelner (Anfechtungs-)Ansprüche (neu) einen einheitlichen vertraglichen Anspruch geltend machen zu können, so dass ein neuer – vertraglicher (und nicht mehr insolvenzrechtlicher) – Anspruch entstanden sei, was sich überzeugend aus dem Parteigutachten L._____ (jenes der Klägerin) ergebe (Urk. 197 E. XIII./3.2. S. - 67 - 159 f.). Anwendbar sei daher die allgemein-zivilrechtliche Verjährung gemäss §§ 194 ff. BGB (Urk. 197 E. XIII./3.3.). Nach Behandlung der intertemporalen Frage (Urk. 197 E XIII./3.4.) hat die Vorinstanz die dreijährige Regelverjährung ange- wendet, beginnend mit dem Ende des anspruchsbegründenden Jahres (§ 199 Abs. 1 BGB) und der Kenntnis der Person des Schuldners (Urk. 197 E. XIII./3.5. S. 161 f.). Für den Verkaufserlös der Liegenschaft in F._____ im Betrage von Fr. 17.5 Mio. sei dies unbestrittenermassen Mitte 2006 der Fall gewesen (Urk. 197 E. XIII./4.1 S. 162), so dass die Verjährung gemäss § 195 BGB am 31. De- zember 2006 angelaufen und vorbehältlich allfälliger Unterbrechungen am 31. Dezember 2009 ausgelaufen sei (Urk. 197 E. XIII./4.2. S. 162). Das deutsche Ver- jährungsrecht unterscheide zwischen Neubeginn (§ 212 BGB, nach altem Recht "Unterbrechung") und Hemmung (§ 209 BGB), d.h. (tageweise) Verlängerung um die Hemmungszeit (Urk. 197 S. 162 f.). Vorliegend gebe es drei mögliche Hem- mungen, nämlich (1) Einreichung der Feststellungsklage durch den Insolvenzver- walter beim Landgericht Karlsruhe im Sommer 2006, (2) Einleitung der Betreibung in der Schweiz durch den Insolvenzverwalter persönlich und im eigenen Namen vom 30. Dezember 2008 und (3) Klage auf Zahlung von Fr. 17.5 Mio. durch den Insolvenzverwalter am 23. Dezember 2008 beim Bezirksgericht Meilen. Die Klage auf Feststellung des Bestandes bzw. der Wirksamkeit der Vergleichsvereinbarun- gen als solche scheide aus, sei das doch keine "Klage auf Leistung" oder "Klage auf Feststellung des Anspruchs" (Urk. 197 E. XIII./4.2.1.3. S. 163). Der Insolvenz- verwalter habe im eigenen Namen die Beklagte für die Forderung von Fr. 17.5 Mio. vor dem 30. Dezember 2008 in der Schweiz betrieben, wobei eine hiesige Betreibung nach dem BGH dem deutschen Mahnbescheid gleichgestellt sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.1. S. 164). Auf die am 23. Dezember 2008 durch den Insolvenz- verwalter im eigenen Namen eingeleitete Zivilklage über Fr. 17.5 Mio. sei – letzt- instanzlich durch das Bundesgericht – mangels Prozessführungsbefugnis des In- solvenzverwalters nicht eingetreten worden, weil ein direktes Vorgehen des Insol- venzverwalters zur Vergrösserung der ausländischen Konkursmasse durch in der Schweiz liegendes Vermögen unzulässig sei und einzig die Eröffnung eines Hilfs- konkurses zulässig gewesen wäre (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.1. S. 164). Zur Frage, ob eine nach der schweizerischen lex fori (prozessual) unzulässige Klage materi- - 68 - ell-rechtlich verjährungsunterbrechende Wirkung habe, führt die Vorinstanz aus, dass dies auch durch eine Klage im Ausland und durch eine prozessual unzuläs- sige Klage (z.B. örtliche und sachliche Unzuständigkeit [BGH, Urteil vom 9. De- zember 2010 – III ZR 56/10, Rz 20]), fehlendes Feststellungsinteresse, Nichtein- haltung des vorgeschriebenen Vorverfahrens, fehlende Prozessführungsbefugnis, wenn immerhin der "materiell Berechtigte" geklagt habe, der Fall sei (Urk. 197 E. XII./4.2.2.3. und 4.2.2.4. S. 165). Mit Blick auf das deutsche Verjährungsrecht be- zeichne der BGH als "materiell Berechtigten" – im Gegensatz zum Nichtberechtig- ten – den Inhaber der materiellrechtlichen Verfügungsberechtigung, wozu auch die gesetzlichen und gewillkürten Prozessstandschafter zählen würden, denen ei- ne Einziehungsermächtigung im Sinne der Forderung einer Leistung an sich selbst als abgespaltenes materielles Gläubigerrecht zustehe (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.6.). Es gebe in der kontinentaleuropäischen Rechtstradition drei Rechtsinstitute, die nicht immer scharf auseinandergehalten würden: die Sachle- gitimation, verstanden als materielle Rechtszuständigkeit, auch als Rechtsträger- schaft bzw. Rechtsinhaberschaft bezeichnet, die bestimme, wer Träger bzw. Ad- ressat eines Rechts sei, was sich ausschliesslich nach materiellem Recht und entsprechend nach der lex causae bestimme. Fehlende Aktiv- bzw. Passivlegiti- mation führe zur Klageabweisung. Die Prozessführungsbefugnis berechtige zur Prozessführung im eigenen oder fremden Namen; die Geltendmachung eines fremden Rechtes im eigenen Namen werde als Prozessstandschaft bezeichnet. Die Prozessführungsbefugnis sei eine Prozessvoraussetzung gemäss der lex fori, was bei deren Fehlen zu einem Nichteintreten führe. Dennoch könne das materi- elle Recht auch eine Prozessstandschaft vorsehen. Die Verfügungsbefugnis be- zeichne das Recht des Rechtsinhabers/Sachlegitimierten oder eines Dritten, über ein Recht zu verfügen, d.h. es zu veräussern, es zu belasten oder darauf zu ver- zichten. Sie stehe regelmässig dem Rechtsinhaber zu, ausser sie sei ihm aus- nahmsweise entzogen (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.7. S. 167). Die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes verlange einzig, dass der Kläger aufgrund des materiellen Rechts über den eingeklagten Anspruch verfügen könne (materielle Verfügungsbefugnis; Urk. 197 E. XIII./4.2.2.8. S. 168). Die Sach-/Aktivlegitimation sei nicht erforderlich, könne doch ein Insolvenzverwalter in deutschen Inlandfällen - 69 - klagen und damit die Verjährung hemmen (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.9. S. 168). Auf die Prozessführungsbefugnis komme es ebenfalls nicht an. So wirke die Klage des Zessionars, obwohl der Zedent seinerseits bereits vor der Zession geklagt habe, verjährungshemmend, obwohl die Prozessführungsbefugnis dafür fehle. Der klagende Zedent sei zwar weder aktivlegitimiert noch prozessführungsbefugt, seine Klage hemme jedoch die Verjährung, weil er aufgrund der Treuhandabrede über eine materiellrechtliche Einziehungsermächtigung verfüge, was ihn zum "Be- rechtigten" im Sinne des Verjährungsrechts mache (BGH, Urteil vom 23. März 1999, VI ZR 101/98, NJW 1999, S. 2110, E. II./1.; Urk. 197 E. XIII./4.2.2.9. S. 168). Offen gelassen habe der BGH, ob eine materielle Einziehungsermächti- gung bei Fehlen der Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft aus- reiche, gleich wie die Frage, ob dennoch von einer materiellrechtlichen Einzie- hungsermächtigung auszugehen ist, wenn ein nicht Sachlegitimierter in gewillkür- ter Prozessstandschaft, deren Voraussetzungen mangels rechtlichen Interesses nicht vorliegen, prozessiere. Hier habe der BGH jeweilen deutlich unterschieden zwischen der prozessrechtlichen Frage der gewillkürten Prozessstandschaft, ei- ner für die Verjährungsunterbrechung unerheblichen Frage der Prozessführungs- befugnis und der materiellrechtlichen Frage der Einziehungsermächtigung (Verfü- gungsbefugnis), welche für die Hemmungswirkung ausschliesslich massgebend sei. Mit der Insolvenzeröffnung verliere der Schuldner ohne Verlust der Sachlegi- timation die Verfügungsbefugnis und sie gehe gemäss § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Die Insolvenzmasse sei nicht rechtsfähig und der Insol- venzverwalter trete im eigenen Namen auf, sei gesetzlicher Prozessstandschafter und erlange die Prozessführungsbefugnis, welche der Schuldner verloren habe. Der Gemeinschuldner werde durch Verfügungen und die Prozessführung des In- solvenzverwalters unmittelbar berechtigt und bleibe aktiv- und passivlegitimiert. Die durch Vergleich neu geschaffenen Ansprüche und Verbindlichkeiten seien Masseverbindichkeiten (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.10. S. 169 f.). Wegen des (materi- ell-rechtlichen) Universalitätsprinzips, das aus deutscher Sicht unabhängig von der Anerkennung der Insolvenzeröffnung im jeweiligen Belegenheitsstaat gelte, bleibe die Berechtigung beim Schuldner und die materielle Verfügungsbefugnis - 70 - gehe als Teil des materiellen deutschen Rechts auf den Insolvenzverwalter über, obschon das in einem verfahrensrechtlichen Erlass geregelt sei, und zwar unab- hängig von der Möglichkeit der prozessualen Durchsetzung im Ausland. Demnach sei Gemeinschuldner B._____ durch die beiden Vereinbarungen mit dem deut- schen Insolvenzverwalter (Urk. 4/4, Urk. 4/25) unmittelbar berechtigt und ver- pflichtet worden (anders offenbar Gutachter K._____ in Urk. 87/1 S. 20 ff.), aller- dings ohne dass B._____ die materielle Verfügungsbefugnis dadurch erlangt hät- te, welche dem Insolvenzverwalter übertragen gewesen sei. Zwar habe der Insol- venzverwalter nach der massgeblichen schweizerischen lex fori keine Prozess- führungsbefugnis gehabt, weil er damit zumindest im Rahmen einer finalen Be- trachtungsweise die (deutsche) Insolvenzmasse zu vergrössern gesucht habe, wie in BGer 4A_389/2011 festgehalten worden sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.12 S. 171 f.). Nach dem deutschen Verjährungsstatut sei aber nicht massgeblich, ob der Insolvenzverwalter aktivlegitimiert und/oder prozessführungsbefugt gewesen sei, sondern es komme darauf an, ob er die materiell-rechtliche Verfügungsbe- fugnis gehabt habe, die weltweit gegeben gewesen sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.13. S. 172). Die deutsche lex causae weise demnach die Verfügungsbefugnis aus- schliesslich und weltweit dem Insolvenzverwalter zu. Nach Art. 13 IPRG sei die materiell-rechtliche Bestimmung des anwendbaren deutschen Sachrechts grund- sätzlich von der Verweisung des IPRG erfasst, unabhängig davon, dass sie in § 80 InsO und damit in einem vollstreckungsrechtlichen Erlass geregelt sei. Zu klä- ren sei noch, ob Art. 166 ff. IPRG (im Sinne einer IPR-Sachnorm) das materiell- rechtliche deutsche Recht korrigiere und als Eingriffsnorm i.S.v. Art. 18 IPRG zwingend und vorrangig anzuwenden sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.14. S. 172 f.). Im Beschluss vom 18. Mai 2011 (Geschäfts-Nr. LB100033; Urk. 193/61) habe die Kammer obiter ausgeführt, dass dem Insolvenzverwalter nicht die Sachlegitimati- on, sondern die Prozessführungsbefugnis abgehe, sodass wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung auf die Klage nicht einzutreten sei, womit allerdings keine abschliessende Beurteilung der Frage erfolgt sei, zumal die "Sachlegitimation" sich nicht mit dem Begriff der "Verfügungsbefugnis" decke (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.15. S. 173). Der Rückweisungsentscheid der Kammer halte fest, dass Art. 166 ff. IPRG ein eigenständiger Territorialitätsbegriff zugrunde liege, der der - 71 - Sache nach die Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz privilegiere. Die Kammer habe im Beschluss vom 13. Dezember 2016 (Urk. 182A) im Ergebnis die Nichtig- keit der Vergleichsvereinbarungen aufgrund von Art. 166 IPRG verneint, ohne sich festzulegen, ob solche Nichtigkeitsfolgen von vornherein entfielen oder ob sich die Beklagte als durch diese Vorschrift nicht geschützte Partei bloss nicht da- rauf berufen könne. Eine angemessene Rechtsfolge wäre es jedenfalls nicht, wenn der durch das 11. Kapitel des IPRG intendierte Schutz der schweizerischen Gläubiger durch die Sanktion der Nichtigkeit unterlaufen werden könnte (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.16. S. 173 f.). Seien die Vergleichsvereinbarungen materiellrechtlich zulässigerweise ab- geschlossen worden, so müsse – sozusagen als "Minus" zur Zulässigkeit des Ab- schlusses – angenommen werden, dass auch die Verjährung unterbrochen wer- den könne. Beim Vergleichsabschluss habe die Beklagte ja auch in Deutschland gewohnt, so dass die Forderungen damals noch in Deutschland belegen gewesen seien, wobei immerhin eingewendet werden könnte, der Insolvenzverwalter habe durch ihren Wohnsitzwechsel und die Bestimmung von Art. 166 ff. IPRG die mate- rielle Verfügungsbefugnis nachträglich eingebüsst. Dagegen spreche, dass es ei- nen relevanten Bezug zur Schweiz wegen des Grundstückes in F._____ bereits beim Vergleichsschluss gegeben habe, das Bundesgericht habe den Verstoss gegen Art. 166 IPRG bzw. die fehlende Prozessführungsbefugnis gerade damit begründet (BGE 137 III 631 E. 2.4 und 2.5). Es sei anerkannt, dass nach Art. 170 IPRG lediglich die "konkursrechtlichen" (konkurstypischen) Folgen einer ausländi- schen Insolvenzeröffnung von der formellen Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets abhängen würden, dass aber materiellrechtliche Wirkungen des ausländischen Konkurses nach Massgabe der ausländischen lex causae als Tat- bestandswirkung des ausländischen Konkurses ohne weiteres und sofort aner- kannt würden, und zwar ohne vorgängige Anerkennung (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.19. S. 175). Dazu gehöre auch die materielle Verfügungsbefugnis, wel- che die lex causae infolge der Insolvenzeröffnung (und als blosse Tatbestands- wirkung) dem Insolvenzverwalter zuweise. Ob die für die (schweizerischen) Gläu- biger schädlichen Verfügungen eingeschränkt seien, sei nicht zu entscheiden, gehe es doch einzig um die Verjährungsunterbrechung, die im Sinne der (schwei- - 72 - zerischen) Gläubiger sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.19 S. 175 f.). Ausserdem würde das Gegenteil dazu führen, dass zwischen der ausländischen Konkurseröffnung und der Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nach Massgabe der ausländischen lex causae niemand – nicht einmal der Gemein- schuldner – über in der Schweiz gelegenes Vermögen verfügen könnte. Gerade im Bezug auf die Verjährungsunterbrechung hätte dies besonders gravierende Auswirkungen, was angesichts des Schutzzwecks – die (inländischen) Gläubiger – besonders stossend wäre (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.20. S. 176). Verjährungsunter- brechende Massnahmen sollten unabhängig von der Tragweite der Verfügungs- beschränkung gegenüber dem ausländischen Insolvenzverwalter durch diesen möglich sein, zumal nach dem deutschen Recht zur Verjährungsunterbrechung auch eine blosse "Auch-Berechtigung" bzw. eine "Auch-Verfügungsbefugnis" aus- reiche (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.21. S. 176 f.). Es könne schlechterdings nicht sein, dass wegen des Souveränitätsvorbehalts der Schweiz, der gerade im Interesse der schweizerischen Gläubiger aufgestellt worden sei, Forderungen ihre Durch- setzbarkeit genommen werde (Urk. 197 S. 177 E. XIII./4.2.2.22.). Daher habe der Insolvenzverwalter mit seiner unzulässigen Leistungsklage vom 23. Dezember 2008 (Urk. 193/1) die Verjährung gehemmt, sodass der Anspruch auf Zahlung von Fr. 17.5 Mio. (Verkaufserlös aus der Liegenschaft in F._____) nicht verjährt sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.3.7. S. 180).
- Die Beklagte hat in ihrer Berufung (Urk. 196) zur Verjährungsfrage bezüg- lich der Liegenschaft F._____ daran festgehalten, dass der Insolvenzverwalter mit den von ihm am 23. Dezember 2008 und vom 12. Januar 2010 im eigenen Na- men anhängig gemachten Klagen über Fr. 17.5 Mio. und Fr. 4.0 Mio. die Verjäh- rung gemäss § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht hemme, weil ihm die Prozessfüh- rungsbefugnis bzw. die Aktivlegitimation gefehlt habe (Urk. 196 Rz 109 f.). Der für das Berufungsverfahren neu beauftragte Privatgutachter, Prof. K._____, dessen schriftliches Gutachten als Urk. 200/3 bei den Akten liegt, habe für die Beklagte die vorinstanzlichen Erwägungen auf die korrekte Anwendung des deutschen Sachrechts und dann auch die Verjährungsfrage geprüft (Urk. 196 Rz 114 f. mit Hinweis auf die dem Gutachter vorgelegten Fragen und die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen [Auszug aus dem vorinstanzlichen Urteil, die beiden ande- - 73 - ren Privatgutachten sowie die Vergleichs- und Ergänzungsvereinbarungen vom
- April 2001, Urk. 4/4, und vom 17. Dezember 2001, Urk. 4/25]). Hinsichtlich der Zahlung von Fr. 17.5 Mio. führt die Beklagte aus (Urk. 196 Rz 118 ff.): Wie für die Vorinstanz so komme es auch für die Beklagte entscheidend auf die Auswirkun- gen der Klage vom 23. Dezember 2008 an, welche gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts unzulässig gewesen sei (Urk. 196 Rz 118). Die vom Insolvenz- verwalter angehobene Betreibung sei gleichermassen problematisch (Urk. 196 Rz 119). Der Insolvenzverwalter sei nicht berechtigt i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gewesen und die Ansicht der Vorinstanz, dass er "Berechtigter" sei, weil ihm die "materielle Verfügungsbefugnis" geblieben sei, treffe nicht zu (Urk. 196 Rz 120 f.). Prof. K._____ bestätige, dass auch eine unzulässige Klage die Verjährung hem- me, allerdings nur wenn der "Berechtigte" sie erhoben habe (Urk. 196 Rz 122). Falsch sei, dass der deutsche Insolvenzverwalter der "Berechtigte" sei (Urk. 196 Rz 123). Die Vorinstanz meine, Verfügungsbefugnis und Prozessführungsbefug- nis seien streng auseinanderzuhalten, sodass es nach ihrer Ansicht irrelevant sei, wenn nur die Prozessführungsbefugnis fehle. Die Prozessführungsbefugnis sei das Recht, einen bestimmten Anspruch auf dem Klageweg geltend zu machen und sie sei demnach ein Bestandteil der materiellen Verfügungsbefugnis. Fehle dem Kläger aber das materielle Recht, einen Anspruch einzuklagen, so fehle ihm eben nicht bloss die rein prozessuale "Prozessführungsbefugnis". Dem Kläger fehle dann derjenige Teil der materiellen Verfügungsbefugnis, der erlaube, durch Klage zu verfügen, so dass es an der Berechtigung im Sinne von § 204 BGB fehle (Urk. 196 Rz 127). Den Nachweis der Bedeutungslosigkeit der Prozessführungs- befugnis wolle die Vorinstanz mit der stillen Zession erbringen – einem stillen Ze- denten würde neben der Sachlegitimation auch die Prozessführungsbefugnis feh- len – gemäss Praxis des BGH könne er aber dennoch die Verjährung unterbre- chen. Das sei unrichtig. Insbesondere stimme nicht, dass dem stillen Zedenten die Prozessführungsbefugnis fehle, im Gegenteil habe er diese ohne weiteres in- ne. Sei die Klage des stillen Zedenten nach deutschem Recht ohne jegliche Ein- schränkung zulässig, so werde auch die Verjährung ohne weiteres gehemmt. Das Beispiel sei daher für den Nachweis, dass eine unzulässige Klage die Verjährung hemme, untauglich (Urk. 196 Rz 129). Nach dem Verständnis von Gutachter - 74 - K._____ gehe der BGH davon aus, dass der Zedent im Sonderfall einer stillen Si- cherungszession berechtigt sei, die abgetretene Forderung im eigenen Namen einzuklagen, was die Verjährung unterbreche/hemme (Urk. 196 S. 43). Die stille Zession sei eine Ermächtigung des Zedenten/bisherigen Rechtsinhabers sowohl zur Prozessführung sowie zur materiellen aussergerichtlichen Einziehung (Urk. 196 S. 44). Die Prozessführungsbefugnis sei für die Frage der Verjährungshem- mung nicht grundsätzlich unbeachtlich. Die vom Bezirksgericht angenommene scharfe Trennung zwischen Prozessführungsbefugnis und materieller Verfü- gungsbefugnis könne so nicht bestehen. Die Prozessführungsbefugnis zur Gel- tendmachung eines fremden Rechts sei ebenso eine Ableitung von Befugnissen vom Rechtsinhaber wie die materielle Einziehungsermächtigung im Sinne des Verlangens der Leistung an sich selbst und mit Erfüllungsannahme Verfügung über die damit erlöschende Forderung (Urk. 196 S. 44). Beim Urteil des BGH vom 3. Juli 1980 (erwähnt von der Vorinstanz in Urk. 197 S. 169) sei es darum gegangen, dass der Anspruchsinhaber einen Drit- ten zur Klage ermächtigt habe, sodass der Prozessstandschafter materiell über die Befugnis zur Klage verfügt habe. Allerdings sei nach den Regeln über die ge- willkürte Prozessstandschaft in Deutschland zusätzlich ein eigenes schutzwürdi- ges Interesse des Klägers/Prozessstandschafters an der Klage erforderlich, was eine zusätzliche Voraussetzung sei, an der es dem klagenden Prozessstand- schafter im konkreten BGH-Fall gefehlt habe. Der BGH habe entschieden, dass zur Klage zwar das schutzwürdige Interesse (und deshalb die Prozessführungs- befugnis) fehle, dass aber diese Klage die Verjährung trotzdem hemme. Ent- scheidend sei gewesen, dass der Kläger trotz fehlendem schutzwürdigen Eigenin- teresse die materielle Befugnis innegehabt habe, den Anspruch auf dem Klage- weg geltend zu machen. Deshalb und nur deshalb sei er "Berechtigter" gewesen, wenn ihm auch die Prozessführungsbefugnis gefehlt habe. Sofern dem Kläger be- reits die materielle Befugnis fehle, würde seine Klage die Verjährung nicht hem- men (Urk. 196 Rz 131). Die Ansicht des BGH, dass der Kläger im Sinne einer ers- ten Voraussetzung der Prozessführungsbefugnis immer spezifisch über das mate- rielle Recht verfügen können müsse, den Anspruch auf dem Klageweg geltend machen zu dürfen, bestätige Gutachter K._____ überzeugend: Der Kläger müsse - 75 - nach deutschem Verjährungsrecht auch befugt sein, den Anspruch klageweise geltend zu machen, weil die Prozessführung im Ergebnis zu einer Verfügung über den Anspruch führe. Lediglich die weiteren Voraussetzungen der Zulässigkeit der Klage müssten nicht vorliegen, um die Verjährung zu hemmen. Es genüge dem- nach nicht, dass der Kläger aussergerichtlich einen Anspruch erlassen (materielle Verfügung), nicht aber Klage auf Leistung erheben dürfe (Verfügung durch Pro- zessführung und Urteil) (Urk. 196 S. 46). Die deutsche Dogmatik unterscheide zwischen der Prozessführungsbefugnis in einem abstrakten Sinne als Ermächti- gung zur Klageerhebung und den Zulässigkeitsvoraussetzungen und Anforderun- gen an die Prozessführungsbefugnis; die erste Voraussetzung, d.h. die Prozess- führungsbefugnis im engeren Sinne in Gestalt der Ermächtigung zur Prozessfüh- rung, sei nach der Rechtsprechung erforderlich, um die Hemmungswirkung be- züglich der Verjährung herzustellen (Urk. 196 S. 47). Ob die Prozessführungsbe- fugnis gegeben sei, sei nicht belanglos, "denn die erste prozessuale Vorausset- zung für die Prozessführungsbefugnis, nämlich die Ermächtigung zur Klageerhe- bung [ist] zugleich ein Teilaspekt der materiellen Verfügungsbefugnis […]" (Urk. 196 Rz 133). Für die Hemmungswirkung einer Klage i.S.v. § 204 BGB komme es nicht auf die allgemeine Verfügungsbefugnis an, sondern spezifisch auf die Be- fugnis zur klageweisen Durchsetzung des Anspruchs (Urk. 196 Rz 134). Die Vorinstanz berufe sich (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.9.) auf das Urteil des BGH vom 9. Dezember 2010 (NJW 2011 S. 2193 Rz 10, 15 m.w.N.), wonach eine ei- gene (neue) Klage des Zessionars die Verjährung hemme, obschon eine neue Klage bei einer bereits rechtshängigen Klage prozessual unzulässig sei. Die Vor- instanz übersehe, dass der Zessionar mit der Abtretung stets materiell berechtigt werde, was auch den Anspruch umfasse, den Anspruch auf dem Prozessweg gel- tend zu machen. Sei er zur Klageanhebung nicht befugt, hemme seine Klage die Verjährung nicht, auch wenn er ansonsten materiell verfügungsberechtigt sei (Urk. 196 Rz 136). Der BGH habe nicht entschieden, dass es keine Prozessfüh- rungsbefugnis brauche, sondern nur, dass es eigene rechtliche Interessen als zu- sätzliche Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht brauche (Urk. 196 Rz 137). Gutach- ter K._____ warne davor, die bezügliche Urteilspassage ("Dem neuen Rechtsin- haber fehlt die Prozessführungsbefugnis, er kann sich lediglich als Nebeninterve- - 76 - nient am Vorprozess beteiligten") falsch zu verstehen. Das Fehlen der Prozess- führungsbefugnis beziehe sich auf das Führen des bereits rechtshängigen Vor- prozesses, welcher vom Zessionar wegen § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht einfach weitergeführt werden dürfe. Für eine neue Klage sei die Prozessführungsbefugnis allerdings grundsätzlich gegeben, weil der Zessionar ja ein eigenes Recht in ei- genem Namen einklage. Dieser Klage stehe allerdings die Rechtshängigkeit des bereits hängigen Vorprozesses entgegen. Das belege, dass es auch auf die Pro- zessführungsbefugnis im engeren Sinne ankomme (Urk. 196 S. 51). Neben der materiellen Verfügungsbefugnis brauche es die Befugnis zur klageweisen Gel- tendmachung des Anspruchs, was begrifflich die Prozessführungsbefugnis aus- mache. Fehle diese, so würden sowohl Verfügungsbefugnis als auch Prozessfüh- rungsbefugnis und damit auch die Berechtigung i.S.v. § 204 BGB fehlen. Die üb- rigen materiellen Befugnisse seien für die Hemmung der Verjährung nicht hinrei- chend (Urk. 196 Rz 138). Nach Gutachter K._____ sei es nicht ausreichend, dass die abstrakte mate- rielle Verfügungsbefugnis vorliege, sondern die Klageerhebung müsse gewissen Anforderungen genügen, um die Hemmungswirkung eintreten zu lassen. Im Urteil des BGH vom 30. Mai 1972 habe der Zessionar dem Zedenten eine materielle Einziehungsermächtigung erteilt, was nach dem BGH noch nicht für die Hem- mung der Verjährung ausreiche, weil die Wirkungen der Einziehungsermächti- gung als gewillkürte Prozessstandschaft nur eintreten könnten, wenn der Kläger, der das fremde Recht im eigenen Namen geltend mache, sich vor Gericht auf die ihm erteilte Ermächtigung berufe und damit zum Ausdruck bringe, wessen Recht er geltend mache. Dass es über die materielle Verfügungsbefugnis hinaus zusätz- liche Anforderungen brauche, verkenne die Vorinstanz, wenn sie die Verfügungs- befugnis quasi losgelöst von der konkreten Klage prüfe (Urk. 196 Rz 139 S. 53). Erforderlich sei nach BGH – so Gutachter K._____ – die Ermächtigung zum kon- kreten prozessualen Vorgehen, wobei es keine Rolle spiele, ob diese Ermächti- gung prozessual oder materiellrechtlich verstanden werde, denn diese Befugnis leite sich immer aus dem materiellen Recht ab. Die Vorinstanz betrachte die Pro- zessführungsbefugnis zu Unrecht (Urk. 197 S. 169) als rein prozessuales Institut. - 77 - Der Kläger müsse das Recht habe, die konkrete Klage anzuheben, andernfalls ihm die Berechtigung fehle (Urk. 196 Rz 140). Zusammenfassend hält die Beklagte fest: Es brauche für die Verjährungs- hemmung die materielle Verfügungsbefugnis, aber auch die teilidentische Befug- nis zur Prozessführung i.e.S.; einzig auf die weiteren Voraussetzungen komme es bei der (gewillkürten) Prozessstandschaft nicht an. Auch wenn die Befugnis zur Klageerhebung nicht erforderlich sein sollte, so bliebe jedenfalls die materielle Ermächtigung zur Klage (nicht notwendigerweise zur Leistung an den Kläger), d.h. zum (konkreten) prozessualen Vorgehen erforderlich (Urk. 196 S. 54). Es komme nicht entscheidend darauf an, ob die Befugnis zur Klagerhebung als Pro- zessführungsbefugnis oder als Teil der materiellrechtlichen Ermächtigung zur Einziehung verstanden werde. Jedenfalls müsse die Einziehungsermächtigung auch zur Prozessführung legitimieren (Urk. 196 S. 55). Prozessführungsbefugnis und materielle Einziehungsermächtigung seien nichts grundsätzlich anderes. Die Ermächtigung, die der gewillkürte Prozessstandschafter vom Rechtsinhaber er- halte, sei zweiteilig: Ermächtigung zur Klageführung einerseits und zum Begehren zur Leistung an den Prozessstandschafter andererseits. Denkbar sei auch eine blosse Ermächtigung zur Einziehung, was für die Hemmung nicht ausreichen würde. Die Prozessführungsbefugnis im prozessualen Sinne sei nicht losgelöst, sondern folge aus dem materiellen Recht des Rechtsinhabers und entstehe nicht im luftleeren Raum (Urk. 196 S. 56). Der BGH anerkenne, dass die Ermächtigung zur Prozessführung aus § 185 BGB folge und daher einen materiellen Ursprung habe (Urk. 196 S. 56). Die Ermächtigung zur Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen als Prozesshandlung ändere nichts daran, dass sich die Ermächtigung nach bürgerlichem Recht bestimme. Materiellrechtlich sei die Ermächtigung zur Prozessführung einer Verfügungsermächtigung gem. § 185 Abs. 1 BGB vergleichbar. Der Ermächtigte trete – anders als der Stellvertreter – im eigenen Namen auf. Fehle die Befugnis zur Klageerhebung, so könne auch keine materielle Berechtigung anerkannt werden. Umgekehrt werde mit der mate- riellen Einziehungsermächtigung die Verfügungsbefugnis und in der Regel auch die Prozessführungsbefugnis übertragen (Urk. 196 S. 57). Fehle es an der Pro- zessführungsbefugnis, so könne die Klage die Verjährung nicht hemmen, weil die - 78 - Genehmigung des wahren Rechtsinhabers fehle. Die Prozessführungsbefugnis werde aus der Ermächtigung abgeleitet und sei nicht davon unabhängig, wie die Vorinstanz anzunehmen scheine. Die materielle Verfügungsbefugnis und die Pro- zessführung seien also miteinander verwoben. Fehle die Ermächtigung zur Pro- zessführung, so werde die Verjährung nicht gehemmt. Die Hemmung setze die materielle Berechtigung des Klägers voraus, was dem Begriff der Legitimation entspreche, und fehle, wenn der Anspruch jedenfalls nicht für den Kläger bestehe (Urk. 196 S. 58). Die Befugnis zur prozessualen Durchsetzung leite sich aus dem Recht ab und wirke verfügungsähnlich, weil ihre Ausübung zum Verlust des An- spruchs führen könne (Urk. 196 S. 58). Die Ausführungen zur gewillkürten Pro- zessstandschaft liessen sich auf die gesetzliche Prozessstandschaft übertragen. Der gültig bestellte Insolvenzverwalter müsse zur konkreten Klage – hier zur Kla- ge aus dem Jahr 2008 – kraft Amtes berechtigt sein. Weitere Zulässigkeitsvor- aussetzungen müssten nicht gegeben sein (Urk. 196 Rz 141). Solle die Klagean- hebung in der Schweiz verjährungshemmend wirken, so sei das Recht, diese konkrete Klage in der Schweiz erheben zu können, erforderlich. Die Befugnis zur Klageanhebung in der Schweiz bestimme sich nach der schweizerischen lex fori (Urk. 196 Rz 142). Nur wenn der Kläger zur Prozessführung im Ausland berech- tigt sei, sei die Rechtsverfolgung im Ausland der Klageanhebung in Deutschland gemäss § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gleichwertig (Urk. 196 Rz 142). In BGer 4A_389/2011 (= BGE 137 III 631) habe das Schweizerische Bundesgericht ent- schieden, dass der Insolvenzverwalter zur Erhebung der Klage nicht berechtigt sei. Insoweit fehle ihm konkret die materielle Verfügungsbefugnis und nicht bloss die prozessuale Prozessführungsbefugnis, wie die Vorinstanz meine (Urk. 196 Rz 143). Die Klageberechtigung richte sich nach Schweizer Recht; die Verjährung nach der Rechtswahl der Parteien nach deutschem Recht. Nach deutschem Recht könne die Verjährung auch durch Klageerhebung im Ausland gehemmt werden, was eine Frage der Substitution sei. Bei der Frage, ob die Rechtsverfol- gung im Ausland funktional gleichwertig sei, sei das ausländische Recht zu be- rücksichtigen (vgl. Zitate in Anm. 46). Die Frage der Berechtigung sei bezüglich der Klage vom 23. Dezember 2008 – als Vorfrage – nach schweizerischem Recht zu beurteilen (Urk. 196 Rz 143). Eine im Ausland (Schweiz) nicht wirksame Klage - 79 - könne einer Klage im deutschen Inland nicht gleichgestellt und daher auch nicht unter § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB subsumiert werden. Fehle dem Insolvenzverwalter diese Befugnis nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB könne die erhobene Klage die Ver- jährung nicht hemmen. Fehle dem Insolvenzverwalter bei einer Klage die Pro- zessführungsbefugnis und damit zugleich die Aktivlegitimation (z.B. bei masse- fremden Gegenständen), trete keine Hemmung durch die dann abzuweisende Klage ein. Werde nun im Ausland geklagt und fehle gleichermassen nach der lex fori die Prozessführungsbefugnis und die materielle Aktivlegitimation, könne nichts anderes gelten (Urk. 196 S. 62). Dagegen könne zwar eingewendet wer- den, dass die materielle Ermächtigung zur Klage etwas Materielles sei, so dass sie sich nicht nach schweizerischem Recht richten könne. Doch sei diesbezüglich die Verknüpfung mit der Klage – eine prozessuale Handlung – zu bedenken, was am (theoretischen) Beispiel erläutert wird, dass der Rechtsinhaber eine andere Person nur in gewissen Staaten zur Prozessführung ermächtigt, so dass die Pro- zessführung in einem nicht erfassten Staat (hier: Deutschland) nicht unterbre- chend wirken würde; es wäre dann keine Klage eines "Berechtigten". Massgeblich sei, ob der Insolvenzverwalter nach schweizerischem Recht zur Klage befugt ge- wesen sei (Urk. 196 S. 63). Wenn die Vorinstanz meine, darauf komme es nicht an, versuche sie Verfügungsbefugnis und Prozessführungsbefugnis künstlich zu trennen (Urk. 196 Rz 144). Wenn die Vorinstanz (Urk. 197 S. 170) annehme, die materielle Rechtsposition sei "mit Abschluss des Vergleichs abschliessend erwor- ben worden", sei dies unzutreffend. Nach deutschem Recht sei der Zeitpunkt der Klageerhebung massgeblich; auf vorher oder nachher komme es nicht an, was sich auch aus dem Gutachten K._____ ergebe (Urk. 196 Rz 146). Gutachter L._____ und die Vorinstanz würden hinsichtlich der Verfügungsbefugnis auf ein wohlerworbenes Recht schliessen, welches keinem Statuswechsel unterliegen könne, was weitgehend überholt sei. Betreffend Hemmungswirkung sei die Kla- geerhebung selbst massgeblich. Nach L._____ wäre dann ein "nicht mehr Be- rechtigter" weiterhin Berechtigter, nur weil er es früher einmal war, was der Rechtsprechung des BGH-Urteils vom 9. Dezember 2010 – IV a ZR 38/80, BGHZ 78, 1 widerspreche. Auch das Schweizer Recht stelle auf den Zeitpunkt der Kla- geerhebung ab (Urk. 196 Rz 147). Bei der Klageerhebung im Jahre 2008 sei der - 80 - Insolvenzverwalter nicht berechtigt i.S.v. § 204 BGB gewesen. Dass ihm nur die Prozessführungsbefugnis und nicht die materielle Verfügungsbefugnis gefehlt ha- be, sei unzutreffend. Die materielle Verfügungsbefugnis habe ihm gerade insofern gefehlt, als er 2008 nicht habe in der Schweiz klagen dürfen, so dass die Klage- erhebung keine verjährungsunterbrechende Wirkung gehabt habe (Urk. 196 Rz 149). Dass der Insolvenzverwalter – internationale und örtliche Zuständigkeit vo- rausgesetzt – in Deutschland hätte klagen können, sei nicht entscheidend. Für die in Anspruch genommene Person müsse klar sein, dass die berechtigte Person den Anspruch ernsthaft verfolge. Bei Fehlen der Klagebefugnis, gebe es keine hinreichende Warnwirkung. Betreibung und Klage hätten daher keine verjäh- rungsunterbrechende Wirkung gehabt (Urk. 196 Rz 150). Auch wenn nur deut- sches Recht gelten würde, wäre von einem Fehlen der Berechtigung auszugehen, weil dies eine Vorfrage wäre, die insolvenzrechtlich (und nicht aufgrund der Ver- einbarungen von 2001) anzuknüpfen wäre (Urk. 196 Rz 152). Nach Schweizer IPRG, Art. 167 Abs. 3 IPRG, seien Forderungen des Gemeinschuldners am Wohnsitz des Forderungsschuldners gelegen, d.h. in der Schweiz. Eine Rechts- wahl sei im 11. Kapitel des schweizerischen IPRG nicht vorgesehen, so dass es nach schweizerischem IPRG keine Prozessführungsbefugnis gebe (Urk. 196 S. 69). Der grundsätzlich weltweit beanspruchte Universalitätsanspruch des deut- schen Rechts sei nicht unbegrenzt, würden doch Beschränkungen vom deut- schen Recht akzeptiert und anerkannt (Urk. 196 S. 69). Weil das (schweizerische) Konkursverfahren hinsichtlich der Zugänglichkeit der Forderung gegen die Be- klagte bei der Vollstreckung einzuordnen sei, sei aus der Sicht des deutschen Rechts der Universalitätsanspruch nicht zu erheben, solange es an der Anerken- nung des deutschen Verfahrens in der Schweiz fehle. Ausserdem überlagere die Eröffnung eines Hilfskonkurses die Beschlagnahmewirkung des Hauptinsolvenz- verfahrens, weil er eine eigene Wirkung beanspruche, was unter den Vorausset- zungen von § 343 InsO auch in Deutschland anerkannt werde (Urk. 196 S. 71). Das schweizerische Mini-Konkursverfahren schränke die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters ein, der an die Vorgaben des schweizerischen Rechts ge- bunden sei (Urk. 196 S. 71). Dass es 2008 noch keine Anerkennung des deut- schen Konkurses gegeben habe, sei nicht entscheidend, weil der Zugriff auf die in - 81 - der Schweiz belegenen Vermögensgegenstände nur mit einem Mini- Konkursverfahren erreichbar sei (Urk. 196 S. 72). Eine unmissverständliche Rechtsverfolgung gebe es jedoch nicht, wenn allein aufgrund eigener Nachlässig- keit des Verwalters die erforderliche Anerkennung noch nicht erfolgt sei und die Beteiligten wüssten, dass es der Einrichtung der Hilfskonkursmasse noch bedür- fe. Deshalb könne nicht – wie die Vorinstanz dies tue – auf die Frage abgestellt werden, ob Gläubiger in der Schweiz geschädigt würden, weil die Hemmung der Verjährung nicht ergebnisorientiert entschieden werden könne (Urk. 196 S. 72). Der Vorinstanz (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.14.–22.) sei nicht zu folgen, wenn sie darlege, dass Art. 166 ff. IPRG keine Eingriffsnormen i.S.v. Art. 18 IPRG seien. Die Vorinstanz vertrete die Ansicht, dass das Obergericht verbindlich festgehalten habe, die Nichtigkeit der Vergleichsvereinbarungen sei keine angemessene Rechtsfolge der Verletzung von Art. 166 ff. IPRG (Urk. 196 Rz 153 f.). Deshalb müsse der Insolvenzverwalter umso mehr die Verjährung hemmen können (Urk. 196 Rz 154). Die Argumentation, die Befugnis zum Abschluss des Vertrages könne dazu führen, dass eine spätere Klage in jedem Fall die Verjährung unter- breche, sei unhaltbar (Urk. 196 Rz 155). Eine rückwirkende Heilung der fehlenden Berechtigung durch die zwischenzeitlich erfolgte Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gebe es nicht, wie die Vorinstanz in E. XIII./4.2.2.17. fälschlicher- weise meine (Urk. 196 Rz 156). Eine solche Heilung sei im deutschen Recht nicht vorgesehen, habe doch der BGH eine Rückwirkung bei nachträglich erlangter Verfügungsbefugnis ausdrücklich abgelehnt; eine nachträgliche Genehmigung des Rechtsinhabers könne nur ex nunc wirken (Urk. 196 Rz 157). Auch nach schweizerischem Recht wäre die Argumentation der Vorinstanz verfehlt. Zwar ge- be es die Heilung der Nichtigkeit, jedoch gebe es keine nachträgliche "Heilung" im Sinne einer verjährungsunterbrechenden Wirkung (Urk. 196 Rz 158). Entschei- dend sei auch hier, dass die Klage die Verjährung unterbreche. Der Insolvenz- verwalter hätte weder früher noch später den Anspruch in der Schweiz durchset- zen können (Urk. 196 S. 76). Die Vorinstanz führe zu Unrecht aus, der ausländi- sche Konkurs würde auch ohne Konkursdekret anerkannt. Die dazu angeführte Belegstelle (BSK IPRG-Berti/Mabillard, N. 43 und 49a zu Art. 166) sei ein Bei- spiel, dass der Konkurs einen Vertrag beendige. Richtig sei, dass die Beendigung - 82 - (als Tatbestandsvoraussetzung) ohne Anerkennung wirke; daraus zu folgern, dass der ausländische Konkurs in der Schweiz materielle Wirkungen zeitige, sei falsch, weil es sich lediglich um den Eintritt einer vertraglichen Bedingung handle. BSK IPRG-Berti/Mabillard würden denn in N. 49 zu Art. 166 auch darauf hinwei- sen, dass der ausländische Konkurs ohne Anerkennung keine Wirkungen entfalte. Die Befugnisse des ausländischen Insolvenzverwalters infolge Insolvenzeröffnung hätten denn auch keine blosse Tatbestandswirkung sondern eine Wirkung ge- mäss Konkursrecht (Urk. 196 Rz 160). BSK IPRG-Berti/Mabillard, N. 49a zu Art. 166, sei unzutreffend; das Bundesgericht habe rechtskräftig festgestellt, dass dem Insolvenzverwalter die Befugnis zur Klage aus dem Jahr 2008 gefehlt habe (Urk. 196 Rz 162). Das Interesse der Gläubiger an der Unterbrechung der Verjäh- rung sei nicht relevant (Urk. 196 Rz 163). Unzutreffend sei die Vorinstanz, wenn sie die Zulässigkeit der Unterbrechung der Verjährung mit der Begründung beja- he, andernfalls würde ein "Vakuum" bestehen (Urk. 196 Rz 164). Die Anerken- nung hätte 2008 problemlos verlangt werden können und das Versäumnis des In- solvenzverwalters dürfe nicht anders beurteilt werden als jedes andere Versäum- nis (Urk. 196 Rz 165). Es komme nur auf die Berechtigung zur Klage an, die für die Verjährungshemmung notwendig sei (Urk. 196 Rz 166 f. unter Verweis auf BSK IPRG-Berti/Mabillard, N. 49b zu Art. 166, welche vertreten würden, dass der ausländische Gemeinschuldner vor der Anerkennung in der Schweiz verfügen dürfe). Selbst ein allfälliges Vakuum müsste hingenommen werden (Urk. 196 Rz 167 f.). Die Vorinstanz führe in E. XIII./4.2.2.21. aus, dass der deutsche Insolvenz- verwalter "solidarisch mitberechtigt" sei, was ausreiche, um die Verjährung durch Klage zu hemmen (Urk. 196 Rz 169). Dass dem Insolvenzverwalter die Berechti- gung gefehlt habe, sei durch das Bundesgericht entschieden und von einer soli- darischen Mitberechtigung könne keine Rede sein (Urk. 196 Rz 170). Auch aus deutscher Sicht gebe es keine irgendwie geartete Nebenberechtigung; es gebe keine Berechtigung des Insolvenzverwalters neben der Hilfskonkursmasse oder des Schuldners neben dem Insolvenzverwalter. Die Meinung des BGH sei es ge- wesen, dass im Normalfall die Verfügungsbefugnis beim Rechtsinhaber sei, die allerdings im Einzelfall kraft Einziehungsermächtigung auf andere Personen über- - 83 - gegangen sein könne (Urk. 196 S. 81). Es sei zwar denkbar, dass der Rechtsin- haber die Einziehungsbefugnis so übertrage, dass er selber auch klagen könne. Das lasse sich aber nicht auf eine gesetzliche Prozessstandschaft übertragen. Der Insolvenzverwalter verfüge über die Masse, der Schuldner über freigegebene oder nicht der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögenswerte. Eine Paral- lelberechtigung gebe es diesbezüglich nicht, so dass nicht angenommen werden könne, der deutsche Verwalter dürfe vor einer Anerkennung in der Schweiz kla- gen (Urk. 196 S. 80). Nicht zulässig sei die Berufung auf die Interessen der Schweizer Gläubiger, wie dies die Vorinstanz fälschlicherweise tue (E. XIII./4.2.2.22). Diese könnten im Rahmen von Art. 166 ff. IPRG ausreichend ge- wahrt werden (Urk. 196 Rz 172). Zusammenfassend hält die Beklagte fest, dass die Klage und Betreibung von 2008 keine hemmende Wirkung gehabt hätten, so dass die hier zu beurtei- lende Klage vom 26. Juli 2012 nach Ablauf der Verjährungsfrist erhoben worden sei. Die Forderung von Fr. 17.5 Mio. sei daher verjährt. Die Hemmungswirkung von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB könne nur eintreten, wenn der Kläger zur Prozessfüh- rung befugt und ermächtigt sei. Die "vermeintlich unabhängige materielle Verfü- gungsbefugnis" reiche nicht aus, der Kläger müsse gerade zur betreffenden Kla- geerhebung befugt sein. Lediglich die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen seien hemmungsunschädlich. Eine Klageanhebung im Ausland (Urk. 196 Rz 174) könne nur dann einer Klage im Inland gleichgestellt werden, wenn der Kläger zu eben dieser Auslandsklage befugt sei, was nach der lex fori zu ermitteln sei (Urk. 196 S. 84). Zur Verjährung des Anspruches auf Zahlung von Fr. 4 Mio. hält die Beklagte daran fest, dass die Insolvenzverwaltung bereits Mitte 2006 vom Verkauf der Lie- genschaft in F._____ für einen Kaufpreis von Fr. 17.5 Mio. und von der Löschung des Wohnrechts erfahren habe oder ihr grobfahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen sei, so dass die Verjährungsfrist ebenfalls am 31. Dezember 2009 abgelaufen sei (Urk. 196 Rz 175 f.). Dagegen gehe die Vorinstanz davon aus, dass die Verjäh- rungsfrist erst im Jahr 2009 angelaufen und durch die Klage im Jahr 2010 und dann im Jahr 2012 gehemmt worden sei (Urk. 196 Rz 179). Hinsichtlich der - 84 - Kenntniserlangung werde nicht verlangt, dass sämtliche Einzelheiten eines An- spruchs überblickt werden könnten; die Kenntnis der Grundzüge würde ausrei- chen. Für den Gläubiger müsse ersichtlich sein, dass er als Anspruchsinhaber in Betracht komme (Urk. 196 S. 86). Die Vorinstanz meine, die Verjährungsfrist habe erst am 31. Dezember 2009 begonnen, weil der Insolvenzverwalter erst 2009 von der Zahlung des Käufers zur Ablösung des Wohnrechts erfahren habe (Urk. 196 Rz 183). Zusammen mit dem Verkauf der Liegenschaft liege eine einheitliche Pflichtverletzung vor und die separate Zahlung der Fr. 4 Mio. sei irrelevant (Urk. 196 Rz 184). Die Vorinstanz gehe ja auch selber davon aus, dass es sich um eine Zuwendung im Zusammenhang mit der Veräusserung handle (Urk. 196 S. 87 f.), wovon letztlich auch die Klägerin ausgehe (Urk. 196 Rz 186). Wenn die Vor- instanz der Beklagten vorhalte, der Verkauf der Liegenschaft und der Verzicht auf das Wohnrecht seien separate Geschäfte, was zu einer unterschiedlichen Verjäh- rung führe (Urk. 197 E. XIII./5.5.5.1.), sei dies nicht entscheidend; komme es doch auf die Feststellung des Gerichtes an, welche zugunsten und zulasten der Partei- en wirke. Die Vorinstanz könne deshalb nicht am einen Ort zum Nachteil der Be- klagten feststellen, es habe sich um ein Entgelt aus dem Verkauf der Liegenschaft gehandelt (Urk. 197 E. XI./3.3. und 3.4.), um sich dann am anderen Ort (Urk. 197 E. XIII./5.5.5.1.), erneut zum Nachteil der Beklagten von dieser Ansicht zu distan- zieren mit dem Argument, die Beklagte selbst habe eine andere Position vertre- ten. Die Feststellung in Urk. 197 E. XI./3.3. und 3.4. müsse entweder konsistent oder gar nicht gelten, also auch bezüglich der Frage der Verjährung, so dass der Gesamterlös aus dem Verkauf Fr. 21.5 Mio. betragen habe (Urk. 196 Rz 187). Aus der Sicht von Gutachter K._____ könne es letztlich auch nicht auf die Art der Vertragsgestaltung mit Dr. G._____ ankommen (via die Kinder oder direkt), die rein zufällig sei und nicht zu unterschiedlichen Verjährungen führen könne (Urk. 196 S. 89). Prozessual hätte mittels eines Feststellungsantrages vorgegangen werden können (Urk. 196 S. 90 f.). Auch die Vorinstanz anerkenne, dass die Kenntnis der Höhe des Anspruchs nicht vorausgesetzt sei (Urk. 196 Rz 190 f.). Voraussehbar müssten nur spätere, fortdauernde oder sich wiederholende Scha- densfolgen sein (Urk. 196 Rz 191). Es gehe um eine Pflichtverletzung, um einen einheitlichen Anspruch und um eine einheitliche Verjährung. Ausserdem fehle es - 85 - auch hier an einer Klage des "Berechtigten" (Urk. 196 Rz 193). Die Vorinstanz habe festgestellt (Urk. 197 E. XIII./5.2.5.4.), dass sich das Wohnrecht aus dem Kaufvertrag ergeben habe und dass dessen Löschung eine Bedingung im Kauf- vertrag gewesen sei, so dass für den Insolvenzverwalter bereits Mitte 2006 hinrei- chende – gemäss vorinstanzlichem Urteil (Urk. 197 S. 181 unter 5.1.) erhebliche – Anhaltspunkte bestanden hätten (Urk. 196 Rz 194). Es gehe hier nicht um die Vo- raussehbarkeit, sondern um (tatsächliche oder gemusste) Kenntnis vom An- spruch. Nach der Beklagten habe die dreijährige Verjährungsfrist mit Blick auf die Schmuck- und Kunstgegenstände Ende 2001 begonnen, weil die betreffenden Gegenstände bereits damals bekannt waren bzw. hätten sein müssen. Zum Dia- manten habe es einen urkundlichen Hinweis bei den Akten gegeben (Urk. 67/41; Urk. 196 Rz 196). Die Vorinstanz meine, der Ablieferungsanspruch sei erst 2006/7 entstanden; von den Verkäufen habe die Insolvenzverwaltung erst im Jahr 2009 erfahren (Urk. 196 Rz 197). Das Abstellen auf die Verkäufe sei nicht plausi- bel, weil diese höchstens den erzielbaren Wert konkretisieren würden. Die Verjäh- rung beginne am Schluss des Jahres, in dem Kenntnis von den Gegenständen er- langt worden sei (oder in dem deren Vorhandensein grobfahrlässig verkannt wor- den sei). Bereits 2001 hätte der Insolvenzverwalter gewusst oder grobfahrlässig verkannt, dass die betreffenden Gegenstände hätten vorhanden sein müssen (Urk. 196 Rz 199). Der Ablieferungsanspruch sei vor den Verkäufen in den Jahren 2006/7 verjährt gewesen (Urk. 196 Rz 200).
- Die Parteien haben im vorinstanzlichen Verfahren zur Verjährungsprob- lematik je ein Privatgutachten eingereicht: die Beklagte jenes von Gutachter Prof. M._____ (Urk. 67/79). Seine Rechtsmeinung ist im Folgenden kurz wiederzuge- ben: Grundsätzlich könne im deutschen Verjährungsrecht die Erhebung der Klage im Inland durch die Klageerhebung im Ausland substituiert werden (Urk. 67/79 S. 14). Auch Mahnbescheid oder Europäischer Zahlungsbefehl könnten durch den schweizerischen Zahlungsbefehl nach Art. 38 Abs. 2 und Art. 69 SchKG grund- sätzlich substituiert werden. Umstritten sei nur, ob dafür die potentielle Anerken- nungsfähigkeit der angestrebten ausländischen Entscheidung erforderlich sei o- der ob bereits die Einbringung der Klage als "Manifestation des Rechtsverfol- gungswillens" und ihre Zustellung an den Schuldner zur Wahrung seines rechtli- - 86 - chen Gehörs genügten (Mary-Rose McGuire, Verfahrenskoordination und Verjäh- rungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht, 2004, S. 219 ff., dort aller- dings nur im Kontext der Klageerhebung vor einem unzuständigen ausländischen Gericht). Entscheidend sei die Frage, ob die schweizerische Klage des deutschen Insolvenzverwalters die Verjährung hemme, obwohl dieser die Anerkennung des (deutschen) Insolvenzeröffnungsbeschlusses nicht beantragt habe und daher nicht prozessfähig gewesen sei. Grundsätzlich könne auch eine unzulässige Kla- ge die Verjährung hemmen, was früher ausdrücklich geregelt gewesen sei. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB beziehe sich auf die Beendigung des Rechtsstreites, erfasse damit auch sog. Prozessurteile, in der Schweiz sog. Nichteintretensentscheidun- gen (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erforderlich sei gemäss § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, dass eine berechtigte Person klage (BGH NJW 2010 2270, Peters/Jakobi, in Staudin- ger, BGB 2009, § 204 Rn. 27; Grothe, in Münchner Kommentar, BGB, 6. Auflage 2012, § 204 Rn. 17; Rabe, NJW 2006, 3087 ff.: a.A. nur Kähler, NJW 2006, 1769 ff.). Im Gutachten besonders erwähnt wird der Fall der unzulässigen Klage eines Testamentsvollstreckers, der in Deutschland wie der Insolvenzverwalter als "Par- tei kraft Amtes" i.S.v. § 166 Nr. 1 BGB angesehen wird. Der vom Testamentsvoll- strecker eingeklagte Anspruch gehörte nicht zum verwaltenden Nachlass (§ 2205 BGB), sondern stand dem Erben persönlich zu, hier den Kindern der Erblasserin. Die Klage war daher unzulässig und hätte durch Prozessurteil abgewiesen wer- den müssen. Sie sei dann durch einen gewillkürten Parteiwechsel und eine Kla- geänderung zulässig geworden (Klage des Testamentsvollstreckers als Miterbe, Beitritt der übrigen Miterben und Anpassung des Klageantrages; Urk. 67/79 S. 15 f.): Der BGH sei von einer Verjährungsunterbrechung ausgegangen, weil der Klä- ger von den übrigen Miterben materiell zur Durchsetzung des Anspruchs ermäch- tigt worden sei. Das sei für den vorliegenden Fall vergleichbar, indem eine Partei kraft Amtes geklagt habe und die Klage einen vermögensrechtlichen Anspruch betreffe, der nicht zur verwalteten Vermögensmasse gehöre. Anders sei, dass der klagende Miterbe dort Testamentsvollstrecker gewesen und zum Teil selber mate- riell berechtigt gewesen sei. Entscheidend sei, dass der Testamentsvollstrecker materiell zur Einbeziehung der Forderung berechtigt worden sei – wäre dies nicht - 87 - so gewesen, so wäre der Klage des Nichtberechtigten keine verjährungshem- mende Wirkung zugekommen. In Inlandfällen würde die Klage des Insolvenzver- walters betreffend unpfändbare Lohnforderungen des Schuldners die Verjährung nicht unterbrechen. Nicht anders könne es sein, wenn der deutsche Insolvenz- verwalter eine Forderung einklage, die in einem Drittstaat belegen sei, auf den sich seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus kollisionsrechtlichen Grün- den nicht erstrecke. Für Anfechtungsansprüche gegen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die als dort belegen anzusehen seien, fehle es dem Insolvenzver- walter sowohl an der Prozessführungsbefugnis als auch an der materiellen Legi- timation (Urk. 67/79 S. 17). Es gebe auch keine Hemmung der Verjährung nach § 206 BGB (Hinderung an der Rechtsverfolgung durch höhere Gewalt), da es die Möglichkeit eines Anerkennungsantrages gegeben habe. Der Anerkennungsent- scheid vom 28. November 2011 bewirke keine Hemmung, da nur die Anmeldung der Forderung in einem Insolvenzverfahren verjährungshemmend wirke. In der Ergänzung zu seinem Gutachten äussert sich Gutachter M._____ zu BGH NJW 2011 S. 2193, weil das Hauptaugenmerk der Replik auf diesen Ent- scheid gerichtet gewesen sei. Es ging dort um eine Klage, bei der die eingeklagte Forderung im Laufe des Prozesses weiter zediert wurde. Die neue Rechtsinhabe- rin erhob ihrerseits Klage, die Zedentin zog jedoch ihre Klage erst nach erfolgter Zession zurück (Urk. 83/97 S. 2). Anzumerken ist, dass gemäss deutscher ZPO (§ 265 Abs. 2) vorgesehen ist, dass "die Veräusserung oder Abtretung […] auf den Prozess keinen Einfluss [hat]. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvor- gängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben […]". Der zwei- ten Klage habe das OLG die verjährungshemmende Wirkung abgesprochen, weil die Klägerin der ersten Klage weiterhin ausschliesslich prozessführungsbefugt gewesen sei. Diese ursprüngliche Klage habe nach dem OLG allerdings nach der Zurücknahme keine verjährungsunterbrechende Wirkung mehr gehabt. Der BGH habe entschieden, dass die unzulässige Klage der Rechtsinhaberin die Verjäh- rung hemme (Urk. 83/97 S. 3). Die Klägerin wolle aus dieser Entscheidung ablei- ten, dass der deutsche Insolvenzverwalter nach § 80 InsO "effektiver Berechtig- ter" an den geltend gemachten Ansprüchen sei, wobei Rechtsinhaber der Ge- - 88 - meinschuldner B._____ gewesen sei. Die Klägerin halte den Insolvenzverwalter für den "am Anspruch materiell bzw. effektiv Berechtigten", so dass seine Klage die Verjährung ohne weiteres hemme. Dass auf die Klage des Insolvenzverwal- ters in der Schweiz nicht eingetreten worden sei, werde dem Fehlen der Prozess- führungsbefugnis des Zessionars in BGH NJW 2011 2193 gleichgestellt. Dass in der Schweiz lediglich die Prozessführungsbefugnis gefehlt habe, werde daraus abgeleitet, dass "bei mangelnder Aktivlegitimation […] ein Sachentscheid ergan- gen wäre". Nach Gutachter M._____ (Urk. 83/97 S. 3 f.) sind die Überlegungen zur Legitimation grundsätzlich falsch, da es beim Fehlen der Prozessführungsbe- fugnis auf die Legitimation gar nicht mehr ankomme. Der Insolvenzverwalter sei nach keiner der in Deutschland vertretenen Theorien Rechtsträger, sondern nur über das fremde Vermögen verfügungsbefugt (§ 36 Abs. 1 Satz 2 InsO). Soweit ein Gegenstand nicht zur Masse gehöre, sei der Insolvenzverwalter weder mate- riell noch prozessual befugt. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus § 80 Abs. 1 InsO sei – trotz der beanspruchten weltweiten Geltung – international terri- torial beschränkt (BGH, Urteil vom 30. April 1992 – IX ZR 233/90; BGHZ 118, 151 [161]): "Die ausländische Hoheitsgewalt wird durch die Erstreckung eines allge- meinen Veräusserungsverbots auf das Auslandsvermögen ebenso wenig berührt wie durch die Einbeziehung ausländischen Vermögens in die Wirkungen des Konkursbeschlags; denn der ausländische Staat hat es in der Hand, ob er nach seinem Recht den Hoheitsakt des fremden Staates anerkennen will […]. Auch wenn das ausländische Recht den gegen ein Veräusserungsverbot verstossen- den Rechtserwerb eines (künftigen) Konkursgläubigers unbeschränkt zulässt, weil es das Veräusserungsverbot nicht anerkennt, ist daraus nicht zu folgern, dass durch einen solchen Rechtserwerb erlangte Vermögensvorteile nach deutschem Konkursrecht anerkannt werden müssten". Nachdem die Beklagte im August 2002 endgültig in die Schweiz gezogen sei, seien Ansprüche gegen sie aus deut- scher und aus schweizerischer Sicht in der Schweiz belegen und damit der Ver- fügungsbefugnis des Insolvenzverwalters – jedenfalls bis zur Anerkennung des deutschen Konkursdekrets – entzogen. Die Verjährung unterliege dem deutschen Sachrecht. Solle die Verjährung aber durch die Rechtsverfolgung in einem ande- ren Staat gehemmt werden, liege kollisionsrechtlich ein Fall der Substitution vor, - 89 - so dass sich die Vorfrage stelle, ob der Insolvenzverwalter, der nicht Inhaber der geltend gemachten Forderung gewesen sein könne, wenigsten berechtigt gewe- sen sei, darüber als Partei kraft Amtes zu verfügen und einen Prozess zu führen. Diese Frage sei für das in der Schweiz belegene Vermögen selbstverständlich nach schweizerischem Recht zu beantworten. BGH NJW 2011, 2193 sei für die hier massgebliche Frage ohne Bedeutung (Urk. 83/97 S. 4 f.).
- Gutachter Prof. L._____, der von der Klägerin beauftragt worden war, ver- tritt zu § 204 BGB folgenden Standpunkt (Urk. 87/1): Die Verjährungsfrage unter- liege deutschem Recht (Urk. 87/1 Rz 1). Die durch die Vereinbarung geschaffe- nen Ansprüche seien nicht konkurs- bzw. insolvenzrechtlich zu qualifizieren (Urk. 87/1 Rz 20). § 146 InsO sei nicht anwendbar, wenn der Verwalter mit dem Anfechtungsgegner über einen Anfechtungsanspruch eine vertragliche Abrede treffe, wie es hier der Fall sei (Urk. 87/1 Rz 23). Die prozeduralen Massregeln für die Klageerhebung in der Schweiz beträfen nicht die materiellrechtliche Qualifika- tion des geltend gemachten Anspruchs (Rz 26); einschlägig seien §§ 195 ff. BGB (Rz 27). Die Veräusserung des Grundstücks sei dem Insolvenzverwalter am 12. Juni 2006 bekannt geworden, sodass der Anspruch am 31. Dezember 2009 ver- jährt sei (Rz 34). Der Schadenersatzanspruch aus pflichtwidrigen anderen Ver- äusserungen der Beklagten verjähre am 31. Dezember 2012 (Rz 27). Bezüglich des vom deutschen Insolvenzverwalter am 23. Dezember 2008 eingeleiteten, mangels "Legitimation" unzulässigen Zivilverfahrens stelle sich die Frage, ob die- ses die nach deutschem Recht zu beurteilende Verjährung gehemmt habe (Urk. 87/1 Rz 49, Rz 54). Die Klage vor einem ausländischen Gericht könne die Verjäh- rung unterbrechen, wenn sie funktional gleichwertig sei, woran kein Zweifel be- stehen könne (Rz 59). Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB müsse es sich um die Klage eines Berechtigten handeln (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – ZR 56/10 Tz. 9). Klagen müsse ein Berechtigter, was die materiell-rechtliche Verfügungsbefug- nis betreffe. Berechtigter sei der Rechtsinhaber, ausser ihm fehle diese Befugnis ausnahmsweise. Berechtigter sei in der vorliegenden Konstellation der Insolvenz- verwalter. Auch die unzulässige Klage des Berechtigten, hier des Insolvenzver- walters, hemme die Verjährung (Urk. 87/1 Rz 66). Massgeblich sei, ob der deut- sche Insolvenzverwalter bei der Klage in Meilen aus der Sicht des deutschen Ver- - 90 - jährungsrechts ein "Berechtigter" gewesen sei, auch wenn die Klage im Sinne der schweizerischen Rechtsprechung mangels "Legitimation" unzulässig gewesen sei (Urk. 87/1 Rz 69). Die Klage betreffe eine mit rechtsgeschäftlicher Wirkung für den Insolvenzschuldner gegen eine Dritte begründete Forderung, hier: die Be- klagte (Urk. 87/1 Rz 79). Hiervon sei zu unterscheiden, dass die Verfügungsbe- fugnis des Insolvenzschuldners durch Insolvenzbeschlag auf den Verwalter über- gehe, welchen Fall M._____ vor Augen habe. Die Verfügungsbefugnis des Insol- venzverwalters sei auf pfändbares Schuldnervermögen sowie territorial begrenzt. Zwar sei der Insolvenzbeschlag nach deutschem Insolvenzrecht universal (welt- weit). Diese Wirkung könne jedoch nicht unmittelbar eintreten, wenn der Belegen- heitsstaat (Schweiz) die Wirkungen des deutschen Insolvenzbeschlages nicht an- erkenne. Deutsche Hoheitsakte könnten nicht unmittelbar dazu führen, dass die Verfügungsbefugnis über einen im Belegenheitsstaat befindlichen Vermögensge- genstand auf den deutschen Insolvenzverwalter übergehe. Hier bezwecke der Souveränitätsvorbehalt der Schweiz den Schutz der schweizerischen Masse für schweizerische Gläubiger (Urk. 87/1 Rz 72). Wie auch M._____ (Urk. 83/97 S. 4) erwähne, helfe es über die territoriale Beschränkung der Wirkung des deutschen Insolvenzbeschlages hinweg, wenn der Insolvenzschuldner den Insolvenzverwal- ter rechtsgeschäftlich zur Verfügung über seinen im Ausland gelegenen Vermö- gensgegenstand ermächtige. Diesfalls sei der Insolvenzverwalter stellvertretender Verfügungsbefugter, so dass es auf die hoheitlich begründete Verfügungsbefug- nis nicht mehr ankomme (Urk. 87/1 Rz 73). Allerdings diene eine solche parallel begründete rechtsgeschäftliche Befugnis den Zwecken des deutschen Insolvenz- verfahrens und der Admassierung der deutschen Masse, was nach dem Partei- gutachten der Beklagten durch das schweizerische Recht toleriert werde (Urk. 87/1 Rz 74). Hier gehe es allerdings um vertraglich begründete und längst in der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters befindliche Ansprüche gegen eine Dritte (Rz 75). Aus einem vom Insolvenzverwalter mit einem Dritten geschlosse- nen Vertrag werde der Insolvenzschuldner Rechts- bzw. Forderungsinhaber und der Insolvenzverwalter werde verfügungsbefugt. Er sei damit Berechtigter im Sin- ne des deutschen Verjährungsrechts (Rz 76). Der spätere Wegzug der Beklagten in die Schweiz habe an der Amtsstellung des Insolvenzverwalters nichts ändern - 91 - können (Urk. 87/1 Rz 78 f.). Bei einer Klage in der Schweiz stütze sich der Insol- venzverwalter auf eine bereits zuvor vollständig erworbene Verfügungsbefugnis und ziehe nicht kraft des deutschen Hoheitsakts die Verfügungsbefugnis über das in der Schweiz belegene Vermögen erstmals an sich (Rz 80). Daher müssten die schweizerischen Gläubiger nicht geschützt werden, denn die deutsche Masse würde ausschliesslich durch Vermögensgegenstände einer Dritten – der Beklag- ten – angereichert (Rz 81). Damit werde der schweizerischen Masse, aus der sich die schweizerischen Gläubiger vorab befriedigen könnten, nichts entzogen (Urk. 87/1 Rz 82). Es bleibe allerdings die Möglichkeit, dass der schweizerische Souve- ränitätsvorbehalt eine bereits bestehende Verfügungsbefugnis über eine Masse- forderung nicht anerkenne. Aus deutscher Sicht sei dies für das Verjährungsrecht allerdings nicht der Fall (Urk. 87/1 Rz 83). Weder aus dem IPRG noch aus der schweizerischen Rechtsprechung ergebe sich, dass dem deutschen Insolvenz- verwalter die materielle Berechtigung an der Forderung abgesprochen werde; dem deutschen Insolvenzverwalter fehle bei der für die Auslegung von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gebotenen funktional-rechtsvergleichenden Betrachtungsweise ledig- lich die Prozessführungsbefugnis. Das Bundesgericht habe im Urteil vom 26. Ok- tober 2011 ausgeführt, dass der Insolvenzverwalter nicht aktivlegitimiert sei, in der Schweiz eine Klage einzureichen. Das Fehlen der Legitimation zur Klage betreffe bei einer funktionalen Betrachtungsweise prozessuale Befugnisse des deutschen Insolvenzverwalters, nicht die materielle Berechtigung (Rz 85). Es handle sich auch nach einem neueren Bundesgerichtsentscheid nur um die Prozessführungs- befugnis, so dass die Kammer im Beschluss vom 18. Mai 2011 denn auch auf die Klage nicht eingetreten sei (Rz 86 f., Rz 88 f.). Dem deutschen Insolvenzverwalter werde jedenfalls nicht jegliche Berechtigung abgesprochen (Urk. 87/1 Rz 90). Das Bundesgericht habe denn auch erwähnt, dass ausländischen Konkursverwaltern die Prozessführung vor schweizerischen Gerichten (abgesehen von den gesetz- lich vorgesehenen Befugnissen) nicht generell untersagt werden sollte (Rz 93). Partiell könne der ausländische Insolvenzverwalter kraft ausländischen Hoheits- aktes für den Insolvenzschuldner durchaus rechtswirksam handeln (Urk. 87/1 Rz 95). Dass die ausländisch-hoheitlich begründete Amtsstellung im Ausland nicht vollständig negiert werde, ergebe sich auch aus dem Parteigutachten der Beklag- - 92 - ten, das eine rechtsgeschäftliche Ermächtigung des Insolvenzschuldners zur Ver- fügung über seine im Ausland liegenden Vermögensgegenstände für möglich hal- te. Das gehe weit über die im Parteigutachten L._____ vertretene Auffassung hin- aus, die sich auf den Fortbestand der materiellrechtlichen Sachlegitimation an be- reits vollständig für die deutsche Masse erworbenen Forderungen aus Vermögen von Dritten beschränke (Urk. 87/1 Rz 97). Zur bestehenden Sachlegitimation und damit zur verjährungsrechtlichen Be- rechtigung passt nach Gutachter K._____ (Urk. 87/1 Rz 98 ff.) auch, dass der deutsche Insolvenzverwalter in schweizerischen Strafverfahren Geschädigtenstel- lung innehabe. Ausserdem sei der deutsche Insolvenzverwalter mindestens zu- sätzlicher materieller Berechtigter neben dem schweizerischen Hilfskonkursver- walter, da Überschüsse an die deutsche Masse auszukehren seien (Urk. 87/1 Rz 101 ff.). Die Klage eines Auch-Berechtigten genüge nach § 209 BGB. Genannt werden: Zessionar, der dem Zedenten eine Einzugsermächtigung erteilt habe, weil die Einziehungsermächtigung die Sachlegitimation verschaffe, Leistung an sich selbst zu erlangen (Urk. 87/1 Rz 102), der (fiduziarische) Forderungsinha- ber/Sicherungsnehmer, auch wenn er sich schuldrechtlich verpflichtet habe, die ihm abgetretene Forderung nicht im eigenen Namen einzuklagen, der Gläubiger einer Forderung und dessen Gläubiger nach der Pfändung der Forderung, so dass beide durch Klage die Verjährung unterbrechen könnten (BGH, Urteil vom
- Juni 1985 – 1 ZR 136/83 Tz 12: "Trotz der Pfändung und Überweisung nach §§ 829, 835 ZPO sind die Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte im Ver- mögen der Klägerin geblieben […]. Die Klägerin durfte sie deshalb auch unter Be- rücksichtigung der sich aus den §§ 136 BGB ergebenden Einschränkungen gel- tend machen, sofern dies nicht zum Nachteil der pfändenden Gläubiger geschah. Daraus folgt auch, dass die Klägerin durch die Klagerhebung "als Berechtigte" im Sinne des § 209 Abs. 1 BGB die Verjährung unterbrechen konnte. […] Eine sol- che Auslegung des § 209 Abs. 1 BGB findet ihre Rechtfertigung darin, dass der Gläubiger andernfalls, wenn der Pfändungsgläubiger nicht seinerseits die Verjäh- rung unterbricht, dem Verlust seiner Ansprüche nicht entgegen wirken könnte […]"). Für das schweizerische Recht gebe es keine überzeugenden Gründe, die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters um dessen materielle Berechtigung zu - 93 - beschneiden, da der Schutz der schweizerischen Masse durch Aberkennung der Prozessführungsbefugnis erreicht werden könne (Urk. 87/1 Rz 105). Die Verjäh- rung der hier geltend gemachten Forderungen schädige denn auch unmittelbar die Interessen der schweizerischen Hilfskonkursmasse und die schweizerischen Gläubiger (Rz 106). Würde auch die subsidiäre materiellrechtliche Berechtigung neben der schweizerischen Hilfskonkursmasse aberkannt, könnte eine solche Ausübung der staatlichen (schweizerischen) Souveränität aus Sicht des deut- schen Rechts keine Anerkennung finden, sei doch der deutsche Insolvenzverwal- ter aus deutscher Sicht ohne Zweifel Berechtigter (Urk. 87/1 Rz 107).
- Schliesslich ist noch auf das Gutachten von Prof. K._____ vom 27. Au- gust 2018 zur Verjährungsfrage einzugehen. Die Ansicht von Prof. K._____ ergibt sich allerdings schon weitgehend aus der Berufungsschrift der Beklagten (Urk. 196), war doch K._____ bei der Verfassung seines Gutachtens im Besitz des vo- rinstanzlichen Urteils (Urk. 200/3 S. 3) und die Rechtsvertretung der Beklagten hat seine auf den vorinstanzlichen Entscheid ausgerichtete Argumentation prak- tisch integral in die Berufungsschrift eingearbeitet. Entscheidend ist nach Prof. K._____, ob die Klage des Insolvenzverwalters vom 23. Dezember 2008 die Kla- ge eines "Berechtigten" gewesen sei (Urk. 200/3 S. 6). Mängel der Zuständigkeit, die Einrede eines Schiedsvertrages oder die Wahl des falschen Rechtsweges stünden der Verjährungshemmung nicht entgegen. Bei der Prozessführung be- dürfe es einer differenzierten Betrachtung; die Befugnis zur Klageerhebung sei er- forderlich; anders als die Vorinstanz meine, reiche die blosse materielle Verfü- gungsbefugnis nicht aus (Urk. 200/3 S. 7), jedenfalls dann nicht, wenn darunter – wie die Vorinstanz meine – eine von der Prozessführung vermeintlich unabhängi- ge Befugnis verstanden werde. Der Kläger müsse nach deutschem Verjährungs- recht auch befugt sein, den Anspruch klageweise durchzusetzen, denn Prozess- führung sei im Ergebnis Verfügung über den Anspruch. Eine Klage ohne Befugnis könne die Verjährung nicht hemmen (Urk. 200/3 S. 9). Die gewillkürte Prozess- standschaft, die im Vordergrund der zitierten Rechtsprechung stehe, habe zur ersten Voraussetzung die Ermächtigung durch den Rechtsinhaber zur Prozess- führung. Das Bezirksgericht Meilen verkenne also, dass nach deutschem Recht die erste prozessuale Voraussetzung für die Prozessführungsbefugnis – nämlich - 94 - die Ermächtigung zur Klageerhebung – zugleich ein Teilaspekt der materiellen Verfügungsbefugnis sei. Die prozessuale Befugnis, den Anspruch im eigenen Namen einklagen zu dürfen, sei nach deutschem Verständnis gerade Ausdruck der dem Kläger verliehenen oder übertragenen Verfügungsbefugnis (Urk. 200/3 S. 10). Für die Verjährungshemmung müsse die materielle Verfügungsbefugnis bestehen, aber auch die (damit teilidentische) Befugnis zur Prozessführung im engeren Sinne (Urk. 200/3 S. 13).
- a) Die Ausführungen der Parteien, die zwei Parteigutachten der Beklag- ten, das Parteigutachten der Klägerin sowie der vorinstanzliche Entscheid bilden den Rahmen für die Entscheidung der Frage, ob die Leistungsklage/n des deut- schen Insolvenzverwalters – der es unterlassen hatte, einen Hilfskonkurs nach Art. 166 IPRG eröffnen zu lassen – die Verjährungsfrist unterbrochen habe/n. Un- streitig gilt für die Vereinbarungen von 2001 zwischen dem Insolvenzverwalter und der Beklagten abredegemäss deutsches materielles Recht, sodass sich die Verjährungsfrage danach entscheidet: Nach § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB hemmt "die Erhebung der Klage auf Leistung […]" die Verjährung. b) Das deutsche und das schweizerische Recht entsprechen sich – was die Wirkungen der Insolvenz- bzw. Konkurseröffnung anbelangt – weitgehend. Nach § 80 InsO geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Der Schuldner verliert die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das massezugehörige Vermögen, während seine Eigentums- und Gläubigerrechte an den Massegegenständen unberührt bleiben. Bezüglich des konkursbefangenen Vermögens verliert der Schuldner auch die Prozessführungsbefugnis (Eickmann in HK-InsO, 4. Auflage 2006, N. 3 und 6 zu § 80). Die dem Schuldner entzogene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis geht auf den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes über (Eickmann, a.a.O., N. 7 zu § 80 InsO). c) Aus Art. 204 Abs. 1 SchKG folgt, dass der Konkursit mit der Konkurser- öffnung die Verfügungsfähigkeit bzw. die Prozessführungsbefugnis über seine Vermögenswerte verliert (KuKo SchKG-Stöckli/Possa, 2. Auflage 2014, N. 1 zu 204; BGE 132 III 432 E. 2.4), was teilweise – ungenau – auch als Verlust der Le- - 95 - gitimation bezeichnet wird (vgl. z.B. SK SchKG-Schober, N. 10 zu Art. 204). Das Verfügungsrecht über die Konkursmasse geht auf die Konkursverwaltung über (KuKo SchKG-Stöckli/Possa, 2. Auflage 2014, N. 1 zu Art. 204), ebenso geht die Prozessführungsbefugnis als Befugnis, über einen streitigen Anspruch einen Pro- zess zu führen, auf die Konkursmasse über. Der Konkursit bleibt auch nach der Konkurseröffnung Rechtsträger seines Vermögens: Eigentümer seiner Sachen, Gläubiger seiner Forderungen (KuKo SchKG-Stöckli/Possa, 2. Auflage 2014, N. 1 zu 204; BSK SchKG II-Handschin/Hunkeler, 2. Auflage 2010, N. 6 zu Art. 198). d) Insolvenzen und Konkurse beanspruchen in beiden Rechtssystemen grundsätzlich Universalität (für das deutsche Recht vgl. Stephan in HK-InsO, 4. Auflage 2006, N. 9 vor §§ 335 ff.; N. 3 zu § 335 InsO: Erfassung des weltweiten Vermögen des Schuldners, weltweite Tätigkeit des Insolvenzverwalters, um das gesamte Vermögen des Schuldners zu verwerten; für das Schweizer Recht Art. 197 Abs. 1 SchKG: "sämtliches Vermögen des Konkursiten, gleich wo es sich be- findet"; KuKo SchKG-Kren Kostkiewicz, 2. Auflage 2014, N. 22 zu Art. 197). Fak- tisch kann die Universalität wegen des Grundsatzes der Territorialität allerdings an den Grenzen des Eröffnungsstaates enden, ausser staatsvertragliche Regeln oder ausländisches Landesrecht würden weiterreichende Wirkungen zulassen (BSK SchKG II-Handschin/Hunkeler, 2. Auflage 2010, N. 98 zu Art. 197 m.w.H.). Im Verhältnis Schweiz/Ausland (hier: Deutschland) ist unbestrittenermassen Art. 166 ff. IPRG zu beachten und der deutsche Insolvenzverwalter, der aufgrund von § 335 InsO seinen weltweiten Auftrag zu erfüllen hat, wird durch das schweizeri- sche Recht eingeschränkt, indem der Insolvenzverwalter praktisch auf die Bean- tragung eines schweizerischen Hilfs-, Mini- bzw. Partikularkonkurses beschränkt ist. Aus deutscher Sicht hingegen ist und bleibt er verfügungs- und prozessfüh- rungsbefugt. e) Wird ein Hilfskonkurs eröffnet, so führt dies zu einer besonderen Partiku- larmasse und der ausländische Insolvenzverwalter ist nicht berechtigt, in der Schweiz die der Partikularmasse zustehenden Forderungen durchzusetzen (BGE 137 III 570 E. 2). Ohne vorgängige (separate) Anerkennung des im Ausland aus- gesprochenen Konkursdekrets ist folglich in der Schweiz keine Klage oder Betrei- - 96 - bung gegen einen angeblichen Schuldner des Insolvenzschuldners/Konkursiten zulässig (BGE 137 III 631 E. 2.3.3; BGE 134 III 366 E. 9; BGE 135 III 40 E. 2.4). Nach Eröffnung des Hilfskonkurses ist die Einziehung von Forderungen dem schweizerischen Konkursamt vorbehalten (BGE 137 III 374 E. 3). Ob es sich beim eingeklagten Anspruch um einen Anfechtungs- oder diesen ersetzenden An- spruch oder um "eine nach Eröffnung der Insolvenz durch eine gültige Verwer- tungsmassnahme der Insolvenzverwaltung entstandene zivilrechtliche Forderung" (die Rede ist im genannten Entscheid [BGE 137 III 631 E. 2.2] von den hier zu- grunde liegenden Vereinbarungen aus dem Jahr 2001) handelt, spielt keine Rolle, weil nach dem Bundesgericht keine kausale, sondern eine finale Betrachtungs- weise ausschlaggebend ist: "Es ist nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruht, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend macht. Vielmehr knüpft die Rechtsprechung stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Besteht dieser darin, das Haftungssub- strat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, dient sie der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und ist dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Kon- kurses grundsätzlich untersagt" (BGE 137 III 631 E. 2.3.4). Diese Haltung des Bundesgerichts unterscheidet sich von der Ansicht von Gutachter Prof. L._____ (Urk. 87/1 Rz 80 f.), der danach unterscheiden will, ob in der Schweiz gelegene Vermögensgegenstände des Insolvenzschuldners angetastet werden oder ob es sich lediglich um Gegenstände einer Dritten (hier: der Beklagten) handelt, so dass die schweizerische Masse, die der bevorzugten Befriedigung der schweizerischen Gläubiger diene, nicht geschützt werden müsse. Ebenso wenig kann aus Schwei- zer Sicht die Ansicht von L._____ (Urk. 87/1 Rz 73 f.) zutreffen, dass der auslän- dische Insolvenzschuldner den deutschen Insolvenzverwalter zur Prozessführung rechtsgeschäftlich bevollmächtigten könne. Sinn und Zweck ist, dass ein solcher Prozess überhaupt nicht geführt werden darf, weil ein solcher Prozess und die Einverleibung von in der Schweiz gelegenem Konkurssubstrat in die deutsche Konkursmasse den Interessen der schweizerischen Gläubiger schaden könnte. Auf das Konstruktive kommt es demnach nicht an. - 97 - f) In den vorstehenden Erörterungen nimmt breiten Raum ein, wie es sich mit der Verfügungs- und mit der Prozessführungsbefugnis verhält und insbeson- dere, ob einer Person die Prozessführungsbefugnis fehlen und daneben die Ver- fügungsbefugnis unverändert bestehen bleiben kann oder ob der Verlust der Pro- zessführungsbefugnis den Verlust der Verfügungsbefugnis im entsprechenden Umfang nach sich zieht. Das wirkt sich konkret bei der Antwort auf die Frage aus, ob im Sinne des deutschen Verjährungsrechts gemäss § 204 BGB die materielle Verfügungsfähigkeit bestehen bleibt, wenn die materiell Verfügungsberechtigte keinen entsprechenden Prozess (mehr) führen darf. Dazu gibt es ganz wenige Entscheidungen des deutschen BGH in ausserordentlichen Konstellationen (z.B. der "Testamentsvollstrecker-Fall", der letztlich wohl das Resultat eines "Rettungs- versuches" ist). Im vorliegenden Fall kommt noch der grenzüberschreitende As- pekt dazu, und dazu hat sich der BGH bisher offensichtlich nicht äussern müssen. Aus der Sicht des deutschen Universalitätsgrundsatzes gibt es ganz offensichtlich keinen Grund, ohne Not die Verfügungs- und die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters einzuschränken. Auf dieses bezüglich ausländischen Insol- venzen durchaus gängige universale Bewusstsein dürfte es denn auch zurückzu- führen sein, dass der deutsche Insolvenzverwalter offenbar der Meinung war, dass er den Prozess in der Schweiz "ohne weiteres" würde führen dürfen (vgl. Stephan, in HKJ-InsO, N. 3 zu § 335: "Der Insolvenzverwalter soll weltweit tätig werden, um das gesamte Vermögen des Schuldners zu verwerten"). Ist es aus deutscher Sicht dann eben doch unvermeidlich, dass die Prozessführung im Aus- land aus territorialen Gründen eingeschränkt oder unzulässig ist, so spricht Eini- ges dafür, dass die Beschneidung nur soweit erforderlich hingenommen wird und deshalb auch auf das Notwendige beschränkt bleibt. Das bedeutet, dass der deutsche Insolvenzverwalter auch in internationalen Konstellationen grundsätzlich und so lange verfügungs- und auch prozessführungsbefugt bleibt, bis es wegen der Territorialität des ausländischen Staates Einschränkungen gibt, hier: die Be- schneidung der Prozessführungsbefugnis im Sinne von Art. 166 ff. IPRG. In diesem Zusammenhang ist erwähnenswert, dass das Bundesgericht in BGE 139 III 236 E. 4.5 ausgeführt hat, dass "Situationen vorstellbar seien, in de- nen ausländische Insolvenzverwalter in der Schweiz Prozesse führen können", - 98 - was etwa der Fall sei, wenn die in der Schweiz durchzusetzende Forderung nicht in der Schweiz belegen ist, aber in der Schweiz ein (vereinbarter) Gerichtsstand bestehe (für weitere Beispiele vgl. Gutachter L._____ in Urk. 87/1 Rz 91; Ober- hammer, Kollokation, Stellung des ausländischen Insolvenzverwalters, der im Konkurs einer AG mit Sitz in der Schweiz eine Forderung eingeben will, Kurze Ur- teilsbesprechungen und -hinweise, ZZZ 2008/9 S. 430 ff., S. 436). Das liegt auf der gleichen Linie wie der Fall von BGE 137 III 374 E. 3, wo die Abtretung einer inventarisierten Forderung i.S.v. Art. 260 SchKG an einen ausländischen Insol- venzverwalter für zulässig erklärt wurde, weil es in jenem Hilfskonkurs keine kol- lozierten schweizerischen Gläubiger und es damit niemanden zu schützen gab. Auch dies beruht offensichtlich auf der in BGE 137 III 631 E. 2.3.4 erwähnten fina- len Betrachtungsweise, nämlich dass es ausschliesslich darum geht, den schwei- zerischen Konkursgläubigern die ihnen nach dem System von Art. 166 IPRG zur Verfügung stehenden Vermögenswerte zu erhalten. Daraus ist allgemein zu fol- gern, dass es für das Bundesgericht dort, wo es der Schutz der schweizerischen Gläubiger nicht erfordert, keinen Grund gibt, die Befugnisse des ausländischen Insolvenzverwalters zu beschneiden. g) Schliesslich ist daran zu erinnern – was auch im Gutachten L._____ (Urk. 87/1 Rz 101) erwähnt wird – dass den ausländischen Insolvenzverwaltern für die von ihnen zu verwaltenden und zu verwertenden ausländischen Insol- venzmassen der allfällige Überschuss nach Befriedigung der schweizerischen Gläubiger und nach Anerkennung des ausländischen Kollokationsplans zur Ver- fügung gestellt wird (BGE 137 III 570 E. 2 a.E.), was einer gesetzlich vorgesehe- nen subsidiären Berechtigung entspricht (vgl. Urk. 87/1 Rz 113, wo der Begriff "Auch-Berechtigung" verwendet wird). h) Aus deutscher Sicht steht dem Insolvenzverwalter die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis kraft Amtes zu, aus der Sicht des in Deutschland gel- tenden Universalitätsprinzips auch für schuldnerisches Vermögen und Prozesse im Ausland. Eine Beschränkung gibt es aufgrund von Art. 166 ff. IPRG für Inter- ventionen, die die Rechte der schweizerischen Gläubiger schmälern bzw. schmä- lern könnten. Damit geht es letztlich weniger um eine Frage der Befugnisse des - 99 - Insolvenzverwalters, sondern um die Verhinderung von Verfahren, die – aus- serhalb des Rahmens von Hilfskonkursen – überhaupt nicht zugelassen werden sollen, auch nicht durch Interventionen vom ausländischen Schuldner und auch nicht durch solche von ausländischen Gläubigern. Die Einschränkung mit Schutzwirkung für eine ganz bestimmte Zielgruppe nähert sich damit systemisch – auch wenn dafür der Begriff Prozessführungsbefugnis verwendet wird – eher Mängeln bei der Zuständigkeit, bei Vereinbarung eines Schiedsgerichts oder bei der Wahl des falschen Rechtsweges etc., was einer Verjährungshemmung nach deutschem Recht nicht entgegen steht (Urk. 200/3 S. 7), weil auch bei solchen Klagen aus verjährungsrechtlicher Sicht davon ausgegangen wird, dass ihre blos- se Einleitung – und nicht ihre Zulässigkeit und ihr erfolgreicher Abschluss – für die bezweckte Warnwirkung ausreichend ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 – XII ZR 12/13 Rz 21). i) Aus diesen Gründen geht die Kammer davon aus, dass der deutsche In- solvenzverwalter, als er am 23. September 2008 beim Bezirksgericht Meilen klag- te, die Verjährung im Sinne von § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB gehemmt hat. Die For- derung war deshalb bei der neuerlichen Klageeinleitung – diesmal durch die schweizerische Hilfskonkursmasse – nicht verjährt. Für die Hemmungswirkungen ist auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 197 S. 178 ff.) zu verweisen.
- a) Auch für den geltend gemachten Anspruch auf Ablieferung von Fr. 4 Mio. (Entgelt für Wohnrechtslöschung bzw. Inventar) stellen sich Verjährungsfra- gen (vgl. Urk. 197 E. XIII./5. S. 181 ff.). Was die Kenntnisnahme anbelangt, ste- hen folgende Zeitpunkte zur Diskussion: Sommer/Juni 2006, als die Insolvenz- verwaltung als Grundpfandgläubigerin vom Grundbuchamt über den Verkauf der Liegenschaft an Dr. G._____ informiert worden sei. Die Belege seien öffentlich zugänglich gewesen, so namentlich der Kaufvertrag, woraus das Wohnrecht und dessen Löschung ersichtlich gewesen seien. Auch habe die Insolvenzverwaltung über eine Löschungsbewilligung betreffend das Wohnrecht verfügt. Der Beklagten zufolge laufe daher die 3-jährige Verjährungsfrist am 31. Dezember 2009 aus. Die Klägerin will Mitte 2009 bei der Akteneinsicht im Rahmen des im Kanton Thurgau - 100 - geführten Strafverfahrens erfahren haben, dass Dr. G._____ zusätzlich zum Kaufpreis von Fr. 17.5 Mio. auch Fr. 4 Mio. für den Wohnrechtsverzicht und mit- übertragenes Inventar bezahlt habe. Für die Insolvenzverwaltung sei die zusätzli- che Zahlung zuvor nicht erkennbar gewesen, sei sie doch im Kaufvertrag mit kei- nem Wort erwähnt. b) Für die Vorinstanz ist der Anspruch mit der (Bar-)Zahlung von Fr. 4 Mio. am 30. Mai 2006 durch Dr. G._____ fällig geworden. Dabei reicht die Kenntnis des Schadens (ohne Wissen um den Schadensumfang und die Höhe) grundsätz- lich aus und die Verjährung läuft ab Kenntnis des Schadens. Bei mehreren Pflichtverletzungen beginnt die Verjährung gesondert mit der jeweiligen Tatsa- chenkenntnis. Beruhe der Anspruch von Fr. 21.5 Mio. (Fr. 17.5 und Fr. 4.0 Mio.) auf dem gleichen Ablieferungs- und Bereicherungsgrund und sei der (Mehr- )Umfang von Fr. 4.0 Mio. bzw. die Abgeltung von Wohnrecht und Inventar im Juni 2006 voraussehbar gewesen, würde der ganze Betrag einheitlich verjähren (Urk. 197 E. XIII./5.2.3. f. S. 184). Die Vorinstanz kommt aufgrund des von der Beklag- ten gewählten Konstrukts (Kaufvertrag Dr. G._____ mit den Kindern B''._____, Wohnrechtsablösung etc. mit der Beklagten) – die Zwischenschaltung der Kinder beruhe auf einer offensichtlichen Simulation – zum Schluss, dass die beiden An- sprüche separat verjähren würden, und zwar je nach erfolgter (bzw. grob fahrläs- sig unterlassener) Kenntnisnahme (Urk. 197 E. XIII./5.2.5.1. S. 184 f.). Im Kauf- vertrag von Dr. G._____ mit den Kindern (Urk. 67/39 S. 84 ff.) sei zwar das Wohn- recht der Beklagten sowie die Löschung im Zusammenhang mit der Eigentums- übertragung erwähnt. Im Vertrag hätten sich die Kinder verpflichtet, für die Lö- schung des Wohnrechts besorgt zu sein, so dass nicht ersichtlich gewesen sei, dass noch weiteres Geld fliesse (Urk. 197 E. XIII./5.2.5.4. S. 186 f.). Auf eine "schwarze" Zusatzzahlung habe die Insolvenzverwaltung nicht schliessen müssen (Urk. 197 E. XIII./5.2.5.4. S. 187). Selbst wenn von einer einheitlichen Pflichtver- letzung der Beklagten ausgegangen würde, so wäre mit der Zusatzzahlung von Fr. 4 Mio. dennoch nicht zu rechnen gewesen (Urk. 197 E. XIII./5.2.6. S. 188). Die Verjährung für die Ablieferung der Fr. 4 Mio. laufe demnach am 31. Dezember 2012 aus (Urk. 197 E. XIII./5.3. S. 188). Eine weitere Hemmung sei durch die am - 101 -
- Januar 2010 eingeleitete Klage eingetreten (Urk. 197 E. XIII./5.3.3. S. 189). Der Anspruch auf Zahlung sei daher nicht verjährt (Urk. 197 E. XIII./5.3.4. S. 190). c) Im Gegensatz vom Vorstehenden geht die Beklagte von einem einheitli- chen Beginn der Verjährungsfrist für die ganzen Fr. 21.5 Mio. aus, beginnend am
- Dezember 2006 (Urk. 196 Rz 175), ausgehend von den im wesentlichen glei- chen Rechtsgrundlagen und den gleichen Tatsachen, aber aufgrund einer ande- ren Würdigung. Insbesondere würden keine separaten selbständigen Pflichtver- letzungen vorliegen. Die Beklagte habe im Widerspruch zur Vergleichsvereinba- rung veräussert und den Erlös nicht abgeliefert. Die separate Zahlung von Fr. 4 Mio. sei irrelevant. Sie würden lediglich die Thematik betreffen, ob und wann die Insolvenzverwaltung Kenntnis erlangt habe, dass aus dem Liegenschaftsverkauf ein Erlös von insgesamt Fr. 21.5 Mio. resultiert habe (Urk. 196 Rz 184). Schliess- lich habe die Vorinstanz in ihrem Urteil (Urk. 197 E. XI.3.3. und 3.4) ausdrücklich festgestellt, dass es sich bei den Fr. 4 Mio. um Liegenschaftsentgelt handle (Urk. 196 Rz 184). Die Vorinstanz habe im Übrigen an verschiedenen Orten im Urteil (E. XI.3.3. und 3.4., ähnlich in E. XIII.5.1.2. S. 182) argumentiert, dass die Fr. 4.0 Mio. nichts anderes seien als ein Entgelt für den Verkauf der Liegenschaft (Urk. 196 Rz 185). Daran ändere auch nichts, dass sich die Beklagte gegen die Ansicht, es handle sich um zwei separate Geschäfte, gewehrt habe. Die Vor- instanz könne sich nicht bezüglich der gleichen Frage auf verschiedene Stand- punkte stellen und das schon gar nicht, wenn in beiden Fällen die Beklagte be- nachteiligt werde. Der Betrag von Fr. 4.0 Mio. sei richtigerweise ein zusätzliches Entgelt für den Verkauf der Liegenschaft (Urk. 196 Rz 187). Für die Ablieferungs- pflicht gebe es nur einen einzigen verjährungsrechtlich relevanten Lebenssach- verhalt und das sei die Übertragung des Grundstückes mit den entsprechenden Gegenleistungen (Urk. 196 S. 89). Auch auf den Zeitpunkt der Kenntnis von der Zahlung komme es nicht an, weil ja der Insolvenzverwalter anerkanntermassen bereits Mitte 2006 vom Verkauf Kenntnis erhalten habe (Urk. 196 Rz 189). d) Aus der Sicht der Kammer ist auf die Frage, ob es sich um einen oder zwei Vorgänge handelt, nicht weiter einzugehen, denn auch bei einer einheitli- chen Betrachtung ist massgeblich, ob der Insolvenzverwalter noch mit weiteren, - 102 - nicht beurkundeten Zahlungen rechnen musste. Denn nur wenn dies einigermas- sen realistisch eintreten konnte, hätte er sich – wie der Privat-Gutachter meint – darum kümmern müssen. Angesprochen ist damit das, was die Vorinstanz in Urk. 197 E. XIII./5.2.6. S. 186 unter dem Titel "Voraussehbarkeit" aufgezeigt hat, nämlich ob realistischerweise mit einer Zusatz-Barzahlung zum Kaufpreis zu rechnen war. Daran ändert auch nichts, dass das Wohnrecht und dessen Lö- schung im Kaufvertrag erwähnt waren (Urk. 196 Rz 194). Dagegen wird von der Beklagten bzw. Prof. K._____ lediglich angeführt, dass "[d]ieser Topos […] allein auf Unwägbarkeiten bei einer Schadensentwicklung zugeschnitten [ist]" (Urk. 200/3 S. 31), womit nicht überzeugend dargelegt wird, dass die Vorausseh- barkeit nicht auch in anderem Zusammenhang eine Rolle spielt bzw. spielen kann. Dass für die Ablösung des Wohnrechts eine Zusatzzahlung geleistet wurde, ist angesichts der strengen Beurkundungsregeln betreffend Grundstückkäufen in Art. 216 OR bzw. Art. 657 ZGB (BGE 113 II 402 E. 2; BGE 135 III 295 E. 3.2) nicht auszugehen. Anzumerken ist, dass der Hinweis der Beklagten (Urk. 196 Rz 193), die Vor- instanz gehe ohnehin davon aus, die Klage aus dem Jahr 2008 habe die Verjäh- rung nicht unterbrechen können (Urk. 197 E. XIII./5.3.2.), darauf zurückzuführen ist, dass die Vorinstanz davon ausging, dass die Verjährung betreffend die Fr. 4 Mio. im Dezember 2008 noch gar nicht angelaufen sei. Auf ein anderes Konzept kann diese Annahme selbstverständlich nicht unbesehen übertragen werden. Aus diesen Gründen bleibt es dabei, dass die Kenntnisnahme der Zahlung der Fr. 4 Mio. im thurgauischen Strafverfahren für den Verjährungsbeginn mass- geblich ist.
- a) Schliesslich sind auch im Zusammenhang mit der Ablieferung des Er- löses aus dem Verkauf von Schmuck- und Kunstgegenständen Verjährungsfra- gen kontrovers. Nach der Vorinstanz hat auch hier der Insolvenzverwalter erst im Strafverfahren aus dem Jahr 2009 davon erfahren, dass die Beklagte die besag- ten Wertgegenstände in den Jahren 2006 und 2007 verkauft habe. Bezüglich "Drummer" habe B._____ in einer Einvernahme des Jahres 2001 erwähnt, dass - 103 - die Skulptur durch den Sturm Lothar zerstört worden sei. Den Diamanten wolle er über AF._____ versteigert haben, was sich erst im Nachhinein im Strafverfahren anhand eines dort beigebrachten Zertifikats geklärt habe. Auch die anderen Schmuckstücke wolle B._____ bereits vor jener Einvernahme verkauft haben. Al- les habe sich erst im Strafverfahren geklärt (Urk. 197 E. XIII./6.2. S. 191). Jeden- falls der Ablieferungsanspruch des Kaufpreises sei ein vertraglicher Primäran- spruch, der erst im Jahr 2006/7 entstanden sei; der Insolvenzverwalter habe erst im Jahr 2009 – wiederum anlässlich des Strafverfahrens – Kenntnis von den Ver- käufen erlangt. Die Beklagte behaupte nicht, dass diese Verkäufe dem Insolvenz- verwalter vor 2009 bekannt gewesen seien (Urk. 197 E. XIII./6.2. ff., S. 191 mit Hinweis auf Urk. 2 Rz 24 ff., Urk. 71 Rz 129 ff., 324, 334, 339, 553, 570; für ihren Standpunkt verweist die Beklagte in Urk. 196 Rz 199 auf Urk. 66 Rz 120, 126, 130, 285, 308 sowie in Urk. 81 Rz 207 f. und 287 f., wo sie die einzelnen Umstän- de dargelegt habe, die belegen würden, weshalb auf diese Kenntnis zu schliessen sei). Die von der Beklagten zitierten Belegstellen enthalten Folgende Äusserun- gen: zu Urk. 67/41 aus dem Jahr 2001, wo Unstimmigkeiten bezüglich der Schmuckstücke erwähnt sind (Urk. 66 Rz 120); zur Nichtübergabe des streitge- genständlichen Rings mit der damit verbundenen Kenntnisnahme des "Schwin- dels" (Urk. 66 Rz 126); es habe genügenden Anlass gegeben, um die Herausga- be oder Schadenersatz zu verlangen (Urk. 66 Rz 285); Bestreitung, dass Vorgän- ge erst im Strafverfahren offenbart wurden (Urk. 66 Rz 308); es sei beweismässig erstellt, dass "Drummer" und Schmuck bereits 2001 bekannt gewesen seien (Urk. 81 Rz 207 f. und Rz 287 f.). b) Die Beklagte geht davon aus, dass die Verjährung im Jahr 2001 angelau- fen sei; schon damals sei die Existenz der genannten Gegenstände bekannt ge- wesen oder hätte mindestens bekannt sein müssen. Für den Diamanten gebe es sogar einen aktenkundigen Nachweis (Urk. 67/41), dass die Insolvenzverwaltung zu Nachforschungen aufgefordert worden sei (Urk. 196 Rz 196). Gutachter K._____, den die Beklagte in Urk. 196 Rz 198 anführt, nehme keine abschlies- sende Stellung, halte aber die Ansicht der Vorinstanz, dass die Ablieferungspflicht erst mit den Verkäufen eingetreten sei, zumindest für fragwürdig. Die Abliefe- rungspflicht habe sich primär auf den Gegenstand selber bezogen, im Zweifel - 104 - werde die Vereinbarung allerdings so ausgelegt werden können, dass der Beklag- ten eine Ersetzungsbefugnis durch Ausgleich des Verkaufswertes in Geld zuzu- gestehen sei. Allerdings sei es nicht plausibel, wenn die Vorinstanz spezifisch auf die Verkäufe abstelle, weil damit lediglich der erzielbare Wert plausibilisiert werde, damit jedoch keine neuen Primärpflichten entstehen würden. Das führe dann doch wieder zurück zur Kenntnis bzw. zur grob fahrlässigen Unkenntnis (Urk. 196 S. 95). Die Verjährung sei damit bereits Ende 2004 eingetreten (Urk. 196 Rz 199). c) Die Vorinstanz ist von dem ausgegangen, was die Klägerin im vorinstanz- lichen Verfahren behauptet hat und hat die Angaben von B._____ zugrunde ge- legt, was mit "Drummer", dem Diamanten und dem übrigen Schmuck geschehen sei. Die Beklagte hat für ihre Sachdarstellung in Urk. 66 Rz 126 das bereits er- wähnte Schreiben vom 8. Oktober 2001 (Urk. 67/41) zum Beweis offeriert; nach Rz 131, in unmittelbarer Nähe zu Urk. 66 Rz 130, nennt die Beklagte zwei Zeu- gen, die bestätigen könnten, dass sich der Schmuck im Tresor in F._____ befun- den habe. In der Berufung setzt sich die Beklagte nicht hinreichend mit der von der Vorinstanz zugrunde gelegten Begründung auseinander, nämlich damit, was B._____ behauptet hatte, und mit der Überlegung, dass es sich beim Abliefe- rungsanspruch um einen vertraglichen Primäranspruch (vgl. Urk. 4/4 § 1 Ziff. 3c/d) handle, der erst mit den jeweiligen Verkäufen in den Jahren 2006 und 2007 entstanden sei, weshalb es für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt ankom- me, in welchem der Insolvenzverwalter Kenntnis von den getätigten Verkäufen er- langt habe bzw. hätte erlangen müssen, was im Jahre 2009 der Fall gewesen sei (Urk. 197 E. XIII./6.2., 6.4. und 6.5 S. 191 f.). Im erwähnten § 1 Ziff. 3d der Ver- einbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4 S. 6) wurde im Übrigen die Pflicht zum Wertersatz für einen bei Abschluss der Vereinbarung vorhandenen, nicht übertra- genen und später verkauften Vermögensgegenstand als eigenständiger Anspruch des Insolvenzverwalters ausgestaltet. Die Klägerin beanstandet auch nicht, dass diese von der Vorinstanz zu Grunde gelegten Ausführungen der Klägerin nicht in einem Beweisverfahren geklärt wurden. Ohne eine substantiierte Bestreitung und die Rüge, dass die Vorinstanz ohne weiteres auf die Vorbringen der Klägerin ab- - 105 - gestellt hat, gibt es für die Kammer keinen Anlass, der Frage der Verfügbarkeit dieser Gegenstände weiter nachzugehen, und es bleibt auch diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid. VII. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es dabei bleibt, dass die Vergleichsvereinbarungen aus dem Jahr 2001 nicht formnichtig und dass sie nicht wucherisch oder sittenwidrig sind. Die Beklagten konnte auch nicht rechtswirksam von den Vergleichsvereinbarungen zurücktreten. Ausserdem sind die eingeklag- ten Ansprüche (Zahlung von Fr. 17.5 Mio., Zahlung von Fr. 4.0 Mio. und Abliefe- rung des Erlöses aus dem Verkauf der Schmuck- und Kunstgegenstände) nicht verjährt. Die Berufung ist daher abzuweisen und die Klage gutzuheissen. Anzu- merken ist, dass die Verrechnungsfrage (Urk. 197 E. XIV. S. 193) im Berufungs- verfahren nicht (mehr) thematisiert wird, so dass es dazu nichts zu entscheiden gibt. Ebenso fehlen Ausführungen zu den Zinsbegehren (Urk. 191 E. XV. S. 200 ff.), so dass es diesbezüglich ebenfalls beim vorinstanzlichen Entscheid bleibt. VIII. Wird das vorinstanzliche Urteil bestätigt, umfasst dies auch die vorinstanz- liche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Für das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren ist die Entscheidgebühr auf Fr. 193'000.– festzuset- zen. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen und mit ihrem Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1, Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist der Klägerin mangels Umtrieben nicht zuzusprechen. Die unterliegende Beklagte hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Die geleistete Sicherstellung (Urk. 215) ist der Beklag- ten – vorbehältlich der Gutheissung einer allfälligen Beschwerde durch das Bun- desgericht – nach Beendigung des Verfahrens zurückzuerstatten. - 106 - Es wird erkannt:
- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 11. Juli 2018 wird bestätigt.
- Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 193'000.– festgesetzt.
- Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
- Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Die geleistete Sicherheit wird der Beklagten – vorbehältlich der Gutheissung einer allfälligen Beschwerde durch das Bundesgericht – nach Beendigung des Verfahrens zurückerstattet.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von Urk. 196,199, 200/3-5 und 237-239, an die Beklagte unter Beila- ge des Doppels von Urk. 230, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 24'457'926.35. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 107 - Zürich, 28. August 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. C. Faoro versandt am: mc
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB180040-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Urteil vom 28. August 2019 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Hilfskonkursmasse von B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 11. Juli 2018 (CG120020-G)
- 2 - Rechtsbegehren (Urk. 2): " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 21'500'000.00, zuzüglich Verzugszinsen ab 30. Mai 2006, berechnet gemäss den §§ 247, 286 und 288 des Bürgerlichen Gesetzbuches der Bundesrepublik Deutschland (BGB), zu bezah- len; 2a. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 1'489'500.00, zuzüglich Verzugszinsen ab 14. März 2007, be- rechnet gemäss den §§ 247, 286 und 288 des Bürgerlichen Gesetzbu- ches der Bundesrepublik Deutschland (BGB), zu bezahlen; 2b. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 1'801'967.00, zuzüglich Verzugszinsen ab 20. März 2007, be- rechnet gemäss den §§ 247, 286 und 288 des Bürgerlichen Gesetzbu- ches der Bundesrepublik Deutschland (BGB), zu bezahlen; 3a. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 500'000.00, zuzüglich Verzugszinsen ab 4. Februar 2006, be- rechnet gemäss den §§ 247, 286 und 288 des Bürgerlichen Gesetzbu- ches der Bundesrepublik Deutschland (BGB), zu bezahlen; 3b. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 644'720.00, zuzüglich Verzugszinsen ab 4. Februar 2006, be- rechnet gemäss den §§ 247, 286 und 288 des Bürgerlichen Gesetzbu- ches der Bundesrepublik Deutschland (BGB), zu bezahlen; 4a. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 1'030'000.00, zuzüglich Verzugszinsen ab 14. Dezember 2006, berechnet gemäss den §§ 247, 286 und 288 des Bürgerlichen Gesetz- buches der Bundesrepublik Deutschland (BGB), zu bezahlen; 4b. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 1'238'276.00, zuzüglich Verzugszinsen ab 14. Dezember 2006, berechnet gemäss den §§ 247, 286 und 288 des Bürgerlichen Gesetzbuches der Bundesrepublik Deutschland (BGB), zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwert- steuerzusatz zulasten der Beklagten"
- 3 - Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 11. Juli 2018 (Urk. 194 = Urk. 197 S. 210 ff.): "1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 21'500'000.– zu bezahlen, zuzüglich Zinsen zu 6.37 % p.a. vom 31. Mai 2006 bis zum 30. Juni 2006; zu 6.95 % p.a. vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2006; zu 7.70 % p.a. vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2007; zu 8.19 % p.a. vom 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007; zu 8.32 % p.a. vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2008; zu 8.19 % p.a. vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2008; zu 6.62 % p.a. vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009; zu 5.12 % p.a. vom 1. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2011; zu 5.37 % p.a. vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2011; zu 5.12 % p.a. vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012; zu 4.87 % p.a. vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2013; zu 4.62 % p.a. vom 1. Juli 2013 bis zum 31. Dezember 2013; zu 4.37 % p.a. vom 1. Januar 2014 bis zum 30. Juni 2014; zu 4.27 % p.a. vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Dezember 2014; zu 4.17 % p.a. vom 1. Januar 2015 bis zum 30. Juni 2016; zu 4.12 % p.a. seit 1. Juli 2016. Die Beklagte ist alternativ ermächtigt, diesen Betrag (Kapitalschuld und Zin- sen) zum im Zeitpunkt der Zahlung am Zahlungsort (C._____, Deutschland) geltenden Wechselkurs in Euro zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin USD 1'489'500.– zu bezahlen, zuzüglich Zinsen zu 7.70 % p.a. vom 15. März 2007 bis zum 30. Juni 2007; zu 8.19 % p.a. vom 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007; zu 8.32 % p.a. vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2008; zu 8.19 % p.a. vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2008; zu 6.62 % p.a. vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009; zu 5.12 % p.a. vom 1. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2011;
- 4 - zu 5.37 % p.a. vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2011; zu 5.12 % p.a. vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012; zu 4.87 % p.a. vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2013; zu 4.62 % p.a. vom 1. Juli 2013 bis zum 31. Dezember 2013; zu 4.37 % p.a. vom 1. Januar 2014 bis zum 30. Juni 2014; zu 4.27 % p.a. vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Dezember 2014; zu 4.17 % p.a. vom 1. Januar 2015 bis zum 30. Juni 2016; zu 4.12 % p.a. seit 1. Juli 2016. Die Beklagte ist alternativ ermächtigt, diesen Betrag (Kapitalschuld und Zin- sen) zum im Zeitpunkt der Zahlung am Zahlungsort (C._____, Deutschland) geltenden Wechselkurs in Euro zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin USD 500'000.– zu bezahlen, zu- züglich Zinsen zu 6.37 % p.a. vom 4. Februar 2006 bis zum 30. Juni 2006; zu 6.95 % p.a. vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2006; zu 7.70 % p.a. vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2007; zu 8.19 % p.a. vom 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007; zu 8.32 % p.a. vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2008; zu 8.19 % p.a. vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2008; zu 6.62 % p.a. vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009; zu 5.12 % p.a. vom 1. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2011; zu 5.37 % p.a. vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2011; zu 5.12 % p.a. vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012; zu 4.87 % p.a. vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2013; zu 4.62 % p.a. vom 1. Juli 2013 bis zum 31. Dezember 2013; zu 4.37 % p.a. vom 1. Januar 2014 bis zum 30. Juni 2014; zu 4.27 % p.a. vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Dezember 2014; zu 4.17 % p.a. vom 1. Januar 2015 bis zum 30. Juni 2016; zu 4.12 % p.a. seit 1. Juli 2016. Die Beklagte ist alternativ ermächtigt, diesen Betrag (Kapitalschuld und Zin- sen) zum im Zeitpunkt der Zahlung am Zahlungsort (C._____, Deutschland) geltenden Wechselkurs in Euro zu bezahlen.
- 5 -
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin USD 1'030'000.– zu bezahlen, zuzüglich Zinsen zu 6.95 % p.a. vom 15. Dezember 2006 bis zum 31. Dezember 2006; zu 7.70 % p.a. vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2007; zu 8.19 % p.a. vom 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007; zu 8.32 % p.a. vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2008; zu 8.19 % p.a. vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2008; zu 6.62 % p.a. vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009; zu 5.12 % p.a. vom 1. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2011; zu 5.37 % p.a. vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2011; zu 5.12 % p.a. vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012; zu 4.87 % p.a. vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2013; zu 4.62 % p.a. vom 1. Juli 2013 bis zum 31. Dezember 2013; zu 4.37 % p.a. vom 1. Januar 2014 bis zum 30. Juni 2014; zu 4.27 % p.a. vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Dezember 2014; zu 4.17 % p.a. vom 1. Januar 2015 bis zum 30. Juni 2016; zu 4.12 % p.a. seit 1. Juli 2016. Die Beklagte ist alternativ ermächtigt, diesen Betrag (Kapitalschuld und Zin- sen) zum im Zeitpunkt der Zahlung am Zahlungsort (C._____, Deutschland) geltenden Wechselkurs in Euro zu bezahlen.
5. Im übrigen Umfang (Zinsbegehren) wird die Klage abgewiesen.
6. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 386'000.– ; die weiteren Kosten betragen: CHF 1'240.– Kosten des Schlichtungsverfahrens; CHF 100'000.– zweitinstanzliche Entscheidgebühr; CHF 487'240.– Kosten total.
7. Die Gerichtskosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren, ein- schliesslich der Kosten des Schlichtungsverfahrens, werden der Beklagten auferlegt.
- 6 -
8. Die Entscheidgebühr für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren wird
– soweit ausreichend – mit den von der Klägerin im erst- und zweitinstanzli- chen Verfahren geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt CHF 370'500.– verrechnet und im Mehrumfang (CHF 115'500.–) von der Beklagten bezogen. Die Beklagte wird überdies verpflichtet, der Klägerin die von ihr geleisteten Kostenvorschüsse von insgesamt CHF 370'500.– sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 1'240.– zu ersetzen.
9. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren von insgesamt CHF 438'900.– (8 % MwSt. darin enthalten) zu bezahlen. Die von der Klägerin für eine allfällige Parteientschädigung der Beklagten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren bei der Bezirksgerichts- bzw. der Obergerichtskasse hinterlegte Sicherheit von insgesamt CHF 347'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die Klägerin zurückbe- zahlt.
10. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien (je gegen Empfangsschein) und − das Bezirksgericht Frauenfeld zuhanden der Strafakten S1.2014.21 (in Kopie und gegen Empfangsschein).
11. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Wird nur die Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung in diesem Entscheid angefochten, kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kan- tons Zürich, Postfach, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Be-
- 7 - schwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur- kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen". Berufungsanträge: der Beklagten (Urk. 196 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 11. Juli 2018 (Ge- schäfts-Nr. CG120020), sei aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventuell sei die Sache an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin, so- wohl für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren". Erwägungen: I.
1. Die Beklagte war die (seit 2004 geschiedene) Ehefrau von B._____, der zusammen mit anderen Personen im sog. D._____-Skandal, einem der grössten Fälle von Wirtschaftskriminalität in der Bundesrepublik Deutschland der 90er Jah- re des letzten Jahrhunderts, betrügerische Handlungen im Deliktsbetrag von meh- reren Milliarden DM verübt hatte. 1995 hatten die Eheleute A._____/B.______ ei- ne Güterstandsvereinbarung geschlossen, in der sich B._____ verpflichtete, der Beklagten aus Güterrecht DM 110 Mio. zu bezahlen (abzüglich bereits geleisteter DM 12 Mio.). Im Anschluss an die Verhaftung von B._____ im Jahr 2000 wurde in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet. Der deutsche Insolvenzverwalter Rechtsanwalt E._____ reichte im Jahr 2001 in Deutschland gegen die Beklagte eine Anfechtungsklage im Streitwert von DM 178 Mio. nach § 129 ff. der deut- schen Insolvenzordnung (vergleichbar der paulianischen Anfechtung gemäss Art. 185 ff. SchKG) ein, die er 2003 jedoch zurückzog. Ebenfalls im Jahr 2001 hatte die Beklagte mit dem Insolvenzverwalter am 30. April eine (erste) "Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung" und am 17. September 2001 eine "zweite
- 8 - Ergänzungsvereinbarung" geschlossen. Die hier zu beurteilenden Ansprüche stützen sich im Wesentlichen auf die zweite der genannten Vereinbarungen. Ge- mäss der ersten Vereinbarung sollte die Beklagte dem Insolvenzverwalter ihr ganzes Vermögen (Orientierungswert DM 366.7 Mio.) herausgeben bzw. sonst wie übertragen, wofür sie DM 20 Mio. erhalten und von gewissen Verpflichtungen gegenüber einer Drittperson freigestellt werden sollte. In den beiden Vereinbarungen erwähnt war ein Grundstück in F._____, das die Beklagte offenbar aus Mitteln ihres Ehemannes erworben hatte und aufwändig umbauen liess. Aus hier nicht näher interessierenden bewilligungsrechtlichen Gründen konnte die Beklagte dieses Grundstück zu nur 40 % halten, sodass ihr Schwiegervater B'._____ sen. als Eigentümer der anderen 60 % ins Grundbuch eingetragen wurde. In der ersten Vereinbarung von April 2001 verpflichtete sich die Beklagte – gegen eine hier nicht näher interessierende Gegenleistung – das Eigentum an dem ihr gehörenden Grundstück auf Insolvenzverwalter E._____ zu übertragen. Ausserdem versprach sie zu gewährleisten, dass Schiegervater B'._____ sein Grundstück ebenfalls unentgeltlich an den Insolvenzverwalter über- tragen werde. Wegen der gesetzlichen Regeln betreffend Grundstückerwerb durch Ausländer in der Schweiz wurde in der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom September 2001 von einer (bewilligungspflichtigen) Übertragung des Anteils der Beklagten an Insolvenzverwalter E._____ abgesehen. Ausserdem verpflichte- te sie sich, dass Schwiegervater B'._____ zugunsten von Insolvenzverwalter E._____ ebenfalls eine Verkaufsvollmacht und eine Abtretungserklärung bezüg- lich seiner 60 % abgebe, was dieser dann auch tat, diese allerdings rund ein Jahr später widerrief. Am 28. November 2006 teilte die Beklagte dem Insolvenzverwal- ter mit, dass sie die genannten Vereinbarungen für sittenwidrig und nichtig erach- te. Das Grundstück wurde – kurz nachdem es die Beklagte und ihr Schwiegerva- ter an die Kinder B''._____ übertragen und es gleichzeitig mit einem Wohnrecht zu Gunsten der Beklagten belastet hatten – an einen Dr. G._____ verkauft, der dafür einen beurkundeten Kaufpreis von Fr. 17.5 Mio. und zusätzlich Fr. 4 Mio. für die Ablösung des Wohnrechts sowie Inventar bezahlte.
- 9 - Mit einer Klage, welche der Insolvenzverwalter beim Landgericht Karlsru- he/D eingereicht hatte, verlangte der Insolvenzverwalter die Feststellung der Gül- tigkeit der mit der Beklagten geschlossenen Vereinbarungen. Gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ erklärte sich jenes Gericht für zuständig und stellte die Wirksamkeit der Vereinbarungen fest. Nachdem die zweite Instanz, das Oberlandesgericht Karlsruhe, die Zuständigkeit der deutschen Gerichte verneint hatte, entschied schliesslich der Bundesgerichtshof, dass die Schweizer Gerichte als Wohnsitz- staat der Beklagten (Art. 2 Abs. 1 aLugÜ) zuständig seien. Inzwischen hatte die Beklagte nämlich ihren Wohnsitz in die Schweiz verlegt. Der neue Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt Dr. H._____, als Nachfolger des verstorbenen E._____, klagte am 23. Dezember 2008 gegen die Beklagte beim Bezirksgericht Meilen den Betrag von Fr. 17.5 Mio. aus dem Verkauf der Liegen- schaft in F._____ ein (Geschäfts-Nr. CG080055). In einem Vorurteil wurde die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters vom Bezirksgericht bejaht, von der Kammer hingegen verneint (Geschäfts-Nr. LB100033), was zu einem Nicht- eintreten auf die Klage führte. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid im Verfahren BGer 4A_389/2011, teilweise publiziert als BGE 137 III 631. Auf eine von der Beklagten erhobene Widerklage betreffend Ungültigkeit der Vereinbarun- gen von 2001 sowie Rückgabe von bereits Geleistetem traten das Bezirksgericht Meilen, bestätigt durch die Kammer (Geschäfts-Nr. LB120015), und das Bundes- gericht (BGer 4A_380/2012) – als Folge des Nichteintretens auf die Hauptklage – wegen der fehlenden Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters ebenfalls nicht ein. Auf Gesuch des Insolvenzverwalters anerkannte das Bezirksgericht Meilen am 23. Februar 2012 den Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 1. Mai 2000 (Nr. 4 IN 71/00) betreffend Konkurseröffnung über B._____ im Sinne von Art. 166 IPRG für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft, eröffnete den sog. Hilfskonkurs, auch Anschlusskonkurs oder Mini-Konkurs genannt, und beauftragte das Konkursamt Küsnacht mit dem Vollzug. Die Klage, wie sie am 27. Juli 2012 vor Vorinstanz von der Hilfskonkursmasse von B.______, vertreten durch das Konkursamt Küsnacht, eingeleitet wurde, betrifft Ansprüche aus den eingangs
- 10 - genannten Vereinbarungen aus dem Jahr 2001. Die Beklagte hielt die genannten Vereinbarungen unter anderem gemäss Art. 166 ff. IPRG, Art. 271 StGB und ge- mäss dem Bewilligungsgesetz für ungültig bzw. nichtig und machte Wucher, Rücktritt und Verjährung gemäss dem materiellen deutschen Recht geltend. Mit Teilurteil vom 23. Juni 2015 (Geschäfts-Nr. CG120020) wies die Vor- instanz das Rechtsbegehren Ziff. 1 mit folgendem Fazit ab: "Aufgrund des oben Ausgeführten erweisen sich die Bestimmungen der ersten Vergleichs- und Ausei- nandersetzungsvereinbarung vom 30. April 2001 sowie der zweiten Ergänzungs- vereinbarung vom 17. September 2001 in Bezug auf das in F._____ gelegene Grundstück aufgrund von Art. 26 BewG sowie Art. 271 StGB i.V.m. Art. 20 Abs. 2 OR als (teil-)nichtig […]". Die Klägerin focht diesen Entscheid bei der Kammer rechtzeitig an (Ge- schäfts-Nr. LB150044). Mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 hiess diese die Berufung gut, hob das Urteil vom 23. Juni 2015 auf und wies die Sache zur Fort- führung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 189 S. 40). Die Beklagte zog den Fall an das Bun- desgericht weiter, das mit Urteil vom 19. September 2017 (Urk. 191) auf die Be- schwerde wegen Art. 93 BGG nicht eintrat (Urk. 191; BGer 4A_65/2017).
2. Die Vorinstanz behandelte nunmehr die ursprüngliche Klage bezüglich der im Teilurteil vom 23. Juni 2015 offen gelassenen Punkte und fällte am 11. Juli 2018 das eingangs wiedergegebene und hier zu beurteilende Urteil (Urk. 197 S. 210). Dieser Entscheid wurde von der Beklagten rechtzeitig an die Kammer wei- tergezogen, was der Klägerin am 20. September 2018 angezeigt wurde (Urk. 201).
3. Mit Verfügung vom 27. September 2018 (Urk. 202) wurde bei der Beklag- ten ein Kostenvorschuss für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens im Be- trage von Fr. 193'000.– verlangt. Mit Datum und Poststempel 2. Oktober 2018 (Urk. 203) stellte die Klägerin das Gesuch, die Beklagte zu einer Sicherstellung für die Parteientschädigung von Fr. 158'866.–, eventualiter Fr. 119'133.– zu ver- halten (Urk. 203 S. 2), wofür sie insbesondere die Zahlungsunfähigkeit der Be-
- 11 - klagten i.S.v. Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO, aber auch weitere Gründe anführte. Nach- dem der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Gesuch gegeben worden war (Urk. 207), stellte diese am 9. Oktober 2018 ein Gesuch um Frister- streckung zur Leistung des Kostenvorschusses (Urk. 208), das ihr letztmals bewil- ligt wurde (Urk. 209). Weiter ersuchte die Beklagte um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme betreffend Sicherheitsleistung (Urk. 210). Die Klägerin ihrerseits wies mit einer kurzen Eingabe vom 16. Oktober 2018 darauf hin, dass die Be- gründung der Beklagten in ihrem Fristerstreckungsgesuch deutlich auf ihre Zah- lungsunfähigkeit hinweise (Urk. 211). Die Kammer erstreckte der Beklagten als- dann mit Verfügung vom 16. Oktober 2018 die Frist zur Stellungnahme zur ver- langten Sicherstellung der Parteientschädigung letztmals bis zum 12. November 2018 (Urk. 212). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 wurde der Beklagten eine einmalige Nachfrist von 5 Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 214), welcher dann mit Valuta 29. Oktober 2018 in der Höhe von Fr. 193'000.– geleistet wurde (Urk. 215). Die Stellungnahme der Beklagten zur Si- cherstellung der Parteientschädigung ging mit Datum vom 12. November 2018 rechtzeitig ein und wurde der Klägerin zugestellt (Urk. 216 samt Beilagen 218/6- 7). Am 16. November 2018 erneuerte die Klägerin ihr ursprüngliches Gesuch vom
2. Oktober 2018 und wendete sich gegen die von der Beklagten veranlasste Pro- zessfinanzierung (Urk. 220), während die Beklagte mit Eingabe vom 3. Dezember 2018 darum ersuchte, den Antrag der Klägerin um Sicherstellung abzuweisen (Urk. 224). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 (Urk. 227) wurde die Beklagte verpflichtet, Sicherheit für die Entschädigung der Gegenpartei in der Höhe von Fr. 120'000.– zu leisten, welche in bar oder durch Garantie einer in der Schweiz nie- dergelassenen Bank oder eines zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz zugelasse- nen Versicherungsunternehmens geleistet werden könne. Mit Valuta 17. Dezem- ber 2018 leistete die I._____ AG einen Vorschuss von Fr. 120'000.– (Urk. 229). Mit Eingabe vom 20. August 2019 stellte die Beklagte – unter Einreichung des Ur- teils des Bundesgerichts 6B_1208/2018 und 6B_1209/2018 vom 6. August 2019 – ein Gesuch um formelle Fristansetzung zur Noveneingabe (Urk. 234 und 235). Dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom 22. August 2019 abgewiesen (Urk. 236). Unter dem 23. August 2019 erstattete die Beklagte eine Noveneingabe
- 12 - (Urk. 237-239). Diese ist der Gegenpartei mit dem heutigen Entscheid zuzustel- len.
4. Die Akten der Verfahren CG120020 (Urk. 1 bis 195) und LB150044 wur- den beigezogen. Das Verfahren wurde zur Bearbeitung Ersatzrichterin Prof. Dr. J._____ zugeteilt. Zufolge Ablaufs der Amtsdauer (30. Juni 2019) wirkt Ersatzrich- terin J._____ am Entscheid nicht mehr mit.
5. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die un- richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehler- haft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden können. Dies setzt vo- raus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik be- ruht. Diese Anforderungen gelten – wenn auch weniger streng – auch gegenüber juristischen Laien. Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hin- sicht frei. Ihre Kognition ist umfassend, sie kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz abgesehen von offensichtlichen Mängeln darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzli- che Urteil erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2015 E. 5 unter Hin- weis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; Reetz/Theiler, ZK ZPO, 3. A. 2016, Art. 310 N 5 und 6; Art. 311 N 36). Es ist nachstehend auf die erhobenen Einwendungen soweit erheblich einzugehen.
6. Gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO ist keine Berufungsantwort einzuholen, wenn die Sache spruchreif ist. Das trifft hier zu.
- 13 - II.
1. Von den in der Klage vorgebrachten Streitpunkten wurde die Ungültigkeit bzw. Nichtigkeit der von der Beklagten mit dem ursprünglichen Insolvenzverwalter geschlossenen Vereinbarungen (Urk. 4/4 und Urk. 4/25) wegen Verstosses gegen Art. 166 ff. IPRG, Art. 271 StGB und gegen das Bewilligungsgesetz im Beschluss vom 13. Dezember 2016 (LB150044) der Kammer verneint. Die Kammer ist durch ihren Entscheid gebunden, auch wenn die Rechtskraft noch nicht eingetreten ist und jenes Urteil mit dem vorliegenden Urteil zu den bisher noch nicht beurteilten Streitpunkten ans Bundesgericht weitergezogen werden kann.
2. Die Vorinstanz hat sich mit der Bedeutung früherer Verfahren und Ent- scheidungen (Urk. 197 E. V.) auseinandergesetzt und auch die Beklagte geht da- von aus, dass das aufgehobene Urteil des Landgerichts Karlsruhe rechtlich nicht existiere (Urk. 196 Rz 85). Diese Ausführungen treffen zu, so dass darauf verwie- sen werden kann. Nicht unzulässig ist es allerdings, dass sich eine Partei – hier die Klägerin (vgl. E. IV./5.g) – argumentativ auf die Ansichten und Folgerungen, die jenem Urteil zugrunde liegen, beruft, und sie für ihre eigene Argumentation verwendet.
3. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zum anwendbaren Recht kann gleichermassen verwiesen werden (Urk. 197 E. VI.). Zum Inhalt des ausländischen Rechts ist anzufügen, dass die Beklagte mit ihrer Berufung ein weiteres Privatgutachten eingereicht hat, welches sich – wie die beiden bereits vorliegenden Gutachten – mit den sich stellenden Verjährungs- fragen befasst (Gutachten von Univ.-Prof. Dr. K._____, … des Instituts für Verfah- rensrecht und Insolvenzrecht der Universität Köln vom 27. August 2018, Urk. 199/3). Da es sich dabei um ein (privates) Rechtsgutachten handelt, dem der Stellenwert von Parteibehauptungen zukommt (KuKo ZPO-Schmid, 2. Auflage 2014, N. 27 zu Art. 95; N. 15 f. und N. 18 zu Art. 183), gibt es keine Noven- schranke (Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Band 177, Zürich
- 14 - 2014, Rz 506). Die Einreichung im Berufungsverfahren ist zulässig und es ist – gleich wie die bereits vor erster Instanz eingereichten Parteigutachten L._____ (Urk. 87/1) und M._____ (Urk. 67/79 und 83/97) – als Parteibehauptung zum aus- ländischen Recht in die Würdigung einzubeziehen.
4. Die Beklagte bringt in ihrer Berufung Folgendes zur Abklärung:
• Nichtigkeit der Vergleichsvereinbarungen von 2001 zufolge Formmangels (Urk. 196 S. 8 ff.)
• Nichtigkeit der Vereinbarungen von 2001 wegen Wuchers bzw. Sittenwidrig- keit (Urk. 196 S. 12 ff.)
• Rücktritt von den Vergleichsvereinbarungen durch die Beklagte (Urk. 196 S. 30 ff.)
• Verjährungsfragen bezüglich Zahlung von Fr. 17.5 Mio. (Verkauf Grund- stück; Urk. 196 S. 39 ff.), bezüglich Zahlung von Fr. 4 Mio. (Wohnrecht und Inventar; Urk. 196 S. 84 ff.) bzw. betreffend Schmuck- und Kunstgegenstän- de (welche die Beklagte nicht herausgab bzw. veräusserte; Urk. 196 S. 94 ff.). III. Formnichtigkeit der Vergleichsvereinbarungen (Urk. 4/4 und 4/25) aus dem Jahr 2001 zwischen dem deutschen Insolvenzverwalter und der Beklagten
1. Die Beklagte macht geltend, dass der die Vereinbarungen beurkundende Notar in Basel wegen des Zusammenhangs mit dem Grundstück am Lageort im Kanton Graubünden unzuständig gewesen sei (Urk. 196 Rz 14). Dagegen steht die Ansicht der Vorinstanz, wonach die Verpflichtung zur Vollmachtserteilung, zur Abtretung/Erlösablieferung durch die Beklagte, zur Gewährleistung der Koopera- tion von B'._____ sen. (Vollmachteinräumung, Abtretung des Verkaufserlöses an den Insolvenzverwalter) sowie allgemein zur Übertragung des Vermögens nicht unter Art. 119 Abs. 3 IPRG falle, sondern gemäss Art. 124 Abs. 3 IPRG nach
- 15 - deutschem oder nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Im Schweizer Recht sei keine besondere Form vorgeschrieben und die Form der notariellen Beurkundung nach deutschem Recht sei durch den Basler Notar eingehalten worden. Zu diesen divergierenden Standpunkten ergibt sich im Einzelnen Folgen- des:
2. Die Vorinstanz weist auf die Auffassung der Beklagten hin, dass sowohl die beiden Vereinbarungen als auch die Abtretungen und Vollmachtserteilungen – soweit sie das Grundstück in F._____ betrafen – in der Form der öffentlichen Be- urkundung hätten erfolgen müssen, was bezüglich der Abtretungen und Voll- machten nicht der Fall gewesen sei. Weiter wären die öffentlichen Beurkundun- gen, soweit sie die Liegenschaften in F._____ betroffen hätten, nicht im zutreffen- den Kanton – nämlich am Lageort Graubünden – vorgenommen worden (Urk. 197 E. VIII./2.). Die Vorinstanz weist in Abweichung zu diesem Standpunkt darauf hin, dass es strikte zu unterscheidende Rechtsgeschäfte gebe, nämlich die Abtretung (als Verfügungsgeschäft), die Vollmachterteilung (als separates, abstraktes Rechtsgeschäft) sowie die Vergleichsvereinbarungen, welche entsprechende Kausalgeschäfte sowie weitere Verpflichtungen enthalten würden (Urk. 197 E.VIII./3. S. 27 f.). Nach welchem Recht diese Rechtsgeschäfte zu beurteilen sei- en, sei differenziert zu betrachten (Urk. 197 S. 28). Allerdings gehe es hier darum, ob die verschiedenen Verpflichtungen, welche die Beklagte in den Vergleichsver- einbarungen übernommen habe (Verpflichtung zur Vollmachtserteilung, Verpflich- tung zur Abtretung/Erlösablieferung, Verpflichtung zur Gewährleistung der Koope- ration von B'._____ sen. [Vollmachtserteilung, Abtretung des Verkaufserlöses] und allgemein zur Übertragung ihres Vermögens), wirksam vereinbart worden seien, was sich im Grundsatz nach deutschem Recht richte (Urk. 197 S. 28 f.). Die Frage der Formgültigkeit sei allerdings separat anzuknüpfen. Zu beachten sei die Spezialbestimmung betreffend Verträge über Grundstücke und ihren Ge- brauch. Art. 119 IPRG nenne das Recht des Lageortes, wobei Rechtswahl zuläs- sig sei. Hinsichtlich der Form sei jedoch zwingend das Recht des Lageortes an- wendbar (Art. 119 Abs. 3 IPRG). Massgeblich sei demnach, ob die Vereinbarun- gen aus dem Jahr 2001 "Verträge über Grundstücke und deren Gebrauch" seien (Urk. 197 S. 29). Die Vereinbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4) sei ein "Vertrag
- 16 - über ein Grundstück" i.S.v. Art. 119 IPRG. Zu den Verpflichtungen zur Vollmach- terteilung und zur Abtretung des Grundstückerlöses etc. ergebe sich bereits aus dem Teilurteil vom 23. Juni 2015 (Urk. 135 E. V./2.4.3.-4. S. 22 ff.), dass diese nicht unter Art. 119 Abs. 3 IPRG fallen würden, da weder ein dingliches noch ein persönliches (Gebrauchs-)Recht eingeräumt worden sei (Urk. 197 S. 30 E. 6). Es gelte das Prinzip des favor negotii von Art. 124 IPRG, wonach es ausreiche, wenn ein Vertrag entweder am einen oder am anderen Ort formgültig sei (Urk. 197 S. 30 E. 7). Nach schweizerischem Recht (Art. 11 Abs. 1 OR) seien die Vereinba- rungen formlos gültig (Urk. 197 S. 30 E. 8.). Bleibe damit noch Art. 124 Abs. 3 IPRG, der Formvorschriften zum Schutz einer – als "unterlegen" zu betrachtenden
– Partei vorsehe (Urk. 197 S. 30 f. E. 8 f.). Nach deutschem Recht sehe § 311 BGB (neu: § 311b Abs. 3 BGB) die notarielle Beurkundung vor, wenn es um die Verpflichtung auf Übertragung eines Vermögens oder Teilen davon gehe. Wegen der Verpflichtung der Beklagten, ihr gesamtes derzeitiges Vermögen an den In- solvenzverwalter herauszugeben/zu übereignen/abzutreten, sei nach deutschem Recht eine notarielle Beurkundung erforderlich (Urk. 197 S. 31 f. E. 9. und 10.), was im vorliegenden Fall beachtet worden sei (Urk. 197 S. 33 E. 12. und 13.). Das deutsche Recht anerkenne Beurkundungen im Ausland grundsätzlich als wirksam, sofern die ausländische Beurkundung funktional gleichwertig sei. Das sei der Fall, wenn die ausländische Urkundsperson nach Ausbildung und Stellung eine dem deutschen Notar entsprechende Funktion ausübe und ein Verfahrens- recht anwende, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungs- rechts entspreche (Urk. 197 E. 14. S. 33 f.). Die Gleichwertigkeit einer Beurkun- dung durch einen Basler Notar habe der BGH mit Urteil vom 17. Dezember 2013, II ZB 6/13, NJW 2014, S. 2026 Rz 14, anerkannt (Urk. 197 S. 34 E. 15.), so dass die Vergleichsvereinbarungen sowohl nach schweizerischem als auch nach deut- schem Recht formgültig seien.
3. Nach den Vorbringen der Beklagten wäre die Beurkundung der Ver- gleichsvereinbarungen als Geschäfte im Zusammenhang mit einem Grundstück durch einen Bündner Notar vorzunehmen gewesen, andernfalls sie formungültig und daher nichtig sei (Urk. 196 Rz 14); Art. 119 Abs. 3 IPRG sei zwingendes Recht (Urk. 196 Rz 16). Der Insolvenzverwalter habe eine eigentümerähnliche
- 17 - Stellung bezüglich des Grundstückes in F._____, sei doch in der ersten Ver- gleichsvereinbarung sogar vorgesehen gewesen, dass die Liegenschaft in F._____ auf den Insolvenzverwalter übertragen werde. Nur wegen der Bewilli- gungspflicht für Ausländer gemäss BewG sei dann die zweite Ergänzungsverein- barung (Urk. 4/25) abgeschlossen worden, was am Motiv und den beabsichtigten wirtschaftlichen Folgen nichts habe ändern wollen, nämlich dass der Insolvenz- verwalter mit der Kombination von umfassender Verkaufsvollmacht und Abtretung die Liegenschaft habe verkaufen und den Kaufpreis habe vereinnahmen können, und zwar nach Gutdünken des Insolvenzverwalters und ohne Mitwirkung der Be- klagten. Die Vollmacht habe ein vollumfängliches und alleiniges Verfügungsrecht gewährt, wie das sonst nur einem Eigentümer zukomme. Komme dazu, dass der Insolvenzverwalter (zu Unrecht) auch Grundpfandrechte an der Liegenschaft in F._____ in Anspruch genommen habe und nehme (Urk. 196 Rz 17). Die Argu- mentation der Vorinstanz, dass der Grundbuchverwalter lediglich den wirtschaftli- chen Gegenwert habe erhalten wollen, sei nicht stichhaltig, zumal die erste Ver- gleichsvereinbarung vom 30. April 2001 auch nach der Vorinstanz ein grund- stückbezogenes Rechtsgeschäft gewesen sei (Urk. 196 Rz 19). In beiden Verein- barungen sei dem Insolvenzverwalter daher eine eigentümer(-ähnliche) Stellung eingeräumt worden (Urk. 196 Rz 20). Die Formgültigkeit sei daher nach schweize- rischem Recht und zwar nach Art. 119 Abs. 3 IPRG zu beurteilen, unterstehe sie doch als Ausfluss des schweizerischen ordre public dem Beurkundungsobligatori- um von Art. 657 ZGB und Art. 216 OR (Urk. 196 Rz 21, Rz 23). Nach dem hier massgeblichen schweizerischen Recht sei deshalb die Formgültigkeit zu vernei- nen (Urk. 196 Rz 24). Gehe es um eine Liegenschaft im Kanton Graubünden, so sei problematisch, dass die Beurkundung nicht durch den Kreis- bzw. Grundbuch- verwalter in F._____ gemäss Art. 2 Abs. 2 bzw. 3 des Notariatsgesetzes des Kan- tons Graubünden erfolgt sei. Die Zuständigkeit der Urkundsperson sei gemäss Brückner (Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rz 695) eine Beurkundungsvo- raussetzung. Damit würden die Vergleichsvereinbarungen gegen schweizerische Formvorschriften verstossen und seien daher ungültig, sodass Rechtsbegehren 1 bereits aus diesem Grund abzuweisen sei (Urk. 196 Rz 28 f.). Wegen Verstosses
- 18 - gegen die schweizerischen Formvorschriften seien die Vergleichsvereinbarungen ungültig und die Klage sei aus diesem Grund abzuweisen (Urk. 196 Rz 29).
4. Für die Kammer steht wie für die Vorinstanz fest, dass die Parteien jeden- falls in der Ergänzungsvereinbarung keinen Grundstückkauf oder eine andere ver- tragliche Einigung zur Übertragung des Grundeigentums in F._____ geschlossen haben, sondern dass sie andere vertragliche Vorkehrungen trafen. Dabei ging es unstreitig nach wie vor darum, der (deutschen) Insolvenzmasse den Grundstück- wert zuzuführen. Das ergibt sich aus der Ergänzungsvereinbarung vom
17. September 2001 selbst, wo in Ziff. 3 steht (Urk. 4/25): "Gemäss § 1 Ziff. 1 der Vereinbarung vom 30.04.2001 hat sich Frau A._____ u.a. verpflichtet, ihren Mitei- gentumsanteil bezüglich des Anwesens in F._____/Schweiz auf Rechtsanwalt E._____ zu übertragen. Ferner hat sie sich verpflichtet, gegenüber Rechtsanwalt E._____ zu gewährleisten, dass Herr B'._____ sen. seinen Miteigentumsanteil ohne Entgelt auf den Insolvenzverwalter innerhalb einer Frist von 3 Monaten nota- riell überträgt. Es hat sich nunmehr herausgestellt, dass aufgrund der schweizeri- schen Beschränkungen betreffend Grundstückserwerbe von Nichtschweizern eine Übertragung auf Rechtsanwalt E._____ nicht stattfinden kann. Die entsprechende Verpflichtung von Frau A._____ wird daher wie folgt geändert […]". Dass das kei- ne Umgehung des Bewilligungsgesetzes ist, ist im Beschluss der Kammer vom
13. Dezember 2016 (LB150044) bereits entschieden worden, sodass die behaup- tete Umgehung nicht nochmals zu thematisieren ist.
5. Aufgrund der Ansicht der Beklagten, dass die Vereinbarungen zwischen ihr und dem deutschen Insolvenzverwalter nach der lex fori (Art. 119 Abs. 3 IPRG) ein formbedürftiges Grundstückgeschäft über die Liegenschaft in F._____ seien bzw. enthielten, ist noch dieser Frage nachzugehen. Voranzustellen ist, dass es nicht um die Vereinbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4) geht, die zwar ein Grundstückgeschäft enthielt (so auch die Vorinstanz in Urk. 197 S. 29 f.), die jedoch wegen der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 17. September 2001 diesbezüglich ersetzt und nicht umgesetzt wurde. Klar und darin auch ausdrück- lich erwähnt ist (Urk. 4/25 Ziff. 3 S. 4 f.), dass mit der zweiten Ergänzungsverein- barung vom 17. September 2001 punkto Grundstück in F._____ ein anderer –
- 19 - gangbarer – Weg gesucht worden war, damit sich der Insolvenzverwalter den Gegenwert des Grundstückes verschaffen konnte, ohne zuvor bewilligungspflich- tig Grundeigentum für den Weiterverkauf erwerben zu müssen. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass das, was die Parteien in der Zweiten Ergänzungsvereinba- rung betreffend die Liegenschaft in F._____ vereinbart haben, kein Grundstück- kauf ist. Direkt sind die bezüglichen Formvorschriften daher nicht anwendbar. Fraglich kann demnach höchstens noch sein, ob die Erteilung einer Vollmacht für die Veräusserung eines Grundstückes formbedürftig gewesen wäre oder ob die Abtretung des Veräusserungserlöses einer Form bedurft hätte, weil damit nach den Behauptungen der Beklagten ein formbedürftiges Rechtsgeschäft "umgan- gen" wurde. In diesem Zusammenhang kann wiederholt werden, was die Vo- rinstanz bereits im Teilurteil vom 23. Juni 2015 (Urk. 135 S. 25 E. V./2.4.3.1.) ausgeführt hat: "Weder ist es nach schweizerischen Recht verboten noch sonst wie auffällig, wenn jemandem eine Verkaufsvollmacht eingeräumt wird bzw. der Verkaufserlös von einer Liegenschaft abgetreten wird. Die Vollmachtserteilung für den Abschluss formbedürftiger Rechtsgeschäfte folgt dann auch anerkannter- massen immer dem Grundsatz der Formfreiheit (in Deutschland ist dies sogar in § 167 Abs. 2 BGB/D gesetzlich normiert; vgl. Gauch/Schluep, Schweizerisches Ob- ligationenrecht - Allgemeiner Teil, Band I, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz 1349). […] Somit stellt die zweite Ergänzungsvereinbarung in Bezug auf das Grundstück in der Schweiz kein grundstückbezogenes Rechtsgeschäft dar, des- sen Form sich aufgrund der Spezialanknüpfung von Art. 119 Abs. 3 IPRG zwin- gend nach schweizerischem Recht beurteilt" (Urk. 135 S. 26 E. V./2.4.4.). Was die Vollmacht im Zusammenhang mit Grundstückverkäufen anbelangt, hat das Bun- desgericht in BGE 112 II 330 E. 1a (am Ende) erwähnt, dass sie formlos erteilt werden kann.
6. Die öffentliche Beurkundung findet sich insbesondere bei besonders wich- tigen oder risikoreichen Geschäften und immer dann, wenn eine Eintragung in ein öffentliches Register erforderlich ist (BK OR-Müller, N. 111 zu Art. 11). Die öffent- liche Beurkundung der Grundeigentumsübertragung (Art. 657 ZGB) bzw. des Grundstückkaufes (Art. 216 OR) – worum es sich hier gerade nicht handelt – dient mehreren Zwecken: Schutz vor übereiltem Vorgehen, Präzision des Vertrages,
- 20 - besondere Aufbewahrungspflicht, Vorabprüfung des Vertrages im Hinblick auf den Registereintrag (Marc Wolfer, in: Alfred Koller, Der Grundstückkauf, 3. Aufla- ge, Bern 2017, Rz 14 zu § 2; BSK ZGB II-Strebel/Laim, 5. Auflage 2015, N. 1 zu Art. 657; Jürg Schmid, Der öffentlich-rechtliche Vertrag oder die Verwaltungsver- fügung als Rechtsgrundausweis für grundbuchliche Verfügungen, ZBGR 85/2004 S. 317 ff., S. 321; Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigen- tum, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band I, 3. Auflage, Bern 2007, Rz 1360). Es wird unterschieden zwischen der Schutzwirkung, die der Zweckbestimmung der obligationenrechtlichen Formvorschriften entspricht (vgl. Schmid, a.a.O., S. 321; Rey, a.a.O., Rz 1361a), und dem registerrechtlichen Zweck, der darin besteht, dass dem Registereintrag ein klar formuliertes Rechts- geschäft zu Grunde liegt. Der registerrechtliche Zweck spielt bei einem Geschäft, wie es der deutsche Insolvenzverwalter mit der Beklagten geschlossen hat, von vornherein keine Rolle, weil ein Verkauf bzw. die Eigentumsübertragung am Grundstück durch den Bevollmächtigten erst später vorgenommen worden wäre. (Erst) dafür wäre dann eine öffentliche Beurkundung erforderlich gewesen und dabei wäre dem registerrechtlichen Zweck die nötige Aufmerksamkeit geschenkt worden. Was die erteilte Vollmacht anbelangt, wäre in diesem Zusammenhang eher an die Schutzwirkung zu denken. Da jedoch – wie bereits erwähnt – die Vollmacht gemäss BGE 112 II 330 E. 1a formlos erteilt werden kann, ist der Frage nicht weiter nachzugehen. Und die Tatsache, dass die Beklagte den Verkaufser- lös dem Insolvenzverwalter abgetreten hat, oder verallgemeinernd gesagt: dass der Verkaufserlös an eine andere Person als den veräussernden Grundeigentü- mer zu bezahlen ist, ist auch bei einem eigentlichen (beurkundungspflichtigen) Grundstückskauf kein zwingend zu beurkundendes Vertragselement (vgl. Rey, a.a.O., Rz 1397 ff.), weil formbedürftig nur diejenigen Vertragspunkte sind, deren Bindung an eine Form zur Verwirklichung des jeweiligen gesetzlichen Schutzzwe- ckes unerlässlich ist (BK OR-Müller, N. 158 zu Art. 11).
7. Die Kammer kommt zum gleichen Ergebnis wie die Vorinstanz, nämlich dass der von der (deutschen) lex causae verlangten Form der öffentlichen Beur- kundung beim Basler Notar Genüge getan wurde. Die Bevollmächtigung des In- solvenzverwalters und die Abtretung des Verkaufserlöses sind keine "Verträge
- 21 - über Grundstücke", so dass Art. 119 Abs. 3 IPRG i.V.m Art. 657 ZGB und Art. 218 OR (öffentliche Beurkundung) nicht zur Anwendung kommen. Die Frage, ob für eine allfällige Beurkundung ausschliesslich das Bündner Notariat am Lageort zu- ständig gewesen wäre, stellt sich demnach – wenn gar keine öffentliche Beurkun- dung erforderlich ist – nicht (Urk. 196 Rz 27 f.). IV. Wucher bzw. Sittenwidrigkeit der Vereinbarungen von 2001
1. Die Beklagte führt in der Berufung (Urk. 196 S. 12 ff.) aus, dass die Vor- instanz in ihrem Urteil die eigene Position (Urk. 197 E. IX./1.-1.6. S. 35 ff.) grund- sätzlich zutreffend zusammengefasst habe und fasst diese ihrerseits nochmals kurz zusammen: Sie sei als Hausfrau und Mutter zweier Kinder (13 und 15 Jahre alt) bei der Verhaftung ihres Mannes im Jahr 2000 ahnungslos gewesen, unter Schock gestanden und psychisch und finanziell unter enormen Druck gekommen. Der Insolvenzverwalter habe Ansprüche auf ihr gesamtes Vermögen erhoben. Es sei eine Zwangslage und sie in einer Schwächesituation gewesen (Urk. 196 Rz 31 (i). Der Insolvenzverwalter habe im Klageentwurf vom 24. April 2001 DM 176 Mio. geltend gemacht, habe dann aber mit der ersten Vergleichsvereinbarung (vom 30. April 2001) ihr ganzes Vermögen von DM 366 Mio. abzüglich DM 20 Mio. bean- sprucht. Tatsächlich wären es höchstens Anfechtungsansprüche von rund DM 72 Mio. gewesen, da die Beklagte DM 113 Mio. nicht kontaminiertes Vermögen ge- habt habe und Anfechtungsansprüche nur während zwei Jahren nach der Insol- venzeröffnung durchsetzbar gewesen seien. Sie habe im Vergleich um DM 250 Mio. (DM 366'777'000 ./. 72'962'416 ./. 20 Mio.) nachgegeben: ein offensichtliches Missverhältnis (Urk. 196 Rz 31 (ii). Die Beratung durch ihren Anwalt sei wegen ei- nem für den Insolvenzverwalter ersichtlichen Interessenkonflikt nicht korrekt ge- wesen (Urk. 196 Rz 31 (iii). Der Insolvenzverwalter habe die Zwangsla- ge/Schwächesituation ausgebeutet (Urk. 196 Rz 31 (iv). Zu Unrecht erachte die Vorinstanz die Voraussetzungen des § 138 BGB als nicht erfüllt (Urk. 196 Rz 33).
- 22 -
2. a) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die allgemeinen Unwirksamkeits- gründe – insbesondere § 138 BGB – auch für den (aussergerichtlichen) Vergleich nach § 779 BGB gelten würden. § 138 Abs. 2 BGB (Wucher) sei lex specialis und habe daher gegenüber § 138 Abs. 1 BGB (Sittenwidrigkeit) und § 134 BGB (ge- setzliches Verbot, Rechtswidrigkeit) i.V.m. § 291 dStGB (strafrechtlicher Wucher- tatbestand) Vorrang. Sie bezieht sich zunächst auf die Ansicht der Beklagten, weil sie auf das gegenseitige Nachgeben abgestellt habe und die subjektive Betrach- tungsweise für massgeblich halte und nicht die Rechtspositionen aus objektiver Sicht (Urk. 197 E. XIII./2.1.1., 2.1.2., recte E. IX./2.1.1. und 2.2.1 S. 43 ff.).
b) In Urk. 197 E. IX./2.1. und 2.2. S. 43 ff. wendet sich die Vorinstanz dem Tatbestand des Wuchers i.S.v. § 138 Abs. 2 BGB zu ("Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willens- schwäche eines anderen, sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögens- vorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen"). Beim Verhältnis von Leistung und Gegenleistung sei ein "auffälliges Missverhältnis" vorausgesetzt. Beim Vergleich sei nicht auf das Ver- hältnis des Werts der im Vergleich beiderseits übernommenen Verpflichtungen abzustellen, sondern das beiderseitige Nachgeben gegeneinander abzuwägen und es sei eine rein subjektive Betrachtungsweise massgebend, d.h. wie die Par- teien die Rechtslage beim Vergleichsschluss eingeschätzt hätten. Die "wahre" Ausgangslage sei mit Blick auf Sinn und Zweck des Vergleichsschlusses un- massgeblich. Den Rechtsstreit quasi mit einer nachträglichen Prüfung des hypo- thetischen Ausgangs nachzuholen, verbiete sich, weil mit dem Vergleich um des Rechtsfriedens Willen auf die Aufklärung der wirklichen Rechtslage gerade ver- zichtet worden sei, womit auch eine Schmälerung der materiellen Rechtspositio- nen in Kauf genommen werde. Stelle sich später heraus, dass die vermeintlichen Ansprüche gar nicht bestanden hätten, so könne der Vergleich deswegen nicht wucherisch oder sittenwidrig sein (Urk. 197 S. 43 f.). Alles, was mit Blick auf die wahre Rechtslage aufgeführt werde, sei unbehelflich (Urk. 197 E. IX./2.1.2 S. 44), was auch für die Gegenüberstellung von Leistung und Gegenleistung zutreffe, wobei die Beklagte letztlich auf ihrer Seite die tatsächliche Leistungspflicht mit der
- 23 - "wahren" Rechtsposition vor Vergleichsabschluss vergleiche. Zu berücksichtigen sei die subjektive Betrachtungsweise der Parteien (Urk. 197 E. IX./2.1.4. S. 45), welche sich aus den Vorbemerkungen in der ersten Vereinbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4) ergebe (Urk. 197 E. IX./2.1.5.). Die Parteien seien demnach da- von ausgegangen, dass es eine durchaus valable Möglichkeit gebe, dass die Be- klagte wegen der Anfechtungsansprüche, der weiteren Ansprüche des Insolvenz- verwalters und des drohenden strafrechtlichen Verfalls praktisch ihr ganzes Ver- mögen verlieren könnte, dass den Parteien aber auch die Risiken, die erheblichen Kostenfolgen und der enorme Zeitaufwand bewusst gewesen seien. Der Beklag- ten habe eine unangreifbare Rechtsposition von DM 20 Mio. zugestanden werden sollen sowie zusätzlich diverse Freistellungen und die Übernahme von Kosten (§§ 5-8). Mit der nachträglichen Übernahme der vorerst nicht bedachten Steuerschul- den der Beklagten sei es in der Ergänzungsvereinbarung immer noch darum ge- gangen, die eingeräumte, sichere Vermögensposition zu bewahren (Urk. 197 E. IX./2.1.6. S. 46). Ein willkürliches Hochschrauben der Ansprüche durch den Insol- venzverwalter habe es nicht gegeben. Dass er "nur" DM 176 Mio. eingeklagt und dennoch im Rahmen des Vergleichs die Übertragung von DM 366 Mio. genannt habe, gehe auf die Verwendung von "Orientierungswerten" (Urk. 4/4 Anlage A) sowie – wichtiger – darauf zurück, dass der Insolvenzverwalter nur Anfechtungs- ansprüche mit drohenden Verwirkungsproblemen geltend gemacht habe, was sich denn auch ausdrücklich aus der Klage selber (Urk. 67/1 S. 52, recte: S. 51 f.) ergebe (Urk. 197 E. IX/2.1.7. S. 47). Wenn die Beklagte heute die Klärung der "wahren" Rechtslage fordere, sei dies nicht mehr möglich, weil die Parteien eben gerade auf einen solchen Rechtsstreit verzichtet hätten (Urk. 197 E. IX./2.1.8. S. 47). Dass der Beklagten nach ihrem Vorbringen mindestens DM 13 Mio. hätten belassen werden müssen, was der Insolvenzverwalter gewusst habe, sei insoweit unzutreffend, als die Klägerin höchstens und nur möglicherweise einen solchen Betrag anerkannt habe, wobei der Insolvenzverwalter gemäss § 1 Ziff. 1 der ers- ten Vergleichsvereinbarung (Urk. 4/4) tatsächlich von einem gewissen nicht kon- taminierten Vermögen ausgegangen sei, das allerdings wesentlich tiefer ange- nommen worden sei, wie sich aus der Klageschrift (Urk. 67/1) ergebe, wo er das Eigenvermögen aus seiner Sicht darstelle. Auch wenn er DM 13 Mio. angenom-
- 24 - men hätte, wären DM 20 Mio. immer noch ein substantielles Zugeständnis gewe- sen, wozu noch Freistellungen in Millionenhöhe hinzugekommen seien (Urk. 197 E. IX/2.1.9 S. 48). Ein etwa gleiches Abweichen von den subjektiven Standpunk- ten sei jedenfalls nicht erforderlich; beim Vergleich gebe es kein rein mathemati- sches, schrittweises Nachgeben und auch keine exakte Mittelposition. Es müsse mindestens ein "auffälliges Missverhältnis" vorliegen, so namentlich, wenn sich "das Nachgeben einer Partei bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände, na- mentlich des Inhalts, der Beweggründe und des Zwecks, als ein in seinem Ge- samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbarendes Geschäft" darstelle (BGH, Urteil vom 16. Juni 2000, BLw 19/99, WM 2000, 1762, E. II.1b/bb) (Urk. 197 E. IX./2.1.10 S. 49).
c) Bereits aus diesen Gründen ist nach Ansicht der Vorinstanz der Wucher- tatbestand nicht gegeben. Trotzdem lässt sie Ausführungen zum Schwächezu- stand (Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen, erhebliche Wil- lensschwäche) folgen (Urk. 197 E. IX./2.2. ff. S. 50 ff.). Zur Sittenwidrigkeit ge- mäss § 138 Abs. 1 BGB und anderen Unwirksamkeitsgründen führte die Vor- instanz aus (Urk. 197 IX./E. 3. ff. S. 57 ff.): Sittenwidrigkeit sei zwar möglich, wenn die Voraussetzungen des speziellen Wuchertatbestandes nicht (voll) erfüllt seien. Zu einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung müss- ten weitere sittenwidrige Umstände, namentlich eine verwerfliche Gesinnung hin- zukommen, die bei "besonders grobem Missverhältnis" allerdings vermutet werde (Urk.197 E. IX./ 3.1). Fehle es bereits an einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, so liege auch kein wucherähnliches Rechtsgeschäft vor und von einer verwerflichen Gesinnung könne ebenfalls nicht ausgegangen werden. Die erwähnte Vermutung bei grobem Missverhältnis wäre im Zusammenhang mit einem Vergleich ohnehin nicht anwendbar, namentlich, wenn es erhebliche recht- liche und tatsächliche Beweisschwierigkeiten gegeben habe. Ausserdem sei die verwerfliche Gesinnung des Insolvenzverwalters nicht substantiiert behauptet und angesichts der Übernahme zusätzlicher Freistellungsansprüche im Zusammen- hang mit der Ergänzungsvereinbarung auch nicht naheliegend (Urk. 197 E. IX./3.2). Die beiden Vereinbarungen vom 30. April 2001 und vom 17. September 2001 seien daher gültig zustande gekommen (Urk. 197 E. IX./3.4.).
- 25 -
3. Die Beklagte äussert sich zu den vorstehenden Erwägungen wie folgt: Die Vorinstanz habe in Urk. 197 E. IX./2.1.5. S. 45 betreffend die subjektive Sicht ein- zig auf die Vorbemerkungen zur Vereinbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4) ab- gestellt (Urk. 196 Rz 35). Sie sei von einer "durchaus valablen Möglichkeit" für ei- nen praktisch ganzen Vermögensverlust der Beklagten ausgegangen, so dass ei- ne sichere Vermögensposition von netto DM 20 Mio. ein substantielles Zuge- ständnis sei (Urk. 196 Rz 36). Nach der Rechtsprechung des BGH komme es da- rauf an, wie die Parteien die Sach- und Rechtslage beim Vergleichsschluss ein- geschätzt hätten und in welchem Ausmass sie davon abgewichen seien und zur Bereinigung des Streitfalles gegenseitig nachgegeben hätten, was sich aus dem Urteil des BGH vom 2. Juli 1999, V ZR 135/98 Rz 12 m.H. ergebe (Urk. 196 Rz 37). Die Beklagte habe vor Vorinstanz dargelegt (Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40 und 258, Urk. 81 Rz 153, Urk. 124 Ziff. 1), dass der Insolvenzverwalter die Sachlage gegenüber der Beklagten absichtlich so falsch dargestellt habe, dass sie ihr ge- samtes Vermögen verloren geglaubt habe, wogegen die Klägerin nichts Substan- tielles vorgebracht habe (Urk. 81 Rz 148-149). Daher sei davon auszugehen, dass die Insolvenzverwaltung – im Bewusstsein, wie niedrig ihre Ansprüche ei- gentlich gewesen seien – um ein Vielfaches höhere Ansprüche vorgegeben habe (Urk. 196 Rz 38). Es gehe nicht an, wenn die Vorinstanz die nicht substantiierte Sachdarstellung der Klägerin mit einem Hinweis auf die Vorbemerkungen der 1. Vergleichsverhandlung widerlege, weil die Vorbemerkungen nicht geeignet seien, die tatsächliche subjektive Sicht der Parteien beim Vertragsschluss, insbes. der Insolvenzverwaltung, darzustellen. Die Vorbemerkungen könnten daher auch nicht gegen den Standpunkt der Beklagten sprechen. Belegt sei lediglich die Tat- sache, dass die Insolvenzverwaltung viel zu hohe Ansprüche geltend gemacht habe, obwohl sie nach allgemeiner Lebenserfahrung als professionelle Partei die objektiv bestehende Sach- und Rechtslage sehr wohl hätte einschätzen können (Urk. 196 Rz 39). Die Beklagte verkenne nicht, dass die objektive Rechtslage vor Vergleichsschluss nicht direkt massgeblich sei. Die Klägerin müsse im Nachhinein tatsächlich nicht sämtliche vom Insolvenzverwalter berühmten Ansprüche bewei- sen. Mit Blick auf die subjektive Sicht der Insolvenzverwaltung sei wesentlich, dass die wahre Rechtslage, nämlich das Nichtbestehen der "weiteren Ansprü-
- 26 - che", für den professionellen Insolvenzverwalter ersichtlich gewesen sei (Urk. 81 Rz 155 ff., Urk. 124 Ziff. 1). Es komme nach dem BGH darauf an, wie die Parteien die Sach- und Rechtslage bei Abschluss des Vergleichs eingeschätzt hätten. Bei einem professionellen Insolvenzverwalter sei davon auszugehen, dass die Ein- schätzung objektiv zutreffend gewesen sei (Urk. 196 Rz 40). Dass der Insolvenz- verwalter bei Vergleichsabschluss subjektiv von substantiellen weiteren Ansprü- chen ausgegangen sei, habe die Klägerin nicht substantiiert geltend machen kön- nen. Die Beklagte habe dargelegt, weshalb die Ansprüche der Insolvenzverwal- tung maximal DM 72 Mio. betragen hätten (Urk. 66 Rz 32-48, Rz 232-248; Urk. 81 Rz 150-175 und Rz 236-249; Urk. 124 Rz 1). Die Klägerin habe dies nicht sub- stantiiert bestritten und auch nicht bewiesen. Anhaltspunkte, dass der Insolvenz- verwalter seine Position so wertvoll eingeschätzt habe, fehlten (Urk. 81 Rz 158; Urk. 196 Rz 42). Der Insolvenzverwalter habe gewusst, dass seine Ansprüche maximal rund DM 72 Mio. betrügen, dennoch habe er – um Druck zu erzeugen und sein Mandat erfolgreich auszuüben – um Faktoren höhere Ansprüche auf das ganze Vermögen der Beklagten erhoben, ja seine Ansprüche willkürlich hochge- schraubt. Dessen müsse sich der Insolvenzverwalter gemäss Urk. 197 E. IX./2.1.4 m.H. auf BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968, II ZR 214/66 auch bewusst gewesen sein. Die gestützt auf die "Vorbemerkungen" in den vorinstanzlichen Er- wägungen (Urk. 197 E. IX./2.1.6.) getroffene Feststellung, beide Parteien hätte es für möglich gehalten, dass die Beklagte ihr ganzes Vermögen verlieren könnte, sei daher unzutreffend. Richtig sei, dass – mangels gegenteiliger substantiierter Behauptungen der Klägerin – davon auszugehen sei, dass der professionelle In- solvenzverwalter die objektive Sach- und Rechtslage abgeklärt und sie entspre- chend subjektiv so eingeschätzt habe, wie sie sich bei der Prüfung objektiv dar- gestellt habe. Es müsse angenommen werden, dass die Insolvenzverwaltung die Sach- und Rechtslage zutreffend eingeschätzt habe, so dass sich die objektive Rechtslage und die subjektive Einschätzung entsprechen würden. Der Insolvenz- verwalter müsse sich daher subjektiv bewusst gewesen sein, dass er nur mit An- fechtungsansprüchen Erfolg haben könne, welche sich auf Vermögensübertra- gungen innerhalb der letzten zwei Jahre bezögen, was maximal rund DM 72 Mio. bzw. EUR 37.3 Mio. (Urk. 196 Rz 31 (ii) gewesen seien (Urk. 196 Rz 43).
- 27 -
4. Die Beklagte weist darauf hin:
• In Urk. 66 Rz 232 habe sie geltend gemacht, sie habe sich gemäss Anlage A1 zur Vereinbarung vom 30. April 2001 zur Übertragung von DM 366'777'000.– verpflichtet, abzüglich jene DM 20 Mio., die sie zurückerhalten habe. Dem sei der Verzicht gegenübergestanden, was der Insolvenzmasse gegen die Beklagte zugestanden hätte (Urk. 4/4 § 7 Ziff. 1: "alle Ansprüche […] wegen denkbarer Insolvenzanfechtung, ungerechtfertigter Bereicherung sowie allen sonstigen denkbaren Anspruchsgrundlagen", ausgenommen et- waige weitere Schadenersatzansprüche gemäss § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 26 und 27 StGB, 830 BGB [§ 823 Abs. 2 BGB betrifft die Schaden- ersatzpflicht, § 263 den Betrug und die §§ 26 und 27 StGB Anstiftung und Beihilfe, § 830 BGB die Verantwortlichkeit von Mittätern und Beteiligten.]). Bei Anlage A1 (Urk. 4/4), von der die Rede ist, befindet sich eine Auflistung der Vermögensgegenstände der Beklagten (zu Orientierungswerten). Aus den Rubriken Grundstücke Inland, Grundstücke Ausland, weitere Vermö- genswerte Inland, weitere Vermögenswerte Ausland, und BGB-Gesellschaft ergibt sich ein Betrag von DM 366'776'572.
• Die Ansprüche des Insolvenzverwalters seien tatsächlich aber viel tiefer ge- wesen, weil nur Ansprüche aus den letzten zwei Jahren vor Insolvenzeröff- nung hätten geltend gemacht werden können (Urk. 66 Rz 235). Die Vorteils- anfechtung gemäss § 133 Abs. 1 InsO scheitere im vorliegenden Fall bereits daran, dass die Beklagte als "Beschenkte" die erforderliche Kenntnis eines etwaigen Benachteiligungsvorsatzes von B._____ nicht gehabt habe; sie habe ihn für vermögend gehalten und die ihr nicht bekannten Straftaten nicht erkennen können (Urk. 66 Rz 239). Ein Benachteiligungsvorsatz habe sich nicht beweisen lassen. Dem Insolvenzverwalter, der die Beweislast zu tra- gen gehabt habe, seien daher lediglich Anfechtungsansprüche wegen un- entgeltlichen Leistungen geblieben, wobei dafür die zweijährige Anfech- tungsfrist von § 32 KO gegolten habe (Urk. 66 Rz 241).
- 28 -
• Das Finanzamt habe (für die Zeit vom 11. Februar 1998 bis 31. Januar
2000) Vermögensübertragungen von B._____ an die Beklagte in der Höhe von höchstens rund DM 72 Mio./EUR 37.3 Mio. festgestellt, für die Zeit bis
11. Februar 1998 (10 bis 2 Jahre vor der Insolvenz) weitere ca. DM 57.02 Mio. (Urk. 66 Rz 242).
• Die Leistung der Beklagten sei 4.7 mal höher gewesen als die Gegenleis- tung, weil die Beklagte auf DM 344 Mio., der Insolvenzverwalter auf DM 72 Mio. verzichtet habe (Urk. 66 Rz 244). Die Insolvenzverwaltung habe nahe- zu das Doppelte von dem erlangt, was sie kurz zuvor mit ihrer Klage ver- langt habe, und über das Vierfache, was sie voraussichtlich hätte durchset- zen können (Urk. 66 Rz 245). Ausserdem seien der Beklagten in der 1. Ver- gleichsvereinbarung höhere Schulden, insbesondere die Steuern überlassen worden (Urk. 66 Rz 246-248). Da die Leistung die Gegenleistung um mehr als das Doppelte übersteige, sei dies ein grobes Missverhältnis mit der Fol- ge einer Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung, welche die Klägerin widerlegen müsse (Urk. 66 Rz 253 f. mit Hinweis auf BGH in NJW 1969 S. 925). Der Insolvenzverwalter habe seine Ansprüche im Rahmen der Ver- gleichsverhandlungen willkürlich nach oben geschraubt, indem er mit der Klage vom 24. April 2001 noch DM 176 Mio. verlangt und am 30. April 2001 beim Vergleich über DM 346 Mio. beansprucht habe (Urk. 66 Rz 258). Die in einer Zwangslage befindliche Beklagte habe DM 110 Mio. behalten wollen, habe dann aber schrittweise nachgegeben (Urk. 66 Rz 259). Trotz Über- nahme der Schenkungssteuern durch die Insolvenzverwaltung in der Ergän- zungsvereinbarung vom 17. September 2001 habe sich nichts Grundsätzli- ches verändert, auch wenn sich die Gegenleistung der Insolvenzverwaltung um rund DM 32 Mio. erhöht habe, zumal nach der Vereinbarung die Steuern erst zu übernehmen waren, wenn sie rechtskräftig gewesen seien (Urk. 66 Rz 266).
• Die Beklagte wendet ein, die Klägerin könne auch heute noch nicht substan- tiieren, welche "Ansprüche anderer Art" genau gemeint gewesen seien (Urk. 81 Rz 153). Der lapidare Verweis auf "ungerechtfertigte Bereicherung etc."
- 29 - (Urk. 71 Rz 474) und der Hinweis auf die Präambel der ersten Vergleichs- vereinbarung genügten nicht (Urk. 81 Rz 154). Die ungerechtfertigte Berei- cherung hätte allenfalls auf § 822 BGB gestützt werden können (Urk. 81 Rz 155), jedoch setze § 822 BGB voraus, dass der Schuldner infolge der Zuwendung des Erlangten an den Dritten nicht mehr dem Primäranspruch des Gläubigers ausgesetzt sei. Da B._____ nicht enthaftet worden sei (vgl. dazu Palandt/Sprau, 78. Auflage 2019, Rz 7b zu § 822), habe es keinen Di- rektanspruch der Gläubiger bzw. der Insolvenzverwaltung gegen die Beklag- te gegeben (Urk. 81 Rz 156). Nichts hätte näher gelegen, als diese weiteren Ansprüche einzuklagen (Urk. 81 Rz 157). Insgesamt versäume es die Kläge- rin, den Bestand etwaiger weiterer Ansprüche darzulegen (Urk. 81 Rz 158), sodass davon auszugehen sei, dass solche Ansprüche nicht bestehen wür- den (Urk. 81 Rz 159) und der Insolvenzverwalter einzig auf Anfechtungsan- sprüche verzichtet habe (Urk. 81 Rz 159).
• Die behauptete Freistellung in Millionenhöhe könne am krassen Missver- hältnis nichts ändern, sei es doch eine Selbstverständlichkeit, dass bei der Übernahme eines ganzen Vermögens auch die latenten Schulden über- nommen würden (Urk. 81 Rz 160). Auch die Vergleichsvereinbarung mit Herrn N._____ (Urk. 4/6) ändere nichts, weil nicht feststehe, dass die DM 10 Mio. ihm tatsächlich geschuldet gewesen seien und DM 10 Mio. das grund- sätzliche Missverhältnis nicht ändern könnten (Urk. 81 Rz 161).
• Anfechtungsansprüche hätten nur für die letzten zwei Jahre vor der Insol- venz bestanden (Urk. 81 Rz 162 ff.) und diese allfälligen Anfechtungsan- sprüche hätten lediglich einen Wert von DM 72 Mio. gehabt (Urk. 81 Rz 166 ff.). Die Leistung der Beklagten sei 4.7 Mal höher gewesen (Urk. 81 Rz 169 f.) und der Beklagten seien höhere Schulden als Vermögen überlassen wor- den (Urk. 81 Rz 171 ff.).
• Die anwaltliche Beratung der Beklagten sei offensichtlich unsorgfältig gewe- sen (Urk. 81 Rz 174). Es folgen weitere Ausführungen zur Schwächesituati- on (Urk. 81 Rz 177).
- 30 -
5. a) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass sich aus der Klage erge- be, dass nur jene Anfechtungsansprüche – rund DM 176 Mio. – eingeklagt wor- den seien, bei denen die Verjährung gedroht habe. Die Beklagte sei in der Duplik ebenfalls davon ausgegangen, dass mit der Klage Anfechtungsansprüche geltend gemacht worden seien; das ergebe sich aus BB1 der Klage (Urk. 81 Rz 152).
b) Die Beklagte weist darauf hin, dass zu erwarten gewesen wäre, dass die weiteren Ansprüche ebenfalls gerichtlich geltend gemacht worden wären, so dass es keine "anderweitigen Ansprüche" gegeben haben könne (Urk. 81 Rz 157). Dem ist aus verfahrensrechtlicher Sicht entgegen zu halten, dass die Klage am
24. April 2001 über eine Forderung von ca. DM 176 Mio. eingereicht worden war (Urk. 67/1). Darin waren die laufenden Verhandlungen für eine gütliche Einigung erwähnt (Urk. 67/1 S. 51). Bereits am 30. April 2001 schlossen die Parteien dann die Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung, womit im (Wesentlichen) alle Ansprüche aus denkbarer Insolvenzanfechtung, aus ungerechtfertigter Berei- cherung sowie aus allen sonstigen denkbaren Anspruchsgrundlagen ausge- schlossen worden waren (Urk. 4/4 § 7 Ziff. 1). Der Insolvenzverwalter konnte da- her aus prozessualen Gründen keine zweite Klage einreichen.
c) Die Vergleichsvereinbarung vom 30. April 2001 mit den Vorbemerkungen hat für die Vorinstanz zur Klärung der Frage, wovon die Parteien bei Vergleichs- schluss ausgingen, eine wesentliche Rolle gespielt und sie hat verschiedentlich darauf verwiesen (Urk. 197 S. 39 f.). Habe aus subjektiver Sicht der Parteien der totale Vermögensverlust gedroht, so erscheine die der Beklagten eingeräumte si- chere Vermögensposition von netto DM 20 Mio. als ein substantielles Zugeständ- nis (act 197 E. IX./2.1.6.). Die Beklagte kritisiert in der Berufung, dass die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht ausschliesslich auf diese Vorbemerkungen abgestellt habe. Ohne weiter- gehende Begründung halte die Vorinstanz fest, "dass die Vertragsparteien davon ausgegangen sein mussten, dass eine durchaus valable Möglichkeit bestand, dass die Beklagte im Rahmen der Anfechtungsansprüche, der weiteren Ansprü- che des Insolvenzverwalters und des drohenden strafrechtlichen Verfalls prak- tisch ihr gesamtes Vermögen verlieren könnte".
- 31 -
d) Zutreffend ist der Hinweis der Beklagten insoweit (Urk. 196 Rz 36), als sich aus den Vorbemerkungen die "valable" Möglichkeit, dass die Beklagte ihr ganzes Vermögen verlieren könnte, so explizit nicht ergibt. Die Vorinstanz hat sich denn auch nicht auf eine explizite Aussage bezogen, sondern hat aus dem Text insgesamt diesen Schluss gezogen, was sich aus der Formulierung ergibt ([...] dass die Vertragsparteien davon ausgegangen sein mussten [Hervorhebung durch die Kammer] […] verlieren könnte [Hervorhebung durch die Kammer]).
e) Die Beklagte macht in Urk. 196 Rz 38 geltend, "dass der Insolvenzverwal- ter gegenüber der Beklagten die Sachlage absichtlich so falsch dargestellt hatte, dass ihr ganzes Vermögen verloren sei" und ruft dafür folgende Belegstellen aus ihren Rechtsschriften des erstinstanzlichen Verfahrens an, nämlich Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40 und 258; Urk. 81 Rz 153; Urk. 124, Ziff. 1. Aus diesen Belegstellen ergibt sich Folgendes:
• Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40, 258 Urk. 66 Rz 6: Druck des Insolvenzverwalters unter Ausnutzung der Tatsache, dass fast das ganze Vermögen durch die Strafbehörden arrestiert worden war. Er überredete die Beklagte zur Übertragung von rund DM 366 Mio. gegen eine Abfindung von 20 Mio. und damit um 170 Mio. mehr, als er im gleichen Zeitraum eingeklagt hatte. Urk. 66 Rz 30: Der rechtsunkundigen Beklagten wurde aufgrund der dinglichen Arreste dar- gestellt, ihr gesamtes Vermögen sei faktisch verloren. Durch die Übertragung auf den Insol- venzverwalter verliere sie nichts. Urk. 66 Rz 32 ff.: Gestützt auf paulianische Anfechtungstatbestände sei die Herausgabe des gesamten Vermögens verlangt worden (Rz 32). Die Rechtsauffassung der Insolvenz- verwaltung ergebe sich aus dem Entwurf zur Klageschrift vom 24. April 2001 (Urk. 67/1) (Rz 32). Der Gesamtstreitwert der Klage habe DM 176 Mio. betragen (Rz 34). Im Verhältnis zu den zu übertragenden Werten von DM 366 Mio. seien 20 Mio. eine sehr geringe Gegen- leistung (Rz 36). Noch am 24. April 2001 habe der Insolvenzverwalter keineswegs das ge- samte Vermögen der Beklagten herausverlangt, sondern nur etwa die Hälfte, auch nicht die der Beklagten gehörenden Grundstücke, insbes. auch nicht das Grundstück, in dem die Be- klagte damals gewohnt habe, was nur auf die Ansicht des Insolvenzverwalters schliessen lasse, dass es diesbezüglich keine Anfechtungsansprüche gebe (Rz 36). In den rechtlichen Ausführungen des Klageentwurfes (S. 53, Ziff. III., Anlage B5) habe der Insolvenzverwalter sämtliche Geschäfte zwischen den Eheleuten angefochten (Rz 37). Bei der sog. Vorsatzan- fechtung betrage die Frist 10 Jahre (Rz 38). Der Insolvenzverwalter habe sich auch auf § 134 InsO bzw. 32 KO gestützt, was ebenfalls weitestgehend aussichtslos gewesen wäre (Rz 39). Die Klageschrift habe erheblichen Druck ausgeübt, da die Beklagte wegen der dinglichen Arreste keine so aufwändigen Zivilprozesse hätte führen können.
- 32 - Urk. 66 Rz 258, 259: Bei der Beurteilung des Wuchers nach BGH sei das Ausmass des Nachgebens massgeblich. Der Insolvenzverwalter habe von DM 176 Mio. auf 346 Mio. künstlich hochschraubt und überhaupt nicht nachgegeben, während die Beklagte von DM 110 Mio. aus schrittweise nachgegeben habe. Das sei ein wucherischer Vergleich.
• Urk. 81 Rz 153 Der Insolvenzverwalter sei damals selber nicht von weiteren Ansprüchen ausgegangen und könne diese auch heute nicht substantiieren.
• Urk. 124 Ziff. 1 (Plädoyernotizen der Beklagten an der Hauptverhandlung vom 11. Dezember 2014, S. 2 f.) Hier wird wiederholt: Klageentwurf mit DM 176 Mio. insolvenzrechtlicher Anfechtungsan- sprüche, wenige Tage später Forderung nach Abtretung des ganzen Vermögens im Umfang von DM 366 Mio. zuzüglich allfälliges weiteres Vermögen mit Gegenleistung DM 20 Mio., davon DM 3 Mio. aufgeschoben. Die Insolvenzverwaltung habe sich einem Dilemma ausge- setzt gesehen, dass sie möglicherweise die insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüche nicht in voller Höhe gegen das gesamte Vermögen würde durchsetzen können. Das Fehlen der Grundstücke der Beklagten und diverser Bankkonten in der Klageschrift zeige, dass die Insolvenzverwaltung geglaubt habe, keinen Anspruch zu haben. Die Profis bei der Insol- venzverwaltung dürften bei der Klage ans oberste Limit des noch Vertretbaren gegangen sein. Insolvenzrechtliche Ansprüche seien auf zwei Jahre nach der Konkurseröffnung be- schränkt gewesen. Die Klage von DM 176 Mio. habe auf einer behaupteten Vorsatzanfech- tung beruht. Die Insolvenzverwaltung habe ganz genau gewusst, dass es dafür kein rechtli- ches Fundament gegeben habe. B._____ habe nach den Berechnungen des Finanzamtes in den letzten zwei Jahren vor Stellung des Antrags auf Konkurseröffnung in Erfüllung der Güterrechtsvereinbarung lediglich DM 72 Mio. an die Beklagte übertragen. Der Beklagten seien Steuern von DM 91.6 Mio. bzw. 47 Mio. EUR überlassen worden. Die Freistellung sei praktisch wertlos gewesen, weil diese weitestgehend verjährt gewesen seien. Die Beklagte habe nach damaligen Berechnungen bzw. Wissensstand ein ihr selbst zustehendes originä- res – d.h. nicht von ihrem Ehemann erhaltenes – Vermögen von rund DM 23 Mio. beses- sen.
f) Die Beklagte weist weiter darauf hin, dass die Klägerin ihren Ausführun- gen (den soeben dargestellten Hinweisen in Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40 und Rz 258; Urk. 81 Rz 153; Urk. 124, Ziff. 1) nichts Substantielles entgegengehalten habe, was die Beklagte schon in Urk. 81 Rz 148 f. erwähnt habe (Urk. 196 Rz 38). Die angesprochenen Ausführungen in Urk. 81 Rz 148 stehen unmittelbar unter dem Titel, die Klägerin habe den Ausführungen der Beklagten zum Tatbestand des Wuchers nichts entgegen halten können. Die Beklagte führt a.a.O. an, sie habe sich in der Klageantwort (Urk. 66 Rz 226-267) ausführlich zum Tatbestand des Wuchers geäussert und aufgezeigt, warum die Vergleichsvereinbarungen nichtig seien (Urk. 81 Rz 148). Die Klägerin habe sich in der Replik nicht damit ausei-
- 33 - nandergesetzt, sondern darauf in Urk. 71 Rz 465 mit einem einzigen Wort "bestrit- ten" reagiert (Urk. 81 Rz 149).
g) Dass die Klägerin nichts Substantielles angeführt habe, trifft so nicht zu, hat sie doch in der Replik durchaus einschlägige Ausführungen gemacht. In Urk. 71 Rz 103 – nach der Überschrift "Keine Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Wuchers" – führt sie aus, dass der Aspekt des Wuchers in Zusammenhang mit der Vergleichsvereinbarung schon längst durch das Landgericht Karlsruhe beur- teilt und festgestellt worden sei, wonach die Vereinbarung gemäss § 138 Abs. 2 BGB nicht nichtig sei (Urk. 71 Rz 105 mit Hinweis auf 4/74 S. 29). In Urk. 4/74 S. 29 – Urteil des Landgerichts Karlsruhe, 11. Zivilkammer, vom 23. November 2007 in Sachen des Insolvenzverwalters gegen die Beklagte – setzt sich das Landgericht mit der Frage des Wuchers auseinander, einleitend mit der Aussage (S. 29): "Die Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung ist nicht nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig". Daran schliesst unmittelbar Folgendes an: "Es besteht kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Die von der Be- klagten vorgenommene Gegenüberstellung der vermeintlich ausgetauschten Leistungen ist irre- führend und wird Sinn und Zweck der damaligen Regelung, wie sie in den Vorbemerkungen zur Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung dokumentiert ist (Hervorhebung durch die Kammer), nicht gerecht. Zunächst schliesst § 779 BGB im Grundsatz die Anwendung des §§ 138 BGB nicht aus. Abzustellen ist insoweit auf den Zeitpunkt des Vergleichsschlusses (Pa- landt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 138 Rn. 9)". [Es folgen Ausführungen zum Wuchertatbe- stand: Austauschgeschäft, wechselseitiges Nachgeben (S. 30), subjektive Betrachtungsweise, keine objektive Überprüfung, etc.]. In Urk. 71 Rz 105 bis 111 nimmt die Klägerin auf weitere Ausführungen im Urteil des Landgerichts Karlsruhe zum Thema Wucher Bezug und verweist jewei- len auf bestimmte Seitenzahlen des Urteils. Wie bereits vorne (E. II./2.) und auch von der Vorinstanz festgestellt, ist das erwähnte Urteil des Landgerichts Karlsruhe durch eine obere Instanz aufgehoben worden, so dass es kein Urteil (mehr) ist und daher auch keine Urteilswirkungen mehr haben kann. Es kann damit nicht auf gerichtlich verbindlich Festgestelltes verwiesen werden, das – wegen der Wirkun- gen der Rechtskraft – nicht mehr in Frage gestellt werden könnte. Das verkennt die Klägerin, wenn sie sich in Urk. 71 Rz 109 ff. auf die Rechtskraft und damit die Verbindlichkeit beruft. Allerdings heisst das auch nicht, dass Übernahmen von Textstellen und Verweise der Klägerin auf die Erwägungen in diesem Dokument
- 34 - (Urk. 71 Rz 105 bis 108) nicht beachtlich wären. Mit ausreichend präzisen Ver- weisen kann die Klägerin die Erwägungen des Landgerichts Karlsruhe zu ihrem eigenen Standpunkt machen und ins vorliegende Verfahren einführen, nicht an- ders, als wenn Parteistandpunkte aus anderen Quellen (z.B. aus Parteigutachten, rechtlichen Erwägungen aus der juristischen Literatur) durch Verweise in einen Prozess eingebracht werden. Was in der Rechtsschrift stehen muss und inwieweit verwiesen werden kann, ist eine Frage der Substantiierung, wobei Richtschnur sein muss, dass für das Gericht und für die Gegenpartei zweifelsfrei klar sein muss, worauf verwiesen und was damit gesagt bzw. unterstrichen werden will. In einem neueren Entscheid hat das Obergericht des Kantons Zürich – Geschäfts- Nr. LB170015, Urteil vom 18. März 2019 S. 67 f. S. 70 ff. lit. d (www.gerichte- zh.ch) – zu Verweisen Stellung genommen und sie bei ausreichender Klarheit zu- gelassen (vgl. auch BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.2.2). Die Klägerin beruft sich darauf, dass sie die Vergleichs- und Auseinander- setzungsvereinbarung nicht für nichtig halte (Urk. 71 Rz 105), dass das erforderli- che Missverhältnis nicht gegeben ist (Urk. 71 Rz 106), ebenso wenig wie die sub- jektiven Voraussetzungen des Wuchertatbestandes (Zwangslage, Schwäche) (Urk. 71 Rz 107). Für das Verständnis des Wuchertatbestandes im vorliegenden Fall nimmt sie direkt auf die Erwägungen des Landgerichts Karlsruhe (Urk. 4/74 Seiten 29 - 35) Bezug. Ihr Verweis ist damit ausreichend klar. Auf den Seiten 29 - 31 finden sich allgemeine rechtliche Ausführungen zum Missverhältnis von Leis- tung und Gegenleistung, auf S. 31 (Mitte) wendet sich jenes Gericht den Vorbe- merkungen des Vergleichs vom 30. April 2001 zu, welche es zusammenfasst (S. 31 f.), u.a., dass es sich bei den DM 176 Mio. gemäss Anlage A1 des Vergleichs vom 30. April 2001 um Orientierungswerte handle, dass nicht grundsätzlich im Streit gestanden habe, dass die Beklagte über eigenes, nicht inkriminiertes Ver- mögen verfügt habe (§ 1 Ziff. 1 der Vereinbarung), dass der Insolvenzverwalter von einem Wert des Vermögens der Beklagten von deutlich unter DM 20 Mio. ausgegangen sei (Urk. 4/74 S. 32 untere Hälfte). Das Nachgeben auf den siche- ren Betrag von DM 20 Mio. könne kein auffälliges Missverhältnis sein (Urk. 4/74 S. 32 f.). A.a.O. auf S. 33 ff. hat das Landgericht Karlsruhe Stellung zur (fehlen- den) Zwangslage, zu behaupteten Beratungsmängeln bzw. Kenntnis des Insol-
- 35 - venzverwalters von der behaupteten fehlerhaften anwaltlichen Beratung der Be- klagten genommen (a.a.O.; S. 34 f.) Die Klägerin hat auch noch weitere einschlägige Ausführungen gemacht, z.B.:
• Urk. 2 Rz 8 Genannt werden: Ansprüche aus Anfechtung einer Güterstandsvereinbarung, ungerechtfer- tigter Bereicherung, Rückzahlung, Herausgabe, Abtretung und Rückübereignung von Rech- ten. Rz 49: Auch genannt werden rechtsgeschäftliche Vereinbarungen gemäss § 129 ff. In- sO (das sind Anfechtungsansprüche).
• Urk. 71 Rz 156 Auch andere Ansprüche (nicht nur paulianische) hätten bestanden; Verweis auf Urk. 4/4 S. 4.
• Urk. 71 Rz 161 Die Anfechtungsklagen seien nicht aussichtslos gewesen.
• Urk. 71 Rz 162 Bestritten, dass der Insolvenzverwalter durch die Vereinbarungen DM 170 Mio. mehr erhal- ten haben solle als er am 24.4.01 eingeklagt hatte.
• Urk. 71 Rz 163 f. Hinweis auf den Klageentwurf (4/1 = 67/1 S. 52): Es habe noch weitere Ansprüche ohne Zeitproblem der Anfechtungsfrist gegeben, die noch nicht geltend gemacht worden seien.
• Urk. 71 Rz 165 Der Insolvenzverwalter sei unter Zeitdruck gewesen. Die Klage sei zu Orientierungswerten und aufgrund grober Schätzung erfolgt.
• Urk. 71 Rz 166 Steuerfreistellungen für die Einkommenssteuern von ca. EUR 6.5 Mio., die Vermögenssteu- ern von ca. EUR 700'000 und die Schenkungssteuern von rund EUR 27 Mio. seien zur Ge- genleistung von DM 20 Mio. hinzugekommen.
• Urk. 71 Rz 200: Es erfolgt ein expliziter Vorbehalt weiterer Ansprüche ohne Zeitproblem.
- 36 -
• Urk. 71 Rz 211 f.
• Es gebe divergierende Darstellungen der Beklagten zum "Altvermögen" zwischen rund DM 152 Mio. und DM 23 Mio. Steuerberater O._____ komme per 2. April 2001 auf DM 13 Mio. nicht kontaminiertes Altvermögen (Urk. 73/107 S. 128).
• Urk. 71 Rz 215 Es sei bestritten, dass die Beklagte ein nicht inkriminiertes Vermögen von DM 113 Mio. ge- habt habe; dieses habe höchstens DM 13 Mio. betragen.
• Urk. 71 Rz 219 Es sei davon auszugehen, dass Rechtsanwalt Dr. P._____ die Rechtslage genau analysiert und die Beklagte entsprechend aufgeklärt habe.
• Urk. 71 Rz 221 Bei DM 13 Mio. nicht kontaminiertem Altvermögen sei eine Zahlung von DM 20 Mio. nicht befremdend (mit Hinweis auf Bericht O._____; dort Hinweis auf Urk. 67/12 S. 18; Urk. 66 S. 43).
• Urk. 71 Rz 237 Die Steuern seien mit der Ergänzungsvereinbarung übernommen worden.
• Urk. 71 Rz 469 f. Ausser dem Betrag von DM 13 Mio. stamme das Geld aus dem deliktischen Tun von B._____.
h) Die Beklagte verlangt, es sei – weil die Klägerin ihren Ausführungen nicht Substantielles entgegen gehalten habe – von ihrer eigenen Sachdarstellung aus- zugehen, "namentlich davon, dass die Insolvenzverwaltung, obschon ihr bewusst war, wie «niedrig» ihre Ansprüche eigentlich waren, gegenüber der Beklagten vorgab, ihre Ansprüche seien um ein Vielfaches höher" (Urk. 196 Rz 38; ange- führt werden die vorstehend im Einzelnen dargestellten Zitate aus Urk. 66 Rz 6, 30, 32-40 und Rz 258; Urk. 81 Rz 153; Urk. 124, Ziff. 1). Dass dies nicht zutrifft, ist aus den Verweisen auf die Vorbringen der Klägerin ersichtlich.
i) Die Beklagte bezieht sich auf die Erwägungen der Vorinstanz, wonach nicht auf die übernommenen Verpflichtungen abzustellen sei, sondern auf das gegenseitige Nachgeben der Vergleichsparteien. Zudem sei nach der Vorinstanz die subjektive Betrachtungsweise massgebend, also die subjektive Einschätzung
- 37 - der Sach- und Rechtslage. Die "wahre" Sach- und Rechtslage sei nicht massge- blich und die Behauptungen der Beklagten seien daher weitgehend unerheblich (Urk. 196 Rz 34 mit Verweis auf Urk. 197 E. XIII./2.1.1. und 2.1.2., recte wohl E. IX./2.1.1. und 2.1.2. S. 43). Die Vorinstanz habe in tatsächlicher Hinsicht aus- schliesslich auf die Vorbemerkungen der Vergleichsvereinbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4) abgestellt, die nach ihr die subjektive Einschätzung der Parteien "in wünschenswerter Klarheit" festhalte. Gestützt auf diese Vorbemerkungen stel- le die Vorinstanz ohne jegliche weitergehende Begründung fest, dass die Parteien von der bereits erwähnten, durchaus valablen Möglichkeit ausgegangen seien, dass die Beklagte im Rahmen der Anfechtungsansprüche, der weiteren Ansprü- che des Insolvenzverwalters und des drohenden strafrechtlichen Verfalls prak- tisch das gesamte Vermögen verlieren könnte. Die sichere Vermögensposition von DM 20 Mio. erscheine deshalb als substantielles Zugeständnis (Urk. 196 Rz 36 mit Hinweis auf Urk. 197 E. IX./2.1.6.). aa) In der bei den Akten liegenden und von den Parteien auch immer wieder zitierten Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung (Urk. 4/4) wird in den Vorbemerkungen erwähnt, dass die zuständige Staatsanwaltschaft im damals ge- führten Ermittlungsverfahren davon ausgehe, dass B._____ mit anderen mit ei- nem Netz von betrügerischen Handlungen insbesondere Banken und Leasingge- sellschaften um mehrere Milliarden gebracht habe. Der Insolvenzverwalter mache als Vertreter aller Gläubiger geltend, dass er für den Fall einer Verurteilung von Herrn B._____ i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 3 StGB für alle Vermögensgegenstände, die dem sog. Verfall unterliegen würden, bzw. im Wege des Wertersatzes auch von Dritten (hier: die Beklagte) beansprucht werden könnten, privilegiert sei. Zwi- schen den Vergleichsparteien seien Vermögensübertragungen unter insolvenz- rechtlichen Gesichtspunkten streitig. Sie seien sich diesbezüglich uneins und der Insolvenzverwalter berühme sich weiterer, ebenfalls umstrittener Ansprüche. Verwiesen wird auf lange Verhandlungen, auf eine Abstimmung mit den zuständi- gen Strafverfolgungsbehörden, die Zustimmung des Gläubigerausschusses und darauf, dass lange und teure Prozesse vermieden werden wollten (Urk. 4/4 S. 3 f.).
- 38 - bb) Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, die allfälligen Anfechtungsan- sprüche hätten lediglich einen Wert von DM 72'962'416 (EUR 37.3 Mio.) gehabt, weil B._____ in den letzten zwei Jahren vor der Insolvenz der Beklagten lediglich diesen Betrag übertragen habe (Urk. 81 Rz 166 mit Hinweis auf Urk. 66 Rz 242 und 243). Damit setze sich die Klägerin nicht auseinander, sondern behaupte oh- ne Begründung, dass es noch Ansprüche aus anderen Rechtsgrundlagen gege- ben habe (Urk. 81 Rz 167). Das bestreite die Beklagte. Für die Beurteilung von Leistung und Gegenleistung sei höchstens von einem Wert von DM 72'962'416 auszugehen (Urk. 81 Rz 168). Die Leistung der Beklagten von DM 346 Mio. (DM 366 Mio. abzüglich DM 20 Mio.) sei damit 4.7 x höher gewesen (Urk. 81 Rz 169), wozu die Klägerin in Urk. 71 Rz 489 lediglich erwähne, tatsächlich seien die An- sprüche des Insolvenzverwalters um ein Vielfaches höher gewesen (Urk. 81 Rz 170). Weiter führt die Beklagte an, der Insolvenzverwalter habe ihr gesagt, ihr ganzes Vermögen sei faktisch verloren, wobei gemäss ihren Ausführungen in Urk. 66 Rz 30 als Grund für den drohenden faktischen Totalverlust die dinglichen Arreste genannt worden seien (die Strafbehörden hatten im Strafverfahren gegen B._____ über fast das ganze Vermögen der Beklagten einen dinglichen Arrest ge- legt; Urk. 66 Rz 6). Die Beklagte spricht damit die (vom Insolvenzverwalter beein- flusste) Willensbildung bei ihr an, während die Vorinstanz Rückschlüsse zieht, wovon die Vertragsparteien angesichts der Vorbemerkungen in Urk. 4/4 ausge- gangen sein dürften (Urk. 197 E. IX./2.1.6. S. 46). cc) Die Beklagte macht geltend, die Vorbemerkungen in der Vergleichsver- einbarung seien nicht geeignet, die tatsächliche subjektive Sicht der Parteien, insbesondere der Insolvenzverwaltung, beim Vertragsschluss zu belegen. Die In- solvenzverwaltung habe nämlich ein gewichtiges Interesse daran gehabt, die An- sprüche mit Blick auf die Vereinbarungen möglichst hochzuschrauben, um das bestehende Missverhältnis zu verschleiern. Belegt sei die Tatsache, dass die In- solvenzverwaltung viel zu hohe Ansprüche geltend gemacht habe (Urk. 196 Rz 39).
- 39 - Nach den Vorbringen der Parteien stehen im Zusammenhang mit dem Ver- gleichsschluss verschiedene Zahlen im Raum: Der Insolvenzverwalter habe die Beklagte überredet, DM 366 Mio. an ihn zu übertragen gegen eine Abfindung von 20 Mio. (Urk. 66 Rz 6). Die effektiv eingereichte Klage des Insolvenzverwalters gegen die Klägerin von DM 170 Mio. (recte: 176 Mio., vgl. Urk. 197 E. 2 S. 3; Urk. 66 Rz 258) sei viel tiefer gewesen. Die Beklagte habe ausgehend von DM 110 Mio. schrittweise (auf DM 20 Mio.) nachgegeben (Urk. 66 Rz 258 f.). Die Be- klagte habe nach damaligen Berechnungen bzw. damaligem Wissensstand DM 23 Mio. besessen (Urk. 124 Ziff. 1). Es habe zu Gunsten der Beklagten Steuer- freistellungen gegeben (Einkommenssteuer von ca. EUR 6.5 Mio., Vermögens- steuern von ca. EUR 700'000, Schenkungssteuern von rund EUR 27 Mio.); es gebe divergierende Darstellungen der Beklagten zum "Altvermögen": zwischen DM 152 Mio. (Urk. 66 Rz 42 mit Verweis auf Urk. 67/10 S. 2 [Besprechungsver- merk der Kriminalpolizei vom 10. April 2000]) und DM 13 Mio. (Steuerberater O._____ komme per Stichtag 2. April 2001 auf nicht kontaminiertes Altvermögen von DM 13 Mio. [Urk. 73/107 S. 128]). Die Beklagte habe ein nicht inkriminiertes Vermögen von DM 113 Mio. behauptet, welches allerdings höchstens DM 13 Mio. betragen habe (Urk. 71 Rz 215, 221, 469 f.). Erwähnenswert sind in diesem Zusammenhang zwei privat veranlasste Be- richte. Die Beklagte hat das vom 20. Februar 2001 datierte Gutachten Q._____ (Urk. 67/12 "Vermögensbestand von Frau A._____ ohne Erwerb aus infizierten Geldern der D._____-Gruppe") veranlasst (Urk. 81 Rz 251) und eingereicht, worin ihr Vermögen mit DM 113 Mio. beziffert wurde (Urk. 67/12 S. 18). Unter dem Titel "Altvermögen" ermittelte Q._____ den Betrag von DM 20'398'000 (Urk. 67/12 S. 4). Nach der Beklagten hat ihr dieser Betrag unabhängig von B._____ zugestan- den. Von der Klägerin (auszugsweise) eingereicht ist der "Bericht A._____, Ver- mögensentwicklung und -herkunft 1946-2000, Stand: 2. April 2001" (Urk. 73/107) des Steuerberaters O._____, wo zusammenfassend in einer "Gesamtschätzung" DM 13 Mio. (geerbte Vermögen, nur teilweise nicht inkriminierter Gewinn aus dem Verkauf des D._____-Gebäudes [Urk. 73/107 S. 128]) genannt werden.
- 40 - dd) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die Beklagte eine nachträg- liche Überprüfung der jeweiligen Rechtspositionen anstrebe, was nicht zulässig sei, weil mit dem Vergleich gerade auf die Klärung der wirklichen – objektiven – Rechtslage verzichtet worden sei; die Nachholung des Rechtsstreites mit einer nachträglichen Prüfung des hypothetischen Ausganges sei daher unzulässig (Urk. 197 S. 43 f.). Entscheidend sei einzig die rein subjektive Betrachtung, näm- lich die jeweilige Einschätzung der Rechtslage und das Mass der Abweichung von dieser Position. Die Vorinstanz verweist auf BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968, II ZR 214/66, E. II/2a, das im Zusammenhang mit den hier zu klärenden Fragen lau- tet: "Dem Berufungsgericht ist an sich zuzustimmen, dass die Behauptung des Beklagten, tatsächlich nichts veruntreut und deshalb nichts geschuldet zu haben, für sich genommen unter dem Ge- sichtspunkt des § 138 BGB nicht schlüssig ist. Hiermit wäre dargetan, rückblickend bestehe ein krasses Missverhältnis zwischen der objektiven Rechtslage, wie sie vor Abschluss des Vergleichs bestanden, und den Verpflichtungen, die der Beklagte im Vergleich übernommen habe. Für die Beurteilung der Frage, ob der eine Vertragspartner den anderen gemäß § 138 Abs. 1 oder 2 BGB sittenwidrig übervorteilt hat, kommt es aber bei einem Vergleich regelmäßig nicht auf eine Gegen- überstellung der Vergleichspflichten und der wahren Ausgangslage, sondern darauf an, wie die Parteien die Sach- und Rechtslage bei Abschluss des Vergleichs eingeschätzt haben und in wel- chem Ausmaß sie davon abgewichen sind und zur Bereinigung des Streitfalls gegenseitig nach- gegeben haben (BGH, NJW 64, 1787/88). Denn im allgemeinen verbietet es sich, einen Vergleich, selbst wenn ihn die begünstigte Partei mit nicht zu billigenden Mitteln herbeigeführt hat, als sitten- widrig zu behandeln, wenn er seinem Inhalt nach aus der Sicht beider Vertragsparteien bei Ver- gleichsabschluss als sachgerechte Bereinigung des Streitfalls erschien. Im vorliegenden Falle hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen Restschaden von 240 000 DM geltend gemacht. Der Beklagte hatte dagegen jede Schuld bestritten. Geht man nur von dieser nach aussen zutage getretenen Bewertung der Sach- und Rechtslage durch die Parteien aus, kann von unverhältnismäßigen Zugeständnissen des Beklagten und einem Missverhältnis im bei- derseitigen Nachgeben nicht gesprochen werden. Diese Beurteilung ist aber im vorliegenden Fall zu eng; sie wird dem weitergehenden Vortrag des Beklagten über die Umstände, unter denen es zum Vergleichsabschluss gekommen ist, nicht ausreichend gerecht. Dieser Vortrag läuft unter an- derem sinngemäß auf die Behauptung hinaus, der Vorstand des Klägers habe selbst an die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht geglaubt, sondern die Ansprüche willkürlich hochge- schraubt und das – für ihn erkennbar fehlerhafte – Zahlenwerk der Anklageschrift nur als Vorwand genommen, um die Forderung zu überhöhen und ihn, den Beklagten, auf diese Weise zu unver- hältnismäßigen Zugeständnissen zu bewegen. Sollte das der Fall sein, könnte die vom Kläger nach außen hin vorgegebene Einschätzung der Lage kein Maßstab für die Beurteilung der Frage sein, ob er unverhältnismäßige Zugeständnisse des Beklagten durchgesetzt hat; das tatsächliche Nachgeben des Klägers wäre dann nicht nur nach der objektiven Ausgangslage, sondern auch vom subjektiven Standpunkt des Vereinsvorstands, auf den es hier ankommt, sehr viel geringer gewesen oder gleich Null zu setzen. Hätte der Kläger dann außerdem die besondere Situation des Beklagten als Untersuchungshäftling ausgenutzt, wie dieser es behauptet, um den Vergleich her- beizuführen, so könnte eine zusammenfassende tatrichterliche Würdigung möglicherweise zu dem
- 41 - Ergebnis kommen, der Kläger habe den Beklagten in einer gemäß § 138 BGB vorwerfbaren Wei- se übervorteilt." Die Beklagte wendet ein, ihr gehe es nicht um die Feststellung der objekti- ven Leistung, die die Vorinstanz ablehne (Urk. 196 Rz 40). Aber: Der professio- nelle Insolvenzverwalter habe schon damals die gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche geprüft und daher um deren Wert gewusst. Der objektive Wert müsse sich daher notwendigerweise mit seiner subjektiven Einschätzung decken, sodass letztlich als subjektiver Wert doch der deckungsgleiche objektive Wert massge- blich sei (Urk. 196 Rz 40): Verzicht der Beklagten auf netto DM 346 Mio. (DM 366 Mio. abzüglich DM 20 Mio.), Verzicht des Insolvenzverwalters auf allenfalls durch- setzbare Anfechtungsansprüche von höchstens rund DM 72 Mio. (Urk. 196 Rz 41, 43). Die Leistung der Beklagten von netto DM 344'777'000.– (recte: DM 346'777'000.–) sei damit fast fünfmal höher gewesen als jene der Insolvenzver- waltung (bestehend im Verzicht auf Anfechtungsansprüche). ee) Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH geht es hier darum, ob der Insolvenzverwalter "an die Höhe der geltend gemachen Forderung nicht geglaubt, sondern die Ansprüche willkürlich hochgeschraubt" hat (vorstehend zi- tiertes Urteil vom 24. Oktober 1968, II ZR 214/66, E. II/2a), um die Beklagte so zu unverhältnismässigen Zugeständnissen zu bewegen. Nach der Vergleichsvereinbarung sollte der Insolvenzverwalter von der Be- klagten DM 366'776'572.31 erhalten und musste ihr dafür DM 20 Mio. überlassen (Urk. 196 Rz 31). Die Beklagte begründet die Überhöhung der Ansprüche des In- solvenzverwalters damit, dass er nur DM 176 Mio. eingeklagt habe (z.B. Urk. 66 Rz 62) bzw. dass ihm allenfalls durchsetzbare Anfechtungsansprüche in der Höhe von höchstens DM 72'962'416 (EUR 37.3 Mio.) zugestanden hätten, auf die er im Vergleich verzichtet habe (Urk. 66 Rz 242 f.). Der Betrag von DM 72'962'416, den die Klägerin bestreitet (Urk. 71 Rz 485 ff.), ergibt sich nach der Beklagten (Urk. 66 Rz 242) aus der Übersicht über Schenkungssteuerbescheide des Finanzamtes C._____-… vom 2. Dezember 2004 (Urk. 67/18) und aus den Schenkungssteuerbescheiden Nr. 1-134 des Fi- nanzamtes C._____-… vom 2. Dezember 2004 (Urk. 67/70). Die Liste in Urk.
- 42 - 67/18 weist in der Rubrik "Wert DM" für die Zeit vom 16.07.1987 bis 31.01.2000 den Betrag von 183'939'014.60 (umgerechnet EUR 94'046'524.80) aus. Auf die Zeit vom 11. Februar 1998 bis 31. Januar 2000 entfallen aufgrund der steueramt- lichen Auflistung (Urk. 67/18) die vorstehend erwähnten DM 72'962'416.–. Beige- legt ist eine "Beige" von ca. 2.5 cm Dicke mit 134 Bescheiden über Schenkungs- steuern, alle datiert von 2. Dezember 2004 (Urk. 67/70), wobei davon auszugehen ist, dass es sich um die Einschätzungen für die Beträge handelt, die in Urk. 67/18 in der letzten Kolonne aufgelistet sind. Die Vorinstanz hat zum Betrag von DM 176 Mio. ausgeführt, es handle sich um einen Orientierungswert, die Klage sei unter Zeitdruck wegen drohender Ver- wirkung eingereicht worden und habe nur diejenigen Ansprüche umfasst, die ei- nem Zeitproblem unterlegen seien, was in der Klage auch ausdrücklich festgehal- ten worden sei. Ausserdem sei in den Vorbemerkungen zum Vergleich (vgl. auch Urk. 4/4 § 7 Ziff. 1) auf den möglichen Bestand anderer Ansprüche hingewiesen worden, so dass nicht angenommen werden könne, dass der Insolvenzverwalter den Klagebetrag von DM 176 Mio. als Maximalposition aller Ansprüche verstan- den habe (Urk. 197 E. IX./E. 2.1.7 S. 47). Die Klägerin sei nicht gehalten, die dort erwähnten "weiteren Ansprüche" zu substantiieren oder gar zu belegen, weil es nach einem Vergleichsschluss nicht mehr um die "wahre Rechtslage" gehen kön- ne. Was durch einen Vergleichsschluss habe verhindert werden sollen, könne nicht im Nachhinein verlangt werden und die Klägerin sei nicht gehalten, nach- träglich sämtlich Ansprüche, denen sie sich berühmt habe, substantiiert darzule- gen bzw. zu behaupten (Urk. 197 E. IX./. 2.1.8. S. 47 f.) ff) Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid; der Insolvenzver- walter sei tatsächlich von viel geringeren Ansprüchen ausgegangen. Es sei be- legt, dass die Insolvenzverwaltung viel zu hohe Ansprüche vorgeschoben habe, obschon sie nach allgemeiner Lebenserfahrung als professionelle Partei die ob- jektiv bestehende Sach- und Rechtslage sehr wohl habe einschätzen können (Urk. 196 Rz 39). Es gehe tatsächlich nicht um die objektive Rechtslage, jedoch sei es "mit Blick auf die Eruierung der wahren subjektiven Sicht der Insolvenzver- waltung wesentlich, dass die wahre Rechtslage, namentlich das Nichtbestehen
- 43 - «weiterer Ansprüche» für die professionelle Insolvenzverwaltung ersichtlich ge- wesen war" (Urk. 196 Rz 40). Die Beklagte verweist auf ihre Ausführungen in Urk. 81 Rz 155 ff., dass eine ungerechtfertigte Bereicherung aus Rechtsgründen nicht möglich gewesen sei (Rz 155 f.) und dass zu erwarten gewesen wäre, dass die behaupteten weiteren Ansprüche eingeklagt worden wären (Rz 157). Daraus zieht die Beklagte den Schluss, dass "weitere Ansprüche" nicht existiert hätten (Rz 159). Die "Freistellungen in Millionenhöhe" hätten am krassen Missverhältnis nichts ändern können und es sei eine Selbstverständlichkeit, dass, wer ein gan- zes Vermögen übernehme, auch die entsprechenden Schulden tragen müsse (Rz 160). Ob mit der Vergleichszahlung von DM 10 Mio. vom Dezember 2011 an Herrn N._____ (Urk. 4/6) durch die Insolvenzverwaltung tatsächlich eine Schuld der Beklagten bezahlt worden sei, sei fraglich und vermöge nichts am Leistungs- ungleichgewicht zu ändern. Die Beklagte erneuert in der Berufung ihre Sachdarstellung, der Insolvenz- verwalter habe gewusst, dass ihr nicht der Verlust ihres ganzen Vermögens ge- droht hätte, sondern max. DM 72'962'416. Dem Insolvenzverwalter sei das klar gewesen, sodass nach allgemeiner Lebenserfahrung und mangels gegenteiliger substantiierter Behauptungen der Klägerin davon auszugehen sei, dass er die ob- jektive Sach- und Rechtslage abgeklärt habe und die Lage so eingeschätzt habe, wie sie sich bei objektiver Prüfung darstelle. Dem Insolvenzverwalter müsse damit bewusst gewesen sein, dass er mit der Geltendmachung der Anfechtungsansprü- che aus der Zeit vor zwei Jahren vor Eröffnung der Insolvenz keinen Erfolg haben würde, so dass der Maximalwert rund DM 72 Mio. betragen hätte (Urk. 196 Rz 39- 41, Rz 43). gg) Auch wenn i.S. der Beklagten von durchsetzbaren Anfechtungsansprü- chen von DM 72 Mio. auszugehen wäre, wäre nicht auf diesen Betrag abzustel- len. Aus Rechtsgründen ist in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass Steu- ereinschätzungen nicht unbesehen auf andere Rechtsgebiete "überführt" werden können, weil die öffentlichrechtlichen und die privatrechtlichen Grundlagen nicht identisch sind, ganz abgesehen davon, dass die Steuerbehörden nicht notwendi- gerweise von allen privatrechtlichen Vorgängen Kenntnis erlangen. Das ist aller-
- 44 - dings nicht entscheidend. Ausschlaggebend ist, dass es – wie die Vorinstanz dar- gelegt hat – nicht darum gehen kann, den von den Parteien ihrerseits willentlich nicht durchgeführten Prozess nachzuholen. Wäre seinerzeit ein Prozess um die Ansprüche der Insolvenzverwaltung bzw. der Masse zu führen gewesen, hätte die Beweislast grundsätzlich beim In- solvenzverwalter gelegen. Es hätte sich dann auch zeigen müssen, ob es ihm ge- lungen wäre, die (von der Beklagten besonders angezweifelten) Voraussetzungen für die sog. Vorsatzanfechtung i.S.v. § 133 Abs. 1 InsO bzw. § 31 KO zu bewei- sen (Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, die vermutet wird, wenn die beschenkte Person um die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wuss- te). Dass die Beklagte Kenntnis von den Machenschaften bzw. von der Zahlungs- unfähigkeit ihres Mannes gehabt hatte, wäre dann vom Insolvenzverwalter zu be- haupten und nachzuweisen gewesen (vgl. Kreft in HK-InsO, 4. Auflage 2006, N. 12 zu § 133). Auch die "weiteren Ansprüche" hätte die Insolvenzverwaltung in einem Forderungsprozess behaupten und beweisen müssen. Im hier zu beurtei- lenden Zusammenhang geht es hingegen nicht um zuzusprechende Ansprüche – das wäre das unzulässige Nachholen des mit dem Vergleich vermiedenen Pro- zesses – sondern um die Frage der Gültigkeit bzw. Nichtigkeit der Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung (Urk. 4/4) bzw. darum, ob diese wucherisch oder sittenwidrig ist. Diese andere Konstellation führt dazu, dass die Beklagte die Beweislast für das, was den Wucher bzw. die Sittenwidrigkeit ausmacht, trägt (Palandt/Ellenberger, 78. Auflage 2019, N. 23 zu § 138; vgl. auch Urk. 71 Rz 466 f.), d.h. sie hätte mindestens bis zum Betrag von DM 366 Mio. darlegen müssen, warum die geltend gemachten Anfechtungs- und weiteren Ansprüche nicht be- standen hätten und die Forderung des Insolvenzverwalters deshalb hochge- schraubt worden ist und sie hätte dafür auch Beweismittel nennen müssen. Das ist zwar praktisch das Gegenstück zur Behauptungs- und Beweislast in einem all- fälligen Forderungsprozess, ist aber unabdingbar, wenn die von der Beklagten behauptete subjektive und gleichzeitig objektive Forderung ermittelt werden müsste, wie die Beklagte in Kritik der vorinstanzlichen anderen Sichtweise beim Vergleich geltend macht. Das hat die Beklagte soweit ersichtlich nicht getan und selbst wenn sie es getan hätte, wäre in der Berufung zu beanstanden gewesen,
- 45 - dass die Vorinstanz eine verlangte Beweisabnahme nicht durchgeführt habe. Da- ran ändert auch das eingereichte Urteil des Bundesgerichts vom 6. August 2019 und die dazugehörige Noveneingabe (Urk. 237 und 239) nichts. Das Argument der Beklagten, dass die Klägerin ihre Forderung gegen die Beklagte als Aus- gangspunkt für den Vergleich willkürlich hochgeschraubt hat, ist nicht zu beach- ten. Ist damit der vorinstanzliche Entscheid, der das Missverhältnis zwischen Leis- tung und Gegenleistung und damit das Vorliegen des Wuchers verneint, zu bestä- tigen, so kann die Prüfung der Schwächesituation an sich unterbleiben. Da die Vorinstanz und die Beklagte dazu Stellung genommen haben (Urk. 197 E. IX./2.2. S. 50 ff.; Urk. 196 Rz 54 ff. S. 21 ff.), ist dies ebenfalls kurz zu tun.
6. Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid auch, soweit er sich zur Schwächesituation äussert und diese verneint (Urk. 197 E. IX./2.2. ff. S. 50 ff.). Aufgrund der Vorbringen der Beklagten hat die Vorinstanz deren Situation insbesondere im Hinblick auf die behauptete Unerfahrenheit (Urk. 197 E. X./2.2.2. S. 50 f.) und geltend gemachte Zwangslage geprüft (Urk. 197 E. IX./2.2.3. S. 51). Erinnert sei an § 138 Abs. 2 BGB als Ausgangspunkt für die nachfolgenden Erör- terungen: "Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermö- gen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in ei- nem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung steht."
a) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass es nach § 138 Abs. 2 BGB einen nicht unerheblichen Mangel an Lebens- und Geschäftserfahrung brauche und dass mangelnde Rechts- und Fachkenntnisse auf Sondergebieten nicht aus- reichten. Die Vorinstanz erwähnt auch, dass die Beklagte stets anwaltlich vertre- ten gewesen sei; die behaupteten Anwaltsfehler müsste sich die Beklagte, hätte es sie gegeben, anrechnen lassen; anwaltlich Vertretene könnten nicht als uner- fahren gelten. Die Vorinstanz führt weitere Gründe gegen die Unerfahrenheit der Beklagten an, worauf verwiesen werden kann (Urk. 197 E. IX./2.2.2. S. 50 f.). Gleiches gilt für die Zwangslage. Dort wird erwähnt, dass die dinglichen Arreste nach eigenen Angaben der Beklagten bei weitem nicht das ganze Vermögen der
- 46 - Beklagten beschlagen hätten, und auch die weiteren Gründe sind für die Vor- instanz nicht ausreichend (Urk. 197 E. IX./2.2.3. - 2.2.8. S. 51 ff.). Dass der per- sönliche und gesellschaftliche tiefe Fall äusserst einschneidend gewesen sein muss, räumt auch die Vorinstanz ein, zieht daher aber bezogen auf die Anwend- barkeit von § 138 Abs. 2 BGB einen anderen Schluss, zumal der Vergleichsab- schluss rund 15 bzw. 20 Monate nach der Verhaftung von B._____ erfolgt sei (Urk. 197 E. IX./2.2.10 S. 55).
b) In der Berufung weist die Beklagte darauf hin, dass O._____ von der In- solvenzverwaltung in einer staatsanwaltlichen Einvernahme vom 6. April 2011 (Urk. 67/8 S. 7) die Sperrung sämtlicher Konti bestätigt habe (Urk. 196 Rz 56), was zutrifft, und dass Insolvenzverwalter R._____ ebenfalls in einer Einvernahme den enormen finanziellen Druck bestätigt habe (Urk. 196 Rz 56 mit Hinweis auf Urk. 67/8), was ebenfalls stimmt. Erwähnt ist auch, dass die Beklagte DM 500'000 erhalten habe, die nach den Ausführungen der Beklagten nichts geändert hätten, weil sie hohe Ausgaben gehabt habe (Urk. 196 Rz 56). Auffällig ist, dass die Beklagte sich zum vorinstanzlichen Entscheid, wonach der Vermögensverwalter der "S._____ Stiftung" einen Betrag von Fr. 5 Mio. für die Beklagte abgehoben habe (Urk. 197 E. IX./1.12 S. 42), nicht äussert. Die Re- de ist a.a.O. auch von Bankverbindungen und an sich unbestrittenen Bankbesu- chen in Zürich (Urk. 91 Rz. 227), weiter von einem Konto in Spanien, lautend auf "T._____", welche Gesellschaft der Beklagten gehört habe. Auch die Schlussfol- gerung der Vorinstanz, dass die Beklagte stets über ein erhebliches Vermögen verfügte, bleibt in der Berufung letztlich unkommentiert (Urk. 197 E. IX./1.12 S. 42). Dass sie zutreffen muss, ergibt sich aus dem Anhang zu Urk. 4/4, wonach die Beklagte im Ausland über ganz erhebliche Vermögenswerte verfügte (Urk. 4/4 S. 22), die für den Insolvenzverwalter im Rahmen des deutschen Insolvenzverfah- rens häufig unerreichbar gewesen sein dürften. Trotz der Sperrung der deutschen Konti geht daher auch die Kammer nicht von einer finanziellen Zwangslage aus.
c) Die Beklagte macht im Zusammenhang mit der behaupteten emotionalen Zwangslage geltend, die Vorinstanz habe die von der Beklagten für ihre psychi- sche Zwangslage angebotenen Zeugen nicht einvernommen, obwohl Beweisof-
- 47 - ferten gemacht worden seien (Urk. 66 Rz 23, 25, 26 und Urk. 81 Rz 226). Die Nachricht, dass ihr Mann ein Millionenbetrüger gewesen sei, sei ein Schock ge- wesen, wofür sich die Beklagte selber sowie ihre Tochter als Beweismittel nennt. Die gleichen Beweismittel werden für die Aussage genannt, dass die Verhaftung von B._____ und die Aufdeckung des D._____-Skandals eine erhebliche Belas- tung dargestellt hätten: Die Beklagte sei von einer hoch vermögenden Person zu einer durch die Presse und letztlich auch durch den Insolvenzverwalter verfolgten Person geworden, "die überall nur noch als Ehefrau des grössten Wirtschaftskri- minellen Deutschlands angesehen wurde". Berichte über das "ergaunerte Luxus- leben" hätten zur Ansicht beigetragen, dass sie als damalige Ehefrau nur schwer- lich einen Anspruch auf ihr Vermögen haben könne. Ihr Haus sei von Presseleu- ten belagert worden, sie sei auf der Strasse beschimpft und von Passanten ange- spuckt worden und in F._____ sei es ähnlich gewesen. Das mediale Echo habe sich die Insolvenzverwaltung rücksichtslos zu Nutze gemacht, um die Herausgabe ihres gesamten Vermögens zu erzwingen. Dafür führt die Beklagte – zusätzlich zum bisherigen Anerbieten – weitere Zeugen an: U._____ und V._____ und W._____. In Urk. 81 Rz 226 werden die Eheleute U._____/V._____, Frau W._____ und die Beklagte persönlich für die Behauptung, dass sich die Beklagte unmittelbar nach der Verhaftung nach F._____ begeben habe, primär um sich vor der ihr Haus belagernden Presse in Sicherheit zu bringen, als Beweismittel (Par- teibefragung/Beweisaussage, Zeugnis) genannt.
d) Das, was die Zeugen nach Ansicht der Beklagten bestätigen sollten, ist nichts, was im Hinblick auf den Entscheid bestätigt werden müsste. Denn be- weismässig ist nur zu erstellen, was nach Ansicht des Gerichts bewiesen werden muss. Die Ausführungen zur erwähnten Situation der Beklagten sind auch weit- gehend nicht bestritten. Wenn die Klägerin die enorme Belastung in Urk. 71 Rz 188 in einem Punkt relativiert, braucht es deshalb kein Beweisverfahren, weil diese die – sicher sehr unangenehme – Situation der Beklagten nicht grundsätz- lich in Frage stellt. Die Reise nach F._____ hat die Vorinstanz zwar im Zusam- menhang mit der Regelung der finanziellen Angelegenheiten thematisiert (Urk. 197 S. 50 f.), jedoch ist es durchaus naheliegend, dass die Beklagte damit auch vor dem Presserummel und der ganzen für sie nachvollziehbar äusserst unange-
- 48 - nehmen Situation zu entfliehen suchte. Dass die Behauptung, der Insolvenzver- walter habe sich die Stimmung in der deutschen Presse für seine Zwecke zu Nut- ze gemacht, durch die genannten Zeugen bestätigt werden könnte, ist i.S. einer antizipierten Beweiswürdigung nicht anzunehmen. Eine Beweisabnahme bei der Beklagten, die etwas zum Thema hätte aussagen können, wäre von höchst ein- geschränktem Beweiswert gewesen, abgesehen davon, dass eine so pauschale Behauptung so gar nicht zum Beweis hätte verstellt werden können.
e) Die Beklagte, die bei der Vorinstanz eine gesamtheitliche Betrachtung ih- rer Situation vermisst (Urk. 196 Rz 64), beruft sich darauf, dass die anwaltliche Vertretung durch Rechtsanwalt Dr. P._____ nicht positiv zu Buche geschlagen habe (Urk. 196 Rz 65). Das trifft aus der Sicht der Kammer – gleich wie aus der Sicht der Vorinstanz (Urk. 197 E. IX./2.2.11.-2.2.14.) – nicht zu. aa) Die Beklagte macht geltend, sie sei nicht nur von der Gegenseite ge- täuscht und unter Druck gesetzt worden, sondern sie sei von ihrem eigenen nicht unabhängigen Rechtsvertreter falsch beraten worden. Die anwaltliche Vertretung habe die Schwäche daher auch nicht geheilt, im Gegenteil (Urk. 196 Rz 67). Der Insolvenzverwalter habe vermeintliche Ansprüche auf ihr gesamtes Vermögen geltend gemacht, die Klage sei im April 2001 bereits eingereicht gewesen und sie sei deshalb im Ungewissen gewesen, inwieweit sie überhaupt noch über ihr urei- genes Vermögen habe verfügen können. Sie habe nicht absehen können, ob sie bei Verweigerung des Vergleichs die vom Insolvenzverwalter finanzierte anwaltli- che Unterstützung verlieren würde. Diese Zwangslage, in der es zum Vergleichs- schluss keine Alternative gegeben habe, habe die "anwaltliche Beratung" nicht verhindern können (Urk. 196 Rz 67). Wenn die Vorinstanz meine, dass es laut Beklagter den Interessenkonflikt des Anwalts der Beklagten lediglich wegen der Art seiner Bezahlung gegeben habe, sei dies nicht zutreffend. Die Vorinstanz ha- be denn auch die Frage nach dem Interessenkonflikt offen gelassen, womit sich die Beklagte auf Urk. 197 E. VIII./2.2.14., recte IX./2.2.14. bezieht (Urk. 196 Rz 68). Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die Beklagte den Vorwurf der fehlen- den Unabhängigkeit bzw. des Interessenkonflikts nur mit der Art der Bezahlung begründe und sonst in keiner Weise substantiiere. Mit dem Vergleichsschluss sei
- 49 - bezweckt worden, dass die Beklagte über ein Vermögen von netto DM 20 Mio. würde verfügen können, was logischerweise zur Übernahme der Anwaltsrech- nungen durch den Insolvenzverwalter geführt habe; wie es sich mit der standes- und auftragsrechtlichen Frage verhalte, könne offen bleiben. Pflichtverletzungen wären im Innenverhältnis geltend zu machen gewesen. Jedenfalls sei dadurch keine Zwangslage oder ein Mangel an Urteilsvermögen entstanden. Kollusion und bewusste Schädigung der Interessen mache die Beklagte denn auch nicht gel- tend (Urk. 197 E. IX./2.2.14.). bb) Die Beklagte beruft sich bezüglich Sustantiierung auf ihre Ausführungen in Urk. 66 Rz 53 f. und Rz 69 f. In Rz 53 f. schildert die Beklagte, dass ihre An- waltsrechnungen wie auch Rechnungen von anderen Beratern, auch der Strafver- teidiger von B._____, aus erzielten Verwertungserlösen bezahlt worden seien, was ungewöhnlich gewesen sei und zu einem Gefälligkeitsverhältnis geführt ha- be. Die Kostentragung in § 8 Ziff. 1 des Vergleichs habe dazu geführt, dass der Insolvenzverwalter im Nachgang zur Vereinbarung bis zur Beendigung des Man- dates im Jahr 2005 dem Bevollmächtigten ein Honorar von über EUR 500'000 bezahlt habe. Damit sei eine an den Interessen der Beklagten orientierte Bera- tung nicht sichergestellt gewesen (Urk. 66 Rz 68 f.). cc) Aus der Sicht der Kammer ist mit Blick auf die Ausführungen der Beklag- ten anzumerken, dass die Kostenübernahme in § 8 Ziff. 1 der Vereinbarung (Urk. 4/4 S. 17) vereinbart wurde, sodass nicht von der Übernahme der Honorar- zahlungen erst "im Nachgang zur Vereinbarung" (Hervorhebung durch die Kam- mer) auszugehen ist. Dass die Honorierung auf den Abschluss der Vereinbarung massgeblich einwirkte, ist daher nicht ersichtlich und so auch nicht behauptet. dd) Anzumerken ist weiter, dass die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren im Zusammenhang mit dem Vorwurf der unkorrekten Beratung der Beklagten durch Rechtsanwalt Dr. P._____ den zwischenzeitlichen publizierten Hinweisbe- schluss des OLG Düsseldorf vom 31. Mai 2010 eingereicht hat (Urk. 108 Rz 34 ff.; Urk. 109/114), der die Klage von Frau A._____ betreffend defizitäre Beratung von Rechtsanwalt Dr. P._____ betrifft: Nach allgemeinen Ausführungen (Urk. 109/114 S. 92 f.) kommt das OLG zu den Pflichten von Rechtsanwälten im
- 50 - Hinblick auf Vergleichsverhandlungen: Rechtsanwälte hätten auf Vor- und Nach- teile hinzuweisen, auf Gesichtspunkte für und gegen den Vergleich, auf alle Be- denken, Unsicherheitsfaktoren und Folgen des Vergleichs (S. 93). Frau A._____ habe behauptet, der beklagte Anwalt P._____ habe ihr unrichtigerweise mit dem Verfall des gesamten Vermögens gedroht; ohne den Vergleich wäre ihr bedeu- tend mehr geblieben (S. 93 2. Spalte). Das OLG hielt fest, dass der beklagte Rechtsvertreter über die Risiken auch der Insolvenzverwaltung und deren Be- weislast bei möglichen Anfechtungsprozessen informiert habe, was Frau A._____ auch eingeräumt habe. Er habe auch über das erhebliche Risiko des Verlusts des gesamten Vermögens auf dem Wege des Verfalls informiert. Bei Verfall müsse gegebenenfalls auch nicht inkriminiertes Vermögen geleistet werden (S. 93 zweite Spalte). Entgegen Frau A._____ habe im April 2001 durchaus ein Verfall des ganzen Vermögens gedroht (S. 94 bb). Angesichts der finanziellen Verhältnisse von Frau A.______ und der wenig konkreten "legalen" Erwerbsmöglichkeiten, ha- be die Gefahr bestanden, dass bezüglich grosser Teile des Vermögens die straf- bare Herkunft bejaht worden wäre (S. 94, 2. Spalte). Es folgen dann noch weitere, teils relativierende Ausführungen des OLG, ohne dass das etwas Grundsätzliches am Entscheid geändert hätte. ee) Die Beklagte hat in Urk. 124 Ziff. 3 auf die Unverbindlichkeit eines sol- chen Hinweisbeschlusses hingewiesen, der nach deutschem Recht nicht einmal der Anfechtung unterlegen habe. Für das vorliegende Verfahren liege das OLG insbesondere mit Blick auf den sog. Verfall falsch, wie in Urk. 81 Rz 252 ff. aufge- zeigt worden sei. Was den Hinweisbeschluss als solchen anbelangt, ist § 522 dZPO einschlä- gig, wo eine unverzügliche Zurückweisung vorgesehen ist, wenn das Gericht ein- stimmig von der Erfolglosigkeit der Berufung ausgeht. Gemäss Abs. 3 sind die Parteien über die beabsichtigte Zurückweisung zu informieren. Ein Hinweisent- scheid ist gemäss § 522 Abs. 3 dZPO anfechtbar (vgl. Musielak/Voit/Ball, 15. Auf- lage 2018, N. 16 zu § 522). Im vorliegenden Fall hat die hier Beklagte die Beru- fung aufgrund des Hinweisbeschlusses dann allerdings zurückgezogen (Urk. 109/114 S. 98, ganz am Ende). Richtig ist, dass ein Verfahren zwischen Frau
- 51 - A._____ und ihrem seinerzeitigen Anwalt Dr. P._____ zwischen den Parteien die- ses Verfahrens keine Rechtskraft und damit auch keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren zwischen der Hilfskonkursmasse und Frau A._____ entfal- tet. Allerdings ist auch an die Tatbestandswirkung eines Urteils, allenfalls an die Präjudizialität zu denken (vgl. dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozess- recht, 16. Auflage 2004, Rz 6 und 10 zu § 149). Und schliesslich ist darauf hinzu- weisen, dass ein Verweis auf ein anderes Verfahren auch in diesem Zusammen- hang durchaus dazu führen kann, dass – bei grundsätzlich gleicher Tatsachen- und Rechtslage – die massgeblichen Argumente zu den eigenen gemacht werden können. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen und unter Bezug- nahme auf den zutreffenden vorinstanzlichen Entscheid kommt die Kammer zum Schluss, dass die Vereinbarung vom 30. April 2001 nicht wegen Wuchers nichtig ist.
f) Die Vorinstanz hat sich schliesslich noch kurz zur Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) und zu anderen Unwirksamkeitsgründen geäussert (Urk. 197 E. IX./3. S. 57). Auf die rechtlichen Erwägungen (Urk. 197 E. IX./3.1.) kann verwie- sen werden. Zum zusätzlichen Element – die verwerfliche Gesinnung der Insol- venzverwaltung – bezog sich die Vorinstanz auf Palandt/Ellenberger, 76. Auflage 2017 (jetzt 78. Auflage 2019) N. 34 c zu § 138, wonach die Vermutung der ver- werflichen Gesinnung bei umfassenden Vermögensauseinandersetzungen nicht anwendbar sei. Im übrigen werde die verwerfliche Gesinnung von der Beklagen nicht substantiiert behauptet. Dagegen spreche auch, dass der Insolvenzverwalter bereit gewesen sei, in der zweiten Vereinbarung weitere Freistellungsansprüche betreffend Steuern zu übernehmen. Die Beklagte verweist in Urk. 196 Rz 70 f. auf das Urteil des BGH vom
19. Februar 2003, NJW 2003 S. 1860, welches von Palandt/Ellenberger in der von der Vorinstanz ziterten N. 34 c zu § 138 erwähnt werde. In Rz 18 des Ent- scheides habe der BGH darauf hingewiesen, dass bei Auseinandersetzungen über ganze Vermögen (hier: ein Scheidungsverfahren) eine Gesamtwürdigung er- forderlich sei (Urk. 196 Rz 72). Die hier zu beurteilenden Vergleichsvereinbarun-
- 52 - gen würden sich insofern unterscheiden, als diese bereits die ganze Vermögen- sauseinandersetzung seien und es keine weiteren wirtschaftlichen Zugeständnis- se gebe, die miteinzubeziehen seien (Urk. 196 Rz 73 f.). Wie es sich damit ver- hält, muss – wenn das grobe Missverhältnis ohnehin verneint worden ist – nicht weiter erörtert werden. Dass nicht von (in verwerflicher Absicht) hochgeschraub- ten Ansprüchen ausgegangen wird, ist sowohl von der Vorinstanz als auch in den vorstehenden Erwägungen aufgezeigt worden. Damit entfällt auch die Sittenwid- rigkeit. V. Rücktritt vom Vertrag
1. Die Vorinstanz hat dazu Folgendes ausgeführt (Urk. 197 S. 59 ff.): In der Ergänzungsvereinbarung vom 17. September 2001 habe sich der Insolvenzver- walter verpflichtet, rechtskräftige Erbschafts- und Schenkungssteuern zu über- nehmen (Urk. 197 E. X./1.1. S. 59). Am 7. April 2002 habe das Finanzamt C._____-… zur Schenkungssteuersicherung Vermögenswerte der Beklagten ge- pfändet, darunter auch jene DM 3 Mio., die zu der von der Insolvenzverwaltung zu erbringenden Gegenleistung gehört hätten und auf ein Sperrkonto einbezahlt worden seien. Eine Ersatzsicherheit sei nicht geleistet worden und der Insolvenz- verwalter habe den Betrag auch nicht freigegeben. Ende Oktober 2003 sei die 30- monatige vertraglich vereinbarte Frist betreffend Sicherstellung der DM 3 Mio. oh- ne Auszahlung abgelaufen. Die Pfändung sei der Zahlung nicht entgegengestan- den und es hätten von der Insolvenzverwaltung auch andere DM 3 Mio. geleistet werden können (Urk. 197 E. X./1.2. S. 60). Der neue Vertreter der Beklagten, Rechtsanwalt AA._____, habe der Insolvenzverwaltung am 10. November 2005 erneut Frist bis zum 25. November 2005 angesetzt, um eine Austauschsicherheit zu leisten und den auf dem Sperrkonto liegenden Betrag auszubezahlen, verbun- den mit der Androhung, ansonsten von den Vergleichsvereinbarungen zurückzu- treten. Am 28. November 2005 habe die Beklagte Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit geltend gemacht und vorsorglich den Rücktritt erklärt (Urk. 197 E. X./1.3. S. 61). Nach dem Insolvenzverwalter sei eine Austauschsicherheit "nicht gesondert ver- einbart" gewesen und er habe sich nur zur Zahlung "rechtskräftig veranlagter
- 53 - Steuern" verpflichtet (Urk. 197 E. X./1.6. S. 61, S. 63 1.9.). Die Auszahlung der vom Finanzamt gepfändeten DM 3 Mio. sei unmöglich gewesen (Urk. 197 E. X./1.10. S. 63). Der Insolvenzverwalter habe sämtliche seine Pflichten rechtzei- tig erfüllt. An der Pfändung treffe ihn kein Verschulden. Die Beklagte habe sich ih- rerseits nicht vertragskonform verhalten, sodass dem Insolvenzverwalter ein Leis- tungsverweigerungsrecht zugestanden habe. Die Beklagte habe insbesondere den Bestand des Vertrages in Frage gestellt, einen unzulässigen Treuhänder- wechsel betrieben, den Vollmachtswiderruf durch den Schwiegervater nicht ver- hindert und diverse Wertgegenstände nicht ausgehändigt (Urk. 197 E. X./1.11. S. 64). Nach der Beklagten sei der Insolvenzverwalter nach Fristablauf Ende Ok- tober 2003 in Verzug geraten (Urk. 197 E. X./3.1.1. S. 66). Gleiches gelte für die Freigabeerklärung der hinterlegten DM 3 Mio. (Urk. 197 E. X./3.1.2. S. 66 f.). Nach der Vorinstanz stelle die Beklagte auch in den Raum, dass der Insolvenz- verwalter auch bloss vorläufig festgesetzte Schenkungssteuern hätte bezahlen müssen (Urk. 197 E. X./3.1.5. S. 67). Nach Darstellung der Grundsätze der Vertragsauslegung (§ 133 BGB [wirk- licher Wille] und § 157 BGB [objektive Erklärungsbedeutung, normative Ausle- gung]; Urk. 197 E. X/3.2.2., 3.2.3.) und der Lückenfüllung (Urk. 197 E. X./3.2.5) geht die Vorinstanz davon aus, dass ein übereinstimmender tatsächlicher Kon- sens nicht substantiiert behauptet worden sei (Urk. 197 E. X./3.3.). Bezüglich der Pflicht zur Zahlung von DM 3 Mio. auf ein Sperrkonto und der Pflicht zur Freigabe des Sperrkontos gemäss § 2 f. i.V.m. § 1 Ziff. 4 der (ersten) Vereinbarung erwog die Vorinstanz, es seien von der Gegenleistung von DM 20 Mio. bis heute DM 17 Mio. an die Beklagte bezahlt worden (Urk. 197 E. X./3.5.2.). Es sei für die erwähn- ten DM 3 Mio. ein zeitlich befristetes, vertragliches Rückbehaltungsrecht des In- solvenzverwalters für 30 Monate vereinbart worden (Urk. 197 E. X./3.5.3.). Für die ersten 30 Monate sei dies ein "unbedingtes Rückbehaltungsrecht" gewesen, da- nach ein gewissermassen bedingtes für den Fall, dass die Beklagte ihren Pflich- ten nicht nachgekommen sein sollte. Der Insolvenzverwalter sei verpflichtet ge- wesen, die Summe von DM 3 Mio. auf ein gemeinsames Sperrkonto einzuzahlen und den Betrag bei gegebenen Voraussetzungen freizugeben (Urk. 197 E. X./3.5.5.). Eine Pflicht zur Zahlung habe es nicht gegeben, hingegen zu einer
- 54 - Freigabeerklärung bei Pflichterfüllung durch die Beklagte (Urk. 197 E. X./3.5.6.). Es treffe nicht zu, dass die Pfändung einer Freigabeerklärung entgegengestanden hätte (Urk. 197 E. X./3.5.7.). Wegen Pflichtverletzung der Beklagten sei die Ver- weigerung im Sinne von § 320 BGB berechtigt gewesen (Urk. 197 E. X./3.5.8.). Zur Übernahme der vorläufig festgesetzten (vollstreckbaren) Schenkungssteuern sei der Insolvenzverwalter nicht verpflichtet gewesen, erwähne die Beklagte doch auch selber die Übernahme rechtskräftig festgesetzter Steuern (Urk. 197 E. X./3.6.1./2.). Die Pflicht der Beklagten zur Ergreifung von Rechtsmitteln mache klar, dass nur Steuern nach Abschluss sämtlicher Rechtsmittelverfahren gemeint gewesen seien (Urk. 197 E. X./3.6.5./6.), was durchaus auch der Interessenlage der Parteien entsprochen habe (Urk. 197 E. X./3.6.7.). Die Beklagte habe denn auch gar nicht aufgezeigt, inwiefern ihr gegenüber lediglich "vollstreckbare" Steu- erbescheide bestanden hätten (Urk. 197 E. X./3.6.14.). Daher habe es kein Rück- trittsrecht gegeben (Urk. 197 E. X./3.6.15.). Und auch wenn es anders gewesen wäre, hätte sich der Insolvenzverwalter entschuldbar darauf berufen können, nur endgültig veranlagte Steuern bezahlen zu müssen (Urk. 197 E. X./3.6.16.). Eine Pflicht zur Leistung einer Austauschsicherheit gemäss Ziff. 2 der Ergänzungsver- einbarung gegenüber dem Finanzamt habe es nicht gegeben (Urk. 197 E. X./3.7.2./3.), jedenfalls nicht gemäss dem Wortlaut der Vereinbarung, wie die Be- klagte selber einräume. Die Annahme, dass sich der Insolvenzverwalter zur Leis- tung einer Ersatzsicherheit für nicht vollstreckbar veranlagte Schenkungssteuern habe verpflichten wollen, sprenge die normative Auslegung (Urk. 197 E. X./3.7.4.). Die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit als Voraussetzung zur Lückenfüllung sei nicht anzunehmen, sei doch nicht davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter, ein Rechtsanwalt, und die anwaltlich beratene Beklagte nicht an die Möglichkeit provisorischer, aber bereits vollstreckbarer Steuern ge- dacht hätten (Urk. 197 E. X./3.7.6.). Möglich seien beide Lösungen – Schadlos- haltung im erstmöglichen Zeitpunkt oder Übernahme erst nach endgültiger Fest- setzung – gewesen und wirtschaftlich handelnde Parteien hätten sowohl die eine als auch die andere Regelung treffen können. Die Vereinbarung zur Bezahlung endgültig festgesetzter Steuern könne nicht durch Lückenfüllung zu einer Pflicht zur Leistung einer Sicherheitsleistung ausgedehnt werden (Urk. 197 E. X./3.7.7.).
- 55 - Zusammenfassend wird festgehalten, dass der Insolvenzverwalter zur Zahlung von DM 3 Mio. auf ein Sperrkonto verpflichtet war, was er getan habe (Urk. 197 E. X./3.8.1.), dass nach 30 Monaten eine Verpflichtung zur Freigabe bestand, die so lange verweigert werden durfte, bis die Beklagte ihrerseits ihre Vertragspflich- ten erfüllt hatte (Urk. 197 E. X./3.8.2). Definitiv veranlagte Steuern habe es im Rücktrittszeitpunkt nicht gegeben (Urk. 197 E. X./3.8.4.). Austausch- oder Ersatz- sicherheiten seien nicht zu leisten gewesen (Urk. 197 E. X./3.8.4.). Zu beantwor- ten sei einzig noch, ob der Insolvenzverwalter mit der Freigabe des Sperrkontos in Verzug geraten sei. Der Insolvenzverwalter wäre am 1. November 2003 in Ver- zug geraten, wenn ihm ein Verschulden an der Nichterfüllung vorzuwerfen sei und er sich weder auf das gesetzliche Rückbehaltungsrecht nach § 320 BGB noch auf das vertragliche Verweigerungsrecht gemäss § 1 Ziff. 4 der ersten Vergleichsver- einbarung haben berufen können (Urk. 197 E. X./4.1.2.). Geschuldet gewesen sei einzig die Freigabeerklärung. Die Ansicht des Insolvenzverwalters, diese wegen der erfolgten Pfändung nicht zu schulden, sei unzutreffend (Urk. 197 E. X./4.2.4.). Die Klägerin mache mehrfachen Vertragsbruch der Beklagten geltend (Urk. 197 E. X./4.3.1.). Es brauche ein synallagmatisches Gegenseitigkeitsverhältnis, das sich auf eine Hauptleistungspflicht beziehen müsse, was mindestens betreffend Vollmachtswiderruf durch B'._____ sen. und die Nichtherausgabe der Wertge- genstände vorgelegen habe (Urk. 197 E. X./4.3.3.). Der Insolvenzverwalter habe sich lediglich auf Vertragsverletzungen der Beklagten berufen können, die vor dem 1. November 2003 stattgefunden hätten und nicht auf allfällige spätere (Urk. 197 E. X./4.3.6.). Als vor diesem Zeitpunkt erfolgte Verletzung komme einzig die Nichtherausgabe der Kunst- und Schmuckgegenstände in Frage, die die Beklagte mit Blick auf § 1 Ziff. 1 ("Gegenstände des persönlichen Bedarfs […] wie Klei- dung, persönliche Gebrauchsgegenstände und Hausrat, ohne Charakter von Wertgegenständen") bestreite, wobei sie geltend mache, der Insolvenzverwalter habe eine solche Herausgabe denn auch gar nicht verlangt und gemahnt (Urk. 197 E. X./4.3.8.). Die Herausgabepflicht habe unabhängig von der Kenntnis be- standen, es habe sich um Wertgegenstände gehandelt (Urk. 197 E. X./4.3.9.), und sei sofort fällig gewesen; ein Verschulden sei nach § 320 BGB nicht erforder- lich (Urk. 197 E. X./4.3.10.). Dass sich der Insolvenzverwalter (subjektiv) erst
- 56 - nachträglich auf das (objektiv) längst bestehende Leistungsverweigerungsrecht berufe und dass es nur einen Teil der Gegenleistung betreffe, sei nicht erheblich und berechtige zum Rückbehalt der ganzen eigenen Leistung (Urk. 197 E. X./4.3.11.). Aufgrund der Nichtherausgabe der genannten Gegenstände habe der Insolvenzverwalter aufgrund von § 320 BGB und aufgrund von § 1 Ziff. 4 der Ver- gleichsvereinbarung die Freigabeerklärung verweigern dürfen, so dass er am
1. November 2003 nicht in Verzug geraten sei (Urk. 197 E. X./4.3.12. und 13.). Die Vertragsuntreue der Beklagten schliesse deren Rücktrittsrecht von vornherein aus (Urk. 197 E. X./5.4.). B'._____ sen. habe die Verkaufsvollmacht unbestritte- nermassen am 27. November 2003 und damit vor dem Rücktritt der Beklagten widerrufen. Die Beklagte wolle allerdings für seine Handlungen nicht einstehen; sie hätte für die Einräumung einer Vollmacht besorgt sein müssen, nicht aber, dass dieser sie nicht widerrufe (Urk. 197 E. X./5.5.). Nach Treu und Glauben sei indes auch die Tatsache, dass kein Widerruf erfolge, umfasst (Urk. 197 E. X./5.7.). Die Pflicht zur Gewährleistung, dass B'._____ sen. entsprechende Erklä- rungen abgebe, spreche für eine verschuldensunabhängige Kausalhaftung. Die Umstände des Verkaufes (Vertragsverletzung auch durch die Beklagte selber) würden ausserdem dafür sprechen, dass die Beklagte sich nicht für den Erhalt der Vollmacht eingesetzt habe (Urk. 197 E. X./5.8.). Als Fazit hält die Vorinstanz fest: Der Insolvenzverwalter sei verpflichtet gewesen, DM 3 Mio. auf das Sperrkonto einzuzahlen, was geschehen sei. Bis 31. Oktober 2003 habe er die Freigabeerklä- rung geschuldet, allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Beklagte ihren vertrag- lichen Pflichten nachgekommen sei. Es habe keine Pflicht zur Auszahlung der DM 3 Mio. oder zur Verschaffung anderer DM 3 Mio. gegeben, ebenso wenig wie zur Bezahlung vorläufiger Schenkungssteuerschulden. Die am 31. Oktober 2003 fälli- ge Freigabe habe er verweigern dürfen, weil die Beklagte zuvor ihrerseits Ver- tragspflichten (Herausgabe von Wertgegenständen) nicht erfüllt habe (Urk. 197 E. X./6.1. und 6.2.). Im Rücktrittszeitpunkt sei die Beklagte bereits vertragsuntreu gewesen (Lossagung vom Vertrag, Verkaufsvollmacht von B._____; Urk. 197 E. X./6.3.).
2. Zum Rücktritt von den Vergleichsvereinbarungen führt die Beklagte in der Berufung (Urk. 196 S. 30 ff.) Folgendes aus: Die Vorinstanz habe zutreffend fest-
- 57 - gehalten, dass der Insolvenzverwalter seine Pflicht verletzt habe, indem er ge- genüber der AB._____ [Bank] keine Freigabeerklärung betreffend die DM 3 Mio. abgegeben habe (Urk. 196 Rz 86). Ausserdem habe der Insolvenzverwalter auch weitere Pflichten verletzt. Die Beklagte ihrerseits sei nicht vertragsuntreu gewesen (Urk. 196 Rz 87). Der Insolvenzverwalter sei verpflichtet gewesen, DM 3 Mio. zu bezahlen mit Stundung von 30 Monaten. In der Vereinbarung stehe, dass insoweit die Gegenleistung zurückbehalten werde, was Leistung bzw. Zahlung in einem späteren Zeitpunkt impliziere. Die Beklagte habe den Anspruch gehabt, den Be- trag von DM 3 Mio. nach Ablauf der Stundung effektiv zu erhalten bzw. zur Verfü- gung zu haben. Mit der Einzahlung auf das Sperrkonto sei keine befreiende Leis- tung erfolgt, was zum Verzug führe (Urk. 196 Rz 89). Der Hinweis der Klägerin, es sei in der 1. Vergleichsvereinbarung nicht "gesondert vereinbart" gewesen, dass die Insolvenzverwaltung gegenüber dem Finanzamt Sicherheit leiste, um die Pfändung aufzuheben (Urk. 71 Rz 453), sei widersprüchlich, da sie die DM 3 Mio. hätte zahlen und für die freie Verfügungsmöglichkeit hätte sorgen müssen, was nicht geschehen sei (Urk. 196 Rz 90). Die Einzahlung auf das Sperrkonto habe der Sicherstellung und nicht der Erfüllung gedient. Die Pfändung habe einzig be- wirkt, dass damit auch die vertragliche Sicherstellungspflicht der Beklagten nicht eingehalten worden sei, weil ein gepfändetes Konto keine Sicherheit i.S. der Ver- einbarung darstelle (Urk. 196 Rz 91). Der Verzug des Insolvenzverwalters habe dazu geführt, dass der Beklagten die DM 3 Mio. nicht unbeschwert zugekommen bzw. auf einem nicht gepfändeten Konto sicherzustellen gewesen seien (Urk. 196 Rz 92). Die Beklagte habe die Herausgabepflicht bezüglich diverser Gegenstände (Skulptur "Drummer", Diamant mit 51.04 kt., zwei Colliers, zwei Diamantringe, ein Paar Ohrringe und ein Paar Ohrclips) nicht verletzt (Urk. 196 Rz 94). Die Skulptur "Drummer" habe entsprechend den Lebensumständen des Ehepaars A._____/B._____ zum Hausrat gehört (Urk. 196 Rz 94). Bezüglich der Schmuck- stücke sei erforderlich, dass die Beklagte am 30. April 2001 Eigentümerin gewe- sen sei, was sie bestritten habe (Urk. 66 Rz 115-131, insb. 117, 122 und 129). Die Vorinstanz habe die Beweislast der Klägerin anerkannt, faktisch aber den Beweis der Beklagten auferlegt. Die Klägerin habe das Eigentum der Beklagten am 30.
- 58 - April 2001 nicht nachweisen können, insbesondere müsse die Beklagte nicht den Gegenbeweis dafür erbringen, nur weil die Eigentümerstellung vorher und nach- her nachgewiesen sei, wie die Vorinstanz in E. XII./3.2.1.2. und E. XII./3.2.3.5. meine. Aktenwidrig sei, dass die Beklagte die Eigentümerstellung bezüglich des Diamanten per 30. April 2001 nicht bestritten habe (Urk. XII./3.2.2.2 und Urk. 66 Rz 122). Dort, wo sie tatsächlich Eigentümerin gewesen sei, sei die Beklagte den Pflichten aus der Vergleichsvereinbarung nachgekommen (Urk. 196 Rz 96). Die- ser Pflichterfüllung stehe die Rechtmässigkeit des Rückbehalts entgegen und der Insolvenzverwalter sei ab dem 1. November 2003 im Verzug gewesen (Urk. 196 Rz 97). Unzutreffend sei die Vorinstanz (Urk. 197 E. X./5.9.), wenn sie der Beklagten verschiedentlich Vertragsuntreue vorwerfe (Urk. 196 Rz 99). Das Lossagen vom Vertrag könne nicht unabhängig davon, ob es berechtigt oder unberechtigt erfolgt sei, als Untreue betrachtet werden, was sich auch aus dem von der Vorinstanz zi- tierten Urteil (BGH, Urteil vom 13. November 1998, V ZR_386/97) ergebe. Aus E. 3a sei ersichtlich, dass für den BGH entscheidend gewesen sei, warum sich die zurücktretende Partei vom Vertrag losgesagt habe. Weil die Vergleichsverein- barungen wegen Wuchers und Sittenwidrigkeit nichtig seien (§ 138 BGB), habe die Beklagte die Wirksamkeit mit Hinweis auf eine mögliche Sittenwidrigkeit in Frage stellen können (Urk. 196 Rz 102). Der Verlust des Rücktrittsrechts wegen des Verhaltens des Schwiegervaters sei nicht nachvollziehbar. Eine "Garantie" könne daraus nicht abgeleitet werden; sie habe nur bestmöglich auf ihn einwirken müssen (Urk. 196 Rz 103). Die Vorinstanz habe § 326 BGB falsch angewendet und die Vergleichsvereinbarung falsch ausgelegt (Urk. 196 Rz 106). Zur angemessenen, von der Vorinstanz ungeprüften Nachfristansetzung werde auf Urk. 66 Rz 217 f. verwiesen (Urk. 196 Rz 107). Der Rücktritt der Be- klagten sei daher gültig (Urk. 196 Rz 108).
3. a) Die Vorinstanz hat festgehalten, dass kein von der objektiven Erklä- rungsbedeutung abweichender, übereinstimmender tatsächlicher Konsens be- hauptet werde (Urk. 197 E. X./3.3. S. 71). Diesbezüglich kritisiert die Beklagte die
- 59 - Vorinstanz nicht, so dass es nur darum gehen kann, wie § 1 Ziff. 4 der Vereinba- rung normativ zu verstehen ist. Dieser Text lautet (Urk. 4/4 S. 6): "Der Insolvenzverwalter hat Anspruch auf Sicherstellung dieses Anspruchs im Umfang von DM 3 Mio. für einen Zeitraum von 30 Monaten. Er wird insoweit die Gegenleistung zurückbehalten und auf einem gesonderten Konto nach ihrem Wunsch in der Weise anlegen, dass eine Verfügung nur durch den Verwalter nach Zustimmung des Bevollmächtigten Dr. P._____ möglich ist. Die ggf. entstehenden Zinsen stehen Frau A._____ bei Zufluss zu; sie versteuert diese Einkünfte".
b) Die Beklagte verweist für die nach ihrer Ansicht nach zutreffende Ausle- gung auf Urk. 81 Rz 109, wo steht: "Kurzum: Sinn und Zweck von § 1 Ziff. 4 der 1. Vergleichsvereinbarung war eine Stundung der DM 3 Mio. während 30 Monaten. Es war dabei klar, dass der Insolvenzverwalter mit der Überweisung der DM 3 Mio. auf das separate Konto noch nicht befreiend an die Beklagte geleistet hatte, wie sich auch ausdrücklich aus dem Wortlaut von § 1 Ziff. 4 der 1. Vergleichsvereinbarung ergibt ("Er wird insoweit die Gegenleistung zurückbehalten [... ]."). Damit der Insolvenzverwalter über die DM 3 Mio. jedoch nicht frei verfügen konnte (und auch die Beklagte eine gewisse Sicherheit hatte, dass die Restzahlung nach 30 Monaten wirklich geleistet würde), sollten die DM 3 Mio. auf einem gesonderten Konto mit lediglich beschränkter Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters angelegt werden". Die Vorinstanz hat die Verwendung des Wortes "zurückbehalten" dahinge- hend interpretiert, dass eine Freigabe erfolgen müsse, die allerdings unter dem Vorbehalt stehe, dass die Beklagte die ihr obliegenden Pflichten ihrerseits erfüllt habe (Urk. 197 S. 74 oben). Nach der Beklagten ist das Wort "zurückbehalten" entscheidend, weil dieses impliziere, dass in einem späteren Zeitpunkt geleistet werde. Das ist nach der Beklagten so zu verstehen, dass sie den Anspruch ge- habt habe, nach Ablauf der Stundung den Betrag von DM 3 Mio. effektiv zu erhal- ten und zur Verfügung zu haben. Mit der Überweisung auf ein gemeinsames Sperrkonto sei demnach noch nicht befreiend an die Beklagte geleistet worden (Urk. 196 Rz 89 mit Hinweis Urk. 66 Rz 212-216 und auf Urk. 81 Rz 104-118). In Urk. 66 Rz 213 hat die Beklagte geltend gemacht, dass der Insolvenzverwalter bis zum 31. Oktober 2003 Anspruch auf Sicherstellung von 30 Monaten gehabt habe und dass "mit diesem Datum […] der Anspruch der Beklagten auf Bezahlung der DM 3 Mio. fällig [wurde]".
c) Wenn die Beklagte in Urk. 81 Rz 109 geltend macht, mit der Überweisung der DM 3 Mio. auf das Sperrkonto habe der Insolvenzverwalter noch nicht befrei- end geleistet, trifft das insofern zu, als zusätzlich noch die Freigabeerklärung zu leisten war. Mit der Einzahlung auf das Sperrkonto und der späteren Freigabeer- klärung war das getan, was von Seiten des Insolvenzverwalters getan werden
- 60 - musste. Für die zwischenzeitlich erfolgte Pfändung war er nicht verantwortlich und sie veränderte auch seine vertraglich übernommenen Pflichten nicht, berechtigte ihn allerdings auch nicht zur Verweigerung der Freigabeerklärung, wie die Vor- instanz zutreffend erwog (Urk. 197 E. X./3.5. S. 75 f.). Eine Pflicht, "dafür zu sor- gen, dass die Beklagte die DM 3 Mio. zur freien Verfügung erhält, z.B. durch Be- seitigung der Pfändung (mittels Bestellung einer Ersatzsicherheit oder dgl.) oder durch (zusätzliche) Zahlung an die Beklagte" (Urk. 196 Rz 90), ergibt sich aus der getroffenen Vereinbarung nicht. Sowohl mit dem einen – Bestellung von Ersatzsi- cherheiten – wie auch mit dem anderen – Zahlung von 3 Mio. an die Beklagte – hätte für den Insolvenzverwalter das Risiko bestanden, die DM 3 Mio. letztlich zweimal zu bezahlen bzw. nicht zurückzuerhalten. Hätten die Parteien gewollt, dass die Beklagte am Stichtag auf jeden Fall über die volle Summe von DM 3 Mio. hätte verfügen können, hätten sie § 1 Ziff. 4 der Vereinbarung anders formulieren müssen.
d) Nach der im vorinstanzlichen Entscheid vertretenen Rechtsauffassung hat die Verletzung der Pflicht zur Freigabeerklärung keine Rolle gespielt, weil es be- rechtigte Gründe gab, die Freigabeerklärung nicht zu erteilen, nachdem die Be- klagte ihrerseits Pflichten verletzt hatte. Die Vorinstanz bezieht sich in diesem Zu- sammenhang darauf, dass die Beklagte ihrer Herausgabepflicht nicht vollständig nachgekommen sei (Urk. 197 E. X./4.3.10: Skulptur "Drummer", Diamant mit 51.04 kt., zwei Colliers, zwei Diamantringe sowie ein Paar Ohrringe und ein Paar Ohrclips), und auf die gesetzliche Regel von § 320 BGB (Einrede des nicht erfüll- ten Vertrages). Darauf nimmt die Beklagte Bezug (Urk. 196 Rz 93) und hält dem Folgendes entgegen: "Drummer" habe sie behalten können, wie sie bereits in Urk. 81 Rz 135 geltend gemacht habe. Von der Herausgabepflicht in den Vergleichsvereinbarun- gen seien ja gerade Gegenstände des persönlichen Bedarfs […] wie Kleidung, persönliche Gebrauchsgegenstände und Hausrat, ohne Charakter von Wertge- genständen, befreit gewesen, worüber sich die Parteien einvernehmlich hätten verständigen wollen (Urk. 4/4 § 1 Ziff. 1; Urk. 196 Rz 94). Falsch sei, dass die Be- klagte am 30. April 2001 Eigentümerin des Diamanten und der weiteren
- 61 - Schmuckstücke gewesen sei, wie die Vorinstanz zu Unrecht annehme (Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. und E. XII./3.2.3.5.). Die Beklagte habe nur das abliefern müssen, was per Stichtag 30. April 2001 in ihrem Eigentum gestanden habe und dafür tra- ge die Klägerin die Beweislast, wenn das Eigentum bestritten sei (Urk. 66/115 - 131, insbes. Rz 117, 122 und 129). Die Vorinstanz anerkenne zwar die Beweis- last der Klägerin grundsätzlich (Urk. 197 E. XII./2.8.). Faktisch auferlege sie je- doch den Beweis in Urk. 197 E. XII./3.2.1. bis 3.2.3.5. dann doch der Beklagten. Die Klägerin habe bei keinem der aufgeführten Gegenstände nachweisen können, dass die Beklagte am 30. April 2001 tatsächlich Eigentümerin gewesen sei und die Beklagte müsse für den Nichtbestand des Eigentums auch nicht den Gegen- beweis erbringen, nur weil die Eigentümerstellung für einen früheren oder späte- ren Zeitpunkt nachgewiesen worden sei, wie die Vorinstanz in Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. und E. XII./3.2.2.5 darlege. Zudem sei die vorinstanzliche Erwägung in Urk. 197 E. XII./3.2.2.3. insofern aktenwidrig, als die Beklagte das Eigentum am Diamanten per 30. April 2001 tatsächlich bestritten habe (Urk. 66 Rz 122).
e) Die Vorinstanz hat zur Frage des Eigentums an den von der Beklagten zi- tierten Orten betreffend "Drummer" Folgendes ausgeführt (Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. S. 141): "Die Beklagte ihrerseits bestreitet nicht, dass B._____ (bzw. die Beklagte) die Skulptur Drummer im Jahre 1998 gekauft hat. Ebenfalls unbe- stritten geblieben ist die klägerische Behauptung, B._____ habe diese Skulptur im Anschluss an den Kauf, aber vor dem Sturm Lothar im Jahre 1999, der Beklagten geschenkt. Solches hat die Beklagte zudem in einer Hafteinvernahme gegenüber den thurgauischen Strafverfolgungsbehörden bestätigt (Urk. 73/110 S. 6). Inwie- fern die Beklagte angesichts dieser (unbestrittenen) Tatsachen sowie der (eben- falls unbestrittenen) Tatsache, dass sie beim Verkauf an die Galerie C._____ im Februar 2006 (immer noch) Eigentümerin war, gegen die Schlussfolgerung an- kämpfen will, sie sei auch am 30. April 2001 Eigentümerin des Drummers gewe- sen, legt sie mit keinem Wort dar. Damit bleibt ihre Bestreitung völlig substanz- los". Spätestens nach entsprechenden Substantiierungshinweisen der Klägerin (Urk. 71 Rz. 323, 597) wäre es an der Beklagten gelegen, in substantiierter Weise darzutun, inwiefern sie das Eigentum zwischen dem Jahre 1998 bzw. 1999 und dem 30. April 2001 verloren und alsbald vor dem Februar 2006 wieder erlangt ha-
- 62 - ben wolle. Der blosse Hinweis, die Klägerin trage die Beweislast, ohne ihrerseits irgendwelche Angaben über die relevanten Handänderungswechsel zu machen, welche der Klägerin eine entsprechende Beweisführung ermöglicht hätte, genüge nicht. Es sei daher davon auszugehen, dass die Beklagte im Zeitraum von 1998 bzw. 1999 bis zum Verkauf im Jahr 2006 Eigentümerin der Skulptur "Drummer" gewesen sei (Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. S. 141).
f) Die Vorinstanz hat auf die einschlägigen Stellen in der Klageantwort (Urk. 66 Rz 115 ff.) und in der Duplik (Urk. 81 Rz 286 ff.) hingewiesen. In Urk. 66 Rz 115 wird der Verkauf von "Drummer" im Jahr 2006 bestätigt, die Beklagte weist auf die Beweislast der Klägerin dafür hin, dass die Beklagte Eigentümerin per Abschluss der 1. Vergleichsvereinbarung (30. April 2001) gewesen sei (Rz 11), dass das Protokoll eines Mitarbeiters des Insolvenzverwalters nicht beweis- tauglich sei (Rz 118) und dass sich aus der Einvernahme dieses Mitarbeiters er- gebe, dass die Insolvenzverwaltung schon 2001 gewusst habe, dass "Drummer" hätte vorhanden sein müssen, es aber nicht war; diesbezüglich habe der Insol- venzverwalter vorzunehmende Schritte pflichtwidrig unterlassen (Rz 120). In Urk. 81 Rz 286 ff. werden die Argumente aus Rz 115 ff. teilweise wiederholt. Zur Fra- ge, warum die Beklagte am Stichtag nicht Eigentümerin gewesen sein soll, steht nichts. Dass der Hausrat reicher Leute wertvoller ist als jener von "gewöhnlichen" ist nicht zweifelhaft. "Drummer", eine Skulptur, gehört weder mit Blick auf die Verwendung noch bezüglich des beim Verkauf erzielten Preises von USD 500'000.– (Urk. 66 Rz 115) zum Hausrat, worunter Einrichtungsgegenstände zu verstehen sind. Auf die Kenntnis vom Verbleib durch den Insolvenzverwalter kommt es jedenfalls diesbezüglich nicht an. Im Übrigen bringt es die vorstehende Erwägung der Vorinstanz auf den Punkt: Wer während einer längeren Periode Eigentümer war, dies an einem ganz bestimmten Tag nicht mehr gewesen sein will und dann nach Jahren als Eigen- tümer das betreffende Objekt verkauft, wie die Beklagte dies im Jahr 2006 mit "Drummer" getan hat, kann sich nicht zurücklehnen und einzig auf das Fehlen des Eigentums an einem bestimmten Tag hinweisen, der mitten in einer jahrelangen
- 63 - Periode mit unbestrittener Eigentümerstellung lag. Es besteht bei dieser Aus- gangslage Erklärungsbedarf und es müsste genau behauptet werden, warum und wie es dazu kam, dass das Eigentum ausgerechnet am massgeblichen Datum (hier: 30. April 2001) nicht mehr bei der Beklagten gewesen sein soll. Ungenü- gend substantiierte Behauptungen sind nicht zum Beweis zu verstellen. Das ist kein Verstoss gegen die Regeln der Beweislastverteilung, sondern die korrekte Folge der Substantiierungslast (schlüssiges Darlegen des Sachverhalts). Wird ein Vorbringen durch den Gegner bestritten, bewirkt dies "eine über die Behaup- tungslast hinausgehende Substantiierungslast, indem die einzelnen Elemente so umfassend und klar darzulegen sind, dass darüber Beweis abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann". Ist ungenügend substantiiert, so ist kein Beweisverfahren durchzuführen (KuKo ZPO-Oberhammer, 2. Auflage 2014, N. 2 zu Art. 55 m.w.H.).
g) Die Beklagte kritisiert in gleicher Weise, dass die Vorinstanz das Eigen- tum der Beklagten am Diamanten und an den weiteren Schmuckstücken per 30. April 2001 bejaht habe, und beruft sich wiederum auf die Beweislastregeln, wel- che die Vorinstanz auch hier missachtet habe (Urk. 196 Rz 95). Konkret verweist sie auf Urk. 197 E. XII./3.2.1.2. und E. XII./3.2.3.5. und zum Diamanten besonders auf E. XII./3.2.2.3.; diesbezüglich habe die Vorinstanz aktenwidrig (Urk. 66 Rz 122) behauptet, die Beklagte habe nicht bestritten, dass sie am 30. April 2001 Eigentümerin gewesen sei. Die Vorinstanz erwog, den Erwerb des Diamanten mit 51.04 kt. im Jahr 1998 und die Zugehörigkeit zum Zertifikat Nr. … bestreite die Beklagte nicht. Später habe sich ergeben, dass sie ihn nicht dem Vertreter des Insolvenzverwalters übergeben habe, sondern einen anderen Ring mit höchstens 25.08 kt. Die Beklagte bestreite nicht, dass sie für USD 1'489'500.– einen Dia- manten mit 51.04 Kt. an Herrn AD._____ verkauft habe. Bestritten sei damit we- der der Verkauf noch die Zugehörigkeit zum Zertifikat Nr. …, das von Herrn AD._____ im thurgauischen Strafverfahren eingereicht worden sei. Die Beklagte mache jedoch geltend (Urk. 66 Rz 121), dass es sich beim 2007 verkauften Dia- mant (mit Zertifikat Nr. … identifiziert; Urk. 4/65) um einen anderen als den 1998 erworbenen Diamanten (identifiziert durch Zertifikat Nr. …; Urk. 4/55) gehandelt habe und dass Ersterer am 30. April 2001 (noch) nicht in ihrem Eigentum gewe-
- 64 - sen sei (Urk. 197 E. XII./3.2.2.2. + 3.2.2.4.). Nach dem Gesagten sei unbestritten, dass die Beklagte am 30. April 2001 Eigentümerin des 1998 erworbenen Diaman- ten (identifiziert durch Zertifikat Nr. …; Urk. 4/55) gewesen sei (Urk. 197 E. XII./3.2.2.5.). Infolge der Aussage des Zeugen AD._____ und der Identität des Zertifikats gebe es allerdings keinen vernünftigen Zweifel, dass der 1998 erwor- bene Diamant im Jahr 2007 an AD._____ verkauft worden sei, was mit der Schät- zung der AE._____ AG übereinstimme, wonach der dem Insolvenzverwalter übergebene lediglich 25.08 kt. gehabt habe (Urk. 197 E. XII./3.2.2.12 S. 147). Die Beklagte kritisiert die Vorinstanz, die entgegen ihrem Vortrag davon ausgehe, dass sie das Eigentum am Diamanten nicht bestritten habe. An der von der Beklagten für die Bestreitung angerufenen Aktenstelle (Urk. 66 Rz 122) steht: "Die Klägerin trägt dafür die Beweislast, dass der Diamantring sich im Zeitpunkt des Abschlusses der 1. Vergleichsvereinbarung im Eigentum der Beklagten be- fand". Die Vorinstanz hat an der von der Beklagten kritisierten Stelle (Urk. 197 E. XII./3.2.2.3) erwähnt, dass die Beklagte mit Nichtwissen bestreite, dass der dem Insolvenzverwalter übergebene Ring nicht jener mit dem Diamanten 51.04 kt. ge- wesen sei. Umgekehrt heisse das, dass die Beklagte geltend mache, sie habe den 1998 übergebenen Ring/Diamant 51.04 kt. dem Insolvenzverwalter überge- ben. Hingegen bestreite sie nicht, dass sie am 30. April 2001 Eigentümerin dieses Ringes/Diamanten gewesen sei, so dass sie ihn dem Insolvenzverwalter habe übergeben müssen. Eine solche Pflicht bejahe auch der Rechtsvertreter der Be- klagten, Dr. P._____, wie sich aus seinem Schreiben vom 17. September 2001 ergebe (Urk. 4/58), welches als Äusserung ihres Anwaltes der Beklagten zuzu- rechnen sei.
h) Aufgrund der vorinstanzlichen Erwägungen im vorstehenden Abschnitt hat die Beklagte nicht bestritten, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, am
30. April 2001, Eigentümerin des Diamanten mit 51.04 kt. gewesen sei. Die Be- klagte macht nun allerdings in der Berufung geltend, sie habe ihre Eigentümer- schaft per 30. April 2001 in Urk. 66 Rz 122 sehr wohl bestritten. Wie bereits er- wähnt steht an der zitierten Stelle: "Die Klägerin trägt dafür die Beweislast, dass
- 65 - der Diamantring sich im Zeitpunkt des Abschlusses der 1. Vergleichsvereinbarung im Eigentum der Beklagten befand". Das allein ist – ohne dass der Vorinstanz überspitzte Anforderungen vorgeworfen werden können – keine substantiiert vor- gebrachte Bestreitung des Eigentums am Diamanten, sondern ein an sich richti- ger Hinweis auf die Beweislastverteilung. Auch aus dem Kontext der Rz 122 ("Ab- schnitt b) Der Verkauf eines Diamanten", Urk. 66 Rz 121-127) ergibt sich keine klare Eigentumsbestreitung, geht es dort doch darum, ob dieser oder ein anderer Diamant an den Insolvenzverwalter übergeben worden sei, wobei die Beklagte geltend machte, angesichts der "sehr vielen Diamanten" im Eigentum der Eheleu- te A._____/B._____ könnte der Beklagten nicht vorgeworfen werden, wenn es sich nicht um den Diamant mit 51.04 Karat gehandelt haben sollte (Urk. 66 Rz 124). Zu den anderen Schmuckstücken verweist die Beklagte auf den vorinstanz- lichen Entscheid (Urk. 197 E. XII./3.2.12. und E. XII./3.2.3.5.), den sie als ebenso falsch bezeichnet. Sie habe auf die Beweislast der Klägerin hingewiesen, womit sie auch ihr Eigentum an diesen Gegenständen per 30. April 2001 bestritten ha- be. Unabhängig davon, wie es sich mit der Eigentumsbestreitung letztlich verhält, dringt die Beklagte mit ihrem Standpunkt nicht durch, weil es – wie bereits er- wähnt – ohne Substantiierung kein Beweisverfahren gibt. Das ist bereits vorste- hend dargelegt worden. Die Beklagte verwahrt sich gegen den Vorwurf der Vertragsuntreue (Urk. 196 Rz 100). Gemäss der Vorinstanz (Urk. 197 E. X./.5.4. S. 99) liege Vertragsun- treue i.S.v. § 326 BGB vor, wenn sich der Gläubiger vor der Rücktrittserklärung bereits vom Vertrag losgesagt habe. Dem hält die Beklagte entgegen, dass es nach dem zitierten Entscheid des BGH massgeblich darauf ankomme, aus wel- chem Grund sich die Vertragspartei vom Vertrag lossage (Urk. 196 Rz 101). In Urk. 196 Rz 102 beruft sich die Beklagte darauf, dass die Vergleichsvereinbarun- gen wegen Wuchers bzw. wegen Sittenwidrigkeit nichtig seien, sodass sie den Vertrag durchaus habe "in Frage stellen" dürfen (Urk. 196 Rz 102). Wie einläss- lich dargestellt worden ist, hat die Kammer allerdings den Wucher bzw. die Sit- tenwidrigkeit im Zusammenhang mit den Vergleichsvereinbarungen verneint, so dass diese nicht als valable Gründe angeführt werden können.
- 66 - Zum Widerruf der Vollmacht durch B'._____ sen. hat die Vorinstanz insbe- sondere in Urk. 197 E.X./5.5. bis 5.8. S. 100 ff. Stellung genommen. Was das Einstehenmüssen der Beklagten für das Verhalten ihres Schwiegervaters anbe- langt, ist in Ziff. 3 der zweiten Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichs- und Aus- einandersetzungsvereinbarung vom 17. September 2001 (Urk. 4/25) vorgesehen worden, dass Frau A._____ sich zur Gewährleistung verpflichtete, "dass Herr B'._____ sen. für seinen Miteigentumsanteil entsprechende Erklärungen (Voll- macht und Vorausabtretung) abgibt". Diese Verpflichtung ist jener, die die Beklag- te in der gleichen Vertragsziffer 3 für sich selber übernommen hat, gleichwertig und ihre Verantwortlichkeit hängt nicht von ihren Bemühungen, sondern vom Er- folg – dem konformen Verhalten von Herrn B'._____ sen. – ab, was auch die Vo- rinstanz so festgehalten hat (Urk. 197 E. X./5.8.), die a.a.O. ausserdem verneint hat, dass die Beklagte ihren Einfluss auf ihren Schwiegervater vertragskonform geltend gemacht hat.
4. Damit bleibt es dabei, dass kein Rücktrittsrecht der Beklagten bestand und die Beklagte an die Vergleichsvereinbarungen gebunden blieb (Urk. 197 E. X./6.4.). VI. Verjährung der eingeklagten Forderungen
1. Die Vorinstanz hat bezüglich der Verjährungsfrage Folgendes ausgeführt: Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte würden davon ausgehen, dass vorlie- gend die dreijährige Regelverjährungsfrist von § 195 i.V.m. § 199 BGB relevant sei (anders nur Gutachter Prof. M._____, der sich für die zweijährige insolvenz- rechtliche Verjährungsfrist i.S.v. § 146 Abs. 1 InsO ausspreche; Urk. 197 E. XIII./3.1. S. 159 f.). Es sei der Wille der Parteien gewesen, dem Insolvenzverwal- ter mit den beiden Vergleichsvereinbarungen zu ermöglichen, an Stelle der Viel- zahl einzelner (Anfechtungs-)Ansprüche (neu) einen einheitlichen vertraglichen Anspruch geltend machen zu können, so dass ein neuer – vertraglicher (und nicht mehr insolvenzrechtlicher) – Anspruch entstanden sei, was sich überzeugend aus dem Parteigutachten L._____ (jenes der Klägerin) ergebe (Urk. 197 E. XIII./3.2. S.
- 67 - 159 f.). Anwendbar sei daher die allgemein-zivilrechtliche Verjährung gemäss §§ 194 ff. BGB (Urk. 197 E. XIII./3.3.). Nach Behandlung der intertemporalen Frage (Urk. 197 E XIII./3.4.) hat die Vorinstanz die dreijährige Regelverjährung ange- wendet, beginnend mit dem Ende des anspruchsbegründenden Jahres (§ 199 Abs. 1 BGB) und der Kenntnis der Person des Schuldners (Urk. 197 E. XIII./3.5. S. 161 f.). Für den Verkaufserlös der Liegenschaft in F._____ im Betrage von Fr. 17.5 Mio. sei dies unbestrittenermassen Mitte 2006 der Fall gewesen (Urk. 197 E. XIII./4.1 S. 162), so dass die Verjährung gemäss § 195 BGB am 31. De- zember 2006 angelaufen und vorbehältlich allfälliger Unterbrechungen am 31. Dezember 2009 ausgelaufen sei (Urk. 197 E. XIII./4.2. S. 162). Das deutsche Ver- jährungsrecht unterscheide zwischen Neubeginn (§ 212 BGB, nach altem Recht "Unterbrechung") und Hemmung (§ 209 BGB), d.h. (tageweise) Verlängerung um die Hemmungszeit (Urk. 197 S. 162 f.). Vorliegend gebe es drei mögliche Hem- mungen, nämlich (1) Einreichung der Feststellungsklage durch den Insolvenzver- walter beim Landgericht Karlsruhe im Sommer 2006, (2) Einleitung der Betreibung in der Schweiz durch den Insolvenzverwalter persönlich und im eigenen Namen vom 30. Dezember 2008 und (3) Klage auf Zahlung von Fr. 17.5 Mio. durch den Insolvenzverwalter am 23. Dezember 2008 beim Bezirksgericht Meilen. Die Klage auf Feststellung des Bestandes bzw. der Wirksamkeit der Vergleichsvereinbarun- gen als solche scheide aus, sei das doch keine "Klage auf Leistung" oder "Klage auf Feststellung des Anspruchs" (Urk. 197 E. XIII./4.2.1.3. S. 163). Der Insolvenz- verwalter habe im eigenen Namen die Beklagte für die Forderung von Fr. 17.5 Mio. vor dem 30. Dezember 2008 in der Schweiz betrieben, wobei eine hiesige Betreibung nach dem BGH dem deutschen Mahnbescheid gleichgestellt sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.1. S. 164). Auf die am 23. Dezember 2008 durch den Insolvenz- verwalter im eigenen Namen eingeleitete Zivilklage über Fr. 17.5 Mio. sei – letzt- instanzlich durch das Bundesgericht – mangels Prozessführungsbefugnis des In- solvenzverwalters nicht eingetreten worden, weil ein direktes Vorgehen des Insol- venzverwalters zur Vergrösserung der ausländischen Konkursmasse durch in der Schweiz liegendes Vermögen unzulässig sei und einzig die Eröffnung eines Hilfs- konkurses zulässig gewesen wäre (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.1. S. 164). Zur Frage, ob eine nach der schweizerischen lex fori (prozessual) unzulässige Klage materi-
- 68 - ell-rechtlich verjährungsunterbrechende Wirkung habe, führt die Vorinstanz aus, dass dies auch durch eine Klage im Ausland und durch eine prozessual unzuläs- sige Klage (z.B. örtliche und sachliche Unzuständigkeit [BGH, Urteil vom 9. De- zember 2010 – III ZR 56/10, Rz 20]), fehlendes Feststellungsinteresse, Nichtein- haltung des vorgeschriebenen Vorverfahrens, fehlende Prozessführungsbefugnis, wenn immerhin der "materiell Berechtigte" geklagt habe, der Fall sei (Urk. 197 E. XII./4.2.2.3. und 4.2.2.4. S. 165). Mit Blick auf das deutsche Verjährungsrecht be- zeichne der BGH als "materiell Berechtigten" – im Gegensatz zum Nichtberechtig- ten – den Inhaber der materiellrechtlichen Verfügungsberechtigung, wozu auch die gesetzlichen und gewillkürten Prozessstandschafter zählen würden, denen ei- ne Einziehungsermächtigung im Sinne der Forderung einer Leistung an sich selbst als abgespaltenes materielles Gläubigerrecht zustehe (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.6.). Es gebe in der kontinentaleuropäischen Rechtstradition drei Rechtsinstitute, die nicht immer scharf auseinandergehalten würden: die Sachle- gitimation, verstanden als materielle Rechtszuständigkeit, auch als Rechtsträger- schaft bzw. Rechtsinhaberschaft bezeichnet, die bestimme, wer Träger bzw. Ad- ressat eines Rechts sei, was sich ausschliesslich nach materiellem Recht und entsprechend nach der lex causae bestimme. Fehlende Aktiv- bzw. Passivlegiti- mation führe zur Klageabweisung. Die Prozessführungsbefugnis berechtige zur Prozessführung im eigenen oder fremden Namen; die Geltendmachung eines fremden Rechtes im eigenen Namen werde als Prozessstandschaft bezeichnet. Die Prozessführungsbefugnis sei eine Prozessvoraussetzung gemäss der lex fori, was bei deren Fehlen zu einem Nichteintreten führe. Dennoch könne das materi- elle Recht auch eine Prozessstandschaft vorsehen. Die Verfügungsbefugnis be- zeichne das Recht des Rechtsinhabers/Sachlegitimierten oder eines Dritten, über ein Recht zu verfügen, d.h. es zu veräussern, es zu belasten oder darauf zu ver- zichten. Sie stehe regelmässig dem Rechtsinhaber zu, ausser sie sei ihm aus- nahmsweise entzogen (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.7. S. 167). Die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes verlange einzig, dass der Kläger aufgrund des materiellen Rechts über den eingeklagten Anspruch verfügen könne (materielle Verfügungsbefugnis; Urk. 197 E. XIII./4.2.2.8. S. 168). Die Sach-/Aktivlegitimation sei nicht erforderlich, könne doch ein Insolvenzverwalter in deutschen Inlandfällen
- 69 - klagen und damit die Verjährung hemmen (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.9. S. 168). Auf die Prozessführungsbefugnis komme es ebenfalls nicht an. So wirke die Klage des Zessionars, obwohl der Zedent seinerseits bereits vor der Zession geklagt habe, verjährungshemmend, obwohl die Prozessführungsbefugnis dafür fehle. Der klagende Zedent sei zwar weder aktivlegitimiert noch prozessführungsbefugt, seine Klage hemme jedoch die Verjährung, weil er aufgrund der Treuhandabrede über eine materiellrechtliche Einziehungsermächtigung verfüge, was ihn zum "Be- rechtigten" im Sinne des Verjährungsrechts mache (BGH, Urteil vom 23. März 1999, VI ZR 101/98, NJW 1999, S. 2110, E. II./1.; Urk. 197 E. XIII./4.2.2.9. S. 168). Offen gelassen habe der BGH, ob eine materielle Einziehungsermächti- gung bei Fehlen der Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft aus- reiche, gleich wie die Frage, ob dennoch von einer materiellrechtlichen Einzie- hungsermächtigung auszugehen ist, wenn ein nicht Sachlegitimierter in gewillkür- ter Prozessstandschaft, deren Voraussetzungen mangels rechtlichen Interesses nicht vorliegen, prozessiere. Hier habe der BGH jeweilen deutlich unterschieden zwischen der prozessrechtlichen Frage der gewillkürten Prozessstandschaft, ei- ner für die Verjährungsunterbrechung unerheblichen Frage der Prozessführungs- befugnis und der materiellrechtlichen Frage der Einziehungsermächtigung (Verfü- gungsbefugnis), welche für die Hemmungswirkung ausschliesslich massgebend sei. Mit der Insolvenzeröffnung verliere der Schuldner ohne Verlust der Sachlegi- timation die Verfügungsbefugnis und sie gehe gemäss § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Die Insolvenzmasse sei nicht rechtsfähig und der Insol- venzverwalter trete im eigenen Namen auf, sei gesetzlicher Prozessstandschafter und erlange die Prozessführungsbefugnis, welche der Schuldner verloren habe. Der Gemeinschuldner werde durch Verfügungen und die Prozessführung des In- solvenzverwalters unmittelbar berechtigt und bleibe aktiv- und passivlegitimiert. Die durch Vergleich neu geschaffenen Ansprüche und Verbindlichkeiten seien Masseverbindichkeiten (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.10. S. 169 f.). Wegen des (materi- ell-rechtlichen) Universalitätsprinzips, das aus deutscher Sicht unabhängig von der Anerkennung der Insolvenzeröffnung im jeweiligen Belegenheitsstaat gelte, bleibe die Berechtigung beim Schuldner und die materielle Verfügungsbefugnis
- 70 - gehe als Teil des materiellen deutschen Rechts auf den Insolvenzverwalter über, obschon das in einem verfahrensrechtlichen Erlass geregelt sei, und zwar unab- hängig von der Möglichkeit der prozessualen Durchsetzung im Ausland. Demnach sei Gemeinschuldner B._____ durch die beiden Vereinbarungen mit dem deut- schen Insolvenzverwalter (Urk. 4/4, Urk. 4/25) unmittelbar berechtigt und ver- pflichtet worden (anders offenbar Gutachter K._____ in Urk. 87/1 S. 20 ff.), aller- dings ohne dass B._____ die materielle Verfügungsbefugnis dadurch erlangt hät- te, welche dem Insolvenzverwalter übertragen gewesen sei. Zwar habe der Insol- venzverwalter nach der massgeblichen schweizerischen lex fori keine Prozess- führungsbefugnis gehabt, weil er damit zumindest im Rahmen einer finalen Be- trachtungsweise die (deutsche) Insolvenzmasse zu vergrössern gesucht habe, wie in BGer 4A_389/2011 festgehalten worden sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.12 S. 171 f.). Nach dem deutschen Verjährungsstatut sei aber nicht massgeblich, ob der Insolvenzverwalter aktivlegitimiert und/oder prozessführungsbefugt gewesen sei, sondern es komme darauf an, ob er die materiell-rechtliche Verfügungsbe- fugnis gehabt habe, die weltweit gegeben gewesen sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.13. S. 172). Die deutsche lex causae weise demnach die Verfügungsbefugnis aus- schliesslich und weltweit dem Insolvenzverwalter zu. Nach Art. 13 IPRG sei die materiell-rechtliche Bestimmung des anwendbaren deutschen Sachrechts grund- sätzlich von der Verweisung des IPRG erfasst, unabhängig davon, dass sie in § 80 InsO und damit in einem vollstreckungsrechtlichen Erlass geregelt sei. Zu klä- ren sei noch, ob Art. 166 ff. IPRG (im Sinne einer IPR-Sachnorm) das materiell- rechtliche deutsche Recht korrigiere und als Eingriffsnorm i.S.v. Art. 18 IPRG zwingend und vorrangig anzuwenden sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.14. S. 172 f.). Im Beschluss vom 18. Mai 2011 (Geschäfts-Nr. LB100033; Urk. 193/61) habe die Kammer obiter ausgeführt, dass dem Insolvenzverwalter nicht die Sachlegitimati- on, sondern die Prozessführungsbefugnis abgehe, sodass wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung auf die Klage nicht einzutreten sei, womit allerdings keine abschliessende Beurteilung der Frage erfolgt sei, zumal die "Sachlegitimation" sich nicht mit dem Begriff der "Verfügungsbefugnis" decke (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.15. S. 173). Der Rückweisungsentscheid der Kammer halte fest, dass Art. 166 ff. IPRG ein eigenständiger Territorialitätsbegriff zugrunde liege, der der
- 71 - Sache nach die Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz privilegiere. Die Kammer habe im Beschluss vom 13. Dezember 2016 (Urk. 182A) im Ergebnis die Nichtig- keit der Vergleichsvereinbarungen aufgrund von Art. 166 IPRG verneint, ohne sich festzulegen, ob solche Nichtigkeitsfolgen von vornherein entfielen oder ob sich die Beklagte als durch diese Vorschrift nicht geschützte Partei bloss nicht da- rauf berufen könne. Eine angemessene Rechtsfolge wäre es jedenfalls nicht, wenn der durch das 11. Kapitel des IPRG intendierte Schutz der schweizerischen Gläubiger durch die Sanktion der Nichtigkeit unterlaufen werden könnte (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.16. S. 173 f.). Seien die Vergleichsvereinbarungen materiellrechtlich zulässigerweise ab- geschlossen worden, so müsse – sozusagen als "Minus" zur Zulässigkeit des Ab- schlusses – angenommen werden, dass auch die Verjährung unterbrochen wer- den könne. Beim Vergleichsabschluss habe die Beklagte ja auch in Deutschland gewohnt, so dass die Forderungen damals noch in Deutschland belegen gewesen seien, wobei immerhin eingewendet werden könnte, der Insolvenzverwalter habe durch ihren Wohnsitzwechsel und die Bestimmung von Art. 166 ff. IPRG die mate- rielle Verfügungsbefugnis nachträglich eingebüsst. Dagegen spreche, dass es ei- nen relevanten Bezug zur Schweiz wegen des Grundstückes in F._____ bereits beim Vergleichsschluss gegeben habe, das Bundesgericht habe den Verstoss gegen Art. 166 IPRG bzw. die fehlende Prozessführungsbefugnis gerade damit begründet (BGE 137 III 631 E. 2.4 und 2.5). Es sei anerkannt, dass nach Art. 170 IPRG lediglich die "konkursrechtlichen" (konkurstypischen) Folgen einer ausländi- schen Insolvenzeröffnung von der formellen Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets abhängen würden, dass aber materiellrechtliche Wirkungen des ausländischen Konkurses nach Massgabe der ausländischen lex causae als Tat- bestandswirkung des ausländischen Konkurses ohne weiteres und sofort aner- kannt würden, und zwar ohne vorgängige Anerkennung (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.19. S. 175). Dazu gehöre auch die materielle Verfügungsbefugnis, wel- che die lex causae infolge der Insolvenzeröffnung (und als blosse Tatbestands- wirkung) dem Insolvenzverwalter zuweise. Ob die für die (schweizerischen) Gläu- biger schädlichen Verfügungen eingeschränkt seien, sei nicht zu entscheiden, gehe es doch einzig um die Verjährungsunterbrechung, die im Sinne der (schwei-
- 72 - zerischen) Gläubiger sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.19 S. 175 f.). Ausserdem würde das Gegenteil dazu führen, dass zwischen der ausländischen Konkurseröffnung und der Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nach Massgabe der ausländischen lex causae niemand – nicht einmal der Gemein- schuldner – über in der Schweiz gelegenes Vermögen verfügen könnte. Gerade im Bezug auf die Verjährungsunterbrechung hätte dies besonders gravierende Auswirkungen, was angesichts des Schutzzwecks – die (inländischen) Gläubiger
– besonders stossend wäre (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.20. S. 176). Verjährungsunter- brechende Massnahmen sollten unabhängig von der Tragweite der Verfügungs- beschränkung gegenüber dem ausländischen Insolvenzverwalter durch diesen möglich sein, zumal nach dem deutschen Recht zur Verjährungsunterbrechung auch eine blosse "Auch-Berechtigung" bzw. eine "Auch-Verfügungsbefugnis" aus- reiche (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.21. S. 176 f.). Es könne schlechterdings nicht sein, dass wegen des Souveränitätsvorbehalts der Schweiz, der gerade im Interesse der schweizerischen Gläubiger aufgestellt worden sei, Forderungen ihre Durch- setzbarkeit genommen werde (Urk. 197 S. 177 E. XIII./4.2.2.22.). Daher habe der Insolvenzverwalter mit seiner unzulässigen Leistungsklage vom 23. Dezember 2008 (Urk. 193/1) die Verjährung gehemmt, sodass der Anspruch auf Zahlung von Fr. 17.5 Mio. (Verkaufserlös aus der Liegenschaft in F._____) nicht verjährt sei (Urk. 197 E. XIII./4.2.3.7. S. 180).
2. Die Beklagte hat in ihrer Berufung (Urk. 196) zur Verjährungsfrage bezüg- lich der Liegenschaft F._____ daran festgehalten, dass der Insolvenzverwalter mit den von ihm am 23. Dezember 2008 und vom 12. Januar 2010 im eigenen Na- men anhängig gemachten Klagen über Fr. 17.5 Mio. und Fr. 4.0 Mio. die Verjäh- rung gemäss § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht hemme, weil ihm die Prozessfüh- rungsbefugnis bzw. die Aktivlegitimation gefehlt habe (Urk. 196 Rz 109 f.). Der für das Berufungsverfahren neu beauftragte Privatgutachter, Prof. K._____, dessen schriftliches Gutachten als Urk. 200/3 bei den Akten liegt, habe für die Beklagte die vorinstanzlichen Erwägungen auf die korrekte Anwendung des deutschen Sachrechts und dann auch die Verjährungsfrage geprüft (Urk. 196 Rz 114 f. mit Hinweis auf die dem Gutachter vorgelegten Fragen und die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen [Auszug aus dem vorinstanzlichen Urteil, die beiden ande-
- 73 - ren Privatgutachten sowie die Vergleichs- und Ergänzungsvereinbarungen vom
30. April 2001, Urk. 4/4, und vom 17. Dezember 2001, Urk. 4/25]). Hinsichtlich der Zahlung von Fr. 17.5 Mio. führt die Beklagte aus (Urk. 196 Rz 118 ff.): Wie für die Vorinstanz so komme es auch für die Beklagte entscheidend auf die Auswirkun- gen der Klage vom 23. Dezember 2008 an, welche gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts unzulässig gewesen sei (Urk. 196 Rz 118). Die vom Insolvenz- verwalter angehobene Betreibung sei gleichermassen problematisch (Urk. 196 Rz 119). Der Insolvenzverwalter sei nicht berechtigt i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gewesen und die Ansicht der Vorinstanz, dass er "Berechtigter" sei, weil ihm die "materielle Verfügungsbefugnis" geblieben sei, treffe nicht zu (Urk. 196 Rz 120 f.). Prof. K._____ bestätige, dass auch eine unzulässige Klage die Verjährung hem- me, allerdings nur wenn der "Berechtigte" sie erhoben habe (Urk. 196 Rz 122). Falsch sei, dass der deutsche Insolvenzverwalter der "Berechtigte" sei (Urk. 196 Rz 123). Die Vorinstanz meine, Verfügungsbefugnis und Prozessführungsbefug- nis seien streng auseinanderzuhalten, sodass es nach ihrer Ansicht irrelevant sei, wenn nur die Prozessführungsbefugnis fehle. Die Prozessführungsbefugnis sei das Recht, einen bestimmten Anspruch auf dem Klageweg geltend zu machen und sie sei demnach ein Bestandteil der materiellen Verfügungsbefugnis. Fehle dem Kläger aber das materielle Recht, einen Anspruch einzuklagen, so fehle ihm eben nicht bloss die rein prozessuale "Prozessführungsbefugnis". Dem Kläger fehle dann derjenige Teil der materiellen Verfügungsbefugnis, der erlaube, durch Klage zu verfügen, so dass es an der Berechtigung im Sinne von § 204 BGB fehle (Urk. 196 Rz 127). Den Nachweis der Bedeutungslosigkeit der Prozessführungs- befugnis wolle die Vorinstanz mit der stillen Zession erbringen – einem stillen Ze- denten würde neben der Sachlegitimation auch die Prozessführungsbefugnis feh- len – gemäss Praxis des BGH könne er aber dennoch die Verjährung unterbre- chen. Das sei unrichtig. Insbesondere stimme nicht, dass dem stillen Zedenten die Prozessführungsbefugnis fehle, im Gegenteil habe er diese ohne weiteres in- ne. Sei die Klage des stillen Zedenten nach deutschem Recht ohne jegliche Ein- schränkung zulässig, so werde auch die Verjährung ohne weiteres gehemmt. Das Beispiel sei daher für den Nachweis, dass eine unzulässige Klage die Verjährung hemme, untauglich (Urk. 196 Rz 129). Nach dem Verständnis von Gutachter
- 74 - K._____ gehe der BGH davon aus, dass der Zedent im Sonderfall einer stillen Si- cherungszession berechtigt sei, die abgetretene Forderung im eigenen Namen einzuklagen, was die Verjährung unterbreche/hemme (Urk. 196 S. 43). Die stille Zession sei eine Ermächtigung des Zedenten/bisherigen Rechtsinhabers sowohl zur Prozessführung sowie zur materiellen aussergerichtlichen Einziehung (Urk. 196 S. 44). Die Prozessführungsbefugnis sei für die Frage der Verjährungshem- mung nicht grundsätzlich unbeachtlich. Die vom Bezirksgericht angenommene scharfe Trennung zwischen Prozessführungsbefugnis und materieller Verfü- gungsbefugnis könne so nicht bestehen. Die Prozessführungsbefugnis zur Gel- tendmachung eines fremden Rechts sei ebenso eine Ableitung von Befugnissen vom Rechtsinhaber wie die materielle Einziehungsermächtigung im Sinne des Verlangens der Leistung an sich selbst und mit Erfüllungsannahme Verfügung über die damit erlöschende Forderung (Urk. 196 S. 44). Beim Urteil des BGH vom 3. Juli 1980 (erwähnt von der Vorinstanz in Urk. 197 S. 169) sei es darum gegangen, dass der Anspruchsinhaber einen Drit- ten zur Klage ermächtigt habe, sodass der Prozessstandschafter materiell über die Befugnis zur Klage verfügt habe. Allerdings sei nach den Regeln über die ge- willkürte Prozessstandschaft in Deutschland zusätzlich ein eigenes schutzwürdi- ges Interesse des Klägers/Prozessstandschafters an der Klage erforderlich, was eine zusätzliche Voraussetzung sei, an der es dem klagenden Prozessstand- schafter im konkreten BGH-Fall gefehlt habe. Der BGH habe entschieden, dass zur Klage zwar das schutzwürdige Interesse (und deshalb die Prozessführungs- befugnis) fehle, dass aber diese Klage die Verjährung trotzdem hemme. Ent- scheidend sei gewesen, dass der Kläger trotz fehlendem schutzwürdigen Eigenin- teresse die materielle Befugnis innegehabt habe, den Anspruch auf dem Klage- weg geltend zu machen. Deshalb und nur deshalb sei er "Berechtigter" gewesen, wenn ihm auch die Prozessführungsbefugnis gefehlt habe. Sofern dem Kläger be- reits die materielle Befugnis fehle, würde seine Klage die Verjährung nicht hem- men (Urk. 196 Rz 131). Die Ansicht des BGH, dass der Kläger im Sinne einer ers- ten Voraussetzung der Prozessführungsbefugnis immer spezifisch über das mate- rielle Recht verfügen können müsse, den Anspruch auf dem Klageweg geltend machen zu dürfen, bestätige Gutachter K._____ überzeugend: Der Kläger müsse
- 75 - nach deutschem Verjährungsrecht auch befugt sein, den Anspruch klageweise geltend zu machen, weil die Prozessführung im Ergebnis zu einer Verfügung über den Anspruch führe. Lediglich die weiteren Voraussetzungen der Zulässigkeit der Klage müssten nicht vorliegen, um die Verjährung zu hemmen. Es genüge dem- nach nicht, dass der Kläger aussergerichtlich einen Anspruch erlassen (materielle Verfügung), nicht aber Klage auf Leistung erheben dürfe (Verfügung durch Pro- zessführung und Urteil) (Urk. 196 S. 46). Die deutsche Dogmatik unterscheide zwischen der Prozessführungsbefugnis in einem abstrakten Sinne als Ermächti- gung zur Klageerhebung und den Zulässigkeitsvoraussetzungen und Anforderun- gen an die Prozessführungsbefugnis; die erste Voraussetzung, d.h. die Prozess- führungsbefugnis im engeren Sinne in Gestalt der Ermächtigung zur Prozessfüh- rung, sei nach der Rechtsprechung erforderlich, um die Hemmungswirkung be- züglich der Verjährung herzustellen (Urk. 196 S. 47). Ob die Prozessführungsbe- fugnis gegeben sei, sei nicht belanglos, "denn die erste prozessuale Vorausset- zung für die Prozessführungsbefugnis, nämlich die Ermächtigung zur Klageerhe- bung [ist] zugleich ein Teilaspekt der materiellen Verfügungsbefugnis […]" (Urk. 196 Rz 133). Für die Hemmungswirkung einer Klage i.S.v. § 204 BGB komme es nicht auf die allgemeine Verfügungsbefugnis an, sondern spezifisch auf die Be- fugnis zur klageweisen Durchsetzung des Anspruchs (Urk. 196 Rz 134). Die Vorinstanz berufe sich (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.9.) auf das Urteil des BGH vom 9. Dezember 2010 (NJW 2011 S. 2193 Rz 10, 15 m.w.N.), wonach eine ei- gene (neue) Klage des Zessionars die Verjährung hemme, obschon eine neue Klage bei einer bereits rechtshängigen Klage prozessual unzulässig sei. Die Vor- instanz übersehe, dass der Zessionar mit der Abtretung stets materiell berechtigt werde, was auch den Anspruch umfasse, den Anspruch auf dem Prozessweg gel- tend zu machen. Sei er zur Klageanhebung nicht befugt, hemme seine Klage die Verjährung nicht, auch wenn er ansonsten materiell verfügungsberechtigt sei (Urk. 196 Rz 136). Der BGH habe nicht entschieden, dass es keine Prozessfüh- rungsbefugnis brauche, sondern nur, dass es eigene rechtliche Interessen als zu- sätzliche Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht brauche (Urk. 196 Rz 137). Gutach- ter K._____ warne davor, die bezügliche Urteilspassage ("Dem neuen Rechtsin- haber fehlt die Prozessführungsbefugnis, er kann sich lediglich als Nebeninterve-
- 76 - nient am Vorprozess beteiligten") falsch zu verstehen. Das Fehlen der Prozess- führungsbefugnis beziehe sich auf das Führen des bereits rechtshängigen Vor- prozesses, welcher vom Zessionar wegen § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht einfach weitergeführt werden dürfe. Für eine neue Klage sei die Prozessführungsbefugnis allerdings grundsätzlich gegeben, weil der Zessionar ja ein eigenes Recht in ei- genem Namen einklage. Dieser Klage stehe allerdings die Rechtshängigkeit des bereits hängigen Vorprozesses entgegen. Das belege, dass es auch auf die Pro- zessführungsbefugnis im engeren Sinne ankomme (Urk. 196 S. 51). Neben der materiellen Verfügungsbefugnis brauche es die Befugnis zur klageweisen Gel- tendmachung des Anspruchs, was begrifflich die Prozessführungsbefugnis aus- mache. Fehle diese, so würden sowohl Verfügungsbefugnis als auch Prozessfüh- rungsbefugnis und damit auch die Berechtigung i.S.v. § 204 BGB fehlen. Die üb- rigen materiellen Befugnisse seien für die Hemmung der Verjährung nicht hinrei- chend (Urk. 196 Rz 138). Nach Gutachter K._____ sei es nicht ausreichend, dass die abstrakte mate- rielle Verfügungsbefugnis vorliege, sondern die Klageerhebung müsse gewissen Anforderungen genügen, um die Hemmungswirkung eintreten zu lassen. Im Urteil des BGH vom 30. Mai 1972 habe der Zessionar dem Zedenten eine materielle Einziehungsermächtigung erteilt, was nach dem BGH noch nicht für die Hem- mung der Verjährung ausreiche, weil die Wirkungen der Einziehungsermächti- gung als gewillkürte Prozessstandschaft nur eintreten könnten, wenn der Kläger, der das fremde Recht im eigenen Namen geltend mache, sich vor Gericht auf die ihm erteilte Ermächtigung berufe und damit zum Ausdruck bringe, wessen Recht er geltend mache. Dass es über die materielle Verfügungsbefugnis hinaus zusätz- liche Anforderungen brauche, verkenne die Vorinstanz, wenn sie die Verfügungs- befugnis quasi losgelöst von der konkreten Klage prüfe (Urk. 196 Rz 139 S. 53). Erforderlich sei nach BGH – so Gutachter K._____ – die Ermächtigung zum kon- kreten prozessualen Vorgehen, wobei es keine Rolle spiele, ob diese Ermächti- gung prozessual oder materiellrechtlich verstanden werde, denn diese Befugnis leite sich immer aus dem materiellen Recht ab. Die Vorinstanz betrachte die Pro- zessführungsbefugnis zu Unrecht (Urk. 197 S. 169) als rein prozessuales Institut.
- 77 - Der Kläger müsse das Recht habe, die konkrete Klage anzuheben, andernfalls ihm die Berechtigung fehle (Urk. 196 Rz 140). Zusammenfassend hält die Beklagte fest: Es brauche für die Verjährungs- hemmung die materielle Verfügungsbefugnis, aber auch die teilidentische Befug- nis zur Prozessführung i.e.S.; einzig auf die weiteren Voraussetzungen komme es bei der (gewillkürten) Prozessstandschaft nicht an. Auch wenn die Befugnis zur Klageerhebung nicht erforderlich sein sollte, so bliebe jedenfalls die materielle Ermächtigung zur Klage (nicht notwendigerweise zur Leistung an den Kläger), d.h. zum (konkreten) prozessualen Vorgehen erforderlich (Urk. 196 S. 54). Es komme nicht entscheidend darauf an, ob die Befugnis zur Klagerhebung als Pro- zessführungsbefugnis oder als Teil der materiellrechtlichen Ermächtigung zur Einziehung verstanden werde. Jedenfalls müsse die Einziehungsermächtigung auch zur Prozessführung legitimieren (Urk. 196 S. 55). Prozessführungsbefugnis und materielle Einziehungsermächtigung seien nichts grundsätzlich anderes. Die Ermächtigung, die der gewillkürte Prozessstandschafter vom Rechtsinhaber er- halte, sei zweiteilig: Ermächtigung zur Klageführung einerseits und zum Begehren zur Leistung an den Prozessstandschafter andererseits. Denkbar sei auch eine blosse Ermächtigung zur Einziehung, was für die Hemmung nicht ausreichen würde. Die Prozessführungsbefugnis im prozessualen Sinne sei nicht losgelöst, sondern folge aus dem materiellen Recht des Rechtsinhabers und entstehe nicht im luftleeren Raum (Urk. 196 S. 56). Der BGH anerkenne, dass die Ermächtigung zur Prozessführung aus § 185 BGB folge und daher einen materiellen Ursprung habe (Urk. 196 S. 56). Die Ermächtigung zur Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen als Prozesshandlung ändere nichts daran, dass sich die Ermächtigung nach bürgerlichem Recht bestimme. Materiellrechtlich sei die Ermächtigung zur Prozessführung einer Verfügungsermächtigung gem. § 185 Abs. 1 BGB vergleichbar. Der Ermächtigte trete – anders als der Stellvertreter – im eigenen Namen auf. Fehle die Befugnis zur Klageerhebung, so könne auch keine materielle Berechtigung anerkannt werden. Umgekehrt werde mit der mate- riellen Einziehungsermächtigung die Verfügungsbefugnis und in der Regel auch die Prozessführungsbefugnis übertragen (Urk. 196 S. 57). Fehle es an der Pro- zessführungsbefugnis, so könne die Klage die Verjährung nicht hemmen, weil die
- 78 - Genehmigung des wahren Rechtsinhabers fehle. Die Prozessführungsbefugnis werde aus der Ermächtigung abgeleitet und sei nicht davon unabhängig, wie die Vorinstanz anzunehmen scheine. Die materielle Verfügungsbefugnis und die Pro- zessführung seien also miteinander verwoben. Fehle die Ermächtigung zur Pro- zessführung, so werde die Verjährung nicht gehemmt. Die Hemmung setze die materielle Berechtigung des Klägers voraus, was dem Begriff der Legitimation entspreche, und fehle, wenn der Anspruch jedenfalls nicht für den Kläger bestehe (Urk. 196 S. 58). Die Befugnis zur prozessualen Durchsetzung leite sich aus dem Recht ab und wirke verfügungsähnlich, weil ihre Ausübung zum Verlust des An- spruchs führen könne (Urk. 196 S. 58). Die Ausführungen zur gewillkürten Pro- zessstandschaft liessen sich auf die gesetzliche Prozessstandschaft übertragen. Der gültig bestellte Insolvenzverwalter müsse zur konkreten Klage – hier zur Kla- ge aus dem Jahr 2008 – kraft Amtes berechtigt sein. Weitere Zulässigkeitsvor- aussetzungen müssten nicht gegeben sein (Urk. 196 Rz 141). Solle die Klagean- hebung in der Schweiz verjährungshemmend wirken, so sei das Recht, diese konkrete Klage in der Schweiz erheben zu können, erforderlich. Die Befugnis zur Klageanhebung in der Schweiz bestimme sich nach der schweizerischen lex fori (Urk. 196 Rz 142). Nur wenn der Kläger zur Prozessführung im Ausland berech- tigt sei, sei die Rechtsverfolgung im Ausland der Klageanhebung in Deutschland gemäss § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gleichwertig (Urk. 196 Rz 142). In BGer 4A_389/2011 (= BGE 137 III 631) habe das Schweizerische Bundesgericht ent- schieden, dass der Insolvenzverwalter zur Erhebung der Klage nicht berechtigt sei. Insoweit fehle ihm konkret die materielle Verfügungsbefugnis und nicht bloss die prozessuale Prozessführungsbefugnis, wie die Vorinstanz meine (Urk. 196 Rz 143). Die Klageberechtigung richte sich nach Schweizer Recht; die Verjährung nach der Rechtswahl der Parteien nach deutschem Recht. Nach deutschem Recht könne die Verjährung auch durch Klageerhebung im Ausland gehemmt werden, was eine Frage der Substitution sei. Bei der Frage, ob die Rechtsverfol- gung im Ausland funktional gleichwertig sei, sei das ausländische Recht zu be- rücksichtigen (vgl. Zitate in Anm. 46). Die Frage der Berechtigung sei bezüglich der Klage vom 23. Dezember 2008 – als Vorfrage – nach schweizerischem Recht zu beurteilen (Urk. 196 Rz 143). Eine im Ausland (Schweiz) nicht wirksame Klage
- 79 - könne einer Klage im deutschen Inland nicht gleichgestellt und daher auch nicht unter § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB subsumiert werden. Fehle dem Insolvenzverwalter diese Befugnis nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB könne die erhobene Klage die Ver- jährung nicht hemmen. Fehle dem Insolvenzverwalter bei einer Klage die Pro- zessführungsbefugnis und damit zugleich die Aktivlegitimation (z.B. bei masse- fremden Gegenständen), trete keine Hemmung durch die dann abzuweisende Klage ein. Werde nun im Ausland geklagt und fehle gleichermassen nach der lex fori die Prozessführungsbefugnis und die materielle Aktivlegitimation, könne nichts anderes gelten (Urk. 196 S. 62). Dagegen könne zwar eingewendet wer- den, dass die materielle Ermächtigung zur Klage etwas Materielles sei, so dass sie sich nicht nach schweizerischem Recht richten könne. Doch sei diesbezüglich die Verknüpfung mit der Klage – eine prozessuale Handlung – zu bedenken, was am (theoretischen) Beispiel erläutert wird, dass der Rechtsinhaber eine andere Person nur in gewissen Staaten zur Prozessführung ermächtigt, so dass die Pro- zessführung in einem nicht erfassten Staat (hier: Deutschland) nicht unterbre- chend wirken würde; es wäre dann keine Klage eines "Berechtigten". Massgeblich sei, ob der Insolvenzverwalter nach schweizerischem Recht zur Klage befugt ge- wesen sei (Urk. 196 S. 63). Wenn die Vorinstanz meine, darauf komme es nicht an, versuche sie Verfügungsbefugnis und Prozessführungsbefugnis künstlich zu trennen (Urk. 196 Rz 144). Wenn die Vorinstanz (Urk. 197 S. 170) annehme, die materielle Rechtsposition sei "mit Abschluss des Vergleichs abschliessend erwor- ben worden", sei dies unzutreffend. Nach deutschem Recht sei der Zeitpunkt der Klageerhebung massgeblich; auf vorher oder nachher komme es nicht an, was sich auch aus dem Gutachten K._____ ergebe (Urk. 196 Rz 146). Gutachter L._____ und die Vorinstanz würden hinsichtlich der Verfügungsbefugnis auf ein wohlerworbenes Recht schliessen, welches keinem Statuswechsel unterliegen könne, was weitgehend überholt sei. Betreffend Hemmungswirkung sei die Kla- geerhebung selbst massgeblich. Nach L._____ wäre dann ein "nicht mehr Be- rechtigter" weiterhin Berechtigter, nur weil er es früher einmal war, was der Rechtsprechung des BGH-Urteils vom 9. Dezember 2010 – IV a ZR 38/80, BGHZ 78, 1 widerspreche. Auch das Schweizer Recht stelle auf den Zeitpunkt der Kla- geerhebung ab (Urk. 196 Rz 147). Bei der Klageerhebung im Jahre 2008 sei der
- 80 - Insolvenzverwalter nicht berechtigt i.S.v. § 204 BGB gewesen. Dass ihm nur die Prozessführungsbefugnis und nicht die materielle Verfügungsbefugnis gefehlt ha- be, sei unzutreffend. Die materielle Verfügungsbefugnis habe ihm gerade insofern gefehlt, als er 2008 nicht habe in der Schweiz klagen dürfen, so dass die Klage- erhebung keine verjährungsunterbrechende Wirkung gehabt habe (Urk. 196 Rz 149). Dass der Insolvenzverwalter – internationale und örtliche Zuständigkeit vo- rausgesetzt – in Deutschland hätte klagen können, sei nicht entscheidend. Für die in Anspruch genommene Person müsse klar sein, dass die berechtigte Person den Anspruch ernsthaft verfolge. Bei Fehlen der Klagebefugnis, gebe es keine hinreichende Warnwirkung. Betreibung und Klage hätten daher keine verjäh- rungsunterbrechende Wirkung gehabt (Urk. 196 Rz 150). Auch wenn nur deut- sches Recht gelten würde, wäre von einem Fehlen der Berechtigung auszugehen, weil dies eine Vorfrage wäre, die insolvenzrechtlich (und nicht aufgrund der Ver- einbarungen von 2001) anzuknüpfen wäre (Urk. 196 Rz 152). Nach Schweizer IPRG, Art. 167 Abs. 3 IPRG, seien Forderungen des Gemeinschuldners am Wohnsitz des Forderungsschuldners gelegen, d.h. in der Schweiz. Eine Rechts- wahl sei im 11. Kapitel des schweizerischen IPRG nicht vorgesehen, so dass es nach schweizerischem IPRG keine Prozessführungsbefugnis gebe (Urk. 196 S. 69). Der grundsätzlich weltweit beanspruchte Universalitätsanspruch des deut- schen Rechts sei nicht unbegrenzt, würden doch Beschränkungen vom deut- schen Recht akzeptiert und anerkannt (Urk. 196 S. 69). Weil das (schweizerische) Konkursverfahren hinsichtlich der Zugänglichkeit der Forderung gegen die Be- klagte bei der Vollstreckung einzuordnen sei, sei aus der Sicht des deutschen Rechts der Universalitätsanspruch nicht zu erheben, solange es an der Anerken- nung des deutschen Verfahrens in der Schweiz fehle. Ausserdem überlagere die Eröffnung eines Hilfskonkurses die Beschlagnahmewirkung des Hauptinsolvenz- verfahrens, weil er eine eigene Wirkung beanspruche, was unter den Vorausset- zungen von § 343 InsO auch in Deutschland anerkannt werde (Urk. 196 S. 71). Das schweizerische Mini-Konkursverfahren schränke die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters ein, der an die Vorgaben des schweizerischen Rechts ge- bunden sei (Urk. 196 S. 71). Dass es 2008 noch keine Anerkennung des deut- schen Konkurses gegeben habe, sei nicht entscheidend, weil der Zugriff auf die in
- 81 - der Schweiz belegenen Vermögensgegenstände nur mit einem Mini- Konkursverfahren erreichbar sei (Urk. 196 S. 72). Eine unmissverständliche Rechtsverfolgung gebe es jedoch nicht, wenn allein aufgrund eigener Nachlässig- keit des Verwalters die erforderliche Anerkennung noch nicht erfolgt sei und die Beteiligten wüssten, dass es der Einrichtung der Hilfskonkursmasse noch bedür- fe. Deshalb könne nicht – wie die Vorinstanz dies tue – auf die Frage abgestellt werden, ob Gläubiger in der Schweiz geschädigt würden, weil die Hemmung der Verjährung nicht ergebnisorientiert entschieden werden könne (Urk. 196 S. 72). Der Vorinstanz (Urk. 197 E. XIII./4.2.2.14.–22.) sei nicht zu folgen, wenn sie darlege, dass Art. 166 ff. IPRG keine Eingriffsnormen i.S.v. Art. 18 IPRG seien. Die Vorinstanz vertrete die Ansicht, dass das Obergericht verbindlich festgehalten habe, die Nichtigkeit der Vergleichsvereinbarungen sei keine angemessene Rechtsfolge der Verletzung von Art. 166 ff. IPRG (Urk. 196 Rz 153 f.). Deshalb müsse der Insolvenzverwalter umso mehr die Verjährung hemmen können (Urk. 196 Rz 154). Die Argumentation, die Befugnis zum Abschluss des Vertrages könne dazu führen, dass eine spätere Klage in jedem Fall die Verjährung unter- breche, sei unhaltbar (Urk. 196 Rz 155). Eine rückwirkende Heilung der fehlenden Berechtigung durch die zwischenzeitlich erfolgte Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gebe es nicht, wie die Vorinstanz in E. XIII./4.2.2.17. fälschlicher- weise meine (Urk. 196 Rz 156). Eine solche Heilung sei im deutschen Recht nicht vorgesehen, habe doch der BGH eine Rückwirkung bei nachträglich erlangter Verfügungsbefugnis ausdrücklich abgelehnt; eine nachträgliche Genehmigung des Rechtsinhabers könne nur ex nunc wirken (Urk. 196 Rz 157). Auch nach schweizerischem Recht wäre die Argumentation der Vorinstanz verfehlt. Zwar ge- be es die Heilung der Nichtigkeit, jedoch gebe es keine nachträgliche "Heilung" im Sinne einer verjährungsunterbrechenden Wirkung (Urk. 196 Rz 158). Entschei- dend sei auch hier, dass die Klage die Verjährung unterbreche. Der Insolvenz- verwalter hätte weder früher noch später den Anspruch in der Schweiz durchset- zen können (Urk. 196 S. 76). Die Vorinstanz führe zu Unrecht aus, der ausländi- sche Konkurs würde auch ohne Konkursdekret anerkannt. Die dazu angeführte Belegstelle (BSK IPRG-Berti/Mabillard, N. 43 und 49a zu Art. 166) sei ein Bei- spiel, dass der Konkurs einen Vertrag beendige. Richtig sei, dass die Beendigung
- 82 - (als Tatbestandsvoraussetzung) ohne Anerkennung wirke; daraus zu folgern, dass der ausländische Konkurs in der Schweiz materielle Wirkungen zeitige, sei falsch, weil es sich lediglich um den Eintritt einer vertraglichen Bedingung handle. BSK IPRG-Berti/Mabillard würden denn in N. 49 zu Art. 166 auch darauf hinwei- sen, dass der ausländische Konkurs ohne Anerkennung keine Wirkungen entfalte. Die Befugnisse des ausländischen Insolvenzverwalters infolge Insolvenzeröffnung hätten denn auch keine blosse Tatbestandswirkung sondern eine Wirkung ge- mäss Konkursrecht (Urk. 196 Rz 160). BSK IPRG-Berti/Mabillard, N. 49a zu Art. 166, sei unzutreffend; das Bundesgericht habe rechtskräftig festgestellt, dass dem Insolvenzverwalter die Befugnis zur Klage aus dem Jahr 2008 gefehlt habe (Urk. 196 Rz 162). Das Interesse der Gläubiger an der Unterbrechung der Verjäh- rung sei nicht relevant (Urk. 196 Rz 163). Unzutreffend sei die Vorinstanz, wenn sie die Zulässigkeit der Unterbrechung der Verjährung mit der Begründung beja- he, andernfalls würde ein "Vakuum" bestehen (Urk. 196 Rz 164). Die Anerken- nung hätte 2008 problemlos verlangt werden können und das Versäumnis des In- solvenzverwalters dürfe nicht anders beurteilt werden als jedes andere Versäum- nis (Urk. 196 Rz 165). Es komme nur auf die Berechtigung zur Klage an, die für die Verjährungshemmung notwendig sei (Urk. 196 Rz 166 f. unter Verweis auf BSK IPRG-Berti/Mabillard, N. 49b zu Art. 166, welche vertreten würden, dass der ausländische Gemeinschuldner vor der Anerkennung in der Schweiz verfügen dürfe). Selbst ein allfälliges Vakuum müsste hingenommen werden (Urk. 196 Rz 167 f.). Die Vorinstanz führe in E. XIII./4.2.2.21. aus, dass der deutsche Insolvenz- verwalter "solidarisch mitberechtigt" sei, was ausreiche, um die Verjährung durch Klage zu hemmen (Urk. 196 Rz 169). Dass dem Insolvenzverwalter die Berechti- gung gefehlt habe, sei durch das Bundesgericht entschieden und von einer soli- darischen Mitberechtigung könne keine Rede sein (Urk. 196 Rz 170). Auch aus deutscher Sicht gebe es keine irgendwie geartete Nebenberechtigung; es gebe keine Berechtigung des Insolvenzverwalters neben der Hilfskonkursmasse oder des Schuldners neben dem Insolvenzverwalter. Die Meinung des BGH sei es ge- wesen, dass im Normalfall die Verfügungsbefugnis beim Rechtsinhaber sei, die allerdings im Einzelfall kraft Einziehungsermächtigung auf andere Personen über-
- 83 - gegangen sein könne (Urk. 196 S. 81). Es sei zwar denkbar, dass der Rechtsin- haber die Einziehungsbefugnis so übertrage, dass er selber auch klagen könne. Das lasse sich aber nicht auf eine gesetzliche Prozessstandschaft übertragen. Der Insolvenzverwalter verfüge über die Masse, der Schuldner über freigegebene oder nicht der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögenswerte. Eine Paral- lelberechtigung gebe es diesbezüglich nicht, so dass nicht angenommen werden könne, der deutsche Verwalter dürfe vor einer Anerkennung in der Schweiz kla- gen (Urk. 196 S. 80). Nicht zulässig sei die Berufung auf die Interessen der Schweizer Gläubiger, wie dies die Vorinstanz fälschlicherweise tue (E. XIII./4.2.2.22). Diese könnten im Rahmen von Art. 166 ff. IPRG ausreichend ge- wahrt werden (Urk. 196 Rz 172). Zusammenfassend hält die Beklagte fest, dass die Klage und Betreibung von 2008 keine hemmende Wirkung gehabt hätten, so dass die hier zu beurtei- lende Klage vom 26. Juli 2012 nach Ablauf der Verjährungsfrist erhoben worden sei. Die Forderung von Fr. 17.5 Mio. sei daher verjährt. Die Hemmungswirkung von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB könne nur eintreten, wenn der Kläger zur Prozessfüh- rung befugt und ermächtigt sei. Die "vermeintlich unabhängige materielle Verfü- gungsbefugnis" reiche nicht aus, der Kläger müsse gerade zur betreffenden Kla- geerhebung befugt sein. Lediglich die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen seien hemmungsunschädlich. Eine Klageanhebung im Ausland (Urk. 196 Rz 174) könne nur dann einer Klage im Inland gleichgestellt werden, wenn der Kläger zu eben dieser Auslandsklage befugt sei, was nach der lex fori zu ermitteln sei (Urk. 196 S. 84). Zur Verjährung des Anspruches auf Zahlung von Fr. 4 Mio. hält die Beklagte daran fest, dass die Insolvenzverwaltung bereits Mitte 2006 vom Verkauf der Lie- genschaft in F._____ für einen Kaufpreis von Fr. 17.5 Mio. und von der Löschung des Wohnrechts erfahren habe oder ihr grobfahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen sei, so dass die Verjährungsfrist ebenfalls am 31. Dezember 2009 abgelaufen sei (Urk. 196 Rz 175 f.). Dagegen gehe die Vorinstanz davon aus, dass die Verjäh- rungsfrist erst im Jahr 2009 angelaufen und durch die Klage im Jahr 2010 und dann im Jahr 2012 gehemmt worden sei (Urk. 196 Rz 179). Hinsichtlich der
- 84 - Kenntniserlangung werde nicht verlangt, dass sämtliche Einzelheiten eines An- spruchs überblickt werden könnten; die Kenntnis der Grundzüge würde ausrei- chen. Für den Gläubiger müsse ersichtlich sein, dass er als Anspruchsinhaber in Betracht komme (Urk. 196 S. 86). Die Vorinstanz meine, die Verjährungsfrist habe erst am 31. Dezember 2009 begonnen, weil der Insolvenzverwalter erst 2009 von der Zahlung des Käufers zur Ablösung des Wohnrechts erfahren habe (Urk. 196 Rz 183). Zusammen mit dem Verkauf der Liegenschaft liege eine einheitliche Pflichtverletzung vor und die separate Zahlung der Fr. 4 Mio. sei irrelevant (Urk. 196 Rz 184). Die Vorinstanz gehe ja auch selber davon aus, dass es sich um eine Zuwendung im Zusammenhang mit der Veräusserung handle (Urk. 196 S. 87 f.), wovon letztlich auch die Klägerin ausgehe (Urk. 196 Rz 186). Wenn die Vor- instanz der Beklagten vorhalte, der Verkauf der Liegenschaft und der Verzicht auf das Wohnrecht seien separate Geschäfte, was zu einer unterschiedlichen Verjäh- rung führe (Urk. 197 E. XIII./5.5.5.1.), sei dies nicht entscheidend; komme es doch auf die Feststellung des Gerichtes an, welche zugunsten und zulasten der Partei- en wirke. Die Vorinstanz könne deshalb nicht am einen Ort zum Nachteil der Be- klagten feststellen, es habe sich um ein Entgelt aus dem Verkauf der Liegenschaft gehandelt (Urk. 197 E. XI./3.3. und 3.4.), um sich dann am anderen Ort (Urk. 197 E. XIII./5.5.5.1.), erneut zum Nachteil der Beklagten von dieser Ansicht zu distan- zieren mit dem Argument, die Beklagte selbst habe eine andere Position vertre- ten. Die Feststellung in Urk. 197 E. XI./3.3. und 3.4. müsse entweder konsistent oder gar nicht gelten, also auch bezüglich der Frage der Verjährung, so dass der Gesamterlös aus dem Verkauf Fr. 21.5 Mio. betragen habe (Urk. 196 Rz 187). Aus der Sicht von Gutachter K._____ könne es letztlich auch nicht auf die Art der Vertragsgestaltung mit Dr. G._____ ankommen (via die Kinder oder direkt), die rein zufällig sei und nicht zu unterschiedlichen Verjährungen führen könne (Urk. 196 S. 89). Prozessual hätte mittels eines Feststellungsantrages vorgegangen werden können (Urk. 196 S. 90 f.). Auch die Vorinstanz anerkenne, dass die Kenntnis der Höhe des Anspruchs nicht vorausgesetzt sei (Urk. 196 Rz 190 f.). Voraussehbar müssten nur spätere, fortdauernde oder sich wiederholende Scha- densfolgen sein (Urk. 196 Rz 191). Es gehe um eine Pflichtverletzung, um einen einheitlichen Anspruch und um eine einheitliche Verjährung. Ausserdem fehle es
- 85 - auch hier an einer Klage des "Berechtigten" (Urk. 196 Rz 193). Die Vorinstanz habe festgestellt (Urk. 197 E. XIII./5.2.5.4.), dass sich das Wohnrecht aus dem Kaufvertrag ergeben habe und dass dessen Löschung eine Bedingung im Kauf- vertrag gewesen sei, so dass für den Insolvenzverwalter bereits Mitte 2006 hinrei- chende – gemäss vorinstanzlichem Urteil (Urk. 197 S. 181 unter 5.1.) erhebliche – Anhaltspunkte bestanden hätten (Urk. 196 Rz 194). Es gehe hier nicht um die Vo- raussehbarkeit, sondern um (tatsächliche oder gemusste) Kenntnis vom An- spruch. Nach der Beklagten habe die dreijährige Verjährungsfrist mit Blick auf die Schmuck- und Kunstgegenstände Ende 2001 begonnen, weil die betreffenden Gegenstände bereits damals bekannt waren bzw. hätten sein müssen. Zum Dia- manten habe es einen urkundlichen Hinweis bei den Akten gegeben (Urk. 67/41; Urk. 196 Rz 196). Die Vorinstanz meine, der Ablieferungsanspruch sei erst 2006/7 entstanden; von den Verkäufen habe die Insolvenzverwaltung erst im Jahr 2009 erfahren (Urk. 196 Rz 197). Das Abstellen auf die Verkäufe sei nicht plausi- bel, weil diese höchstens den erzielbaren Wert konkretisieren würden. Die Verjäh- rung beginne am Schluss des Jahres, in dem Kenntnis von den Gegenständen er- langt worden sei (oder in dem deren Vorhandensein grobfahrlässig verkannt wor- den sei). Bereits 2001 hätte der Insolvenzverwalter gewusst oder grobfahrlässig verkannt, dass die betreffenden Gegenstände hätten vorhanden sein müssen (Urk. 196 Rz 199). Der Ablieferungsanspruch sei vor den Verkäufen in den Jahren 2006/7 verjährt gewesen (Urk. 196 Rz 200).
3. Die Parteien haben im vorinstanzlichen Verfahren zur Verjährungsprob- lematik je ein Privatgutachten eingereicht: die Beklagte jenes von Gutachter Prof. M._____ (Urk. 67/79). Seine Rechtsmeinung ist im Folgenden kurz wiederzuge- ben: Grundsätzlich könne im deutschen Verjährungsrecht die Erhebung der Klage im Inland durch die Klageerhebung im Ausland substituiert werden (Urk. 67/79 S. 14). Auch Mahnbescheid oder Europäischer Zahlungsbefehl könnten durch den schweizerischen Zahlungsbefehl nach Art. 38 Abs. 2 und Art. 69 SchKG grund- sätzlich substituiert werden. Umstritten sei nur, ob dafür die potentielle Anerken- nungsfähigkeit der angestrebten ausländischen Entscheidung erforderlich sei o- der ob bereits die Einbringung der Klage als "Manifestation des Rechtsverfol- gungswillens" und ihre Zustellung an den Schuldner zur Wahrung seines rechtli-
- 86 - chen Gehörs genügten (Mary-Rose McGuire, Verfahrenskoordination und Verjäh- rungsunterbrechung im Europäischen Prozessrecht, 2004, S. 219 ff., dort aller- dings nur im Kontext der Klageerhebung vor einem unzuständigen ausländischen Gericht). Entscheidend sei die Frage, ob die schweizerische Klage des deutschen Insolvenzverwalters die Verjährung hemme, obwohl dieser die Anerkennung des (deutschen) Insolvenzeröffnungsbeschlusses nicht beantragt habe und daher nicht prozessfähig gewesen sei. Grundsätzlich könne auch eine unzulässige Kla- ge die Verjährung hemmen, was früher ausdrücklich geregelt gewesen sei. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB beziehe sich auf die Beendigung des Rechtsstreites, erfasse damit auch sog. Prozessurteile, in der Schweiz sog. Nichteintretensentscheidun- gen (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erforderlich sei gemäss § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, dass eine berechtigte Person klage (BGH NJW 2010 2270, Peters/Jakobi, in Staudin- ger, BGB 2009, § 204 Rn. 27; Grothe, in Münchner Kommentar, BGB, 6. Auflage 2012, § 204 Rn. 17; Rabe, NJW 2006, 3087 ff.: a.A. nur Kähler, NJW 2006, 1769 ff.). Im Gutachten besonders erwähnt wird der Fall der unzulässigen Klage eines Testamentsvollstreckers, der in Deutschland wie der Insolvenzverwalter als "Par- tei kraft Amtes" i.S.v. § 166 Nr. 1 BGB angesehen wird. Der vom Testamentsvoll- strecker eingeklagte Anspruch gehörte nicht zum verwaltenden Nachlass (§ 2205 BGB), sondern stand dem Erben persönlich zu, hier den Kindern der Erblasserin. Die Klage war daher unzulässig und hätte durch Prozessurteil abgewiesen wer- den müssen. Sie sei dann durch einen gewillkürten Parteiwechsel und eine Kla- geänderung zulässig geworden (Klage des Testamentsvollstreckers als Miterbe, Beitritt der übrigen Miterben und Anpassung des Klageantrages; Urk. 67/79 S. 15 f.): Der BGH sei von einer Verjährungsunterbrechung ausgegangen, weil der Klä- ger von den übrigen Miterben materiell zur Durchsetzung des Anspruchs ermäch- tigt worden sei. Das sei für den vorliegenden Fall vergleichbar, indem eine Partei kraft Amtes geklagt habe und die Klage einen vermögensrechtlichen Anspruch betreffe, der nicht zur verwalteten Vermögensmasse gehöre. Anders sei, dass der klagende Miterbe dort Testamentsvollstrecker gewesen und zum Teil selber mate- riell berechtigt gewesen sei. Entscheidend sei, dass der Testamentsvollstrecker materiell zur Einbeziehung der Forderung berechtigt worden sei – wäre dies nicht
- 87 - so gewesen, so wäre der Klage des Nichtberechtigten keine verjährungshem- mende Wirkung zugekommen. In Inlandfällen würde die Klage des Insolvenzver- walters betreffend unpfändbare Lohnforderungen des Schuldners die Verjährung nicht unterbrechen. Nicht anders könne es sein, wenn der deutsche Insolvenz- verwalter eine Forderung einklage, die in einem Drittstaat belegen sei, auf den sich seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus kollisionsrechtlichen Grün- den nicht erstrecke. Für Anfechtungsansprüche gegen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die als dort belegen anzusehen seien, fehle es dem Insolvenzver- walter sowohl an der Prozessführungsbefugnis als auch an der materiellen Legi- timation (Urk. 67/79 S. 17). Es gebe auch keine Hemmung der Verjährung nach § 206 BGB (Hinderung an der Rechtsverfolgung durch höhere Gewalt), da es die Möglichkeit eines Anerkennungsantrages gegeben habe. Der Anerkennungsent- scheid vom 28. November 2011 bewirke keine Hemmung, da nur die Anmeldung der Forderung in einem Insolvenzverfahren verjährungshemmend wirke. In der Ergänzung zu seinem Gutachten äussert sich Gutachter M._____ zu BGH NJW 2011 S. 2193, weil das Hauptaugenmerk der Replik auf diesen Ent- scheid gerichtet gewesen sei. Es ging dort um eine Klage, bei der die eingeklagte Forderung im Laufe des Prozesses weiter zediert wurde. Die neue Rechtsinhabe- rin erhob ihrerseits Klage, die Zedentin zog jedoch ihre Klage erst nach erfolgter Zession zurück (Urk. 83/97 S. 2). Anzumerken ist, dass gemäss deutscher ZPO (§ 265 Abs. 2) vorgesehen ist, dass "die Veräusserung oder Abtretung […] auf den Prozess keinen Einfluss [hat]. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvor- gängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben […]". Der zwei- ten Klage habe das OLG die verjährungshemmende Wirkung abgesprochen, weil die Klägerin der ersten Klage weiterhin ausschliesslich prozessführungsbefugt gewesen sei. Diese ursprüngliche Klage habe nach dem OLG allerdings nach der Zurücknahme keine verjährungsunterbrechende Wirkung mehr gehabt. Der BGH habe entschieden, dass die unzulässige Klage der Rechtsinhaberin die Verjäh- rung hemme (Urk. 83/97 S. 3). Die Klägerin wolle aus dieser Entscheidung ablei- ten, dass der deutsche Insolvenzverwalter nach § 80 InsO "effektiver Berechtig- ter" an den geltend gemachten Ansprüchen sei, wobei Rechtsinhaber der Ge-
- 88 - meinschuldner B._____ gewesen sei. Die Klägerin halte den Insolvenzverwalter für den "am Anspruch materiell bzw. effektiv Berechtigten", so dass seine Klage die Verjährung ohne weiteres hemme. Dass auf die Klage des Insolvenzverwal- ters in der Schweiz nicht eingetreten worden sei, werde dem Fehlen der Prozess- führungsbefugnis des Zessionars in BGH NJW 2011 2193 gleichgestellt. Dass in der Schweiz lediglich die Prozessführungsbefugnis gefehlt habe, werde daraus abgeleitet, dass "bei mangelnder Aktivlegitimation […] ein Sachentscheid ergan- gen wäre". Nach Gutachter M._____ (Urk. 83/97 S. 3 f.) sind die Überlegungen zur Legitimation grundsätzlich falsch, da es beim Fehlen der Prozessführungsbe- fugnis auf die Legitimation gar nicht mehr ankomme. Der Insolvenzverwalter sei nach keiner der in Deutschland vertretenen Theorien Rechtsträger, sondern nur über das fremde Vermögen verfügungsbefugt (§ 36 Abs. 1 Satz 2 InsO). Soweit ein Gegenstand nicht zur Masse gehöre, sei der Insolvenzverwalter weder mate- riell noch prozessual befugt. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus § 80 Abs. 1 InsO sei – trotz der beanspruchten weltweiten Geltung – international terri- torial beschränkt (BGH, Urteil vom 30. April 1992 – IX ZR 233/90; BGHZ 118, 151 [161]): "Die ausländische Hoheitsgewalt wird durch die Erstreckung eines allge- meinen Veräusserungsverbots auf das Auslandsvermögen ebenso wenig berührt wie durch die Einbeziehung ausländischen Vermögens in die Wirkungen des Konkursbeschlags; denn der ausländische Staat hat es in der Hand, ob er nach seinem Recht den Hoheitsakt des fremden Staates anerkennen will […]. Auch wenn das ausländische Recht den gegen ein Veräusserungsverbot verstossen- den Rechtserwerb eines (künftigen) Konkursgläubigers unbeschränkt zulässt, weil es das Veräusserungsverbot nicht anerkennt, ist daraus nicht zu folgern, dass durch einen solchen Rechtserwerb erlangte Vermögensvorteile nach deutschem Konkursrecht anerkannt werden müssten". Nachdem die Beklagte im August 2002 endgültig in die Schweiz gezogen sei, seien Ansprüche gegen sie aus deut- scher und aus schweizerischer Sicht in der Schweiz belegen und damit der Ver- fügungsbefugnis des Insolvenzverwalters – jedenfalls bis zur Anerkennung des deutschen Konkursdekrets – entzogen. Die Verjährung unterliege dem deutschen Sachrecht. Solle die Verjährung aber durch die Rechtsverfolgung in einem ande- ren Staat gehemmt werden, liege kollisionsrechtlich ein Fall der Substitution vor,
- 89 - so dass sich die Vorfrage stelle, ob der Insolvenzverwalter, der nicht Inhaber der geltend gemachten Forderung gewesen sein könne, wenigsten berechtigt gewe- sen sei, darüber als Partei kraft Amtes zu verfügen und einen Prozess zu führen. Diese Frage sei für das in der Schweiz belegene Vermögen selbstverständlich nach schweizerischem Recht zu beantworten. BGH NJW 2011, 2193 sei für die hier massgebliche Frage ohne Bedeutung (Urk. 83/97 S. 4 f.).
4. Gutachter Prof. L._____, der von der Klägerin beauftragt worden war, ver- tritt zu § 204 BGB folgenden Standpunkt (Urk. 87/1): Die Verjährungsfrage unter- liege deutschem Recht (Urk. 87/1 Rz 1). Die durch die Vereinbarung geschaffe- nen Ansprüche seien nicht konkurs- bzw. insolvenzrechtlich zu qualifizieren (Urk. 87/1 Rz 20). § 146 InsO sei nicht anwendbar, wenn der Verwalter mit dem Anfechtungsgegner über einen Anfechtungsanspruch eine vertragliche Abrede treffe, wie es hier der Fall sei (Urk. 87/1 Rz 23). Die prozeduralen Massregeln für die Klageerhebung in der Schweiz beträfen nicht die materiellrechtliche Qualifika- tion des geltend gemachten Anspruchs (Rz 26); einschlägig seien §§ 195 ff. BGB (Rz 27). Die Veräusserung des Grundstücks sei dem Insolvenzverwalter am 12. Juni 2006 bekannt geworden, sodass der Anspruch am 31. Dezember 2009 ver- jährt sei (Rz 34). Der Schadenersatzanspruch aus pflichtwidrigen anderen Ver- äusserungen der Beklagten verjähre am 31. Dezember 2012 (Rz 27). Bezüglich des vom deutschen Insolvenzverwalter am 23. Dezember 2008 eingeleiteten, mangels "Legitimation" unzulässigen Zivilverfahrens stelle sich die Frage, ob die- ses die nach deutschem Recht zu beurteilende Verjährung gehemmt habe (Urk. 87/1 Rz 49, Rz 54). Die Klage vor einem ausländischen Gericht könne die Verjäh- rung unterbrechen, wenn sie funktional gleichwertig sei, woran kein Zweifel be- stehen könne (Rz 59). Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB müsse es sich um die Klage eines Berechtigten handeln (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – ZR 56/10 Tz. 9). Klagen müsse ein Berechtigter, was die materiell-rechtliche Verfügungsbefug- nis betreffe. Berechtigter sei der Rechtsinhaber, ausser ihm fehle diese Befugnis ausnahmsweise. Berechtigter sei in der vorliegenden Konstellation der Insolvenz- verwalter. Auch die unzulässige Klage des Berechtigten, hier des Insolvenzver- walters, hemme die Verjährung (Urk. 87/1 Rz 66). Massgeblich sei, ob der deut- sche Insolvenzverwalter bei der Klage in Meilen aus der Sicht des deutschen Ver-
- 90 - jährungsrechts ein "Berechtigter" gewesen sei, auch wenn die Klage im Sinne der schweizerischen Rechtsprechung mangels "Legitimation" unzulässig gewesen sei (Urk. 87/1 Rz 69). Die Klage betreffe eine mit rechtsgeschäftlicher Wirkung für den Insolvenzschuldner gegen eine Dritte begründete Forderung, hier: die Be- klagte (Urk. 87/1 Rz 79). Hiervon sei zu unterscheiden, dass die Verfügungsbe- fugnis des Insolvenzschuldners durch Insolvenzbeschlag auf den Verwalter über- gehe, welchen Fall M._____ vor Augen habe. Die Verfügungsbefugnis des Insol- venzverwalters sei auf pfändbares Schuldnervermögen sowie territorial begrenzt. Zwar sei der Insolvenzbeschlag nach deutschem Insolvenzrecht universal (welt- weit). Diese Wirkung könne jedoch nicht unmittelbar eintreten, wenn der Belegen- heitsstaat (Schweiz) die Wirkungen des deutschen Insolvenzbeschlages nicht an- erkenne. Deutsche Hoheitsakte könnten nicht unmittelbar dazu führen, dass die Verfügungsbefugnis über einen im Belegenheitsstaat befindlichen Vermögensge- genstand auf den deutschen Insolvenzverwalter übergehe. Hier bezwecke der Souveränitätsvorbehalt der Schweiz den Schutz der schweizerischen Masse für schweizerische Gläubiger (Urk. 87/1 Rz 72). Wie auch M._____ (Urk. 83/97 S. 4) erwähne, helfe es über die territoriale Beschränkung der Wirkung des deutschen Insolvenzbeschlages hinweg, wenn der Insolvenzschuldner den Insolvenzverwal- ter rechtsgeschäftlich zur Verfügung über seinen im Ausland gelegenen Vermö- gensgegenstand ermächtige. Diesfalls sei der Insolvenzverwalter stellvertretender Verfügungsbefugter, so dass es auf die hoheitlich begründete Verfügungsbefug- nis nicht mehr ankomme (Urk. 87/1 Rz 73). Allerdings diene eine solche parallel begründete rechtsgeschäftliche Befugnis den Zwecken des deutschen Insolvenz- verfahrens und der Admassierung der deutschen Masse, was nach dem Partei- gutachten der Beklagten durch das schweizerische Recht toleriert werde (Urk. 87/1 Rz 74). Hier gehe es allerdings um vertraglich begründete und längst in der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters befindliche Ansprüche gegen eine Dritte (Rz 75). Aus einem vom Insolvenzverwalter mit einem Dritten geschlosse- nen Vertrag werde der Insolvenzschuldner Rechts- bzw. Forderungsinhaber und der Insolvenzverwalter werde verfügungsbefugt. Er sei damit Berechtigter im Sin- ne des deutschen Verjährungsrechts (Rz 76). Der spätere Wegzug der Beklagten in die Schweiz habe an der Amtsstellung des Insolvenzverwalters nichts ändern
- 91 - können (Urk. 87/1 Rz 78 f.). Bei einer Klage in der Schweiz stütze sich der Insol- venzverwalter auf eine bereits zuvor vollständig erworbene Verfügungsbefugnis und ziehe nicht kraft des deutschen Hoheitsakts die Verfügungsbefugnis über das in der Schweiz belegene Vermögen erstmals an sich (Rz 80). Daher müssten die schweizerischen Gläubiger nicht geschützt werden, denn die deutsche Masse würde ausschliesslich durch Vermögensgegenstände einer Dritten – der Beklag- ten – angereichert (Rz 81). Damit werde der schweizerischen Masse, aus der sich die schweizerischen Gläubiger vorab befriedigen könnten, nichts entzogen (Urk. 87/1 Rz 82). Es bleibe allerdings die Möglichkeit, dass der schweizerische Souve- ränitätsvorbehalt eine bereits bestehende Verfügungsbefugnis über eine Masse- forderung nicht anerkenne. Aus deutscher Sicht sei dies für das Verjährungsrecht allerdings nicht der Fall (Urk. 87/1 Rz 83). Weder aus dem IPRG noch aus der schweizerischen Rechtsprechung ergebe sich, dass dem deutschen Insolvenz- verwalter die materielle Berechtigung an der Forderung abgesprochen werde; dem deutschen Insolvenzverwalter fehle bei der für die Auslegung von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gebotenen funktional-rechtsvergleichenden Betrachtungsweise ledig- lich die Prozessführungsbefugnis. Das Bundesgericht habe im Urteil vom 26. Ok- tober 2011 ausgeführt, dass der Insolvenzverwalter nicht aktivlegitimiert sei, in der Schweiz eine Klage einzureichen. Das Fehlen der Legitimation zur Klage betreffe bei einer funktionalen Betrachtungsweise prozessuale Befugnisse des deutschen Insolvenzverwalters, nicht die materielle Berechtigung (Rz 85). Es handle sich auch nach einem neueren Bundesgerichtsentscheid nur um die Prozessführungs- befugnis, so dass die Kammer im Beschluss vom 18. Mai 2011 denn auch auf die Klage nicht eingetreten sei (Rz 86 f., Rz 88 f.). Dem deutschen Insolvenzverwalter werde jedenfalls nicht jegliche Berechtigung abgesprochen (Urk. 87/1 Rz 90). Das Bundesgericht habe denn auch erwähnt, dass ausländischen Konkursverwaltern die Prozessführung vor schweizerischen Gerichten (abgesehen von den gesetz- lich vorgesehenen Befugnissen) nicht generell untersagt werden sollte (Rz 93). Partiell könne der ausländische Insolvenzverwalter kraft ausländischen Hoheits- aktes für den Insolvenzschuldner durchaus rechtswirksam handeln (Urk. 87/1 Rz 95). Dass die ausländisch-hoheitlich begründete Amtsstellung im Ausland nicht vollständig negiert werde, ergebe sich auch aus dem Parteigutachten der Beklag-
- 92 - ten, das eine rechtsgeschäftliche Ermächtigung des Insolvenzschuldners zur Ver- fügung über seine im Ausland liegenden Vermögensgegenstände für möglich hal- te. Das gehe weit über die im Parteigutachten L._____ vertretene Auffassung hin- aus, die sich auf den Fortbestand der materiellrechtlichen Sachlegitimation an be- reits vollständig für die deutsche Masse erworbenen Forderungen aus Vermögen von Dritten beschränke (Urk. 87/1 Rz 97). Zur bestehenden Sachlegitimation und damit zur verjährungsrechtlichen Be- rechtigung passt nach Gutachter K._____ (Urk. 87/1 Rz 98 ff.) auch, dass der deutsche Insolvenzverwalter in schweizerischen Strafverfahren Geschädigtenstel- lung innehabe. Ausserdem sei der deutsche Insolvenzverwalter mindestens zu- sätzlicher materieller Berechtigter neben dem schweizerischen Hilfskonkursver- walter, da Überschüsse an die deutsche Masse auszukehren seien (Urk. 87/1 Rz 101 ff.). Die Klage eines Auch-Berechtigten genüge nach § 209 BGB. Genannt werden: Zessionar, der dem Zedenten eine Einzugsermächtigung erteilt habe, weil die Einziehungsermächtigung die Sachlegitimation verschaffe, Leistung an sich selbst zu erlangen (Urk. 87/1 Rz 102), der (fiduziarische) Forderungsinha- ber/Sicherungsnehmer, auch wenn er sich schuldrechtlich verpflichtet habe, die ihm abgetretene Forderung nicht im eigenen Namen einzuklagen, der Gläubiger einer Forderung und dessen Gläubiger nach der Pfändung der Forderung, so dass beide durch Klage die Verjährung unterbrechen könnten (BGH, Urteil vom
27. Juni 1985 – 1 ZR 136/83 Tz 12: "Trotz der Pfändung und Überweisung nach §§ 829, 835 ZPO sind die Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte im Ver- mögen der Klägerin geblieben […]. Die Klägerin durfte sie deshalb auch unter Be- rücksichtigung der sich aus den §§ 136 BGB ergebenden Einschränkungen gel- tend machen, sofern dies nicht zum Nachteil der pfändenden Gläubiger geschah. Daraus folgt auch, dass die Klägerin durch die Klagerhebung "als Berechtigte" im Sinne des § 209 Abs. 1 BGB die Verjährung unterbrechen konnte. […] Eine sol- che Auslegung des § 209 Abs. 1 BGB findet ihre Rechtfertigung darin, dass der Gläubiger andernfalls, wenn der Pfändungsgläubiger nicht seinerseits die Verjäh- rung unterbricht, dem Verlust seiner Ansprüche nicht entgegen wirken könnte […]"). Für das schweizerische Recht gebe es keine überzeugenden Gründe, die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters um dessen materielle Berechtigung zu
- 93 - beschneiden, da der Schutz der schweizerischen Masse durch Aberkennung der Prozessführungsbefugnis erreicht werden könne (Urk. 87/1 Rz 105). Die Verjäh- rung der hier geltend gemachten Forderungen schädige denn auch unmittelbar die Interessen der schweizerischen Hilfskonkursmasse und die schweizerischen Gläubiger (Rz 106). Würde auch die subsidiäre materiellrechtliche Berechtigung neben der schweizerischen Hilfskonkursmasse aberkannt, könnte eine solche Ausübung der staatlichen (schweizerischen) Souveränität aus Sicht des deut- schen Rechts keine Anerkennung finden, sei doch der deutsche Insolvenzverwal- ter aus deutscher Sicht ohne Zweifel Berechtigter (Urk. 87/1 Rz 107).
5. Schliesslich ist noch auf das Gutachten von Prof. K._____ vom 27. Au- gust 2018 zur Verjährungsfrage einzugehen. Die Ansicht von Prof. K._____ ergibt sich allerdings schon weitgehend aus der Berufungsschrift der Beklagten (Urk. 196), war doch K._____ bei der Verfassung seines Gutachtens im Besitz des vo- rinstanzlichen Urteils (Urk. 200/3 S. 3) und die Rechtsvertretung der Beklagten hat seine auf den vorinstanzlichen Entscheid ausgerichtete Argumentation prak- tisch integral in die Berufungsschrift eingearbeitet. Entscheidend ist nach Prof. K._____, ob die Klage des Insolvenzverwalters vom 23. Dezember 2008 die Kla- ge eines "Berechtigten" gewesen sei (Urk. 200/3 S. 6). Mängel der Zuständigkeit, die Einrede eines Schiedsvertrages oder die Wahl des falschen Rechtsweges stünden der Verjährungshemmung nicht entgegen. Bei der Prozessführung be- dürfe es einer differenzierten Betrachtung; die Befugnis zur Klageerhebung sei er- forderlich; anders als die Vorinstanz meine, reiche die blosse materielle Verfü- gungsbefugnis nicht aus (Urk. 200/3 S. 7), jedenfalls dann nicht, wenn darunter – wie die Vorinstanz meine – eine von der Prozessführung vermeintlich unabhängi- ge Befugnis verstanden werde. Der Kläger müsse nach deutschem Verjährungs- recht auch befugt sein, den Anspruch klageweise durchzusetzen, denn Prozess- führung sei im Ergebnis Verfügung über den Anspruch. Eine Klage ohne Befugnis könne die Verjährung nicht hemmen (Urk. 200/3 S. 9). Die gewillkürte Prozess- standschaft, die im Vordergrund der zitierten Rechtsprechung stehe, habe zur ersten Voraussetzung die Ermächtigung durch den Rechtsinhaber zur Prozess- führung. Das Bezirksgericht Meilen verkenne also, dass nach deutschem Recht die erste prozessuale Voraussetzung für die Prozessführungsbefugnis – nämlich
- 94 - die Ermächtigung zur Klageerhebung – zugleich ein Teilaspekt der materiellen Verfügungsbefugnis sei. Die prozessuale Befugnis, den Anspruch im eigenen Namen einklagen zu dürfen, sei nach deutschem Verständnis gerade Ausdruck der dem Kläger verliehenen oder übertragenen Verfügungsbefugnis (Urk. 200/3 S. 10). Für die Verjährungshemmung müsse die materielle Verfügungsbefugnis bestehen, aber auch die (damit teilidentische) Befugnis zur Prozessführung im engeren Sinne (Urk. 200/3 S. 13).
6. a) Die Ausführungen der Parteien, die zwei Parteigutachten der Beklag- ten, das Parteigutachten der Klägerin sowie der vorinstanzliche Entscheid bilden den Rahmen für die Entscheidung der Frage, ob die Leistungsklage/n des deut- schen Insolvenzverwalters – der es unterlassen hatte, einen Hilfskonkurs nach Art. 166 IPRG eröffnen zu lassen – die Verjährungsfrist unterbrochen habe/n. Un- streitig gilt für die Vereinbarungen von 2001 zwischen dem Insolvenzverwalter und der Beklagten abredegemäss deutsches materielles Recht, sodass sich die Verjährungsfrage danach entscheidet: Nach § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB hemmt "die Erhebung der Klage auf Leistung […]" die Verjährung.
b) Das deutsche und das schweizerische Recht entsprechen sich – was die Wirkungen der Insolvenz- bzw. Konkurseröffnung anbelangt – weitgehend. Nach § 80 InsO geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Der Schuldner verliert die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das massezugehörige Vermögen, während seine Eigentums- und Gläubigerrechte an den Massegegenständen unberührt bleiben. Bezüglich des konkursbefangenen Vermögens verliert der Schuldner auch die Prozessführungsbefugnis (Eickmann in HK-InsO, 4. Auflage 2006, N. 3 und 6 zu § 80). Die dem Schuldner entzogene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis geht auf den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes über (Eickmann, a.a.O., N. 7 zu § 80 InsO).
c) Aus Art. 204 Abs. 1 SchKG folgt, dass der Konkursit mit der Konkurser- öffnung die Verfügungsfähigkeit bzw. die Prozessführungsbefugnis über seine Vermögenswerte verliert (KuKo SchKG-Stöckli/Possa, 2. Auflage 2014, N. 1 zu 204; BGE 132 III 432 E. 2.4), was teilweise – ungenau – auch als Verlust der Le-
- 95 - gitimation bezeichnet wird (vgl. z.B. SK SchKG-Schober, N. 10 zu Art. 204). Das Verfügungsrecht über die Konkursmasse geht auf die Konkursverwaltung über (KuKo SchKG-Stöckli/Possa, 2. Auflage 2014, N. 1 zu Art. 204), ebenso geht die Prozessführungsbefugnis als Befugnis, über einen streitigen Anspruch einen Pro- zess zu führen, auf die Konkursmasse über. Der Konkursit bleibt auch nach der Konkurseröffnung Rechtsträger seines Vermögens: Eigentümer seiner Sachen, Gläubiger seiner Forderungen (KuKo SchKG-Stöckli/Possa, 2. Auflage 2014, N. 1 zu 204; BSK SchKG II-Handschin/Hunkeler, 2. Auflage 2010, N. 6 zu Art. 198).
d) Insolvenzen und Konkurse beanspruchen in beiden Rechtssystemen grundsätzlich Universalität (für das deutsche Recht vgl. Stephan in HK-InsO, 4. Auflage 2006, N. 9 vor §§ 335 ff.; N. 3 zu § 335 InsO: Erfassung des weltweiten Vermögen des Schuldners, weltweite Tätigkeit des Insolvenzverwalters, um das gesamte Vermögen des Schuldners zu verwerten; für das Schweizer Recht Art. 197 Abs. 1 SchKG: "sämtliches Vermögen des Konkursiten, gleich wo es sich be- findet"; KuKo SchKG-Kren Kostkiewicz, 2. Auflage 2014, N. 22 zu Art. 197). Fak- tisch kann die Universalität wegen des Grundsatzes der Territorialität allerdings an den Grenzen des Eröffnungsstaates enden, ausser staatsvertragliche Regeln oder ausländisches Landesrecht würden weiterreichende Wirkungen zulassen (BSK SchKG II-Handschin/Hunkeler, 2. Auflage 2010, N. 98 zu Art. 197 m.w.H.). Im Verhältnis Schweiz/Ausland (hier: Deutschland) ist unbestrittenermassen Art. 166 ff. IPRG zu beachten und der deutsche Insolvenzverwalter, der aufgrund von § 335 InsO seinen weltweiten Auftrag zu erfüllen hat, wird durch das schweizeri- sche Recht eingeschränkt, indem der Insolvenzverwalter praktisch auf die Bean- tragung eines schweizerischen Hilfs-, Mini- bzw. Partikularkonkurses beschränkt ist. Aus deutscher Sicht hingegen ist und bleibt er verfügungs- und prozessfüh- rungsbefugt.
e) Wird ein Hilfskonkurs eröffnet, so führt dies zu einer besonderen Partiku- larmasse und der ausländische Insolvenzverwalter ist nicht berechtigt, in der Schweiz die der Partikularmasse zustehenden Forderungen durchzusetzen (BGE 137 III 570 E. 2). Ohne vorgängige (separate) Anerkennung des im Ausland aus- gesprochenen Konkursdekrets ist folglich in der Schweiz keine Klage oder Betrei-
- 96 - bung gegen einen angeblichen Schuldner des Insolvenzschuldners/Konkursiten zulässig (BGE 137 III 631 E. 2.3.3; BGE 134 III 366 E. 9; BGE 135 III 40 E. 2.4). Nach Eröffnung des Hilfskonkurses ist die Einziehung von Forderungen dem schweizerischen Konkursamt vorbehalten (BGE 137 III 374 E. 3). Ob es sich beim eingeklagten Anspruch um einen Anfechtungs- oder diesen ersetzenden An- spruch oder um "eine nach Eröffnung der Insolvenz durch eine gültige Verwer- tungsmassnahme der Insolvenzverwaltung entstandene zivilrechtliche Forderung" (die Rede ist im genannten Entscheid [BGE 137 III 631 E. 2.2] von den hier zu- grunde liegenden Vereinbarungen aus dem Jahr 2001) handelt, spielt keine Rolle, weil nach dem Bundesgericht keine kausale, sondern eine finale Betrachtungs- weise ausschlaggebend ist: "Es ist nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruht, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend macht. Vielmehr knüpft die Rechtsprechung stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Besteht dieser darin, das Haftungssub- strat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, dient sie der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und ist dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Kon- kurses grundsätzlich untersagt" (BGE 137 III 631 E. 2.3.4). Diese Haltung des Bundesgerichts unterscheidet sich von der Ansicht von Gutachter Prof. L._____ (Urk. 87/1 Rz 80 f.), der danach unterscheiden will, ob in der Schweiz gelegene Vermögensgegenstände des Insolvenzschuldners angetastet werden oder ob es sich lediglich um Gegenstände einer Dritten (hier: der Beklagten) handelt, so dass die schweizerische Masse, die der bevorzugten Befriedigung der schweizerischen Gläubiger diene, nicht geschützt werden müsse. Ebenso wenig kann aus Schwei- zer Sicht die Ansicht von L._____ (Urk. 87/1 Rz 73 f.) zutreffen, dass der auslän- dische Insolvenzschuldner den deutschen Insolvenzverwalter zur Prozessführung rechtsgeschäftlich bevollmächtigten könne. Sinn und Zweck ist, dass ein solcher Prozess überhaupt nicht geführt werden darf, weil ein solcher Prozess und die Einverleibung von in der Schweiz gelegenem Konkurssubstrat in die deutsche Konkursmasse den Interessen der schweizerischen Gläubiger schaden könnte. Auf das Konstruktive kommt es demnach nicht an.
- 97 -
f) In den vorstehenden Erörterungen nimmt breiten Raum ein, wie es sich mit der Verfügungs- und mit der Prozessführungsbefugnis verhält und insbeson- dere, ob einer Person die Prozessführungsbefugnis fehlen und daneben die Ver- fügungsbefugnis unverändert bestehen bleiben kann oder ob der Verlust der Pro- zessführungsbefugnis den Verlust der Verfügungsbefugnis im entsprechenden Umfang nach sich zieht. Das wirkt sich konkret bei der Antwort auf die Frage aus, ob im Sinne des deutschen Verjährungsrechts gemäss § 204 BGB die materielle Verfügungsfähigkeit bestehen bleibt, wenn die materiell Verfügungsberechtigte keinen entsprechenden Prozess (mehr) führen darf. Dazu gibt es ganz wenige Entscheidungen des deutschen BGH in ausserordentlichen Konstellationen (z.B. der "Testamentsvollstrecker-Fall", der letztlich wohl das Resultat eines "Rettungs- versuches" ist). Im vorliegenden Fall kommt noch der grenzüberschreitende As- pekt dazu, und dazu hat sich der BGH bisher offensichtlich nicht äussern müssen. Aus der Sicht des deutschen Universalitätsgrundsatzes gibt es ganz offensichtlich keinen Grund, ohne Not die Verfügungs- und die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters einzuschränken. Auf dieses bezüglich ausländischen Insol- venzen durchaus gängige universale Bewusstsein dürfte es denn auch zurückzu- führen sein, dass der deutsche Insolvenzverwalter offenbar der Meinung war, dass er den Prozess in der Schweiz "ohne weiteres" würde führen dürfen (vgl. Stephan, in HKJ-InsO, N. 3 zu § 335: "Der Insolvenzverwalter soll weltweit tätig werden, um das gesamte Vermögen des Schuldners zu verwerten"). Ist es aus deutscher Sicht dann eben doch unvermeidlich, dass die Prozessführung im Aus- land aus territorialen Gründen eingeschränkt oder unzulässig ist, so spricht Eini- ges dafür, dass die Beschneidung nur soweit erforderlich hingenommen wird und deshalb auch auf das Notwendige beschränkt bleibt. Das bedeutet, dass der deutsche Insolvenzverwalter auch in internationalen Konstellationen grundsätzlich und so lange verfügungs- und auch prozessführungsbefugt bleibt, bis es wegen der Territorialität des ausländischen Staates Einschränkungen gibt, hier: die Be- schneidung der Prozessführungsbefugnis im Sinne von Art. 166 ff. IPRG. In diesem Zusammenhang ist erwähnenswert, dass das Bundesgericht in BGE 139 III 236 E. 4.5 ausgeführt hat, dass "Situationen vorstellbar seien, in de- nen ausländische Insolvenzverwalter in der Schweiz Prozesse führen können",
- 98 - was etwa der Fall sei, wenn die in der Schweiz durchzusetzende Forderung nicht in der Schweiz belegen ist, aber in der Schweiz ein (vereinbarter) Gerichtsstand bestehe (für weitere Beispiele vgl. Gutachter L._____ in Urk. 87/1 Rz 91; Ober- hammer, Kollokation, Stellung des ausländischen Insolvenzverwalters, der im Konkurs einer AG mit Sitz in der Schweiz eine Forderung eingeben will, Kurze Ur- teilsbesprechungen und -hinweise, ZZZ 2008/9 S. 430 ff., S. 436). Das liegt auf der gleichen Linie wie der Fall von BGE 137 III 374 E. 3, wo die Abtretung einer inventarisierten Forderung i.S.v. Art. 260 SchKG an einen ausländischen Insol- venzverwalter für zulässig erklärt wurde, weil es in jenem Hilfskonkurs keine kol- lozierten schweizerischen Gläubiger und es damit niemanden zu schützen gab. Auch dies beruht offensichtlich auf der in BGE 137 III 631 E. 2.3.4 erwähnten fina- len Betrachtungsweise, nämlich dass es ausschliesslich darum geht, den schwei- zerischen Konkursgläubigern die ihnen nach dem System von Art. 166 IPRG zur Verfügung stehenden Vermögenswerte zu erhalten. Daraus ist allgemein zu fol- gern, dass es für das Bundesgericht dort, wo es der Schutz der schweizerischen Gläubiger nicht erfordert, keinen Grund gibt, die Befugnisse des ausländischen Insolvenzverwalters zu beschneiden.
g) Schliesslich ist daran zu erinnern – was auch im Gutachten L._____ (Urk. 87/1 Rz 101) erwähnt wird – dass den ausländischen Insolvenzverwaltern für die von ihnen zu verwaltenden und zu verwertenden ausländischen Insol- venzmassen der allfällige Überschuss nach Befriedigung der schweizerischen Gläubiger und nach Anerkennung des ausländischen Kollokationsplans zur Ver- fügung gestellt wird (BGE 137 III 570 E. 2 a.E.), was einer gesetzlich vorgesehe- nen subsidiären Berechtigung entspricht (vgl. Urk. 87/1 Rz 113, wo der Begriff "Auch-Berechtigung" verwendet wird).
h) Aus deutscher Sicht steht dem Insolvenzverwalter die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis kraft Amtes zu, aus der Sicht des in Deutschland gel- tenden Universalitätsprinzips auch für schuldnerisches Vermögen und Prozesse im Ausland. Eine Beschränkung gibt es aufgrund von Art. 166 ff. IPRG für Inter- ventionen, die die Rechte der schweizerischen Gläubiger schmälern bzw. schmä- lern könnten. Damit geht es letztlich weniger um eine Frage der Befugnisse des
- 99 - Insolvenzverwalters, sondern um die Verhinderung von Verfahren, die – aus- serhalb des Rahmens von Hilfskonkursen – überhaupt nicht zugelassen werden sollen, auch nicht durch Interventionen vom ausländischen Schuldner und auch nicht durch solche von ausländischen Gläubigern. Die Einschränkung mit Schutzwirkung für eine ganz bestimmte Zielgruppe nähert sich damit systemisch
– auch wenn dafür der Begriff Prozessführungsbefugnis verwendet wird – eher Mängeln bei der Zuständigkeit, bei Vereinbarung eines Schiedsgerichts oder bei der Wahl des falschen Rechtsweges etc., was einer Verjährungshemmung nach deutschem Recht nicht entgegen steht (Urk. 200/3 S. 7), weil auch bei solchen Klagen aus verjährungsrechtlicher Sicht davon ausgegangen wird, dass ihre blos- se Einleitung – und nicht ihre Zulässigkeit und ihr erfolgreicher Abschluss – für die bezweckte Warnwirkung ausreichend ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 – XII ZR 12/13 Rz 21).
i) Aus diesen Gründen geht die Kammer davon aus, dass der deutsche In- solvenzverwalter, als er am 23. September 2008 beim Bezirksgericht Meilen klag- te, die Verjährung im Sinne von § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB gehemmt hat. Die For- derung war deshalb bei der neuerlichen Klageeinleitung – diesmal durch die schweizerische Hilfskonkursmasse – nicht verjährt. Für die Hemmungswirkungen ist auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 197 S. 178 ff.) zu verweisen.
7. a) Auch für den geltend gemachten Anspruch auf Ablieferung von Fr. 4 Mio. (Entgelt für Wohnrechtslöschung bzw. Inventar) stellen sich Verjährungsfra- gen (vgl. Urk. 197 E. XIII./5. S. 181 ff.). Was die Kenntnisnahme anbelangt, ste- hen folgende Zeitpunkte zur Diskussion: Sommer/Juni 2006, als die Insolvenz- verwaltung als Grundpfandgläubigerin vom Grundbuchamt über den Verkauf der Liegenschaft an Dr. G._____ informiert worden sei. Die Belege seien öffentlich zugänglich gewesen, so namentlich der Kaufvertrag, woraus das Wohnrecht und dessen Löschung ersichtlich gewesen seien. Auch habe die Insolvenzverwaltung über eine Löschungsbewilligung betreffend das Wohnrecht verfügt. Der Beklagten zufolge laufe daher die 3-jährige Verjährungsfrist am 31. Dezember 2009 aus. Die Klägerin will Mitte 2009 bei der Akteneinsicht im Rahmen des im Kanton Thurgau
- 100 - geführten Strafverfahrens erfahren haben, dass Dr. G._____ zusätzlich zum Kaufpreis von Fr. 17.5 Mio. auch Fr. 4 Mio. für den Wohnrechtsverzicht und mit- übertragenes Inventar bezahlt habe. Für die Insolvenzverwaltung sei die zusätzli- che Zahlung zuvor nicht erkennbar gewesen, sei sie doch im Kaufvertrag mit kei- nem Wort erwähnt.
b) Für die Vorinstanz ist der Anspruch mit der (Bar-)Zahlung von Fr. 4 Mio. am 30. Mai 2006 durch Dr. G._____ fällig geworden. Dabei reicht die Kenntnis des Schadens (ohne Wissen um den Schadensumfang und die Höhe) grundsätz- lich aus und die Verjährung läuft ab Kenntnis des Schadens. Bei mehreren Pflichtverletzungen beginnt die Verjährung gesondert mit der jeweiligen Tatsa- chenkenntnis. Beruhe der Anspruch von Fr. 21.5 Mio. (Fr. 17.5 und Fr. 4.0 Mio.) auf dem gleichen Ablieferungs- und Bereicherungsgrund und sei der (Mehr- )Umfang von Fr. 4.0 Mio. bzw. die Abgeltung von Wohnrecht und Inventar im Juni 2006 voraussehbar gewesen, würde der ganze Betrag einheitlich verjähren (Urk. 197 E. XIII./5.2.3. f. S. 184). Die Vorinstanz kommt aufgrund des von der Beklag- ten gewählten Konstrukts (Kaufvertrag Dr. G._____ mit den Kindern B''._____, Wohnrechtsablösung etc. mit der Beklagten) – die Zwischenschaltung der Kinder beruhe auf einer offensichtlichen Simulation – zum Schluss, dass die beiden An- sprüche separat verjähren würden, und zwar je nach erfolgter (bzw. grob fahrläs- sig unterlassener) Kenntnisnahme (Urk. 197 E. XIII./5.2.5.1. S. 184 f.). Im Kauf- vertrag von Dr. G._____ mit den Kindern (Urk. 67/39 S. 84 ff.) sei zwar das Wohn- recht der Beklagten sowie die Löschung im Zusammenhang mit der Eigentums- übertragung erwähnt. Im Vertrag hätten sich die Kinder verpflichtet, für die Lö- schung des Wohnrechts besorgt zu sein, so dass nicht ersichtlich gewesen sei, dass noch weiteres Geld fliesse (Urk. 197 E. XIII./5.2.5.4. S. 186 f.). Auf eine "schwarze" Zusatzzahlung habe die Insolvenzverwaltung nicht schliessen müssen (Urk. 197 E. XIII./5.2.5.4. S. 187). Selbst wenn von einer einheitlichen Pflichtver- letzung der Beklagten ausgegangen würde, so wäre mit der Zusatzzahlung von Fr. 4 Mio. dennoch nicht zu rechnen gewesen (Urk. 197 E. XIII./5.2.6. S. 188). Die Verjährung für die Ablieferung der Fr. 4 Mio. laufe demnach am 31. Dezember 2012 aus (Urk. 197 E. XIII./5.3. S. 188). Eine weitere Hemmung sei durch die am
- 101 -
12. Januar 2010 eingeleitete Klage eingetreten (Urk. 197 E. XIII./5.3.3. S. 189). Der Anspruch auf Zahlung sei daher nicht verjährt (Urk. 197 E. XIII./5.3.4. S. 190).
c) Im Gegensatz vom Vorstehenden geht die Beklagte von einem einheitli- chen Beginn der Verjährungsfrist für die ganzen Fr. 21.5 Mio. aus, beginnend am
31. Dezember 2006 (Urk. 196 Rz 175), ausgehend von den im wesentlichen glei- chen Rechtsgrundlagen und den gleichen Tatsachen, aber aufgrund einer ande- ren Würdigung. Insbesondere würden keine separaten selbständigen Pflichtver- letzungen vorliegen. Die Beklagte habe im Widerspruch zur Vergleichsvereinba- rung veräussert und den Erlös nicht abgeliefert. Die separate Zahlung von Fr. 4 Mio. sei irrelevant. Sie würden lediglich die Thematik betreffen, ob und wann die Insolvenzverwaltung Kenntnis erlangt habe, dass aus dem Liegenschaftsverkauf ein Erlös von insgesamt Fr. 21.5 Mio. resultiert habe (Urk. 196 Rz 184). Schliess- lich habe die Vorinstanz in ihrem Urteil (Urk. 197 E. XI.3.3. und 3.4) ausdrücklich festgestellt, dass es sich bei den Fr. 4 Mio. um Liegenschaftsentgelt handle (Urk. 196 Rz 184). Die Vorinstanz habe im Übrigen an verschiedenen Orten im Urteil (E. XI.3.3. und 3.4., ähnlich in E. XIII.5.1.2. S. 182) argumentiert, dass die Fr. 4.0 Mio. nichts anderes seien als ein Entgelt für den Verkauf der Liegenschaft (Urk. 196 Rz 185). Daran ändere auch nichts, dass sich die Beklagte gegen die Ansicht, es handle sich um zwei separate Geschäfte, gewehrt habe. Die Vor- instanz könne sich nicht bezüglich der gleichen Frage auf verschiedene Stand- punkte stellen und das schon gar nicht, wenn in beiden Fällen die Beklagte be- nachteiligt werde. Der Betrag von Fr. 4.0 Mio. sei richtigerweise ein zusätzliches Entgelt für den Verkauf der Liegenschaft (Urk. 196 Rz 187). Für die Ablieferungs- pflicht gebe es nur einen einzigen verjährungsrechtlich relevanten Lebenssach- verhalt und das sei die Übertragung des Grundstückes mit den entsprechenden Gegenleistungen (Urk. 196 S. 89). Auch auf den Zeitpunkt der Kenntnis von der Zahlung komme es nicht an, weil ja der Insolvenzverwalter anerkanntermassen bereits Mitte 2006 vom Verkauf Kenntnis erhalten habe (Urk. 196 Rz 189).
d) Aus der Sicht der Kammer ist auf die Frage, ob es sich um einen oder zwei Vorgänge handelt, nicht weiter einzugehen, denn auch bei einer einheitli- chen Betrachtung ist massgeblich, ob der Insolvenzverwalter noch mit weiteren,
- 102 - nicht beurkundeten Zahlungen rechnen musste. Denn nur wenn dies einigermas- sen realistisch eintreten konnte, hätte er sich – wie der Privat-Gutachter meint – darum kümmern müssen. Angesprochen ist damit das, was die Vorinstanz in Urk. 197 E. XIII./5.2.6. S. 186 unter dem Titel "Voraussehbarkeit" aufgezeigt hat, nämlich ob realistischerweise mit einer Zusatz-Barzahlung zum Kaufpreis zu rechnen war. Daran ändert auch nichts, dass das Wohnrecht und dessen Lö- schung im Kaufvertrag erwähnt waren (Urk. 196 Rz 194). Dagegen wird von der Beklagten bzw. Prof. K._____ lediglich angeführt, dass "[d]ieser Topos […] allein auf Unwägbarkeiten bei einer Schadensentwicklung zugeschnitten [ist]" (Urk. 200/3 S. 31), womit nicht überzeugend dargelegt wird, dass die Vorausseh- barkeit nicht auch in anderem Zusammenhang eine Rolle spielt bzw. spielen kann. Dass für die Ablösung des Wohnrechts eine Zusatzzahlung geleistet wurde, ist angesichts der strengen Beurkundungsregeln betreffend Grundstückkäufen in Art. 216 OR bzw. Art. 657 ZGB (BGE 113 II 402 E. 2; BGE 135 III 295 E. 3.2) nicht auszugehen. Anzumerken ist, dass der Hinweis der Beklagten (Urk. 196 Rz 193), die Vor- instanz gehe ohnehin davon aus, die Klage aus dem Jahr 2008 habe die Verjäh- rung nicht unterbrechen können (Urk. 197 E. XIII./5.3.2.), darauf zurückzuführen ist, dass die Vorinstanz davon ausging, dass die Verjährung betreffend die Fr. 4 Mio. im Dezember 2008 noch gar nicht angelaufen sei. Auf ein anderes Konzept kann diese Annahme selbstverständlich nicht unbesehen übertragen werden. Aus diesen Gründen bleibt es dabei, dass die Kenntnisnahme der Zahlung der Fr. 4 Mio. im thurgauischen Strafverfahren für den Verjährungsbeginn mass- geblich ist.
8. a) Schliesslich sind auch im Zusammenhang mit der Ablieferung des Er- löses aus dem Verkauf von Schmuck- und Kunstgegenständen Verjährungsfra- gen kontrovers. Nach der Vorinstanz hat auch hier der Insolvenzverwalter erst im Strafverfahren aus dem Jahr 2009 davon erfahren, dass die Beklagte die besag- ten Wertgegenstände in den Jahren 2006 und 2007 verkauft habe. Bezüglich "Drummer" habe B._____ in einer Einvernahme des Jahres 2001 erwähnt, dass
- 103 - die Skulptur durch den Sturm Lothar zerstört worden sei. Den Diamanten wolle er über AF._____ versteigert haben, was sich erst im Nachhinein im Strafverfahren anhand eines dort beigebrachten Zertifikats geklärt habe. Auch die anderen Schmuckstücke wolle B._____ bereits vor jener Einvernahme verkauft haben. Al- les habe sich erst im Strafverfahren geklärt (Urk. 197 E. XIII./6.2. S. 191). Jeden- falls der Ablieferungsanspruch des Kaufpreises sei ein vertraglicher Primäran- spruch, der erst im Jahr 2006/7 entstanden sei; der Insolvenzverwalter habe erst im Jahr 2009 – wiederum anlässlich des Strafverfahrens – Kenntnis von den Ver- käufen erlangt. Die Beklagte behaupte nicht, dass diese Verkäufe dem Insolvenz- verwalter vor 2009 bekannt gewesen seien (Urk. 197 E. XIII./6.2. ff., S. 191 mit Hinweis auf Urk. 2 Rz 24 ff., Urk. 71 Rz 129 ff., 324, 334, 339, 553, 570; für ihren Standpunkt verweist die Beklagte in Urk. 196 Rz 199 auf Urk. 66 Rz 120, 126, 130, 285, 308 sowie in Urk. 81 Rz 207 f. und 287 f., wo sie die einzelnen Umstän- de dargelegt habe, die belegen würden, weshalb auf diese Kenntnis zu schliessen sei). Die von der Beklagten zitierten Belegstellen enthalten Folgende Äusserun- gen: zu Urk. 67/41 aus dem Jahr 2001, wo Unstimmigkeiten bezüglich der Schmuckstücke erwähnt sind (Urk. 66 Rz 120); zur Nichtübergabe des streitge- genständlichen Rings mit der damit verbundenen Kenntnisnahme des "Schwin- dels" (Urk. 66 Rz 126); es habe genügenden Anlass gegeben, um die Herausga- be oder Schadenersatz zu verlangen (Urk. 66 Rz 285); Bestreitung, dass Vorgän- ge erst im Strafverfahren offenbart wurden (Urk. 66 Rz 308); es sei beweismässig erstellt, dass "Drummer" und Schmuck bereits 2001 bekannt gewesen seien (Urk. 81 Rz 207 f. und Rz 287 f.).
b) Die Beklagte geht davon aus, dass die Verjährung im Jahr 2001 angelau- fen sei; schon damals sei die Existenz der genannten Gegenstände bekannt ge- wesen oder hätte mindestens bekannt sein müssen. Für den Diamanten gebe es sogar einen aktenkundigen Nachweis (Urk. 67/41), dass die Insolvenzverwaltung zu Nachforschungen aufgefordert worden sei (Urk. 196 Rz 196). Gutachter K._____, den die Beklagte in Urk. 196 Rz 198 anführt, nehme keine abschlies- sende Stellung, halte aber die Ansicht der Vorinstanz, dass die Ablieferungspflicht erst mit den Verkäufen eingetreten sei, zumindest für fragwürdig. Die Abliefe- rungspflicht habe sich primär auf den Gegenstand selber bezogen, im Zweifel
- 104 - werde die Vereinbarung allerdings so ausgelegt werden können, dass der Beklag- ten eine Ersetzungsbefugnis durch Ausgleich des Verkaufswertes in Geld zuzu- gestehen sei. Allerdings sei es nicht plausibel, wenn die Vorinstanz spezifisch auf die Verkäufe abstelle, weil damit lediglich der erzielbare Wert plausibilisiert werde, damit jedoch keine neuen Primärpflichten entstehen würden. Das führe dann doch wieder zurück zur Kenntnis bzw. zur grob fahrlässigen Unkenntnis (Urk. 196 S. 95). Die Verjährung sei damit bereits Ende 2004 eingetreten (Urk. 196 Rz 199).
c) Die Vorinstanz ist von dem ausgegangen, was die Klägerin im vorinstanz- lichen Verfahren behauptet hat und hat die Angaben von B._____ zugrunde ge- legt, was mit "Drummer", dem Diamanten und dem übrigen Schmuck geschehen sei. Die Beklagte hat für ihre Sachdarstellung in Urk. 66 Rz 126 das bereits er- wähnte Schreiben vom 8. Oktober 2001 (Urk. 67/41) zum Beweis offeriert; nach Rz 131, in unmittelbarer Nähe zu Urk. 66 Rz 130, nennt die Beklagte zwei Zeu- gen, die bestätigen könnten, dass sich der Schmuck im Tresor in F._____ befun- den habe. In der Berufung setzt sich die Beklagte nicht hinreichend mit der von der Vorinstanz zugrunde gelegten Begründung auseinander, nämlich damit, was B._____ behauptet hatte, und mit der Überlegung, dass es sich beim Abliefe- rungsanspruch um einen vertraglichen Primäranspruch (vgl. Urk. 4/4 § 1 Ziff. 3c/d) handle, der erst mit den jeweiligen Verkäufen in den Jahren 2006 und 2007 entstanden sei, weshalb es für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt ankom- me, in welchem der Insolvenzverwalter Kenntnis von den getätigten Verkäufen er- langt habe bzw. hätte erlangen müssen, was im Jahre 2009 der Fall gewesen sei (Urk. 197 E. XIII./6.2., 6.4. und 6.5 S. 191 f.). Im erwähnten § 1 Ziff. 3d der Ver- einbarung vom 30. April 2001 (Urk. 4/4 S. 6) wurde im Übrigen die Pflicht zum Wertersatz für einen bei Abschluss der Vereinbarung vorhandenen, nicht übertra- genen und später verkauften Vermögensgegenstand als eigenständiger Anspruch des Insolvenzverwalters ausgestaltet. Die Klägerin beanstandet auch nicht, dass diese von der Vorinstanz zu Grunde gelegten Ausführungen der Klägerin nicht in einem Beweisverfahren geklärt wurden. Ohne eine substantiierte Bestreitung und die Rüge, dass die Vorinstanz ohne weiteres auf die Vorbringen der Klägerin ab-
- 105 - gestellt hat, gibt es für die Kammer keinen Anlass, der Frage der Verfügbarkeit dieser Gegenstände weiter nachzugehen, und es bleibt auch diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid. VII. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es dabei bleibt, dass die Vergleichsvereinbarungen aus dem Jahr 2001 nicht formnichtig und dass sie nicht wucherisch oder sittenwidrig sind. Die Beklagten konnte auch nicht rechtswirksam von den Vergleichsvereinbarungen zurücktreten. Ausserdem sind die eingeklag- ten Ansprüche (Zahlung von Fr. 17.5 Mio., Zahlung von Fr. 4.0 Mio. und Abliefe- rung des Erlöses aus dem Verkauf der Schmuck- und Kunstgegenstände) nicht verjährt. Die Berufung ist daher abzuweisen und die Klage gutzuheissen. Anzu- merken ist, dass die Verrechnungsfrage (Urk. 197 E. XIV. S. 193) im Berufungs- verfahren nicht (mehr) thematisiert wird, so dass es dazu nichts zu entscheiden gibt. Ebenso fehlen Ausführungen zu den Zinsbegehren (Urk. 191 E. XV. S. 200 ff.), so dass es diesbezüglich ebenfalls beim vorinstanzlichen Entscheid bleibt. VIII. Wird das vorinstanzliche Urteil bestätigt, umfasst dies auch die vorinstanz- liche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Für das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren ist die Entscheidgebühr auf Fr. 193'000.– festzuset- zen. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen und mit ihrem Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1, Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist der Klägerin mangels Umtrieben nicht zuzusprechen. Die unterliegende Beklagte hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Die geleistete Sicherstellung (Urk. 215) ist der Beklag- ten – vorbehältlich der Gutheissung einer allfälligen Beschwerde durch das Bun- desgericht – nach Beendigung des Verfahrens zurückzuerstatten.
- 106 - Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 11. Juli 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 193'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Die geleistete Sicherheit wird der Beklagten – vorbehältlich der Gutheissung einer allfälligen Beschwerde durch das Bundesgericht – nach Beendigung des Verfahrens zurückerstattet.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von Urk. 196,199, 200/3-5 und 237-239, an die Beklagte unter Beila- ge des Doppels von Urk. 230, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 24'457'926.35. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
- 107 - Zürich, 28. August 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. C. Faoro versandt am: mc