LB170027

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB170027-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss vom 4. Mai 2017 in Sachen

1. A._____

2. B._____ Beklagte und Berufungskläger 2 vertreten durch A._____ gegen C._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Erbteilung Berufung gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. April 2017 (CP150004-F) ____________________

- 2 - Erwägungen:

1. a) Die Klägerin ist die Tochter, die Beklagte 1 die Ehefrau bzw. Wit- we und der Beklagte 2 der Sohn des am tt.mm.2003 verstorbenen Erblassers D._____ (Vi-Urk. 4/1). Am 12. August 2015 reichte die Klägerin beim Bezirksge- richt Horgen (Vorinstanz) eine Klage auf Nichtigerklärung der letztwilligen Verfü- gung des Erblassers vom 25. Januar 2003 und auf Feststellung sowie Teilung des Nachlasses des Erblassers ein (Vi-Urk. 2; samt entsprechender Klagebewilligung vom 17. Juni 2015, Vi-Urk. 1). Nach gescheiterten Vergleichsbemühungen der Vorinstanz (vgl. Vi-Prot. S. 31 f., Vi-Urk. 50A) ersuchte die Klägerin am 29. No- vember 2016 um Einsetzung einer Erbenvertretung (Vi-Urk. 57). Mit Verfügung vom 4. April 2017 (Vi-Urk. 79 = Urk. 2) setzte die Vorinstanz der Beklagten 1 Frist zur Einreichung des Originaltestaments an (Disp.-Ziff. 1), bestellte im Nachlass des Erblassers einen Erbenvertreter (Disp.-Ziff. 2), setzte als Erbenvertreter den Notar des Wahlkreises E._____ ein (Disp.-Ziff. 4) und behielt die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vor (Disp.-Ziff. 5).

b) Hiergegen haben die Beklagten am 15. April 2017 fristgerecht Beru- fung erhoben und stellen die Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2): "1. Der Prozess soll, wie vom Bezirksgericht Horgen vorgeschlagen, in zwei Teile aufgeteilt werden.

2. Das Bezirksgericht soll unmittelbar, zuhanden des beauftragten Verkäu- fers Herrn F._____, … [Adresse] verfügen, dass die Liegenschaft, G._____-Strasse … in H._____, sofort verkauft wird.

3. Der zweite Teil des Prozesses soll, d.h. die Erbteilung soll anschlies- send durchgeführt und baldmöglichst abgeschlossen werden. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf prozessuale Weite- rungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

2. Der Beklagte 2 hat die Beklagte 1 mit Vollmacht vom 30. Januar 2016 als seine "uneingeschränkte Vertretung" bezeichnet (Vi-Urk. 27). Die Vorinstanz hat dem Beklagten 2 zwar mit Verfügung vom 16. Dezember 2016 Frist ange-

- 3 - setzt, um einen Rechtsvertreter oder einen anderen Zustellungsempfänger zu be- nennen oder zu erklären, dass er sich nicht am Verfahren beteilige und jedes Re- sultat gegen sich gelten lassen werde (Vi-Urk. 68 Disp.-Ziff. 4). Da jedoch diese Frist ohne Erklärung des Beklagten 2 verstrichen ist und die Vorinstanz mit der Fristansetzung keine Säumnisandrohung verbunden hat – dass sie erwogen hat, die Beklagte 1 werde als Zustellungsempfängerin betrachtet, bis der Beklagte 2 der Aufforderung nachgekommen sei (Vi-Urk. 68 S. 3), hat keinen Eingang ins Dispositiv gefunden –, ist für das Berufungsverfahren von einer Vertretung des Beklagten 2 durch die Beklagte 1 auszugehen.

3. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Mit einem Rechtsmittel kann jedoch nur das angefochten werden, was tatsächlich entschieden wurde; was nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids war, kann nicht angefochten werden (Ausnahme: wenn die Vorinstanz über ein Begeh- ren nicht entschieden hat, obwohl sie darüber hätte entscheiden können und sol- len, kann dies mit einer Beschwerde wegen Rechtsverzögerung geltend gemacht werden; Art. 319 lit. c ZPO). Vorliegend kann aus der Einleitung vor den Berufungsanträgen – "nament- lich der Punkte, 2. 3. und 6." (Urk. 1 S. 2) – geschlossen werden, dass sich die Berufung gegen die Einsetzung einer Erbenvertretung (Disp.-Ziff. 2) und die Per- son derselben (Disp.-Ziff. 3) richtet, die Berufungsanträge beziehen sich sodann jedoch in keiner Weise darauf, sondern beschlagen Themen, die nicht Gegen- stand der angefochtenen Verfügung waren. Schon aus diesem Grund kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.

b) Die Berufung ist sodann begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. auch die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids, Urk. 2 Disp.- Ziff. 6). Zu dieser Begründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift

– im Sinne einer Eintretensvoraussetzung – konkret und im Einzelnen dargelegt werden muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk- ten unrichtig sein soll; sie muss sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen und die Berufungsinstanz hat

- 4 - sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei- lung derjenigen Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1.; BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). Vorliegend setzt sich die Berufung mit den vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 2 S. 6-8: Die Erbengemeinschaft sei nicht einig über die Verwaltung des Nachlasses und den Verkauf einer dringend sanierungsbedürftigen Liegenschaft in H._____; eine blosse gerichtliche Anweisung für diesen Verkauf genüge nicht, da die Erbengemeinschaft immer noch hinsichtlich der Verwaltung uneinig bleiben würde; notwendig sei eine generelle Erbenvertretung, welcher keine Weisungen zu erteilen seien) in keiner Weise auseinander. Dass die Beklagten vorbringen, das Notariat E._____ verfüge nicht über die nötige Verwaltungskompetenz, stellt keine genügende Beanstandung dar, denn es wird mit keinem Wort gesagt, wieso das Notariat – das immerhin auch umfangreiche Konkursverfahren zu bewältigen hat – zur Vertretung und Verwaltung eines grundsätzlich überschaubaren Nach- lasses nicht imstande sein sollte. Auch aus diesem Grund kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.

c) Die Beklagten machen in ihrer Berufung am Rande geltend, der vor- instanzliche Richter und Notar I._____ vom Notariat E._____ seien ihres Erach- tens befangen, weil sie massgebend am Ausgang eines "unnötig langjährigen" vorangegangenen Erbteilungsprozesses der Herkunftsfamilie der Beklagten 1 be- teiligt gewesen seien (Urk. 1 S. 2). Nachdem die Beklagten gar nicht erst ausführen, wieso bzw. inwieweit die Beteiligung an einem anderen Gerichtsverfahren (welchem konkret?) zu einer ir- gendwie gearteten Befangenheit im vorliegenden Verfahren führen sollte, kann auch hierauf nicht eingetreten werden. Ohnehin wäre ein allfälliger (konkret darzu- legender) Ausstandsgrund nicht bei der Rechtsmittelinstanz, sondern bei der Vor- instanz geltend zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO).

d) Nach dem Gesagten kann auf die Berufung insgesamt nicht eingetre- ten werden.

- 5 -

4. a) In der Hauptsache ist von einem Streitwert von Fr. 750'000.-- auszugehen (Vi-Urk. 5 S. 2). Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenver- ordnung auf Fr. 1'800.-- festzusetzen.

b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss den Beklagten im Verhältnis ihrer Erbanteile (Beklagte 1: Hälfte des Nachlasses; Beklagter 2: ein Viertel; vgl. Vi-Urk. 4/1), d.h. im Verhältnis 2:1, und unter solida- rischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).

c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, den Beklagten zufolge ihres Unterliegens, der Klägerin mangels rele- vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten 1 zu zwei Dritteln und dem Beklagten 2 zu einem Drittel auferlegt, je unter solida- rischer Haftung für den ganzen Betrag.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von Urk. 1, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 6 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor- sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens- rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. Mai 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: sf