LB170015

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB170015-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Beschluss und Urteil vom 18. März 2019 in Sachen A._____ Schweiz AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____ gegen Stadt Zürich, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom

31. Januar 2017; Proz. CG110133

- 2 - Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): "1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, A._____ Generalunternehmung AG, einen Betrag von CHF 1'794'545.57 zu bezahlen.

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf den vorstehend genannten Betrag Zins zu bezahlen von jährlich fünf Prozent seit dem

17. März 2011.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.

4. Es sei Vormerk zu nehmen, dass diese Klage eine Teilklage ist und dass die Klägerin sich vorbehält, nach Abschluss des Beweisverfahrens weiterge- hende Ansprüche durch Anpassung der Rechtsbegehren in diesem Verfah- ren oder durch Geltendmachung in einem anderen Verfahren einzuklagen." Rechtsbegehren Replik (act. 68 S. ii) "1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, A._____ Schweiz AG, einen Betrag von CHF 1'863'920.86 zu be- zahlen.

2. [unverändert; s. o.]

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert- steuer auf der Prozessentschädigung zu Lasten der Beklagten. Dabei seien ihre Verletzungen des Artikels 52 ZPO und die dadurch verursachten zusätzlichen Kosten zu berücksichtigen.

4. [unverändert; s. o.]" Urteil des Bezirksgerichtes (act. 119 = act. 129, je S. 84): "1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 59'000 festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit den von ihr geleis- teten Vorschüssen verrechnet.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 93'400 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

- 3 - 5./6. Mitteilung/Rechtsmittel" Berufungsanträge: der Klägerin (act. 127 S. 2): "1. Ziff. 1., 2., 3. und 4. des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2017 seien aufzuheben.

2. a) Es sei die Beklagte (Stadt Zürich) zu verpflichten, der Klägerin (A._____ Schweiz AG) CHF 1'856'229.31 zu bezahlen.

b) Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf dem Betrag von CHF 1 '856'229.31 Zins von jährlich fünf Prozent seit dem 17. März 2011 zu bezahlen.

c) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung zu Lasten der Beklagten.

d) Es sei Vormerk zu nehmen, dass die Klage eine Teilklage ist und sich die Klägerin vorbehält, in einem anderen Verfahren weitergehende An- sprüche einzuklagen.

3. Die Sache sei zur Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten".

- 4 - Erwägungen: I.

1. Am 31. Oktober 2005 schlossen die Parteien bzw. ihre Rechtsvorgänger einen Totalunternehmervertrag über den Neubau des Sportstadions Letzigrund ab. Am 24. August 2007 lieferte die Klägerin der Beklagten den Neubau mit Eig- nung zur Durchführung des Leichtathletik-Meetings "Weltklasse Zürich" 2007 ab. Am 24. Januar 2008 erfolgte die Abnahme 2 des Bauwerks mit Eignung zur Durchführung der Fussball-Europameisterschaft. Am 17. Juli 2008 lieferte die Klägerin der Beklagten das Stadion mit Eignung zur Durchführung des Leichtath- letik Meetings "Weltklasse Zürich" 2008 ab, was gemäss TU-Vertrag die letzte Abnahme war. Am 9. Dezember 2010 stellte die Klägerin der Beklagten zwei Rechnungen. Damit machte sie unter anderem die Kosten geltend, welche ihr im Zusammenhang mit der Prüfung der gemäss ihrer Sachdarstellung unberechtig- ten Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen insbesondere hinsichtlich der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Stahlkonstruktion des Stadiondachs sowie mit der Errichtung von 31 Stützpfeilern entstanden waren. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demnach nicht bloss die Frage, ob und inwiefern das Stadion Mängel im Rechtssinn aufgewiesen hat. Diese spielen allerdings insofern eine Rolle, als jedenfalls bei Vorliegen rechtlicher Mängel die Beklagte zu recht gerügt und Nachbesserung verlangt hat. Da die Parteien sich über das Vorliegen von Mängeln uneinig sind und die Vorinstanz kein Beweisverfahren zu dieser Frage geführt hat, stellt sich die Frage, welchen Aufwand die Klägerin zur Klärung der Mangelhaftigkeit betreiben konnte und musste und inwieweit sie sich für ihre Aufwendungen bei der Beklagten schadlos halten kann. Ausserdem klagt die Klä- gerin als Abtretungsgläubigerin Forderungen Dritter ein, welche geltend machen, die Beklagte habe sie mit Prüfungsarbeiten beauftragt, aber nicht bezahlt (vgl. Zusammenstellung in act. 2 Rz 7). Die Beklagte bestritt sämtliche von der Kläge- rin geltend gemachten Ansprüche. Zu entscheiden ist demnach, ob die Beklagte der Klägerin die Kosten, welche sie für die Prüfung (1) der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Stahlkonstruktion des Stadiondachs (Tragsicherheit

- 5 - des Stadiondaches, act. 127 Rz 57 ff.), (2) der Schweissungen der Füsse der Kandelaber bzw. grossen Lichtmasten (Kandelaberfüsse, act. 127 Rz 77 f.) sowie (3) der Grundierung des Korrosionsschutzes und der Gefahr einer Spannungskor- rosion (Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion, act. 127 Rz 79 f.) aufge- wendet hat, ersetzen muss, weil die von der Beklagten erhobenen Gewährleis- tungsverlangen unberechtigt gewesen waren. Weiter ist zu klären, ob die Beklag- te der Klägerin die Kosten für die Errichtung der 31 Stützpfeiler unter den Dach- bindern (Stützpfeiler, act. 127 Rz 81 ff.) sowie die eigenen Betriebs- und Hilfeleis- tungen (Betriebs- und Hilfsleistungen, act. 127 Rz 86) ersetzen muss.

2. Die Vorinstanz hat die Klage mit Urteil vom 31. Januar 2017 abgewie- sen (act. 129), wogegen die Klägerin mit Datum vom 24. März 2017 (Eingang

28. März 2017) rechtzeitig Berufung (act. 127) eingereicht hat. Wegen informeller Gespräche zwischen den Parteien über eine gesamthafte Einigung wurden einst- weilen keine Prozesshandlungen vorgenommen (act. 133 -137). Am 30. Januar 2018 teilte die Klägerin mit, dass das geplante Mediationsverfahren nicht zustan- de gekommen sei und ersuchte um Weiterführung des Verfahrens (act. 138). Mit Verfügung vom 6. April 2018 wurde bei der Klägerin für das Berufungsverfahren ein Kostenvorschuss von Fr. 40'000.– erhoben (act. 140), der rechtzeitig geleistet wurde (act. 142).

3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die un- richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehler- haft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik be- ruht. Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefoch- tenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Ihre Kognition ist umfassend, sie kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbe- schränkt überprüfen (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz abgesehen von offensichtli-

- 6 - chen Mängeln darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2015 E. 5 unter Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; Reetz/Theiler, ZK ZPO, 3. A. 2016, Art. 310 N 5 und 6; Art. 311 N 36). Es ist nachstehend auf die erhobenen Einwendungen soweit erheblich einzugehen.

4. In der Berufung (act. 127 Rz 17 e) hat die Klägerin mitgeteilt, "dass [sie] die Forderung für die Prüfung der Warmwasserversorungen (CHF 7'148.28) fallen lässt, weil hier sicherer Aufwand und ungewisser Ertrag zu weit auseinanderklaf- fen". Der zuletzt vor Vorinstanz eingeklagte Berag hat Fr. 1'863'920.86 betragen, die mit der Berufung verlangte Summe Fr. 1'856'229.31, was eine Differenz von Fr. 7'691.55 ergibt. Eine Erklärung für die Differenz der Beträge findet sich in der Berufung nicht, anzunehmen ist, dass der Unterschied auf die Mehrwertsteuer zu- rückzuführen ist. Da das mit der Berufung reduzierte Rechtsbegehren massge- blich ist, wird die Reduktion auf diesem Betrag, d.h. Fr. 1'856'229.31 berechnet, was Fr. 7'691.35 ergibt.

5. Eine Antwort der Beklagten wurde gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO nicht ein- geholt. Die Sache ist spruchreif. II.

1. Übersicht zu den eingeklagten Forderungen Der eingeklagte Betrag setzte sich ursprünglich aus folgenden Teilbeträgen zu- sammen (vgl. auch Übersicht act. 2 S. 9): Zuordnung Vorinstanz Ent- und Belastungsversuch Binder Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 am Nr. 15 am 25.02.10, am 02.03.10 und 99260.85 25.2. + 2./3.3.2010 gemäss am 03.03.10 Rechnungen von B._____, C._____, A._____ Bau AG, Arch. D._____, E._____ (act. 129 S. 34)

- 7 - statische und bruchtechnische Prü- Prüfung für statische + bruchtechnische Prüfungen fung der gesamten Dachkonstruktion 274835.50 der gesamten Dachkon- struktion gemäss Rech- nungen Prof. F._____ (Rechn. v. 21.5.10 = Fr. 12486), G._____ (Rechn. 30.6.10 = Fr. 57187.50; Rechn. v. 12.8.10 = Fr. 2913.50), H._____ (Rechn. 22.7.10 = Fr. 59850 + 29536.50, v. 22.7.10 = Fr. 31050 + 23515, v. 10.5.11 Fr. 2580), E._____ (14.9.10 = Fr. 55717 (act. 129 S. 34, 38) Prüfung der Kandelaber- 6292.48 vgl. act. 129 S. 44 Schweissnähte Prüfung der Grundierung des Korrosi- 62500.10 Rechnungen I._____ vgl. act. 129 S. 49; S. 51 (1.7. onsschutzes 10  9354.63; 22.10.10  2178; 28.2.11  50967.47; alles zuzüglich 7.6 % MWST) Prüfung der Warmwasserversorgung 10928.30 act. 129 S. 52; 31 Stützpfeiler 679393.65 act. 129 S. 59 (B._____/C._____ 493'321.80, J._____ AG 465, A._____ Bau AG 165'247.85, E._____ 20'359, je mit 7.6 % MWST) betriebliche Leistungen und Hilfsleis- 327794.05 act. 129 S. 61 (bis 31.10.10 Aufwand von tungen Kl. 223'652.50, bis 31.10.10 von 104141.55) unbezahlt gebliebene Rechnungen act. 129 S. 62, S. 70, der E._____ AG 185772.75 unbezahlt gebliebene Rechnung von Prof. F._____ (act. 127 Rz 12b) 3535.60 unbezahlt gebliebene Rechnung 17480.00 K._____ Summe Ansprüche netto 1667793.28 Mehrwertsteuer 7,6 % 126752.29 Summe Ansprüche brutto gemäss 1794545.57 Klage In der vorinstanzlichen Replik hatte die Klägerin die Klagesumme erhöht (act. 68 Rz 3 und 4, Rz 1706 - 1716): Summe Ansprüche brutto 1794545.57 zusätzlicher Nachweis der Mängelfreiheit der + 73442.54 Kandelaber aus der Zeit nach dem 21.10.2010, vgl. act. 129 S. 44 abzüglich Reduktion betreffend Nachweis der Warmwasserversorgung - 4067.25 69375.29

- 8 - Summe Ansprüche brutto gemäss Replik 1863920.86 In der Berufung hat sich die Klagesumme dann wieder etwas reduziert (act. 127 S. 2, Rz 17 e). Summe Ansprüche brutto gemäss Replik 1863920.86 Reduktion betreffend Warmwasserversorgung in -7691.55 der Berufung (act. 127 Rz 17 e) Summe gemäss Rechtsbegehren in act. 127 S. 2 1856229.31

2. Der vorinstanzliche Entscheid Im vorinstanzlichen Entscheid wird die Klageabweisung wie folgt begründet: Der Schaden, der durch eine ungerechtfertigte Mängelrüge entstehe, sei – wegen Verletzung der Treuepflicht – zu ersetzen, falls der Besteller ihn wider besseres Wissen oder ohne Anhaltspunkte geltend mache (act. 129 S. 11. f.). Ein beste- hendes Vertragsverhältnis schlösse Bereicherungsansprüche und Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag aus (act. 129 S. 12). Weiche der Istzustand eines Werkes von der vertraglichen Sollbeschaffenheit ab, so sei es mangelhaft (act. 129 S. 13). Bestehe der begründete Verdacht einer gesundheits- oder le- bensgefährdenden Beschaffenheit, so könne dies die Gebrauchstauglichkeit aus- schliessen bzw. beeinträchtigen (act. 129 S. 13 f.). Begründeter Gefahrverdacht, der sich auf tatsächliche Risikoelemente stützte, könne ausreichen. Das Werk müsse nicht durch Sachverständige geprüft werden (act. 129 S. 14). Das allfällige Wissen der als Privatgutachter beigezogenen Fachleute über das Nichtvorhan- densein von Mängeln könne nicht der Beklagten angerechnet werden: Diese habe grundsätzlich auf die Expertenberichte der beigezogenen Sachverständigen ver- trauen und gestützt darauf Mängel rügen dürfen. Von einer Mängelrüge wider besseres Wissen bzw. ohne plausible Anhaltspunkte könne deshalb nicht ausge- gangen werden, schon deshalb nicht, weil die Klägerin konkrete Anhaltspunkte hätte nennen müssen, dass Vertreter der Beklagten gewusst hätten, dass keine Mängel vorlagen (act. 129 S. 18). Zwischen den Parteien des TU-Vertrags, ge- stützt auf welchen die Beklagte gerügt und Nachbesserung verlangt habe, komme kein konkludenter (weiterer) Vertragsabschluss betreffend entgeltliche Mängelprü- fung in Frage. Massgeblich seien die Bestimmungen zu den Mängelrechten, un- abhängig davon, ob die Klägerin für den Fall einer unberechtigten Mängelrüge ei-

- 9 - nen Vergütungsanspruch angemeldet habe. Massgeblich sei die vertragliche Grundlage (act. 129 S. 23). In Würdigung der beidseitigen Parteivorbringen zur Frage der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs (act. 129 S. 34 ff.) hat die Vor- instanz Folgendes erwogen: Das mittlere Stegblech des Binders Nr. 15 weise im hoch belasteten Knotenbereich einen Riss von 15 cm Länge auf, womit der Ist- Zustand von der Soll-Beschaffenheit abweiche und ein Mangel damit zu bejahen sei. Eine statische und bruchmechanische Überprüfung habe dazu führen kön- nen, auf eine Nachbesserung zu verzichten, was am Bestand des Mangels als solchem nichts ändere, den die Beklagte auch habe rügen dürfen (act. 129 S. 34). Was das von der Klägerin geltend gemachte ungerechtfertigte Gewährleistungs- verlangen anbelange, habe die Beklagte nicht nur anzeigen, sondern auch rügen müssen, habe sie den Gewährleistungsanspruch nicht verlieren wollen. Für unge- rechtfertigte Nachbesserungsverlangen werde – anders als bei ungerechtfertigten Mängelrügen – kein Schadenersatzanspruch des Unternehmers propagiert, stehe doch in der Regel nicht zum vornherein fest, ob eine Nachbesserung nötig sei oder nicht. Würden diesbezüglich Kosten für die Untersuchung der Mängel entstehen, sei ein Verstoss gegen die vertragliche Treuepflicht zu verneinen (act. 129 S. 35). Unter Hinweis auf das Gerichtsgutachten gemäss Art. 158 ZPO, dem der Gerichtsgutachter die Norm EN ISO 5817 zugrunde gelegt habe, sei davon aus- zugehen, dass diese Norm nicht bloss in der Fertigung, sondern auch am fertig- gestellten Werk anwendbar sei, so dass bezüglich der Schweissnähte Mängel zu bejahen seien, auch wenn es die Möglichkeit gebe, bei ausreichender Sicherheit auf eine Reparatur zu verzichten. Es handle sich dennoch um Mängel. Daher sei ein Schadenersatzanspruch sowohl punkto Mängelrüge als auch bezüglich Ge- währleistungsverlangen der Beklagten zu verneinen, weil naheliegender sei, dass die Klägerin die Mängelprüfungskosten trage, denn es sei in ihrem Interesse, dass sie trotz der vorhandenen Mängel keine hohen Nachbesserungskosten zah- len müsse (act. 129 S. 35 f.). Aufgrund der von Fachfirmen festgestellten Mängel am Binder Nr. 15 und an den Schweissnähten der Obergurte habe auch eine Ge-

- 10 - fahr für die Stadionbesucher nicht ausgeschlossen werden können, so dass Statik und Tragsicherheit gutachterlich zu prüfen gewesen seien. Auch diesbezüglich sei kein Schadenersatzanspruch ersichtlich. Nach der Klägerin sei nach den Versuchen vom 25. Februar und 2./3. März 2010 klar gewesen, dass Binder Nr. 15 tragsicher und gebrauchstauglich gewesen sei, was ein Zugeständnis sei, dass mindestens zuvor Unsicherheit bestanden habe. Mit dem Betrag von Fr. 99'260.85 für die Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 sei daher ein Mangel der Unsicherheit behoben worden, was Mängelbehebungskosten seien. Auch aus der Behauptung, Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit seien am

10. Mai 2010 von den Sachverständigen nachgewiesen worden, lasse sich ablei- ten, dass mindestens zuvor Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs der Dachkonstruktion bestanden habe, so dass eine Mängelrüge mit Aufforderung zur Nachbesserung begründet gewesen sei. Zum Teilbetrag von Fr. 274'835.50 nennt die Vorinstanz die verschiedenen Rechnungsdaten und Rechnungsbeträge und führt an: "Mit Ausnahme von vier Rechnungen der H._____ GmbH, zu welchen die Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik ausführt, dass zwei Rechnungen Leistungen vor dem 10. Mai 2010 (act. 90 Rz. 1591 u. 1601) und zwei Rechnun- gen Leistungen danach (act. 90 Rz. 1762 u. 1769 ff.) betreffen […], macht sie le- diglich Angaben zum Rechnungsdatum und pauschal zu den ausgeführten Arbei- ten. Damit fehlt es an Behauptungen der Klägerin, um zu bestimmen, welche Ar- beiten zu welchen Kosten nach dem 10. Mai 2010 ausgeführt wurden. Fest steht jedenfalls, dass die Klägerin die CHF 274'835.50 für statische und bruchtechni- sche Prüfungen der gesamten Dachkonstruktion verlangt. Daraus ist zu folgern, dass es sich zumindest bei einem Teil dieser Leistungen um Mangelbehebungs- bzw. Nachbesserungskosten zur Ausräumung der Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion handelt, welche die Klägerin zu tragen hat. Da angesichts der fehlenden Behauptungen unklar ist, welchen Betrag der andere Teil der Rechnungen ausmacht, kommt auch deswegen kein Schadenersatzanspruch der Klägerin in Frage" (act. 129 S. 38). In act. 129 S. 38 weist die Vorinstanz noch- mals darauf hin, dass Dr. L._____, Prof. M._____, N._____ und Prof. O._____ als Privatgutachter und nicht als Stellvertreter bzw. Entscheidungsträger der Beklag- ten gehandelt hätten, so dass deren Wissen bzw. allfälliger böser Glaube nicht

- 11 - der Beklagten zugerechnet werden könne, zumal seitens der Klägerin keine An- haltspunkte vorgebracht worden seien, dass sie die Beklagte anders informiert hätten als es sich aus ihren Berichten und Gutachten ergebe, wobei es massge- blich auf den Zeitpunkt der Mängelrügen bzw. des Gewährleistungsverlangen an- komme und nicht auf spätere Gegengutachten. Da wegen des Risses am Binder Nr. 15 sowie der Schweissnähte der Obergurte Mängel zu bejahen seien, hätte die Klägerin aufzeigen müsse, welche Kosten die Spannungsrisskorrosion betref- fen würden. Ein konkludenter weiterer Vertragsschluss betreffend Mängelbehe- bung sei ausgeschlossen, unberechtigte Bereicherung und Geschäftsführung oh- ne Auftrag kämen nicht in Frage (act. 129 S. 39). Der vorinstanzlichen Entscheid (act. 129) behandelt ab S. 40 das Problem betreffend die Kandelaberfüsse. Dabei handle es sich um Beleuchtungsmasten aus Stahl, die je auf der stadioninnenseitigen Spitze der 31 Binder stehen. Die Beklagte habe am 4. Juni 2010 (und nochmals am 17. August 2010) gerügt, dass sich bei 18 von 31 Masten am Übergang vom Mastrohr und der Schweissnaht zum Flansch (näher beschriebene) Risse gebildet hätten. Am 6. September 2010 habe die Klägerin eine sachverständige Prüfung der Verschweissungen der Kan- delaber-Füsse vornehmen lassen. Am 10. September 2010 habe die Beklagte an der Rüge festgehalten, am 14. September 2010 habe die Klägerin geantwortet, dass es keine Risse und damit auch keinen "Rissmangel" gebe; die Beklagte ha- be die Rüge am 8. Oktober 2010 wiederholt und sich auf die Schweissnorm EN ISO 5817 berufen; die Klägerin habe das am 22. November 2010 bestritten. Für die Prüfung der Schweissnähte habe die P._____ AG Rechnung über Fr. 6'770.70 gestellt (act. 129 S. 40 f.). Die Vorinstanz weist darauf hin (act. 129 S. 44), dass angesichts der beklagtischen Mängelrügen und Gewährleistungsver- langen nicht von einem konkludenten (weiteren) Vertragsschluss betreffend ent- geltlicher Prüfung der gerügten Mängel ausgegangen werden könne, zumal sich die von der Klägerin vorbehaltenen Vergütungsansprüche auf die Binder und nicht auf die Kandelaber bezogen hätten. Q._____ AG/bzw. N._____ seien Privatgut- achter und nicht Stellvertreter der Beklagten, so dass ein allfälliger böser Glaube nicht der Beklagten zuzurechnen sei. Wegen des Prüfberichts der Q._____ AG vom 3. Juni 2010 hätten plausible Anhaltspunkte für Mängel bestanden. Es habe

- 12 - genügt, wenn die Beklagte – ohne sich auf eine Norm zu stützen – das gerügt ha- be, was äusserlich von der Q._____ AG festgestellt worden sei. Die Erwähnung von EN ISO 5817 ändere daran nichts (act. 129 S. 45). Der vorinstanzlichen Entscheid (act. 129) behandelt ab S. 45 die Fragen von Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion. Die Beklagte habe die E._____ AG im Dezember 2008 mit der Überwachung der Dachkonstruktion und insbe- sondere deren Korrosionsbeschichtung beauftragt, welche im März/April 2009 begonnen habe. Im Bericht vom 1. Juli 2009 sei schnell voranschreitende Korro- sion und die Gefahr von Spannungsrisskorrosion (= Keimbildung und Wachstum von Rissen in Werkstoffen) genannt worden, worauf die Beklagte am 21. August 2009 Korrosionsschäden an den Zugstützenköpfen (Rüge Nr. 2.26) gerügt habe. Im September 2009 seien die frei zugänglichen Korrosionsbeschichtungen saniert worden, wobei allerdings der grössere Teil nicht frei zugänglich sei. Die Klägerin habe am 21. September 2009 (u.a.) eine Beschädigung des Korrosionsschutzes der Zugstützenköpfe anerkannt. Am 15. Februar 2010 habe die Beklagte die Q._____ AG mit der Untersuchung der Dachkonstruktion und materialtechnischen Abklärungen beauftragt, was am 19. Februar 2010 unter Bezugnahme auf die Be- funde der Q._____ AG zur Rüge näher bezeichneter Mängel an Dachbindern und Zugstützen und zur Geltendmachung der Gefahr eines Einsturzes geführt habe. Prof. I._____ habe der Klägerin am 1. Juli 2010 für die Begutachtung des Korrosi- onsschutzes Rechnung von Fr. 9'354.63 gestellt. Am 17. August 2010 habe die Beklagte generell mangelhafte Korrosionsbeschichtung gerügt und ganzflächige Nachbesserung aller Dachbinder verlangt; am 10. September 2010 sei die Rüge unter Vorlage einer Expertise von R._____ (S._____ AG) wiederholt worden. Die Klägerin sowie die ARGE T._____ (B._____/C._____) hätten zwischen dem 1. und 4. Oktober 2010 von Ingenieur U._____/U1._____ GmbH ein Gutachten er- stellen lassen. Prof. I._____/Labor für Korrosionsschutztechnik und V._____/W._____ hätten vom 12.-15. Oktober 2010 den Korrosionsschutz der Dachbinder geprüft. Am 28. Februar 2011 habe Prof. I._____ der Klägerin für sich und die W._____ für die Prüfungen des Korrosionsschutzes Rechnung für Fr. 50'967.47 gestellt (act. 129 S. 47). Die Vorinstanz wiederholt auch in diesem Zusammenhang, dass es angesichts der beklagtischen Mängelrügen und Ge-

- 13 - währleistungsverlangen keinen (konkudenten) Vertragsschluss gegeben haben könne (act. 129 S. 51), zumal sich die vorbehaltenen Vergütungsansprüche nicht auf den Korrosionsschutz bezogen hätten. Wiederholt wird auch, dass wegen des bestehenden TU-Vertrages keine Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auf- trag in Frage komme. Nochmals erwogen wird, dass Privatgutachter nicht als Stellvertreter/Entscheidungsträger der Beklagten gehandelt hätten, so dass ihr weder deren Wissen noch ein allfälliger böser Glaube zugerechnet werden könne. Expertenberichte seien gegebenenfalls plausible Anhaltpunkte für berechtigte Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen und sprächen gegen ein Handeln wider besseres Wissen (act. 129 S. 51). Die drei Rechnungen I._____ würden sich auf Leistungen für die gesamten Dachbinder beziehen. Die Rechnung vom

1. Juli 2010 (Fr. 9'354.63) betreffe die Erstellung eines Gutachtens für ein Korro- sionsschutzkonzept und die Bewertung von Sanierungsmassnahmen und zeitlich auf Rügen nach dem 17. August 2010 und die Folgezeit. Da Leistungen vom 3.,

14. und 29. Juni 2010 erwähnt seien, seien spätere Rügen und Gewährleistungs- verlangen nicht erfasst. Auch bei der Rechnung vom 22. Oktober 2010 (Fr. 2'178.–) geht die Vorinstanz davon aus, dass diese nicht nur die bewitterten Knoten betrifft. Auch bei der dritten Rechnung I._____/W._____ sei es nicht nur um die Knoten gegangen, sondern – wie die Klägerin selber ausführe – um die Korrosionsschutzbeschichtung des gesamten Stadiondachs (20'500 m2), was nicht nur Leistungen für die Prüfung der nicht bewitterten Dachaufhängungen bzw. Knoten betreffe, auf die sich die Klägerin beziehe (act. 129 S. 52). Die Klä- gerin hätte anzeigen müssen, welcher Teil der Rechnung sich auf die Knoten be- ziehe, so dass die Klage auch aus diesem Grund abgewiesen werden müsse. Ei- ne Anpassung der Forderung um die Reduktion für die Auslagen für Korrisions- schutz sei ebenfalls nicht erfolgt. Zu den Stützpfeilern hat die Vorinstanz Folgendes ausgeführt (act. 129 S. 56): Nach der Meldung der Verlängerung des Risses im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 durch die E._____ AG am 8. Februar 2010 habe die Beklagte das Stadion geschlossen, und die ARGE … T._____ sowie A._____ Bau AG hät- ten nach Anweisung der E._____ AG drei Stützen unter die Binder Nr. 14, 15 und 16 montiert. Nach einer Meldung der Beklagten betreffend Nr. 11 am 24. Februar

- 14 - 2010 sei auch dort gestützt worden und am 26. Februar 2010 habe die Beklagte verlangt, sämtliche übrigen 27 Binder des Stadions zu stützen, was zwischen dem

3. März und 6. März 2010 auch so geschehen sei. Am 7. März 2010 sei das Sta- dion wieder geöffnet worden. B._____/C._____ AG hätten dafür Fr. 493'321.80, die A._____ Bau AG für ihre Mitwirkung Fr. 165'247.85 und die E._____ AG Fr. 20'359 verlangt. Nach der Vorinstanz habe wegen des Risses an Nr. 15 und wegen der Qualitätsfrage bezüglich diverser Schweissnähte ein Risiko für Leib und Leben von Besuchern nicht ausgeschlossen werden können. Diese Unge- wissheit habe durch die Stützpfeiler bis zum Ergebnis der gutachterlichen Prüfung beseitigt werden können (Verhinderung des statischen Versagens des Daches). Wie aus E. 4.3.3 ersichtlich, hätten sich auch für die Klägerin bei Abweichungen von EN ISO 5817 Sicherheitsfragen gestellt, die eine statische und bruchmecha- nische Prüfung erforderten. Die Klägerin habe eingeräumt, dass vor den am

3. März 2010 abgeschlossenen Ent- und Belastungsversuchen am Binder Nr. 15 eine Unsicherheit bestanden habe, welche mit den Stützen habe beseitigt werden können. Damit verbundene Kosten seien Nachbesserungskosten, wobei der Zeit- raum der bestehenden Unsicherheit massgeblich sei (act. 129 S. 60). Die Kläge- rin habe geltend gemacht, dass an der Präsentation vom 10. Mai 2010 Tragsi- cherheit und Gebrauchstauglichkeit nachgewiesen worden seien, so dass min- destens zuvor Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion bestanden habe. Weil alle Stützen bereits am 6. März 2010 montiert gewesen seien, seien die eingeklagten Fr. 679'393.65 Mängelbehebungskosten (act. 129 S. 60). Die Vorinstanz hat sich auch mit den Betriebs- und Hilfsleistungen der Klä- gerin auseinandergesetzt (act. 129 S. 61). Gebe es – so die Vorinstanz – keine Ansprüche wegen Mängelrügen/Nachbesserungsverlangen, so müssten auch die damit zusammenhängenden Eigenleistungen der Klägerin nicht honoriert werden (act. 129 S. 61 f.). Die Vorinstanz hat die von Dritten an die Klägerin zedierten Ansprüche aus am Stadion durchgeführten Untersuchungen behandelt (act. 129 S. 62 ff.). Auf- trags der Beklagten habe die E._____ AG seit März/April 2009 das Stadiondach inspiziert, überwacht und dokumentiert. Im Bericht vom 1. Juli 2009 sei auf die

- 15 - Gefahr einer Spannungsrisskorrosion hingewiesen worden, was zur Mängelrüge 2.26 (Korrosionsschäden Zugstützenköpfe) der Beklagten geführt habe. Im Sep- tember 2009 habe die Klägerin die frei zugänglichen Korrosionsbeschichtungen der Zugstützenköpfe saniert und habe u.a. eine Beschädigung des Korrosions- schutzes der Zugstützenköpfe anerkannt. Nach einem weiteren Hinweis der Be- klagten auf die Gefahr von Spannungsrisskorrosion in den Zugstützenköpfen ha- be am 16. Dezember 2009 eine Besprechung zwischen den Parteien stattgefun- den, am 8. Februar 2010 habe die E._____ AG eine Verlängerung des Risses an Nr. 15 gemeldet, am 9. Februar 2010 hätte die ARGE … T._____ und die A._____ Bau AG nach Plänen und Anweisungen von E._____ AG die bereits er- wähnten drei Stützpfeiler aufgestellt. Am 24. Februar 2010 habe die Beklagte mit- geteilt, ihr Berater L._____ habe an Nr. 11 einen grossen wachsenden Riss ent- deckt, worauf die Klägerin den Binder Nr. 11 gestützt habe. Am 25. Februar 2010 habe der erste Teil des Entlastungsversuchs mit Nr. 15 stattgefunden, am

26. Februar 2010 habe die Beklagte Stützen für alle Dachbinder verlangt und das Mandat mit Prof. F._____ beendet (act. 129 S. 63). Die Klägerin habe sich die Forderung der E._____ AG über Fr. 185'772.75 gegenüber der Beklagten abtre- ten lassen. Teilanspruch 1 sei – so die Vorinstanz – der unbezahlte Rest der Rechnung Nr. 5976 der E._____ AG über Fr. 14'370.– plus MWST für die äussere Inspektion der Dachkonstruktion, wobei diese ursprünglich auf Fr. 58'499.50 gelautet habe (act. 129 S. 70). Weil der Bericht vom 25. November 2009 datiere, müsse davon ausgegangen werden, dass die E._____ AG mit dem Bericht ihre Arbeiten zur vi- suellen Inspektion, Dokumentation und Überwachung der Dachkonstruktion ab- geschlossen habe, wogegen die Klägerin nichts Schlüssiges vorbringe. Seien gemäss der Klägerin Tragsicherheit/Gebrauchstauglichkeit der Binder Thema ge- wesen, so müsse das auf die Rüge der Beklagten vom 21. August 2009 zurück- gehen, auf der auch die von der Klägerin behauptete Vereinbarung vom 16. De- zember 2009 basiere. Eine schriftliche Mängelrüge der Klägerin gegenüber der E._____ AG datiere vom 11. Juni 2010, welche Mängel schon früher mündlich thematisiert worden sein dürften, so dass kein Auftrag der Beklagten an die E._____ AG anzunehmen sei (act. 129 S. 72).

- 16 - Beim Teilanspruch 2 handelt es sich nach den vorinstanzlichen Erwägungen um den Rest von Rechnung Nr. 5977 der E._____ AG über Fr. 9'790.–vom 1. Juli 2010 zuzügl. MWST. Gemäss der Klägerin habe die E._____ AG nach Entde- ckung des Risses die Beklagte beraten, Prof. O._____, einen Berater der Beklag- ten, instruieren müssen etc., sodass die E._____ AG von einem entgeltlichen Auf- trag der Beklagten ausgegangen sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz ersetzt das einseitige Verständnis der E._____ AG, ihr sei ein entgeltlicher Auftrag erteilt worden, den erforderlichen Konsens nicht. Nachdem die Beklagte wegen des Risses am Binder Nr. 15 gegenüber der Klägerin Nachbesserung verlangt habe, sei nicht ersichtlich, warum sie die E._____ AG mit Prüfungen hätten beauftragen sollen, sodass es nahe liege, dass die E._____ AG im Rahmen der Prüfung der gerügten Mängel tätig geworden sei. Als verantwortliche Bauingenieurin habe sie ohnehin für die Mängel einzustehen gehabt, ohne dafür eine Vergütung bean- spruchen zu können (act. 129 S. 73 f.). Teilanspruch 3 betrifft gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid den unbe- zahlten Rest der Rechnung Nr. 5978 der E._____ AG im Betrag von Fr. 5'978.– zuzügl. MWST. Die Klägerin mache geltend, die E._____ AG und Prof. F._____ hätten verstehen dürfen und verstanden, dass sie von der Beklagten mit der ent- geltlichen Planung und Leitung der Be- und Entlastungsversuche des Binders Nr. 15 beauftragt worden seien und die Beklagte habe auch einen Teil der Auf- wendung für die Planung der Stützen und der Versuche bezahlt. Für die Planung der Versuche habe die E._____ AG einen (weiteren) Anspruch von Fr. 26'288.– (51'725 ./. 25'437) zuzüglich MWST. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der An- spruch aus den obgenannten Gründen (kein Konsens) nicht gegeben. Die Kläge- rin habe auch nicht dargetan, weshalb die Beklagte nach erfolgter Mängelrüge und nach erfolgtem Nachbesserungsersuchen einen (entgeltlichen) Auftrag hätte erteilen sollen. Als Teilanspruch 4 würden mit Rechnung Nr. 5979 der E._____ AG Fr. 35'012.25 zuzügl. MWST. für endoskopische Untersuchungen der Knoten durch Subunternehmer geltend gemacht. Nach der Klägerin habe die E._____ AG nach Entdeckung des Risses schnell – unter Hinzuziehung von Subunternehme-

- 17 - rinnen (AA._____ GmbH, AB._____ AG) – und mit technischen Hilfsmitteln die Dachkonstruktion inspizieren müssen. Da diese Arbeiten vor den Augen der Be- klagten ausgeführt worden seien, sei jedenfalls der Umfang des Arbeitsaufwan- des genehmigt worden. Subunternehmerinnen und Endoskop-Miete hätten insge- samt Fr. 35'012.25 gekostet (act. 129 S. 76). Nach der Vorinstanz mache die Klä- gerin keinen Auftrag durch die Beklagte, der über die äussere Inspektion hinaus- gegangen sei, geltend, ebenso wenig einen Konsens. Nicht dargetan sei, warum die Beklagte zusätzlich zum Nachbesserungsersuchen die E._____ AG hätte be- auftragen sollen (act. 129 S. 76 f.). Beim Teilanspruch 5 (Fr. 85'804.– zuzügl. MWST) geht es nach dem vor- instanzlichen Entscheid um die Kosten der Rissaufnahme und der Inspektion der Aufhängung der anderen Binder. Nach der Klägerin habe die E._____ AG die Dachkonstruktion auch selber untersucht und bis Ende März 2010 488 Mann- stunden aufgewendet. Die Vorinstanz weist den Anspruch unter Hinweis auf die Erwägungen in ihrer Ziffer 7.1.3 ab (act. 129 S. 78). Teilanspruch 6 (Fr. 14'508.– zuzügl. MWST) betrifft statische Berechnungen des Binders Nr. 15 und Einführung von Prof. O._____. Die Vorinstanz bezieht sich auf die Argumentation und ihre Schlussfolgerung betreffend die anderen Teilan- sprüche (act. 129 S. 78 f). Prof. F._____ – so die Vorinstanz – habe der Beklag- ten unbestritten am 2. März 2010 Rechnung für die Prüfung der Statik des Da- ches zwischen dem 11. und 26. Februar 2010 gestellt (Fr. 15'798.20 zuzügl. MWST.). Die Beklagte habe 11'452.79 zuzügl. MWST. bezahlt, Fr. 3'535.60 [= Fr. 4'345.40 abzüglich Fr. 809.80] hingegen nicht. Nach der Klägerin habe die Beklagte Prof. F._____ am 11. Februar 2010 mit der raschen Prüfung der Statik des Binders Nr. 15 und der anderen Binder beauftragt; Prof. F._____ habe am

22. Februar 2010 Bericht erstattet. Prof. F._____ und AC._____ hätten Ent- und Belastungsversuche vorgeschlagen, wozu die Beklagte zugestimmt habe. Prof. F._____ und AC._____ hätten einen entgeltlichen Auftrag verstanden, inkl. Planung und Begleitung der Ent- und Belastungsversuche durch Prof. F._____ samt Teilnahme an der Sitzung vom 26. Februar 2010. Der Beizug der K._____ habe der Sicherheit des Belastungsversuchs gedient, so dass Prof. F._____ diese

- 18 - zum Belastungsversuch habe beiziehen dürfen. Die Beklagte (der städtische Pro- jektleiter und der städtische Ingenieur) hätten Prof. F._____ gekannt und am

25. Februar 2010 seine Teilnahme am ersten Teil des Versuchs als Aufgabe be- stätigt oder doch seine Teilnahme und den Beizug der Mitarbeiter der K._____ genehmigt (act. 129 S. 80). Die Vorinstanz entschied, dass die Be- und Entlas- tungsversuche am Binder Nr. 15 per 25. Februar und 2./3. März 2010 der Behe- bung des Mangels der Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs diente. Prof. F._____ habe daher im Interesse der Klägerin an den Tests teilgenommen, die das Nichtvorliegen des betreffenden Mangels habe nachweisen wollen. Das seien von der Klägerin zu tragende Mangelbehebungskosten (act. 129 S. 81). Schliesslich geht es noch um die Rechnung der K._____ vom 22. Septem- ber 2010 (Fr. 17'480.– zuzügl. MWST), welche die Beklagte zurückgewiesen hat- te, weil Prof. F._____ die K._____ zum Ent- und Belastungsversuch nicht habe beiziehen dürfen. Nach der Klägerin habe Prof. F._____ die K._____-Mitarbeiter bei den Versuchen beiziehen dürfen, da der Binder Nr. 15 rasch habe geprüft werden müssen. Der städtische Projektleiter AD._____ und der städtische Ingeni- eur AE._____ seien einverstanden gewesen. Der Beizug sei eine Substitution, andernfalls Prof. F._____ entsprechend teurer gewesen wäre. Die Beklagte be- streitet die Berechtigung von Prof. F._____ zum Beizug der K._____ und dement- sprechend zur Substitution, womit es ohnehin keinen Vergütungsanspruch ge- genüber dem Oberauftraggeber gebe (act. 129 S. 82). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Versuche dazu gedient hätten, den Mangel der Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs des Binders Nr. 15 zu beheben und die K._____ im In- teresse der Klägerin an den Tests teilgenommen habe, mit denen das Vorliegen eines Mangels habe geprüft werden wollen. Das habe die Klägerin als Mangelbe- hebungskosten zu tragen.

3. Die Berufung der Klägerin Die Klägerin macht in der Berufung (act. 127) zusammengefasst Folgendes gel- tend: Nach der Beklagten dürfe betreffend die Stand- und Tragsicherheit des Da- ches bei einem öffentlichen Gebäude mit ca. 25'000 Sitzplätzen keinerlei Zweifel bestehen, und die Beklagte sei von einer eminenten Gefahr eines plötzlichen Ge-

- 19 - waltbruches (Durchriss der Zugstützen mit anschliessendem Teil- bzw. Vollein- bruch des Stadiondaches) ausgegangen. Aufgrund der Gewährleistungsforderun- gen der Beklagten habe die Klägerin insbesondere die Stahlkonstruktion des Sta- diondaches überprüfen müssen, was mit Prüfungen mehrerer Sachverständiger geschehen sei (act. 127 Rz 9a). Die Kosten dieser Prüfung hätten (ohne Warm- wasserversorgung) Fr. 516'331.47 betragen (act. 127 Rz 9b). Nach dem Auftritt des Risses in einem grossen Stahlträger des Daches, Binder Nr. 15, habe die Be- klagte einen Dacheinsturz geltend gemacht, so dass zunächst Stützen an den Bindern Nr. 14-16 errichtet worden seien. Obwohl nach Auffassung des Statikers der Stadt sowie der Klägerin keine Einsturzgefahr bestand, seien Stützpfeiler un- ter jeden Binder verlangt und auch errichtet worden, was Fr. 679'393.65 gekostet habe (act. 127 Rz 10 a), c). In beiden Zusammenhängen hätte die Klägerin eige- ne Leistungen und Hilfsleistungen erbringen müssen (act. 127 Rz 119). Die E._____ AG hätte infolge eines Auftrages der Beklagten ab Februar 2009 Prüfun- gen und Messungen des Stadiondaches vorgenommen, welche die Beklagte dann nur teilweise vergütet habe (offen geblieben seien Fr. 185'772.75) (act. 127 Rz 12 a). Teilweise unbezahlt sei auch die Rechnung für die rechnerische Beur- teilung der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des K._____-Statikers Prof. F._____ geblieben (act. 127 Rz12 b) sowie jene der K._____ selber (act. 127 Rz 12 c). Diese Ansprüche von insgesamt Fr. 206'788.35 habe sich die Klägerin abtreten lassen. Die Klägerin berufe sich auf Vertrag (Art. 97 und 367 OR) sowie alternativ auf Art. 62 und 419 OR und Art. 104 i.V.m. Art. 107 ZPO (act. 127 Rz 13 a). Angesichts eines Gewährleistungsersuchens müsse der Un- ternehmer das Werk prüfen. Ergebe sich kein Mangel, so habe der Unternehmer nicht geschuldeten Aufwand gehabt, der ihm zu ersetzen sei. Die Prüfung des Werkes sei gemäss Art. 371 i.V.m. Art. 363 OR Sache des Bestellers. Wer schuldhaft zu Unrecht Gewährleistung verlange, verletze die Treuepflicht i.S.v. Art. 97 OR. Ausserdem sei der Besteller durch die Erkenntnisse aus der Werkprü- fung bereichert (Art. 62 OR) und die Prüfung sei im Interesse des Bestellers aus- geübt worden (Art. 419 und 422 OR; act. 127 Rz 13 b). Angesichts des TU-Vertrages habe die Vorinstanz die Forderungen nach den Bestimmungen zu den Mängelrechten geprüft, welche bei Anmeldung eines

- 20 - Vergütungsanspruchs für ungerechtfertigte Prüfung nichts Entsprechendes vor- sehe (act. 127 Rz 15). Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag würden nach ihrer Ansicht bei Vorliegen eines Vertrages ausscheiden (act. 127 Rz 15 f.). Weil nach der Vorinstanz tatsächliche Mängel bestanden hätten, sei sie davon ausgegangen, dass für die Beklagte Anlass zu Rüge und Nachbesserung bestan- den habe, so dass die Klägerin die Prüfung des Binders Nr. 15 und die statische und bruchtechnische Prüfung der gesamten Dachkonstruktion von Fr. 374'096.45, die Prüfung der Schweissungen der Kandelaberfüsse von Fr. 80'754.89 sowie der Grundierung des Korrosionsschutzes von Fr. 62'500.10 nicht auf die Beklagte abwälzen könne (act. 127 Rz 17 a). Begründeter Verdacht zur Tragsicherheit des Daches mache die Stützpfeiler zu Nachbesserungskosten (act. 127 Rz 17 b), Be- triebs- und Hilfsleistungen seien als damit zusammenhängende Kosten deshalb auch nicht geschuldet (act. 127 Rz 17 c). Die Klägerin ist der Meinung, dass die massgebliche Rechtsfrage "verschüt- tet" worden sei (act. 127 Rz 18). Nach einer einleitenden und chronologischen Schilderung der Geschehnisse, welche zu den Gewährleistungsverlangen führten (act. 127 Rz 19 ff.), erwähnt die Klägerin, dass sie aufgrund eigener Abklärungen und der Bestätigung von Prof. F._____ davon überzeugt gewesen sei, das Dach sei nicht einsturzgefährdet, dass sie aber wegen des fortgesetzten Vorwurfes der Einsturzgefahr und aufgrund der Gewährleistungsverlangen der Beklagten weite- re eigene Prüfungen durchgeführt und weitere Experten beigezogen und die letzt- lich insgesamt 31 Stützpfeiler errichtet habe (act. 127 Rz 22). Spätestens seit dem 10. Mai 2010 stehe fest, dass das Stadiondach zu keinem Zeitpunkt einsturz- gefährdet gewesen sei, wozu – soweit noch umstritten – ein Beweisverfahren durchzuführen sei (act. 127 Rz 23 a), b). Entscheidend sei, ob die Klägerin für die gewaltigen Kosten einstehen müsse, die aus der Angst der Stadt heraus ent- standen seien, fehle es doch nach der Klägerin bereits an einer Gefahr (act. 127 Rz 24). Die Beklagte habe zu Unrecht eine mangelhafte Ausführung des Stadion- dachs gerügt, weil es nie einsturzgefährdet und trotz des Risses in Binder Nr. 15 tragsicher und gebrauchstauglich gewesen sei. Die Beklagte müsse daher die Kosten tragen (act. 127 Rz 125). Dazu gebe es in der Schweiz kein Präjudiz des Bundesgerichts, hingegen habe der deutsche Bundesgerichtshof am 23. Januar

- 21 - 2008 (VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147) einen vergleichbaren Fall entschieden, wonach ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen eine schuldhafte Ver- letzung einer vertraglichen Nebenpflicht darstelle, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt habe, dass ein Mangel nicht vorliege (act. 127 Rz 26 ). Die Klägerin habe der Beklagten mit den Versuchen vom 25.2.10 und vom 2./3. März 2010 und dann mit der grossen Sachverständigen-Präsentation vom 10.5.2010 die Tragfähigkeit der Dachkonstruktion nachgewiesen (act. 127 S. 17). Die Klägerin habe auch gezeigt, dass sich die Beklagte mit ihrem gegenteiligen Standpunkt gegen ihren eigenen Berater, Prof. F._____, gestellt habe; und dies, ohne dass sie über einen (neuen) anderen, geeigneten Experten verfügt habe, auf dessen Meinung sie ihre abweichende Ansicht hätte stützen können (act. 127 S. 17). Hingegen habe es bei der Beklagten genügend Sachverstand gegeben, dass sie habe erkennen können, dass sie die Nicht-Gebrauchstauglichkeit nicht belegen könne (act. 127 S. 17 f.). Nach Ausführungen zum Unterschied zwischen Mängelrüge und Gewähr- leistungsersuchen weist die Klägerin darauf hin, dass der Unternehmer bei unge- rechtfertigtem Gewährleistungsverlangen keine Untersuchung schulde; er tue damit etwas, was ihm mit dem Werklohn nicht vergütet werde bzw. worden sei (act. 127 S. 18 f.). Der Unternehmer, der die Ursache des Befundes nicht kenne und also auch nicht wisse, ob der gerügte Befund ein Mangel sei, habe keine an- dere Wahl als das Werk zu untersuchen. Gebe es dann keinen Mangel, so müsse der Besteller, unabhängig vom Verschulden, die Kosten gestützt auf Art. 367 Abs. 1 OR nachträglich vergüten (act. 127 Rz 26 d) S. 19). Vergleichbar sei etwa die Schadenersatzpflicht für ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 264 Abs. 2 ZPO (act. 26 Rz 26 e). Die Vorinstanz habe die Sicherheit des Stadiondaches zum Werkmangel und den Aufwand der Klägerin zu Nachbesserungskosten erklärt, wobei allein die objektiv fehlende Sicherheit ein Werkmangel sein könne, nicht aber die subjektiv befürchtete des Bestellers (act. 127 Rz 27). Unter dem Titel Mangel, Mängelrüge und Geltendmachung von Gewähr- leistungsansprüchen (zu act. 129 E. 1. und E. 4.1.2.) weist die Klägerin darauf

- 22 - hin, dass der vorliegende Rechtsstreit nur Gewährleistungsverlangen betreffe (act. 127 Rz 31 a). Mängelrügen und Gewährleistungs-/Nachbesserungsver- langen würden sich unterscheiden. Die Vorinstanz scheine zu Unrecht davon auszugehen, dass der Besteller für leicht fahrlässige oder einfach fahrlässige Mängelrügen nicht hafte, worum es hier allerdings nicht gehe. Das Nachbesse- rungsverlangen sei ein Rechtsgeschäft und löse damit eine dem erklärten Willen entsprechende Rechtsfolge aus. Zählen würden nur objektiv-tatsächliche Gewähr- leistungsansprüche und keine Gewährleistungsansprüche, weil an deren Bestand geglaubt werde (act. 127 Rz 32 c). Die Klägerin habe das Werk aufgrund des Nachbesserungsverlangens ge- prüft (act. 127 Rz 33 b). Sie habe sich auf Aufwendungen bei der Erfüllung unbe- rechtigter Nachbesserungsverlangen als schuldhafte Verletzung von Nebenpflich- ten aus dem Werkvertrag gestützt. Die unberechtigte Aufforderung zur Nachbes- serung enthalte eine Aufforderung zur Nachprüfung des Werkes, was gemäss Art. 367 Abs. 1 OR an sich Sache des Bestellers sei, so dass diese vom Besteller bestellte Mehrleistung dem Unternehmer auch zusätzlich zu erstatten seien. Der mit dem Nachbesserungsverlangen verbundene Auftrag zur Werkprüfung sei als konkludenter Vertragsschluss zu verstehen (act. 127 Rz 33 c). Den von der Klä- gerin für unberechtigte Mängelrügen angemeldete Vergütungsanspruch gebe es nach der Ansicht der Vorinstanz im Mängelrecht nicht (act. 127 Rz 34 a). Diese Annahme der Vorinstanz treffe nicht zu, weil sich stellende Rechtsfragen mangels Regelung im Gewährleistungsrecht gemäss Art. 1 ZGB und den allgemeinen Bestimmungen des OR zu beantworten seien (act. 127 Rz 34 b). Ebenso wenig haltbar sei es, Bereicherungs- und Geschäftsführungsansprüche auszuschliessen (act. 127 Rz 35). Zur vertraglichen Schadenersatzpflicht komme die Vorinstanz zum Schluss, dass nach herrschender Ansicht die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht haftbar mache, wenn nicht nachgewiesen werde, dass es keinerlei Verschulden gebe (act. 127 Rz 37 a). Nach Gauch (Der Werkvertrag, 5. Aufl., N. 2147a) brau- che es für die Haftbarmachung bei ungerechtfertigten Mängelrügen ein Handeln wider besseres Wissen oder zumindest ohne plausible Anhaltspunkte, was nach

- 23 - der Vorinstanz eine Exkulpationsmöglichkeit ("keine grobe Fahrlässigkeit") ermög- liche. Diese Meinung verstosse gegen Art. 97 OR, der die Exkulpation bereits bei leichtester Fahrlässigkeit ausschliesse (act. 127 Rz 35 c). Die sachverständi- ge und durch Experten unterstützte Beklagte habe anerkanntermassen unberech- tigte Gewährleistungsverlangen gestellt, womit die Klägerin zu exorbitant teuren Abklärungen veranlasst worden sei (act. 127 Rz 38 a). Die von Gauch (a.a.O., Rz 2147a) geäusserte Meinung, dass der Besteller nicht nach Mängeln forschen müsse, treffe für Mängelrügen zu, nicht aber für zu beurteilende Gewährleis- tungsverlangen. Ausserdem habe die Beklagte tatsächlich eigene Untersuchun- gen angestellt bzw. durch Experten vornehmen lassen (act. 127 Rz 38 b). Es ge- he deshalb nicht darum, wie es sich verhalten hätte, wenn nicht geforscht worden wäre, sondern darum, was die Beklagte mit dem von ihr akquirierten Fachwissen wusste bzw. wissen musste (act. 127 Rz b). Die Klägerin habe der Beklagten zu- dem durch eigene Experten den Nachweis der Tragsicherheit, Gebrauchstaug- lichkeit und Funktionsfähigkeit erbracht. Das könne und müsse mit dem von der Klägerin beantragten gerichtlichen Gutachten, welches die Vorinstanz nicht ange- ordnet habe, nachgewiesen werden (act. 127 Rz 38 c). Die vertragliche Treue- pflicht gegenüber der Beklagten habe es nicht zugelassen, dass die Klägerin das Gewährleistungsverlangen habe ignorieren können und die Abklärungen seien im wohlverstandenen Interesse der Beklagten erfolgt. Mit ihren Verlangen habe die Beklagte schuldhaft vertragliche Treuepflichten verletzt (act. 127 Rz 39). Ausser- dem unterlasse es die Vorinstanz, den von der Klägerin ebenfalls angerufenen vertraglichen Anspruch aus Art. 367 OR (act. 127 Rz 42 f.) sowie die Ansprüche gestützt auf Art. 62 und 419 OR zu prüfen, weil sie fälschlicherweise meine, der (verneinte) vertragliche Anspruch schliesse ausservertragliche Ansprüche aus (act. 127 Rz 44). Zur Wissenszurechnung macht die Klägerin geltend, dass sie sich im vor- instanzlichen Verfahren darauf berufen habe, dass Sachverständige und sonstige Berater Hilfspersonen i.S.v. Art. 101 OR seien, was ihren Sachverstand und ihren guten/bösen Glauben zu jenem des Bestellers mache (act. 127 Rz 46). Die Vor- instanz behandle die Frage nach Stellvertretungsrecht gemäss Art. 32 ff. OR, was mit der Wissenszurechnung wenig gemein habe. Nach der schweizerischen Dokt-

- 24 - rin gehe die Wissenszurechnung sehr weit, was sich für das Baurecht anhand der Planer zeige (act. 127 Rz 47). Die Vorinstanz berufe sich ausgerechnet auf die Dissertation von Maria Walter, welche entgegen der h.A. eine restriktive Handha- bung der Wissenszurechnung vertrete (act. 127 Rz 48 b), womit sie sich gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die von der Klägerin in der Replik mit BGE 109 II 338 zitiert worden sei, stelle (act. 127 Rz 48 e), sowie auf die dies- bezüglich nicht einschlägige strafrechtliche Dissertation von Matthias Forster (act. 127 Rz 49 a). Die Beklagte habe als Berater die Professoren M._____, AF._____, AG._____ und AH._____ verpflichtet, deren Wissen und Kenntnisse sie jederzeit habe abrufen können (act. 127 Rz 49 b). Die strafrechtlich begründe- te Auffassung des Bezirksgerichts habe zur zivilrechtlich völlig unhaltbaren Kon- sequenz geführt, dass jede arbeitsteilige Körperschaft die Gewährleistung völlig ausschliessen könnte (act. 127 Rz 49 c). Weil im Schadenersatzrecht längst an- erkannt sei, dass es nicht möglich sei, innerhalb einer Organisation einen Schul- digen zu finden, müsse die Manifestation einer objektiven Unsorgfalt genügen (act. 127 Rz 50 a). Wenn die Vorinstanz von der Klägerin verlange, dass sie im Einzelnen substantiiere, wer innerhalb der Beklagten wann was gewusst habe, sei dies nicht haltbar, überspitzter Formalismus und Rechtsverweigerung. Es müsse genügen, dass das Wissen prinzipiell vorhanden und abrufbar gewesen sei (act. 127 Rz 50 b). Nach der Klägerin sind die rechtlichen Erwägungen zum Werkmangel unzu- treffend und die funktionale Beschreibung des Werkes im Werkvertrag werde missachtet. Beim Werkmangel gebe es entweder zugesicherte oder vereinbarte Eigenschaften oder es fehle eine Eigenschaft, die der Besteller in guten Treuen erwarten dürfe. Die Vorinstanz habe diesbezüglich nichts abgeklärt und weil das Stadion überhaupt nur funktional umschrieben werde, gebe es gemäss Ziffer 2 des TU-Vertrages nur einen Anspruch auf ein funktionierendes Stadion, wobei die Haupturkunde gemäss Ziff. 3 Vorrang vor allen anderen Vertragsbestandteilen habe (act. 127 Rz 51 a) - c). Nur Abweichungen von der Funktion könnten daher Mängel sein. Ohne Begründung und in Widerspruch zur funktionalen Werkbe- schreibung nehme die Vorinstanz eine Zusicherung bestimmter Eigenschaften

- 25 - an, und zwar selbst dort, wo der Vertrag überhaupt keine Eigenschaften nenne (act. 127 Rz 51 d). Gestützt auf die Aussage von Gauch (a.a.O., Rz 1424) erwähne die Vor- instanz die gefahrstiftende Beschaffenheit des Werkes, die zwar nicht mit Sicher- heit feststehe, jedoch sich auch nicht ausschliessen lasse. Erforderlich sei dafür eine begründete Gefahr-Besorgnis, ein Gefahrverdacht, gestützt auf nachweisli- che Risikoelemente (act. 127 Rz 52). Die Klägerin habe in der Replik ausführlich dargelegt, dass sich Gauch auf eine (falsch verstandene) deutsche Rechtspre- chung stütze. Kein schweizerisches Gericht habe bisher einen Verdacht als Man- gel anerkannt (act. 127 Rz 53 a). Nach der deutschen Rechtsprechung obliege dem Besteller die Beseitigung des Verdachtes und nicht dem Unternehmer, aus- ser der Besteller könne ihn nicht auf zumutbare Weise aus der Welt schaffen oder er gehöre in eine besondere Kategorie (verschwiegene Fehler bei Liegenschaf- ten, Verseuchung/Vergiftung bei Lebensmitteln, Werk ohne technischen oder wis- senschaftlichen Nachweis, act. 127 Rz 53). Unter Berufung auf Arnold Rusch, Verdacht als Mangel (in AJP 2012, 44 ff.), brauche es nach hiesiger Vorstellung ein Faktum ausserhalb der Physis des Kauf- oder Werkobjekts, z.B. Medienbe- richte über Unfälle. Der Mangel als Verdacht zeige sich nie aufgrund konkreter Symptome, die sich bei einer Prüfung des Objekts als solches ergeben würden. Das ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH zum Produktehaftungs- recht (act. 127 Rz 53 b) c). Die Beklagte hätte jeden Verdacht auf zumutbare Weise aus der Welt schaffen können, z.B. durch sachverständige Gutachten, so dass keine Rede davon sein könne, der unbewiesene Verdacht der Mangelhaf- tigkeit qualifiziere sich als Werkmangel, der die exorbitanten Kosten rechtfertigen würde (act. 127 Rz 54 a) b), umso weniger als der international bekannte Prof. F._____ den Binder Nr. 15 als tragsicher und gebrauchstauglich bezeichnet hatte und die E._____ AG dies mit ihren Berechnungen bestätigt habe (act. 127 Rz 54 b). Würde die subjektive Unsicherheit des Bestellers über die objektive Si- cherheit des Bauwerkes einen Mangel des Bauwerkes darstellen, so hätte der Besteller mit der Behauptung seiner objektiven Wahrnehmung den Nachweis der Mangelhaftigkeit erbracht, so dass der Unternehmer den Mangel beheben müss-

- 26 - te, aber wo? (act. 127 Rz 55 b). Die Vorinstanz verwerfe praktisch die ganze Kla- ge mit der Doktrin der Unsicherheit als Mangel (act. 127 Rz 56 b). Zur Tragsicherheit des Daches, das nur einen Riss (nicht mehrere Risse) am Binder Nr. 15 aufgewiesen habe, sei gemäss der Klägerin davon auszugehen, der Riss sei aller Wahrscheinlichkeit nach erst im Jahr 2010 entstanden. Die Vor- instanz habe die Abweichung des Ist- vom Soll-Zustand mit dem Riss im hoch be- lasteten Knotenbereich begründet, weil ein solcher Riss nicht erwartet werden müsse, zumal die andern Binder keine Risse hätten (act. 127 Rz 57 c). Die Kläge- rin hält der Vorinstanz entgegen, dass der Unternehmer sich mit dem Werkvertrag nicht verpflichte, das Werk über die Ablieferung hinaus in vertragsgemässem Zu- stand zu erhalten (act. 127 Rz 58 a). Nach der Überzeugung der Parteien sei der Riss erst ungefähr zwei Jahre nach der Ablieferung, wahrscheinlich im kalten Ja- nuar 2010 entstanden (act. 127 Rz 58 b). Die Klägerin nennt eine grosse Anzahl von Zitaten zu den Auffassungen zur Rissursache am Binder Nr. 15 erst nach der Ablieferung (act. 127 Rz 58 b); die Klägerin hält die Kälte im Januar 2010 für die Ursache des Risses am wahr- scheinlichsten, unter Hinweis auf die von der E._____ AG ab 1. Juli 2009 durch- geführten Inspektionen des Daches (act. 127 Rz 58 c). Wenn der Riss an Binder Nr. 15 bei der Ablieferung nach beiden Parteien nicht existiert habe, dürfe die Vo- rinstanz nicht annehmen, das Stadion sei mit dem Riss abgeliefert worden (act. 127 Rz 58 d) und e). Die Ursache des Risses sei bis heute umstritten und ungeklärt, die Annahme, dass er von Anfang an bestanden habe, sei unbewiesen und höchst unwahrscheinlich (act. 127 Rz 59 b), so dass die Annahme der Vor- instanz, die Ursache für den Riss sei bereits im abgelieferten Werk enthalten ge- wesen, aktenwidrig und rechtsverletzend sei (act. 59 Rz c). Aus der Rissfreiheit der andern 30 Binder lasse sich nichts ableiten (act. 127 Rz 60). Zu korrigieren sei auch die Ansicht der Vorinstanz, dass es für ungerechtfertigte Nachbesse- rungsersuchen keinen Schadenersatzanspruch des Unternehmers gebe (act. 127 Rz 60 c). Wenn schon eine unberechtigte Mängelrüge haftbar machen könne, dann umso mehr die unberechtigte Nachbesserung (act. 127 Rz 60 c), woran die fehlenden Meinungsäusserungen in Lehre und Rechtsprechung nichts änderten

- 27 - (act. 127 Rz 60 d). Die Ansicht der Vorinstanz, dass eine ungerechtfertigte Män- gelrüge gravierender sei, sei unzutreffend (act. 127 Rz 61 a), weil mit dem Nach- besserungsverlangen die Aufforderung zum Tätigwerden einhergehe (act. 127 Rz 61 c). Die Prüfungspflicht des Bestellers erschöpfe sich mit der einfachen und raschen Prüfung des Bestellers gemäss Art. 367 Abs. 1 OR keineswegs, was sich dann auch in einer anschliessenden gerichtlichen Auseinandersetzung zeige, in der der Besteller beweispflichtig sei. Der Besteller, der ohne eigene und gegebe- nenfalls vertiefte Prüfung Nachbesserung verlange, nehme unberechtigte Kosten des Unternehmers in Kauf, die er dann zu erstatten habe (act. 127 Rz 61 d). Nach der Vorinstanz bestehe das Stadiondach im Wesentlichen aus Stahl der Qualität S355. Das Leistungsverzeichnis BKP 213 habe für alle Gurtstösse und Stegblechstösse der 31 Dachbinder "QB Schweissnähte", also Schweissnäh- te der Qualität B gemäss EN ISO 5817 genannt (act. 127 Rz 62). Hier gehe es al- lerdings um Abweichungen der tatsächlichen von der vereinbarten Werkleistung, (act. 127 Rz 62 b), wobei der Werkvertrag die geschuldete Leistung funktional umschreibe; Mängel seien Abweichungen von der funktional vereinbarten Leis- tung (act. 127 Rz62 c). Die Vorinstanz gehe davon aus, dass die Schweissnähte nicht die Qualität B hätten. Gerichtsgutachter AI._____ hätte in seinem Gutachten die Schweissnähte ebenfalls nach EN ISO 5817 beurteilt (act. 127 Rz 63 a). Der Gutachter habe nach EN ISO 5817 beurteilt, also nach den Massgaben einer Fer- tigungs-(Produktionsnorm) und nicht nach Massgabe einer Tragwerknorm (act. 68 Rz 1147 [S. 244 f.]). Aus dem Gutachten AI._____ ergebe sich, dass viele begut- achtete Werkteile nicht EN ISO 5817 entsprächen, nicht aber, dass sie dieser Norm entsprechen müssten oder die Nichtentsprechung Mängel im Sinne des Werkvertragsrechtes seien (act. 127 Rz 63 b). EN ISO 5817 gelte nur für die Pro- duktion, genauer dem Qualitätssicherungsmanagement und stelle Grundbezugs- daten für die Bewertung von Schweissnähten zur Verfügung; sie gelte nicht für ei- ne spezifische Anwendung und nicht für den Tragsicherheitsnachweis (act. 127 Rz 64). EN ISO 5817 sei für das fertige Werk nicht besonders vereinbart worden, sodass daraus gar nichts abgeleitet werden könne (act. 127 Rz 64 f.). Anders wä- re es nur, wenn die Norm für das fertige Werk besonders vereinbart (act. 127 Rz

65) bzw. zu einem wesentlichen Punkt i.S.v. Art. 2 Abs. 1 OR erhoben worden

- 28 - wäre (act. 127 Rz 66 a). Der Tragsicherheitsnachweis nehme den Fehlern der Schweissnähte jede praktische Bedeutung (act. 127 Rz 67 a), b). Die Vorinstanz habe denn auch nicht dargelegt, welches Interesse die Beklagten an Schweiss- nähten gemäss EN ISO 5817 habe (act. 127 Rz 67 b) cc). Die Klägerin kritisiert die Erwägung der Vorinstanz auf S. 37 des Urteils, wo- nach gemäss Klägerin am 10. Mai 2010 die Tragsicherheit und Gebrauchstaug- lichkeit nachgewiesen worden sei, weshalb daraus zu schliessen sei, dass min- destens vor diesem Zeitpunkt Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstrukti- on bestanden habe. Die Aufforderung zur Nachbesserung sei zumindest bis zu diesem Zeitpunkt begründet gewesen. Das sei angesichts der Behauptung, die Beklagten habe seit dem 25. Februar bzw. dem 2./3. März 2010 mit Sicherheit gewusst, dass Binder Nr. 15 tragsicher/gebrauchstauglich sei, nicht zulässig. Die Erklärung der Klägerin besage für die Zeit vor dem 3. März 2010 nur, dass die Beklagte bis dahin vielleicht keine völlige Sicherheit gehabt habe, jedoch nicht, dass der Binder Nr. 15 unsicher und dass andere Personen über die Tragsicher- heit des Binders Nr. 15 unsicher gewesen seien. Die Vorinstanz übergehe aus- serdem, dass die Klägerin den Belastungsversuch vom 2./3. März 2010 als Nachweis der Gebrauchstauglichkeit bezeichnet habe. Die Klägerin habe daher auch nach dem 3. März und bis zum 10. Mai 2010 geprüft, weil die Beklagte das so gewollt habe. Dass nach dem 3. März 2010 Unsicherheit bestanden habe, wie die Beklagte behaupte, sei von der Klägerin ausdrücklich bestritten (act. 127 Rz 70 c) mit Hinweis auf act. 68 Rz 184 - 197, 972, 1367, 1420, [wo überall die Ergebnisse der Versuche referiert werden]). Die Vorinstanz habe daher den An- spruch der Klägerin auf Erstattung von Fr. 99'260.85 für die Prüfung der Belas- tung des Binders Nr. 15 bis zum 3. März 2010 zu Unrecht als Kosten der Behe- bung des Mangels der Ungewissheit abgewiesen (act. 127 Rz 71). Gleiches gelte für Fr. 274'835.50 (bestehend aus neun Teilbeträgen in act. 2 Rz 327) für die sta- tische und bruchtechnische Prüfung der Dachkonstruktion (act. 127 Rz 72). Die Vorinstanz habe bemängelt, dass die Klägerin keine Angaben zu den Zeiträumen, für die die Leistungen in den betreffenden Rechnungen fakturiert worden seien, gemacht habe, mit Ausnahme von vier Rechnungen der H._____

- 29 - GmbH (act. 127 Rz 73). Für diese ihrer Meinung nach aktenwidrige Darstellung verweist die Klägerin auf die Zusammenstellung in act. 127 Rz 73 b). Ausserdem mache die Vorinstanz die zeitliche Abgrenzung zu einem Problem, das nicht Ge- genstand des Verfahrens sei (act. 127 Rz 74 a), weil die Klägerin alle Prüfkosten erstattet haben wolle (act. 127 Rz 74 a). Bekanntlich habe die Klägerin der Be- klagten schon am 10. und 26. Februar 2010 die Sicherheit des Daches versichert (act. 127 Rz 74 a), und die Beklagte habe die Sicherheit auch nach dem 10. Mai 2010 bestritten, so dass vor und nach dem 10. Mai 2010 kein Unterschied beste- he (act. 127 Rz 74 b). Die Beklagte habe im Prozess nicht verlangt, dass die Prüfkosten vor und nach dem 10. Mai 2010 abzugrenzen seien, so dass die Klä- gerin keinen Anlass zur geforderten Differenzierung gehabt habe. Die Vorinstanz hätte auf die Bedeutung, die sie der Differenzierung beimesse, aufmerksam ma- chen müssen (act. 127 Rz 74 c) bb). Anders als die Vorinstanz annehme, würden sämtliche Aufwendungen im Betrage von Fr. 274'835.50 die von der Beklagten geforderte Ausräumung der Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion betreffen (act. 127 Rz 75 b). Wie es sich mit den Kosten im Zusammenhang mit der Gefahr der Span- nungsrisskorrosion verhält, habe die Vorinstanz offen gelassen, weil nicht ersicht- lich sei, welche Kosten darauf zurückzuführen seien, so dass es an der erforderli- chen Begründung und Differenzierung fehle (act. 127 Rz 76 a). Die Beklagte habe von Anfang an elektrochemische Korrosion und Spannungskorrosion und später zusätzlich den Anriss am Binder Nr. 15 vermischt (act.127 Rz 76 b). Mit act. 41/15 habe die Beklagte den Schlussbericht M._____ eingereicht, ein Parteigutachten ohne Beweiswert, aber mit Geltung als Parteivorbringen. M._____ nenne den An- riss im Binder Nr. 15, die Spuren elektrochemischer Korrosion in den Dachauf- hängungen (Knoten) und die Spannungsrisskorrosion als Phänomene mit inne- rem Zusammenhang, so dass die Klägerin gesamtheitlich habe untersuchen müssen; eine Trennung nach den einzelnen Korrosionsarten sei nicht möglich gewesen, so dass auch keine Aufteilung der Kosten möglich sei (act. 127 Rz 76 b). Wäre es von Bedeutung gewesen, so hätte die Vorinstanz die Klägerin dazu Stellung nehmen lassen müssen (act. 127 Rz 76 c).

- 30 - Bezügliche der Schweissnähte der Kandelaberfüsse halte die Vorinstanz da- für, dass die Qualität QB der Norm EN ISO 5817 anzuwenden gewesen wäre. Da die Pläne der Ausschreibung – so die Vorinstanz – die Qualität QB der Norm EN ISO 5817 vorsehen würden, sei diese Norm unmittelbar vereinbart worden (act. 127 Rz 77 a). Diese Annahme sei falsch. Für die Kandelaber gebe es nicht einmal Pläne oder sonstige Unterlagen, welche eine Qualität festlegen würden, was die Beklagte auch nicht behaupte. Die Beklagte mache im vorliegenden Zu- sammenhang geltend, dass sie wegen der Tragwerknormen SIA 263 und 263/1 Anspruch auf die Qualität QB habe, was die Klägerin bestritten habe (act. 127 Rz 77 b). Dazu hätte die Vorinstanz Beweis abnehmen müssen (act. 127 Rz 78). Die Vorinstanz habe zum Korrosionsschutz und zur Spannungsrisskorrosion erklärt, die Klägerin hätte angeben müssen, welcher Teil der Rechnungen den Korrosionsschutz und die Korrosionsschutzgrundierung betreffe, so dass die ent- sprechenden Kosten nicht zugeordnet werden könnten (act. 127 Rz 79 a). Weil die Korrosionsschutzbeschichtung zusammen mit der Grundierung ein System bildeten, müsse stets das ganze System betrachtet werden (act. 127 Rz 79 b). Die fehlende Differenzierung habe die Beklagte nicht beanstandet und die Kläge- rin sei vom Bezirksgericht nicht entsprechend aufgefordert worden (act. 127 Rz 79 b) bb); ohne eine solche Aufforderung könne nicht mangels Substantiie- rung abgewiesen werden (act. 127 Rz 80). Die Kosten für die Stützpfeiler habe die Vorinstanz nicht nach den von der Klägerin erwähnten Rechtsgrundlagen (Bereicherungsrecht und Geschäftsfüh- rung ohne Auftrag) beurteilt (act. 127 Rz 81 b). Die Vorinstanz gehe von einem begründeten Verdacht der eingeschränkten Tragsicherheit des Daches wegen des Risses in Nr. 15 und wegen der Qualität diverser Schweissnähte der Ober- gurte über den Druckstützen aus, was ein Risiko für Leib und Leben der Stadion- besucher gewesen sei. Die Stützpfeiler hätten die Risiken minimiert und die Öff- nung des Stadions erlaubt. Entsprechend habe es die Stützpfeiler – bis die gut- achterliche Prüfung der Statik vorgenommen gewesen sei – gebraucht (act. 127 Rz 82 b). Die Klägerin weist darauf hin, dass sie schon vor erster Instanz darge- legt habe, dass der Verdacht eines Werkmangels kein Werkmangel im Rechts-

- 31 - sinn sei (act.127 Rz 82 b). Die Vorinstanz weise für die Begründetheit des Ver- dachts darauf hin, dass die Klägerin bei Abweichung von der Norm EN ISO 5817 selber davon ausgehe, dass sich Sicherheitsfragen stellen würden, die mittels sta- tischer/bruchmechanischer Prüfung hätten ausgeräumt werden müssen (act.127 Rz 83 a). Die Klägerin verweist auf act. 127 Rz 67 ff. und bezeichnet diese An- nahme als falsch (act. 127 Rz 83 b). Für die Kosten habe die Vorinstanz – entge- gen der Klägerin – auf den Zeitraum der bestehenden Unsicherheit abgestellt, was nicht zutreffe. Die Klägerin habe in der Replik (act. 68 Rz 116, 389 und 398 -

408) auf den Entscheid BGH VIII ZR 246/06, Urteil vom 23. Januar 2018 (NJW 2008, 1148), hingewiesen, der auf diesen Fall übertragen werden könne. Danach sei ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen eine schuldhafte Vertrags- verletzung, die zu Schadenersatz verpflichte (act. 127 Rz 84 b). Die Klägerin habe der Beklagten unter Beizug eigener Experten belegt, dass die Tragfähigkeit nicht beeinträchtigt gewesen sei (act. 127 Rz 84 lit. c) und dass sich die Beklagte einzig auf den unhaltbaren "Schlussbericht" betreffend den Einfluss von Korrosion, Rissbildung und Schweiss-Fehlern auf die Standsicherheit des Stadiondaches von Prof. M._____ vom 16. August 2011 (act. 40/19) berufen könne (act.127 Rz 84 c). Prof. F._____ habe die Standsicherheit bestätigt, die anderen Sachver- ständigen der Beklagten hätten die Einsturzgefahr nicht belegen können, so dass der Beklagten bekannt gewesen sein musste, dass ihre Zweifel nicht bestätigt würden (act. 127 Rz 94 c). Zusätzlich verweist die Klägerin im Zusammenhang mit unberechtigten Gewährleistungsverlangen auf Art. 264 Abs. 2 ZPO, welche eine Schadenersatzpflicht der Person vorsieht, die eine vorsogliche Massnahme erwirkt, wenn sich später heraussstellt, dass diese ungerechtfertigt war (act. 127 Rz 84 d). Nach Beseitigung der Unsicherheit am 10. Mai 2010 habe es sich oh- nehin nicht um Nachbesserungskosten handeln können, so die Klägerin weiter. Die Stützpfeiler habe die Beklagte bis zum 16. Juli 2010 behalten, so dass der Klägerin mindestens vom 10. Mai bis 16. Juli 2010 eine Vergütung im Betrage von mindestens Fr. 330'000.– erhalten müsste (act.127 Rz 85 b). Zu den Betriebs- und Hilfeleistungen habe sich die Vorinstanz mit dem Hin- weis begnügt, dass diese nicht zugesprochen würden, weil auch die Massnah- men, zu denen Hilfe geleistet worden sei, nicht vergütet würden (act. 127 Rz 86).

- 32 - Zu den Vorbringen der Klägerin zu den abgetretenen Forderungen Dritter wird in jenem Zusammenhang Stellung genommen (vgl. unten E. IV./3.). III.

1. Mängelrügen und Gewährleistungs-/Nachbesserungsersuchen

a) Mit der Herstellung und Ablieferung (Übergabe) des vollendeten Werkes in der Absicht der Vertragserfüllung erbringt der Unternehmer seine vertragliche Hauptpflicht (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, Rz 87). Das Werk muss den vereinbarten Anforderungen genügen und es muss mängelfrei sein (Gauch, a.a.O., Rz 605); eine Abweichung vom Vertrag ist ein Sachmangel, für den der Hersteller auch haftet, wenn er sorgfältig war und ihn am Mangel kein Verschulden trifft (Jörg Schmid/Hubert Stöckli/Frédéric Krauskopf, Schweizeri- sches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich 2016, Rz 1703 f.; Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligatio- nenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, Zürich 2014, Rz 2630). Die Mängelhaftung ist eine Kausalhaftung (BSK OR I-Zindel/Pulver/ Schott, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 368), auch gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 (Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz 1 zu Art. 169). Kontrovers ist im vorliegenden Fall das Verständnis des Werkvertragsrechts zum Problemkreis Mängelrüge und Nachbesserungsverlangen. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, in der Lehre werde für unberechtigte Nachbesserungsver- langen des Bestellers – im Gegensatz zu unberechtigten Mängelrügen – kein Schadenersatz des Unternehmers propagiert, was nur bedeuten könne, dass eine ungerechtfertigte Mängelrüge qualitativ gravierender sei (act. 129 S. 35). Das er- scheint der Vorinstanz grundsätzlich sachgerecht, da der Besteller bei einem Mangel Anspruch auf Nachbesserung habe und in der Regel nicht zum vornhe- rein feststehe, ob eine Nachbesserung nötig sei oder nicht. Sei ein Mangel zu be- jahen, würden die Parteien in der Regel in Verhandlungen und bei technisch an- spruchsvollen Fragen mittels Unterstützung von Privatgutachtern versuchen, sich u.a. darüber zu einigen, ob und welche Nachbesserungsmassnahmen ausgeführt

- 33 - werden sollen. Wenn diesbezüglich Kosten entstünden, sei kein Verstoss gegen die vertragliche Treuepflicht ersichtlich (act. 129 S. 35). Die Klägerin vertritt genau die umgekehrte Ansicht und wirft der Vorinstanz vor, sie unterscheide nicht zwi- schen Mängelrügen und Gewährleistungsersuchen (act. 127 Rz 31). Angesichts einer Mängelrüge könne der Unternehmer untätig bleiben, während ein Nachbes- serungsersuchen eine Aufforderung zur Nachprüfung des Werkes enthalte (act. 127 Rz 33 c, Rz 61 c). Denkbar wäre nach der Klägerin auch, dass es auf- grund des im Nachbesserungsersuchen enthaltenen Auftrages zur Prüfung des Werkes zu einem konkludenten Vertragsschluss komme (act. 127 Rz 33 c). Die sog. Prüfungspflicht – ausgestaltet als Obliegenheit – treffe den Besteller, der gemäss Art. 376 Abs. 1 OR den Unternehmer über allfällige Mängel in Kenntnis setzen müsse (act. 127 Rz 26 c). Die Bestimmung sage nicht, dass der Besteller das Werk vertieft prüfen müsse; vor der Erhebung einer Mängelrüge könne es der Besteller bei einer raschen und vergleichsweise einfachen Prüfung bewenden lassen. Die Mängelrüge verhindere einzig, dass das Werk als genehmigt gelte (act. 127 Rz 26 S. 18) und nach Eingang einer Mängelrüge könne der Unterneh- mer einfach untätig bleiben.

b) Lehre und Rechtsprechung setzen sich eingehend mit der Mängelrüge als Obliegenheit auseinander. Die Mängelhaftung des Unternehmers wird aktuell nach Ablieferung des Werkes (Art. 367 Abs. 1 OR; Schmid/Stöckli/Krauskopf, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich 2016, Rz 1732). Den Besteller trifft die Obliegenheit, das abgelieferte Werk zu prüfen und den Unternehmer gemäss Art. 367 Abs. 1 OR über allfällige Mängel in Kenntnis zu setzen (Schmid/ Stöckli/Krauskopf, a.a.O., Rz 1753; Koller, Schwei- zerisches Werkvertragsrecht, Zürich 2015, Rz 167, Rz 597; Gauch, a.a.O., Rz 1324). Der Besteller muss in der Mängelrüge angeben, inwiefern das Werk mangelhaft ist, d.h. den vertraglich vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaf- ten nicht entspricht. Die Mängel müssen konkret benannt und möglichst genau bezeichnet, d.h. sachgerecht substantiiert werden. Die Mängelrüge muss aller- dings nicht so detailliert und fachmännisch sein, dass der Unternehmer allein auf- grund einer Mängelanzeige die materielle Begründetheit der Rüge prüfen kann; sie muss lediglich die Wahrnehmung des Bestellers vermitteln. Es reicht aus,

- 34 - wenn der Unternehmer verstehen kann, worum es sich handelt, um den Mangel dann selber feststellen und gegebenenfalls nachbessern zu können (Roger Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Zürich/St. Gallen 2007, Rz 342). Seitens des Bestellers muss keine Ursachenforschung betrieben werden und die Rüge der äusseren Erscheinungsform genügt, selbst wenn der Besteller sach- kundig ist (Gauch, a.a.O., Rz 2131). Zu schildern sind nur die Symptome, nicht aber die vermutete Fehlerquelle: "Die Feststellung der technischen Mängelursa- che bzw. die Gründe ihrer Entstehung ist Sache des Unternehmers" (Brändli, a.a.O., Rz 343). Unterbleibt eine Mängelrüge, so verwirken allfällige Gewährleis- tungsansprüche (BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, 6. Auflage 2015, Rz 2 zu Art. 367); Art. 370 Abs. 2 OR enthält die gesetzliche Fiktion einer stillschweigen- den Genehmigung (KuKo OR-Lehmann, N. 10 zu Art. 371). Unter dem Stichwort "ungerechtfertigte Mängelrüge" schreibt Gauch, a.a.O., Rz 2147a: "Rügt der Besteller einen Werkmangel, den das Werk des Unterneh- mers, an den sich die Rüge richtet, in Wirklichkeit nicht aufweist, so ist die Män- gelrüge ungerechtfertigt. Wird der betreffende Unternehmer durch die ungerecht- fertigte Mängelrüge geschädigt, indem er infolge der Rüge z.B. zu aufwendigen Untersuchungen des Werkes schreitet, so hat er einen Anspruch auf Schadener- satz, falls der Besteller den gerügten Mangel wider besseres Wissen oder zumin- dest ohne plausiblen Anhaltspunkt für dessen Bestand geltend gemacht hat. Die Grundlage für diesen Schadenersatzanspruch bildet eine vorwerfbare Verletzung der vertraglichen Treuepflicht, die dem Besteller verbietet, ohne Rücksicht auf die Interessen des Unternehmers ungerechtfertigte Mängelrügen zu erheben. Eine derartige Vertragsverletzung liegt jedoch nicht schon dann vor, wenn der Besteller es unterlassen hat, nach den Ursachen eines von ihm angenommenen Werk- mangels zu forschen".

c) Die Klägerin macht geltend, dass sie sich auf Art. 97 OR stütze, der die Verletzung von Nebenpflichten auch im Rahmen des Werkvertrags regle (act. 127 Rz 33 c). Gemäss Art. 97 OR wird das Verschulden vermutet und der Schuldner kann sich nur mit dem Beweis entlasten, dass er ohne Verschulden gehandelt hat. Der vom Gläubiger erfolgreich geführte Beweis eines Verstosses gegen (ob-

- 35 - jektive) Sorgfaltspflichten führt (u.a.) bei der Verletzung von Nebenpflichten we- gen der Verobjektivierung des Fahrlässigkeitsmasstabes dazu, dass der Exkulpa- tionsbeweis regelmässig scheitert (KuKo OR-Thier, N. 20 zu Art. 97), wobei aller- dings das Gesetz selber das Verschuldenskriterium teilweise modifiziert (KuKo OR-Tier, N. 21 zu Art. 97). Aus der zitierten Literaturstelle von Gauch ergibt sich tatsächlich nicht explizit, warum er die Haftung auf "wider besseres Wissen oder zumindest ohne plausiblen Anhaltspunkt" herabsetzt. Aus der Sicht der Kammer dürfte dies mit dem Verständnis von Art. 367 Abs. 1 OR zusammenhängen, wo- nach die Prüfung nur mit der nötigen Sorgfalt, d.h. mit der zumutbaren Aufmerk- samkeit eines durchschnittlichen Abnehmers erfolgen muss und es im Hinblick auf Mängelrügen keiner Ursachenforschung bedarf (KuKo OR-Lehmann, N. 2 zu Art. 367; Gauch, a.a.O., Rz 2131, Rz 2120; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott,

6. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 367, die darauf hinweisen, dass die gesetzliche Rege- lung auf der Vorstellung beruht, dass der Sachverstand beim Unternehmer liegt [a.a.O., N. 10]). Ist eine Rüge auch ohne letzte Gewissheit und ohne Kenntnis der Ursachen zulässig, sondern genügt nötige Aufmerksamkeit, so geht es nicht an, den Besteller für jegliches Verschulden haften zu lassen.

d) Wie für die Klägerin ist es auch für die Kammer nicht nachvollziehbar, wa- rum eine unberechtigte Mängelrüge gravierender sein soll als ein unberechtigtes Gewährleistungsersuchen, wie die Vorinstanz meint. Zwar ist der Unternehmer auch im Falle des Nachbesserungsersuchens nicht gezwungen, die Nachbesse- rung vorzunehmen, wenn er die von ihm hergestellte Sache nicht für mangelhaft hält, er kann aber auch nicht ohne Folgen einfach nichts tun. Daher hat die Frage der Mangelhaftigkeit bei der Nachbesserung eine unmittelbare Bedeutung, riskiert der Unternehmer doch bei Verweigerung der Nachbesserung den Verlust der Nachbesserungsmöglichkeit (vgl. Art. 169 SIA-Norm 118; Art. 368 OR). Die Nachbesserung ist für den Unternehmer regelmässig vorteilhafter als eine allfälli- ge Ersatzvornahme durch einen Dritten auf seine Kosten, welche der Besteller bei Unfähigkeit oder Unwilligkeit des Unternehmers auch ohne richterliche Ermächti- gung vornehmen lassen kann (KuKo OR-Lehmann, N. 18 zu Art. 368). Aus dieser Sicht müssten die Konsequenzen für ein unberechtigtes Nachbesserungsersu- chen allermindestens gleich sein wie für eine unberechtigte Mängelrüge.

- 36 -

e) Eine andere Frage ist, ob den Besteller, der Nachbesserung verlangt, ge- genüber dem Fall, dass er "lediglich" eine Mängelrüge erhebt, eine intensivere bzw. verschärfte Prüfungspflicht trifft. Im Gesetz ist diesbezüglich nichts erwähnt, und daher ist auch unklar, was der Besteller tun muss, bevor er Nachbesserung verlangen darf. Nicht nur die Klägerin, sondern auch die Kammer hat diesbezüg- lich keine einschlägigen Entscheidungen und Literaturhinweise gefunden. Die Klägerin geht davon aus, dass es für die Kostenhaftung des Bestellers, der Nachbesserung verlangt, einzig darauf ankommt, ob es sich bei dem, was er nachgebessert haben will, um einen Mangel im Rechtssinn handelt. Dazu führt sie aus: Halte der Besteller einen Befund mit Recht für einen Mangel, so schulde der Unternehmer den Aufwand der Untersuchung. Die Obliegenheit des Bestellers erhalte jedoch dann praktische Bedeutung, wenn er einen Befund zu Unrecht für einen Mangel halte und vom Unternehmer Gewährleistung verlange, denn der Unternehmer schulde keine Untersuchung eines Befundes, der kein Mangel sei (act. 127 Rz 26 c) S. 18 unten). Untersuche der Unternehmer trotzdem, so tut er etwas, was Sache des Bestellers wäre und daher im Werklohn des Unternehmers nicht enthalten sei (act. 127 Rz 26 c) S. 19). Fordere der Besteller vom Unter- nehmer Gewährleistung ohne Untersuchung, ob der gerügte Befund tatsächlich ein Mangel sei, so gehe er das Risiko ein, dass der Unternehmer mit seiner Prü- fung eine nicht geschuldete Leistung erbringe. Der Unternehmer, der auf Gewähr- leistung in Anspruch genommen werde und die Ursache des Befundes nicht ken- ne und also nicht wisse, ob der gerügte Befund ein Mangel sei, habe faktisch kei- ne andere Wahl, als das Werk zu untersuchen, was mit Kosten verbunden sei. Gebe es dann letztlich keinen Mangel, so habe der Unternehmer eine Leistung erbracht, die gemäss Werkvertrag Sache des Bestellers gewesen wäre, was die- ser zu entschädigen habe (act. 127 Rz 26 c) S. 19). In diesem Zusammenhang führt die Klägerin weiter aus (act. 127 Rz 61 c) und d) S. 46 f.): "[Das Nachbesse- rungsverlangen] ist die Aufforderung des Bestellers an den Unternehmer, den ge- rügten angeblichen Mangel zu beheben und dadurch das Werk vertragskonform zu machen. Ist das Nachbesserungsverlangen berechtigt, erlaubt der Werkvertrag dem Unternehmer nicht, das Nachbesserungsverlangen nur zur Kenntnis und zu den Akten zu legen und abzuwarten, was der Besteller im weiteren erklärt und

- 37 - verlangt. Der Unternehmer muss vielmehr die Nachbesserung ausführen. Ist das Nachbesserungsverlangen offensichtlich berechtigt, gibt es keine Zweifel an der Nachbesserungspflicht. Der Unternehmer muss alsdann alles tun, was zur Män- gelbehebung notwendig ist, also eventuell auch die Prüfung der genauen Natur des Mangels. Ist das Nachbesserungsverlangen nicht offensichtlich berechtigt, steht nur der Befund fest, den der Besteller als Mangel bezeichnet. Es steht aber eben nicht fest, ob der Befund ein Mangel und der Unternehmer daher zu Nach- besserung verpflichtet ist. Es muss dann geprüft werden, ob der Befund ein Man- gel ist. Artikel 367 Absatz 1 OR ändert daran nichts […]. Diese Bestimmung macht die Prüfung des Werks und also auch die Kosten der Prüfung des Werks zur Sache des Bestellers und verpflichtet ihn zur Rüge eventueller Mängel. Die Rechtsprechung verlangt für eventuelle Rügen keine umfangreiche Prüfung durch Sachverständige, sondern nur eine rasche und einfache Prüfung des Bestellers selbst mit eventuell anschliessender Rüge – auf dass der Unternehmer rasch Klarheit hat, ob der Besteller das Werk jedenfalls insofern annimmt. Doch er- schöpft sich die Prüfungspflicht des Bestellers mit der raschen einfachen Prüfung und eventuellen Rüge gemäss Art. 367 OR keineswegs. Die Prüfungspflicht geht weiter, wenn der Besteller vom Unternehmer Gewährleistung verlangen will. Dann umfasst sie eine Pflicht zur vertieften und gegebenenfalls auch sachverständigen Prüfung. Das zeigt sich spätestens dann, wenn der Besteller und der Unterneh- mer vor Gericht darüber streiten, ob ein Befund des Bestellers ein Mangel ist. Es ist dann Sache des Bestellers, dem Gericht den als Mangel gerügten Befund zu beweisen. Wenn der Besteller ohne eine eigene vertiefte und gegebenenfalls auch sachverständige Prüfung Nachbesserung verlangt, nimmt er in Kauf, dass der gerügte Befund kein Mangel im Rechtssinn ist, der Unternehmer also gar nicht nachbesserungspflichtig ist. Ebenso nimmt er in Kauf, dass der tatsächlich nicht nachbesserungspflichtige Unternehmer zur Klärung des gerügten Befunds und dessen Ursache vorab das Werk mit Aufwand untersucht – um letztlich zu finden, dass der Befund kein Mangel im Rechtssinn und er nicht nachbesse- rungspflichtig ist. ln diesem Fall hat er auf Aufforderung des Bestellers hin einen Aufwand betrieben, den der Besteller gemäss Werkvertrag selbst hätte tragen

- 38 - müssen, so dass der Besteller eben gemäss Werkvertrag dem Unternehmer den Aufwand seiner Prüfung erstatten muss".

f) Die von der Klägerin namhaft gemachte (gegenüber der Mängelrüge ver- tiefte) Prüfungspflicht vor Stellung des Nachbesserungsbegehrens ergibt sich je- denfalls nicht aus dem Gesetz, und nach Ansicht der Kammer trifft dieses Ver- ständnis der Bestellerpflichten auch nicht zu. Wollte man im Sinne der Klägerin dennoch von einer solchen Pflicht des Bestellers ausgehen, dann hätte der Be- steller die vom Unternehmer im Zusammenhang mit dem Nachbesserungsersu- chen geleisteten Aufwendungen allenfalls zu ersetzen, wenn sich im nachhinein herausstellt, dass die Prüfung nicht genau und intensiv genug war. Das scheint aber nicht das zu sein, was die Klägerin meint, weil es nach ihren Ausführungen nicht auf die Qualität der Prüfung als solche, sondern auf das Vorliegen eines Mangels ankommt. Verantworten müsste der Besteller damit deshalb nicht die Unterlassung der Prüfung als solche, weil die Intensität der vorgängigen Prüfung die Mangelhaftigkeit des Werkes nicht beeinflusst, sondern die Tatsache, dass dem Unternehmer wegen eines letztlich unberechtigten Gewährleistungsersu- chens unnötiger Aufwand erwachsen ist.

g) Eine andere Frage ist, ob und inwieweit der Unternehmer angesichts ei- nes gestellten Gewährleistungsbegehrens das Werk prüfen muss. Aufgrund des Vertrages war der Unternehmer zur Ablieferung eines mängelfreien Werkes ver- pflichtet. Wird dies mit der nötigen Genauigkeit und Bestimmtheit bestritten und Nachbesserung verlangt, so muss er selber entscheiden, ob er prüft und welchen Aufwand er für die Prüfung leisten will. Als Ersteller des Werkes musste er dieses ja schon vor der Übergabe an den Besteller auf seine Mängelfreiheit hin prüfen und es ist sehr wohl denkbar, dass er schon aufgrund dieser bereits durchgeführ- ten Prüfung beurteilen kann, ob es den geltend gemachten Mangel gibt oder nicht. Verweigert der Unternehmer auf ein entsprechendes Ersuchen hin – mit oder ohne Grund – die Nachbesserung, entsteht ihm kein Aufwand, und der Be- steller kann den behaupteten Nachbesserungsanspruch anderweitig verfolgen bzw. klageweise durchsetzen oder anderweitig Abhilfe (Minderung, Wandelung) verlangen. Leistet der Unternehmer einem Nachbesserungsersuchen Folge, so ist

- 39 - davon auszugehen, dass die damit verbundenen Aufwendungen zu seinen eige- nen Lasten gehen, weil er auch aus seiner Sicht als Hersteller des gerügten (und von ihm als mängelfrei übergebenen) Werkes das Nachbesserungsersuchen für gerechtfertigt hält. Erscheint ihm das Nachbesserungsersuchen zweifelhaft und kann er sich nicht ohne Weiteres für oder gegen die Nachbesserung entscheiden, so ist es ihm frei gestellt, wie er vorgehen will. Verschafft er sich mit zusätzlichem Prüfungsaufwand Klarheit und entscheidet er sich danach aufgrund der gewon- nenen Erkenntnisse für die Nachbesserung, so hat er die damit verbundenen Kosten zu tragen. Findet er hingegen nach zusätzlicher Prüfung, dass er die Nachbesserung nicht leisten will und muss, so muss er ebenfalls für die Prü- fungskosen aufkommen, und zwar deshalb, weil er sich bereits im Zusammen- hang mit der Übergabe Klarheit über die Mängelfreiheit hätte verschaffen müssen. Hat er dies nicht vor der Ablieferung getan und die Mängelfreiheit nicht überprüft, holt er etwas nach, was er schon früher hätte tun müssen und er kann sich des- halb auch nicht beim Besteller schadlos halten. Der Unternehmer ist der Fach- mann, der im Rahmen des Werkvertrages sachkundig tätig wird. Er hat gegen- über dem Besteller in aller Regel einen Fachwissensvorsprung. Dazu kommt, dass er infolge der Herstellung des Werkes dieses kennt, weiss, wie es gefertigt wurde bzw. wie es zustande gekommen ist, wo es bei der Herstellung allenfalls Probleme gegeben hat etc. und hat daher nicht nur einen allgemeinen fachlichen, sondern auch einen konkreten Wissensvorsprung, der ihm bei der Klärung allfälli- ger Mängelursachen zugute kommt. Der Besteller ist hingegen häufig – anders als hier – ein Laie und war jedenfalls an der Herstellung nicht beteiligt. Zusammengefasst heisst das: Nach Auffassung der Klägerin tut der prüfen- de Unternehmer etwas, was er nicht schuldet (so dass er dafür entschädigt wer- den muss), während er nach Auffassung der Kammer auf das Nachbesserungs- ersuchen hin das tut, was er bereits vor der Übergabe hätte tun müssen (so dass er keine zusätzliche Entschädigung beanspruchen kann).

h) Die vorstehend dargestellten Ansicht der Kammer kann allerdings dann nicht befriedigen, wenn es nicht ausschliesslich um das Werk als solches geht, sondern wenn Faktoren hinzukommen, die der Unternehmer nicht kennt und

- 40 - auch nicht kennen muss bzw. kann. Die Klägerin weist in der Berufung (act. 127 Rz 26 a) wie bereits vor Vorinstanz auf das Urteil des deutschen Bundesgerichts- hof vom 23. Januar 2008 hin (VIII ZR 246/06/NJW 2008, S. 1147). Nach ihrer An- sicht ist dieser Entscheid der einzige auffindbare Beleg für die von ihr vertretene Ansicht, dass der Käufer (hier: Besteller) dem Verkäufer (hier: Unternehmer) für die Kosten des unberechtigten Nachbesserungsersuchens haftet. Nach dem BGH kann der Verkäufer den Käufer haftbar machen, wenn er unberechtigterweise Mangelbeseitigung verlangt hat und sich herausstellt, dass die Kaufsache (hier: eine elektrische Rufanlage) keinen Sachmangel aufweist. Zwar hafte der Käufer – so der BGH – für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung nicht, werde in gerichtlichen Auseinandersetzungen jedoch mit den Kosten- und Entschädi- gungsfolgen belastet. Die Frage, ob dies auch bei aussergerichtlicher Geltendma- chung nicht bestehender Forderungen gelte, werde nicht einheitlich beantwortet. Der BGH habe entschieden, dass ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlan- gen eine zu Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung sei, wenn der Käu- fer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt habe, dass die von ihm beanstandete Er- scheinung in seinem Verantwortungsbereich liege (Hervorhebung durch die Kammer). In Rz 12 des BGH-Entscheides heisst es wörtlich: "Nach Ansicht des Senats stellt jedenfalls ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen nach § 439 I BGB eine zum Schadenersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverlet- zung dar, wenn der Kläger erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für die von ihm beanstandete Erschei- nung in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt […] (Hervorhebung durch die Kammer). Für den Käufer liegt es auf der Hand, dass von ihm geforderte Mangelbeseitigungsarbeiten auf Seiten des Verkäufers einen nicht unerheblichen Kostenaufwand verursachen können. Die innerhalb eines bestehenden Schuld- verhältnisses gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen der gegnerischen Ver- tragspartei erfordert deshalb, dass der Käufer vor Inanspruchnahme des Verkäu- fers im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig prüft, ob die in Betracht kommen- den Ursachen für das Symptom, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seiner eigenen Sphäre liegen" (Hervorhebung durch die Kammer). Und weiter a.a.O. in Rz 13: "Eine solche Verpflichtung hat entgegen der Auffassung der Revision nicht

- 41 - zur Folge, dass Käufer ihr Recht, Mangelbeseitigung zu verlangen, so vorsichtig ausüben müssten, dass ihre Mängelrechte dadurch entwertet würden. Der Käufer braucht nicht vorab zu klären und festzustellen, ob die von ihm beanstandete Er- scheinung Symptom eines Sachmangels ist (vgl. Malotki, BauR 1998, 682, 688). Er muss lediglich im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig überprüfen, ob sie auf eine Ursache zurückzuführen ist, die nicht dem Verantwortungsbereich des Verkaufs zuzuordnen ist (Hervorhebung durch die Kammer). Bleibt dabei unge- wiss, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, darf der Käufer Mängelrechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverlet- zung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als un- berechtigt herausstellt. Da es bei der den Käufer treffenden Prüfungspflicht um den Ausschluss von Ursachen in seinem Einflussbereich geht, kommt es entge- gen der Auffassung der Revision auf besondere, die Kaufsache betreffende Fachkenntnisse nicht an, über die unter Umständen nur der Verkäufer verfügt […]".

i) Unabhängig davon, dass der BGH-Entscheid die Gewährleistung im Kauf- recht betrifft und als Entscheid eines deutschen Gerichts aufgrund von deutschem Recht nur sehr indirekt Beachtung finden kann, spricht er zudem auch nicht für die Ansicht der Klägerin, dass der Besteller (im deutschen Entscheid: der Käufer) die Kosten der Prüfung im Hinblick auf das Nachbesserungsersuchen – wenn sich dieses als unberechtigt erweist – tragen müsse, im Gegenteil. Ganz offensichtlich geht es im zitierten Entscheid darum, dass die verkaufte Anlage nur deshalb nicht funktionierte, weil der Käufer bzw. das bei ihm tätige Pflegepersonal die Störung durch Vornahme von Einstellungen selber verursacht hatte, so dass sie auf Ursachen im eigenen Verantwortungsbereich des Käufers zurückging. Dem BGH-Entscheid kann also höchstens entnommen werden, dass der Käufer (Be- steller) vor dem Gewährleistungsersuchen prüfen muss, ob die aufgetretenen Mängel durch ihn selber oder durch Umstände in seinem Einflussbereich (mit-) verursacht wurden, so dass der Unternehmer sie nicht kennen und sie bei seiner Überlegungen zur Mängelfreiheit des Werkes auch nicht berücksichtigen kann und muss. Dass im vorliegenden Fall die zur Diskussion stehenden Mängel auf die Beklagte zurückzuführen sind, wird nicht behauptet.

- 42 -

k) Nicht unproblematisch ist die Situation, wenn es, wie hier, um Nachbesse- rungen geht, die nicht unmittelbar nach der Ablieferung verlangt werden, sondern erst in einem späteren Zeitpunkt. Die Klägerin hat im vorliegenden Fall ausge- führt, dass der Riss im Mittelblech des Binders Nr. 15 erst ungefähr zwei Jahre nach der Ablieferung, wahrscheinlich im kalten Januar 2010 entstanden sei, wo- von auch die Beklagte ausgehe (act. 127 Rz 58 b). Es kann sich somit um einen versteckten Mängel handeln, es können aber im Laufe der Zeit auch Faktoren hinzukommen, die mit dem Status nach der Herstellung nichts zu tun haben. Die Klägerin hat in der Berufung unter Hinweis auf Gauch (a.a.O., Rz 1451) denn auch geltend gemacht, dass es nicht Sache der Unternehmerin sei, ein abgelie- fertes Werk gebrauchstauglich zu erhalten (act. 127 Rz 58 a). Abgesehen vom gerügten Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime hat die Klägerin im vorliegen- den Fall keine konkretisierten Anhaltspunkte gegeben, ob und inwieweit zusätzli- che Ursachen aus dem Einflussbereich der Beklagten mitgewirkt haben könnten, die von der Beklagten zu vertreten wären, so dass der soeben erörterte Entscheid des BGH nicht einschlägig sein kann. Und um auf die von der Klägerin kritisierte Äusserung von Gauch (a.a.O., Rz 2147 a) zurückzukommen: Unbefriedigend wäre es selbstverständlich auch, wenn bei treuwidrigem Nachbesserungsverlangen des Bestellers der Unterneh- mer die Kosten tragen müsste (Gauch, a.a.O., N. 1320 mit Hinweis auf BGer 4A_494/2010 E. 4.1; KuKo OR-Thier, N. 15 zu Art. 97), sodass diesfalls vom Grundsatz der Kostentragung durch den Unternehmer abgewichen werden kann, ja sogar muss. Ob es noch weitere Ausnahmen gibt, ist hier nicht zu erörtern.

l) Der Ansicht der Klägerin, dass es bei Stellung eines Gewährleistungsver- langens – zusätzlich zur schnellen, einfachen Prüfung mit Blick auf die Mängelrü- ge – eine vertiefte Prüfungspflicht des Bestellers gibt (so die Klägerin in act. 127 Rz 61 d) und dass der Besteller für einen Befund nur dann "gefahrlos" Gewähr- leistung verlangen kann, wenn am Vorhandensein eines (rechtlichen) Mangels praktisch keine Zweifel mehr besteht bzw. dieser bewiesen ist (zum Problem des aussergerichtlich zu erbringenden Beweises vgl. E. III./1./m), trifft nach dem Ge- sagten nicht zu. Der Klägerin ist umso weniger zuzustimmen, wenn sie meint,

- 43 - dass der Besteller vor Stellung des Nachbesserungsersuchens Sachverständi- gengutachten einholen müsse ("Pflicht zur vertieften und gegebenenfalls auch sachverständigen Prüfung" [act. 127 Rz 54 a), Rz 61 d)]), ganz abgesehen davon, dass sich – wie andernorts erwähnt – mit einer sachverständigen Klärung, wel- che durch nur eine der Vertragsparteien veranlasst wird – in der Regel ohnehin nichts erreichen lässt (vgl. III./1.m) Ist ein Nachbesserungsersuchen gestellt und der Unternehmer lehnt (unmit- telbar oder auch in einem späteren Stadium) die Nachbesserung ab, weil es aus seiner Sicht nichts (mehr) zu beheben gibt – so muss der Besteller klagen, ausser er nehme die Ersatzvornahme selber vor (vgl. Gauch, a.a.O., Rz 887 m.w.H.). Klagt der Besteller – und das ist die Regel – so hat er nach h.A. die Mangelhaf- tigkeit des Werkes zu beweisen (vgl. z.B. Gauch, a.a.O., Rz 1507 m.w.H.; zu SIA- Norm 118 vgl. Art. 174 Abs. 3 vgl. Rz 2696). Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich allerdings die Frage, ob die Beweislast gleich bleibt, wenn ausnahms- weise der Unternehmer klagt und geltend macht, von ihm im Zusammenhang mit der Nachbesserung erbrachten Leistungen seien letztlich vom Besteller zu tragen. Im Zusammenhang mit dem Werkvertragsrecht finden sich diesbezüglich keine Ausführungen, hingegen finden sich andernorts durchaus vergleichbare Konstel- lationen. Zu nennen ist etwa die Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG – eine Leistungsklage und damit aus der gleichen Kategorie wie die vorliegende Klage –, bei der der (ehemalige) Schuldner unter Betreibungsdruck bezahlt hat. Dabei trägt der Schuldner die Beweislast für die Tatsache, dass er das, was er bezahlt hat, nicht aus freien Stücken geleistet hat (BSK SchKG I-Bodmer/Bangert, 2. Auflage 2010, N. 23 zu Art. 86). Obwohl es bei der Klage des Bestellers und der "Rückfor- derungsklage" des Unternehmers in beiden Fällen letztlich um die finanziellen Folgen des Vorhandenseins von Mängeln geht, muss gemäss Art. 8 ZGB die Be- weislast hier den Unternehmer treffen.

m) Die (vorstehend verworfene) Ansicht der Klägerin, der Besteller müsse dem Unternehmer die Mängel des Werkes, gegebenenfalls mit Sachverständigen, nachweisen, führt zu einer weiteren Überlegung, die auch die Beklagte anspricht, wenn sie in act. 39 Rz 4.8 ausführt: "Der «Beweis» eines Mangels kann nie aus-

- 44 - serprozessual, sondern immer erst in einem Gerichtsverfahren erfolgen; nur ein Gericht kann entscheiden, ob ein Beweis erbracht ist oder nicht". Die Klägerin und die Beklagte, die beide intern über eigenes Fachwissen verfügten, haben je eine Anzahl Personen und Unternehmungen mit Prüfungsaufgaben betraut. Das hat beträchtliche Kosten verursacht, vermag jedoch keinen Beweis zu erbringen, aus- ser die jeweilige Gegenpartei würde – wegen der Überzeugungskraft der Argu- mentation – die Ergebnisse aussergerichtlich "anerkennen". Eine Möglichkeit wä- re es gewesen, einen (oder mehrere) Schiedsgutachter zu bestimmen, was sei- nen (ihren) Feststellungen bei gegebenen Voraussetzungen Verbindlichkeit für ein später erkennendes Gericht und für die Parteien gegeben hätte (KuKo ZPO- Schmid, 2. Auflage 2014, N. 1 ff. zu Art. 189). Das haben die Parteien aber nicht getan und jede Partei hat selber Fachleute/Sachverständige mit Untersuchungen beauftragt. Das hat trotz der hohen Kosten nicht dazu geführt, dass die Prüfungs- ergebnisse von der Gegenpartei anerkannt wurden bzw. anerkannt werden muss- ten und dass dadurch ein gerichtliches Beweisverfahren im späteren Prozess entbehrlich geworden wäre. Sachverständige beizuziehen, ist jedenfalls keine Pflicht und sie können praktisch nur dort hilfreich sein, wo es um die Grundlagen für die eigene Entscheidfindung der beiziehenden Partei geht. Auch für den nachfolgenden Prozess sind Prüfungsergebnisse einseitig mandatierter Sachverständiger bzw. Fachleute nicht beweistauglich (vgl. aller- dings Art. 367 Abs. 2 OR zu behördlich eingesetzten Sachverständigen und Art. 158 ZPO zur vorsorglichen Beweissicherung). Parteigutachten können von der Gegenpartei angezweifelt werden, was an der Tagesordnung ist, und zwar nur schon deshalb, weil ihre Unabhängigkeit durchaus zweifelhaft sein kann, und weil auch nicht transparent ist, wie die den Beauftragten erteilten Aufträge lauten (KuKo ZPO-Schmid, 2. Auflage 2014, N. 18 zu Art. 183). Bestenfalls überzeugen sie wegen der fachlichen Qualifikation des Sachverständigen und der Überzeu- gungskraft seiner Argumentation (BGer 4A_193/2008 E. 4.1; vgl. auch Gauch, a.a.O., Rz 1515). Soll festgestellt werden, ob (rechtlich erhebliche) Mängel beste- hen, so bedarf es – eine stets mögliche aussergerichtliche Einigung vorbehalten – eines unabhängigen, gerichtlich ernannten Sachverständigen und eines Richter- spruchs, der aufgrund eines Beweisverfahrens verbindlich das Vorliegen eines

- 45 - Mangels bejaht oder verneint. Haben die privat veranlassten Prüfungsergebnisse auch in einem nachfolgenden Zivilprozess keinen höheren Wert als eine Behaup- tung der sie einbringenden Partei (KuKo ZPO-Schmid, 2. Auflage 2014, N. 18 zu Art. 183), so ist höchst diskutabel, dass solche Kosten bei der Gegenpartei ein- bzw. zurückgefordert werden können, weil damit im Verhältnis zur Gegenpartei nichts (verbindlich) geklärt bzw. nachgewiesen werden kann (zur Geltendma- chung als Mangelfolgeschaden in einem späteren Zivilprozess vgl. KuKo OR- Lehmann, N. 10 zu Art. 367 m.H.a. BGE 126 III 388 E. 10b, wobei es im BGE um die Expertentätigkeit gemäss Art. 367 Abs. 2 eines gerichtlich eingesetzten Sach- verständigung ging).

n) Diese vorstehenden Erwägungen bezüglich des Wertes von Sachver- ständigen, die von den Parteien eingesetzt werden, wirken sich auch in anderem Zusammenhang aus:

• Da ist einmal die Behauptung der Klägerin bei der Anwendung von Art. 62 OR, wo sie eine Bereicherung der Beklagten (Bestellerin) darin sieht, dass "der Besteller durch die Erkenntnis aus der Werkprüfung bereichert worden ist" (act. 127 Rz 13 b). Angesichts der soeben aufgezeigten Bedeutung von Erkenntnissen aus sachverständigen Berichten/Gutachten der Gegenseite ist damit regelmässig keine bereichernde Erkenntnis verbunden.

• Wenn die Klägerin geltend macht, sie habe der Beklagten spätestens am

10. Mai 2010 bewiesen, dass das Dach gebrauchstauglich und tragsicher sei, hat sie dies getan mit ihrer eigenen Zusicherung (A._____ GU AG), mit den Zusicherungen der E._____ AG, der Planerin des Stadions und des Daches (act. 127 Rz 21 b, act. 39 Rz 2.10), und umstritten, ob auch Subun- ternehmerin der Klägerin [vgl. act. 34 Rz 1.14; 1.18; act. 68 Rz 199; vgl. auch act. 127 Rz 88 b]), sowie mit drei von ihr selber beauftragten Sachver- ständigen (Prof. F._____, Prof. AJ._____, Dr. AK._____) (vgl. act. 2 Rz 170). Dass weder mit eigenen Beteuerungen noch mit Beteuerungen von eigenen Sachverständigen Beweis erbracht werden konnte, leuchtet sofort

- 46 - ein. Allerdings ist die Erklärung vom 10. Mai 2010 auch nicht wirkungslos, wie zu zeigen sein wird (E. III./3./c), d) h).

o) Kontrovers ist weiter, wie es sich mit dem Verdacht des Mangels verhält. Die Vorinstanz hat die Ansicht von Gauch (a.a.O., Rz 1424) übernommen und erwähnt, dass – stehe die gefahrstiftende Beschaffenheit eines Werkes zwar nicht mit Sicherheit fest, lasse sich diese aber auch nicht ausschliessen und bestehe der begründete Verdacht einer gesundheits- oder lebensgefährdenden Beschaf- fenheit – die Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs für die Annahme ei- nes Mangels ausreichen könne. Die Klägerin hält dem entgegen, dass höchstens die objektiv fehlende Sicherheit des Bauwerkes ein Werkmangel sein könne, nicht aber die subjektive Unsicherheit des Bestellers oder eines Dritten (act. 129 Rz 27, Rz 55). Die Anerkennung der (subjektiven) "Unsicherheit als Mangel" würde zu einem wesentlichen anderen Mangelbegriff und zu einer radikalen Beweislastum- kehr führen. Auch wenn der Ansicht der Vorinstanz gefolgt würde, würde dies nicht bedeuten, dass die Kosten definitiv dem Unternehmer belasten werden könnten, wenn sich später der Verdacht als unberechtigt erweisen würde (act. 129 Rz 55).

p) Die Kammer stimmt mit der Klägerin darin überein (act. 129 Rz 55), dass der rein subjektive Mangel, verstanden als die Besorgnis eines allenfalls über- ängstlichen Bestellers, nicht ausreicht. Gauch (a.a.O., Rz 1424) verlangt denn ja auch explizit eine gefahrstiftende Beschaffenheit des Werkes, was mehr ist als ei- ne subjektive Unsicherheit. A.a.O. schreibt Gauch: "Allerdings muss es sich um eine begründete Gefahr-Besorgnis handeln (um einen Gefahrverdacht, der sich auf nachweislich tatsächliche Risikoelemente stützt), weshalb haltlose Befürch- tungen irrelevant sind". Dass sich der Verdacht einer gefährlichen Beschaffenheit auf gewisse objektive Anhaltspunkte stützen muss, ist damit klar vorausgesetzt. Im Moment der Mängelrüge bzw. dem Nachbesserungsverlangen muss letztlich aber auch beim "Mangel der Ungewissheit" gelten, was vorstehend dargelegt wurde: Es liegt am Unternehmer zu entscheiden, was er vorkehren will. Geht er aufgrund seines Kenntnisstandes davon aus, dass es sich um eine unbegründete Besorgnis des Bestellers handelt, wird er nichts prüfen und dem Besteller das

- 47 - weitere Vorgehen überlassen. Ist dem Unternehmer klar, dass das Nachbesse- rungsverlangen (sei es mit Blick auf die Installation von zusätzlicher Sicherheit, sei es mit Blick auf das Erfordernis zusätzlicher eigener oder fachkundiger Abklä- rungen) berechtigt ist, so wird er das Erforderliche vorkehren und die Kosten dafür tragen (müssen). Ist auch der Unternehmer selber unsicher, so gilt auch hier, dass der Aufwand, welchen er zur Klärung der Situation betreibt – unter Vorbehalt der vorne besonders erwähnten Fälle – zu seinen Lasten geht. Klarzustellen ist auch, dass – wenn im Nachhinein die erforderliche Sicherheit erlangt wird – die Kosten nicht ohne weiteres dem Besteller angelastet werden können, weil es in dieser Konstellation nicht auf die nachträgliche Sicherheit ankommen kann.

q) In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die objektiv be- stehende Unsicherheit über eine drohende Gefahr nicht bloss das Problem des Bestellers und des Mängelrechts ist. Eine allfällige gesundheits- bzw. lebensge- fährdende Beschaffenheit eines (Bau-)Werkes ist nämlich auch und mindestens ebenso sehr das Problem des Unternehmers. Zu erinnern ist an Art. 221 StGB, welcher fahrlässige bzw. vorsätzliche Verletzungen der Regeln der Baukunst un- ter Strafe stellt. Weiter ist evident, dass ein Bauunternehmer – wenn ein von ihm erstelltes Werk schlimmstenfalls sogar Personenschäden verursacht – selber mit Schadenersatzansprüchen der Geschädigten konfrontiert wird, so dass für ihn er- heblich mehr auf dem Spiel stehen kann als der jedenfalls unvermeidliche Repu- tationsschaden. Untersucht und prüft der Unternehmer in einer unklaren Situation mit Gefahrenpotential, so tut er dies letztlich auch für sich selbst. Wäre, wie die Klägerin meint, die Bestellerin zur Kostentragung heranzuziehen, so würde sich jedenfalls in der vorliegenden Situation die unlösbare Frage stellen, ob nun der Unternehmer vorwiegend für sich oder auch für sich untersucht hat und ob er dennoch die Kosten abwälzen kann.

r) Um auf die Bestreitung der Klägerin zurückzukommen: Ob es den "Mangel der Unsicherheit" – ausser bei Gauch (a.a.O., Rz 1424) – überhaupt gibt und ob er im vorliegenden Fall bestanden hat, muss nicht geklärt werden, weil sich die Kammer bei ihrem Entscheid auf andere Argumente abstützt als die Vorinstanz. Dass die Beklagte ohne Anlass Nachbesserung, d.h. Klärung und Sicherung ver-

- 48 - langt hätte, ist angesichts der Probleme, insbesondere des Risses im Binder Nr. 15, dessen Ursache unbekannt war/ist (act. 127 Rz 69 a, b), offensichtlich nicht der Fall.

2. Massgebliche Rechtsgrundlagen

a) Kontrovers ist auch die Frage, ob sich die Klägerin für den im vorliegen- den Verfahren geltend gemachten Schaden neben dem TU-Vertrag (und den dar- aus folgenden Nebenpflichten) noch auf weitere Rechtsgrundlagen stützen kann. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass Bereicherungsansprüche und Ansprü- che aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausscheiden würden, wenn eine vertrag- liche Grundlage bestehe (vgl. act. 129 S. 12, S. 23, S. 39, 51). Die Klägerin hat schon im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass der Besteller berei- chert werde, wenn er eine Leistung erhalte, die sonst nur gegen Vergütung erhält- lich sei (act. 68 Rz 348). Die Klägerin wiederholt in der Berufung, dass – sollte sie tatsächlich keinen vertraglichen Erstattungsanspruch haben – sie dann einen nicht-vertraglichen Anspruch haben könne. Sofern die Kammer zum Ergebnis kommen sollte, dass die Klägerin vertraglich nicht berechtigt sei, so seien An- sprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und aus Geschäftsführung ohne Auftrag keineswegs ausgeschlossen (act. 127 Rz 81 b), Rz 35 b).

b) Was die angerufene Geschäftsführung ohne Auftrag anbelangt, soll diese zwischen dem Interesse des Geschäftsherrn an Nichteinmischung und dem Kom- pensationsinteresse des altruistisch Handelnden ausgleichen (KuKo OR-Weber, N. 1 zu Art. 419-424). Mit der Geschäftsführung werden fremde und keine eige- nen Angelegenheiten besorgt, wobei untergeordnet mitwirkende Eigeninteressen zulässig sind (KuKo OR-Weber, N. 1 zu Art. 419). Vorausgesetzt ist unter ande- rem, dass die Geschäftsführung aus objektivierter Sicht des Geschäftsführers ge- boten ist, wobei ein tatsächlich geäusserter Wille des Geschäftsherrn dem ver- meintlich objektivierten Interesse vorgeht. Weiter ist vorausgesetzt, dass der Ge- schäftsherr das Geschäft nicht selber besorgen kann (KuKo OR-Weber, N. 6 - 8 zu Art. 419). Der letztgenannte Grund ist für die Kammer der offensichtlichste, weil nicht behauptet und nicht ersichtlich ist, warum die Klägerin veranlasst gewe- sen sein sollte, für die Beklagte zu handeln, war diese doch selber in der Lage, tä-

- 49 - tig zu werden (und hatte ausserdem ja auch eigene Experten eingesetzt). Warum die Klägerin das Problem, das sie nach eigenem Bekunden nicht für ein Problem hielt, für die Beklagte kostenpflichtig hätte regeln sollen, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar. Weiter ist daran zu erinnern, dass die Klägerin – wenn es denn entgegen ihrem Bekunden eben doch ein (wirkliches) Problem gab – durchaus auch Veranlassung zur Prüfung für sich selber hatte, jedenfalls soweit sie wegen Verletzung der Regeln der Baukunst und der damit im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Folgen hätte belangt werden können, so dass es sich nicht nur um untergeordnete Eigeninteressen gehandelt haben dürfte. Schliesslich ist nicht er- sichtlich, warum die Treuepflicht gegenüber der Beklagten, deren wohlverstande- ne Interessen die Klägerin habe wahren müssen, die Untersuchungen imperativ verlangt habe (act. 127 Rz 39), zumal die Beklagte unentgeltliche Nachbesserung verlangte und die Klägerin diese entgeltlich vorzunehmen gedachte. Oder anders und kurz gesagt: Entweder gab es ein Problem und dann handelte die Klägerin auch für sich, oder es gab kein Problem und dann ist auch nicht ersichtlich, wa- rum die wohlverstandenen Interessen der Beklagten umfangreiche und kostspieli- ge Vorkehrungen erfordert hatten, die ihr nachher in Rechnung gestellt werden sollten.

c) Für die Klägerin als sachkundig(er)e Unternehmerin muss die Sachlage nach Auftreten des Risses mindestens ebenso klar (oder unklar) gewesen sein wie für die Beklagte als Bestellerin, auch wenn dieser ebenfalls Expertenwissen zur Verfügung stand. Damit stellt sich die Frage, warum die Beklagte als Bestelle- rin hätte klüger und informierter sein müssen als die Klägerin, die das Bauwerk erstellt hat. Aus der Sicht der Kammer ist nicht ersichtlich, was die Beklagte mehr an Ressourcen gehabt haben könnte und müsste als die Klägerin. Wäre es so einfach gewesen, die Situation und die Konsequenzen abschätzen zu können, so würde sich der Vorwurf eher gegen die Klägerin richten, nämlich dass sie auf ein völlig unnötiges und übersteigertes Ansinnen der Beklagten gelassen hätte rea- gieren und ihr die Tragfähigkeit und damit die Gebrauchstauglichkeit des Stadion- daches hätte bestätigen und allenfalls rechtliche Schritte der Beklagten hätte ab- warten können. Der Grund für die soeben aus act. 127 Rz 24 a) wiedergegebene Behauptung, dass die Klägerin die Verlangen der Beklagen nicht habe ignorieren

- 50 - können, sondern im wohlverstandenen Interesse habe abklären müssen, wird weder erklärt noch belegt. Die Beklagte weist denn auch darauf hin, dass die Klä- gerin in keiner Art und Weise dartue, aus welchen Gründen sie derart viel Geld in die Prüfung der gerügten Mängel investieren musste, obwohl angeblich so offen- sichtliche Nicht-Mängel vorgelegen haben sollen, so dass die Beklagte diese gar nicht hätte rügen dürfen (act. 76 Rz 24).

d) Gemäss Art. 63 Abs. 1 OR kann derjenige, der eine Nichtschuld freiwillig bezahlt hat, das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er sich über die Schuld- pflicht in einem Irrtum befunden hat (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, 10. Auflage, Zürich 2010, Band I, Rz 1528), d.h. wenn er sich zu Unrecht vorstellte, dass die Schuld bestehe (a.a.O., Rz 1533). Schon bei Zwei- feln über den Bestand der Schuld ist ein Irrtum und damit auch der Bereiche- rungsanspruch ausgeschlossen (a.a.O., Rz 1535: "venire contra factum propri- um"; BSK OR I-Schulin, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 63). Nur wenn unter einem Vorbehalt geleistet wird, kann der Bereicherungsanspruch trotz irrtumsfreier Leis- tung geltend gemacht werden (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 1535 m.w.H.). Nach Ingeborg Schwenzer (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,

5. Auflage, Bern 2009, Rz 59.11) kann es eine Konkurrenz zwischen Bereiche- rungsansprüchen in Form einer Leistungskondiktion und vertraglichen Ansprü- chen nicht geben, wohl aber bei einer Eingriffskondiktion (vgl. auch BSK OR I- Schulin, 6. Aufl. 2015, N. 38 und 38 a). Eine im Rahmen eines Vertragsverhältnis- ses irrtümlich erbrachte, nicht vertraglich geschuldete Leistung kann daher via Be- reicherungsrecht zurück verlangt werden (BSK OR I-Schulin, 6. Auflage 2015, Rz 31 zu Art. 63; vgl. BGE 133 III 356 E. 3.2.1: "Wer ohne jeglichen Vorbehalt in [vermeintlicher] Erfüllung des Vertrages mehr leistet als das vertraglich Geschul- dete, kann die Differenz nach wie vor nur auf der Grundlage des Bereicherungs- rechts zurückfordern […]"). Was die Bereicherung anbelangt wird nach dem Vorstehenden ein Irrtum des Leistenden vorausgesetzt, nach h.A. entfällt der Bereicherungsanspruch aber schon dann, wenn Zweifel über die Leistungspflicht bestehen. Der Klägerin, musste, soweit sie Mängelfreiheit geltend machte, klar sein, dass sie keinen An-

- 51 - lass zur Finanzierung überflüssiger Gewährleistungsmassnahmen hatte, so dass sie sich nicht auf ungerechtfertigte Bereicherung berufen kann, weil sie keinem Irrtum erlegen ist.

e) Im Zusammenhang mit der bereicherungsrechtlichen Nichtschuld ist der von der Klägerin geltend gemachte Vorbehalt zu erwähnen, wobei auf die Auswir- kungen später einzugehen ist. Jedenfalls im bereicherungsrechtlichen Kontext kann ein Vorbehalt – wie soeben erwähnt – dazu führen, dass auch ohne Irrtum Geleistetes zurückgefordert werden kann. Nach den Ausführungen der Klägerin vor Vorinstanz habe sie die Beklagte am 7. April 2010 vor unberechtigten Mängel- rügen und Nachbesserungsforderungen gewarnt: "Jegliche Nachbesserungstätig- keit erfolgt unter dem Vorbehalt der Rechnungsstellung, soweit die von Ihrer Seite gerügten Beanstandungen nicht Mängel sind bzw. nicht A._____ anzulasten sind" (act. 2 Rz 137 f. mit Hinweis auf act. 6/57 S. 4).

f) Die Klägerin erwähnt in der Berufung (act. 127 Rz 34 a), dass die Vor- instanz (act. 129 E. 4.2.4.2., S. 22 f.) fälschlicherweise davon ausgehe, dass es im Mängelrecht keine Vergütungsansprüche für den Fall unberechtigter Mängel- rügen gebe. Diese Kritik erfolgt zu Recht: Es trifft nicht zu, dass die "Regelung der Mängel" ein "geschlossenes System" ist, sondern Art. 1 ZGB und der allgemeine Teil des Obligationenrechts können unter gegebenen Voraussetzungen auch in diesem Rahmen Geltung beanspruchen (act. 127 Rz 34 b). Eine andere, später zu beantwortende Frage ist, bezüglich welcher Leistungen der Vorbehalt ange- bracht wurde, und ob die Ansicht der Vorinstanz zutrifft, dass er sich einzig auf die Stahlkonstruktion bezog (act. 2 Rz 137 ff., act. 6/57) und nicht auf die Kandela- berfüsse (und entsprechend auch nicht auf die weiteren Mängel) bezogen hat (act. 129 S. 44, S. 51).

g) Die Beklagte hat vor Vorinstanz ausgeführt, dass sie der Klägerin im Sin- ne eines Entgegenkommens das Recht eingeräumt habe, Mängel im Rechtssinn nachzubessern, allerdings unter Vorbehalt der späteren gerichtlichen Klärung der Verantwortlichkeit für die Mängel (act. 39 Rz 4.152). In act. 6/64 Rz 12 ff. hat die Beklagte unter dem Titel "Nachbesserung ohne Übernahme der Verantwortlich- keit" ausgeführt: "In Ihrem Schreiben vom 7. April 2010, S. 4, halten Sie Folgen-

- 52 - des fest: «Jegliche Nachbesserungstätigkeit erfolgt unter dem Vorbehalt der Rechnungsstellung, soweit die von Ihrer Seite gerügten Beanstandungen nicht Mängel bzw. nicht A._____ anzulasten sind». Dazu, was folgt: "Ihre Klientin hat versprochen, die Mängel an der Dachtragkonstruktion fachgerecht und fristge- mäss nachzubessern. Unsere Klientschaft ist Ihrer Klientin insofern entgegenge- kommen, als sie sich bereit erklärt hat, Ihrer Klientin zu erlauben, dass diese die Nachbesserung ohne Anerkennung der Verantwortlichkeit für die Mängel vor- nehmen kann […]. Nichtsdestotrotz handelt es sich bei den Tätigkeiten ihrer Kli- entin aber um eine Nachbesserung […]. Um dies klarzustellen: Es müssen nur aber immerhin sämtliche gerügten Mängel nachgebessert werden. Dass die Nachbesserung seitens Ihrer Klientin «ohne Anerkennung der Verantwortlichkeit» versprochen wurde, hat einzig zur Folge, dass Ihre Klientin auch diejenigen ge- rügten Mängel nachbessern soll bzw. muss, für welche sie sich – wofür unsere Klientschaft angesichts des Totalunternehmervertrages aber keinerlei Möglichkeit sieht – aus welchen Gründen auch immer für nicht verantwortlich erachtet. Es be- deutet aber nicht, dass Ihre Klientin «Beanstandungen» auf Kosten unserer Klien- tschaft nachbessern soll, welche – wie Sie schreiben, «nicht Mängel sind». Denn nachzubessern sind selbstverständlich nur Mängel im Rechtssinne".

h) Die Klägerin hat schliesslich auf die Schadenersatzpflicht bei ungerecht- fertigten vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 264 Abs. 2 ZPO hingewiesen (act. 127 Rz 84 d), wonach – in einer vergleichbaren Situation – Ersatz für Auf- wendungen wegen ungerechtfertigter vorsorglicher Massnahmen geschuldet sein können. Jene und diese Situation sind allerdings nicht vergleichbar. Wer Anord- nungen eines Gerichts zu befolgen hat, hat keine Wahl und erleidet daher "ge- zwungenermassen" einen Schaden. Wer hingegen wie die Klägerin trotz der Tat- sache, dass sie ein Werk für mängelfrei hält, dennoch zusätzliche Vorkehren trifft, tut dies jedenfalls aus rechtlicher Sicht aus freien Stücken und hätte die Vorkeh- ren auch einfach unterlassen können. Eine Parallele zu ungerechtfertigten vor- sorglichen Massnahmen ist daher nicht ersichtlich.

- 53 -

3. Erklärung der Mängelfreiheit, der damit im Zusammenhang ste- hende Zeitpunkt und der Vorbehalt der späteren Geltendmachung der Kos- ten für die Mängelbehebung

a) Die Klägerin hat – wie bereits erwähnt – geltend gemacht, sie habe spä- testens am 10. Mai 2010 die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadi- ondaches nachgewiesen (act. 68 Rz 942, Rz 944, Rz 1348, Rz 1350; vgl. z.B. auch act. 127 Rz 23 a). Und auch in der Berufung (act. 127 Rz 85 a) nennt sie dieses Datum: Wenn das Gericht ihr die Kosten für die Stützpfeiler für die Dauer einer angeblichen Unsicherheit aufbürden wolle, "dann können die Kosten nach der Beseitigung dieser Unsicherheit (10. Mai 2010) nicht mehr Nachbesserungs- kosten sein". Dass es ausserhalb eines gerichtlichen Verfahrens keinen Nachweis geben kann, ist bereits erörtert worden (E. III./1./m). Allerdings heisst das nicht, dass der Erklärung der Mängelfreiheit, hier auch als "Unbedenklichkeitserklärung" bezeichnet, und dem Zeitpunkt, in dem diese erfolgte, keinerlei Bedeutung zu- kommt. In der Klageschrift, act. 2 Rz 137, hat die Klägerin auf ihr Schreiben vom

7. April 2010 hingewiesen, wonach sie die Beklagte mit folgenden, bereits vorste- hend zitierten Worten vor unberechtigten Mängelrügen und Nachbesserungsfor- derungen gewarnt habe: "Jegliche Nachbesserungstätigkeit erfolgt unter dem Vorbehalt der Rechnungsstellung, soweit die von Ihrer Seite gerügten Beanstan- dungen nicht Mängel sind bzw. nicht A._____ angelastet werden können" (act. 2 Rz 138, act. 6/57). Die Beklagte hat entgegnet, dass es keine "Nachbesserungs- tätigkeit unter dem Vorbehalt der Rechnungsstellung" gebe. Rüge der Besteller einen Mangel mit Fristansetzung zur Nachbesserung und werde der Unternehmer gestützt auf diese Mängelrüge tätig, so sei seine Tätigkeit als (unentgeltliche) Nachbesserung zu qualifizieren (act. 39 Rz 4.171 mit Hinweis auf Rz. 1.64).

b) Vorab ist darauf hinzuweisen, dass es nicht nur die Abnahme des Werkes nach seiner Vollendung gibt (vgl. Gauch, a.a.O. Rz 2594 ff.), sondern dass auch nach einer Nachbesserung eine Ablieferung zu erfolgen hat. Brändli (a.a.O., Rz 825) und Koller (a.a.O., Rz 750) weisen darauf hin, das es bei der Ablieferung des nachgebesserten Werkes die gleichen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten

- 54 - gibt wie bei der erstmaligen Ablieferung. Der Besteller müsse das nachgebesserte Werk nach der Ablieferung erneut prüfen und insbesondere untersuchen, ob der Werkmangel tatsächlich (vollständig) beseitigt sei. Sei keine vollständige Beseiti- gung erfolgt, so müsse der Besteller sofort rügen, andernfalls die bezüglichen Mängelrechte verwirken würden (h.A.; zur Minderheitsmeinung über die weniger strenge Rügepflicht des Bestellers bei der Ablieferung des nachgebesserten Wer- kes vgl. Gauch, a.a.O., Rz 2178). Ist für die erstmalige Ablieferung eine emp- fangsbedürftige, an den Besteller gerichtete Vollendungsanzeige nötig (Koller, a.a.O., Rz 160 f.), so muss eine entsprechende Anzeige auch für die Ablieferung des nachgebesserten Werkes erfolgen (zur Ablieferung allgemein vgl. Gauch, a.a.O., Rz 93, Rz 1846). Zu klären ist demnach, ob und wann die Klägerin eine solche Mitteilung abgegeben hat, die von der Beklagten als Ablieferungserklärung verstanden werden konnte und musste.

c) Am 10. Mai 2010 hat die Klägerin der Beklagten folgenden Text vorgelegt (act. 6/39/1 S. 49): "Empfehlung A._____-Expertenteam: Die A._____ und ihre Experten haben bewiesen, dass die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadion Letzigrund zu jedem Zeitpunkt gewährleistet war und ist. Die Hilfs- stützen sind nicht notwendig und können nach Vorschlag A._____ umgehend ausgebaut werden, so dass am 7. Juli 2010 (gemäss unserem Ablaufprogramm) das Stadion wieder ohne jede Behinderung genutzt werden kann". Unterzeichnet ist die Erklärung von A._____ GU AG, Prof. Dr. F._____, Prof. Dr. AJ._____, Dr. AK._____ sowie die E._____ AG. Mit der Abgabe dieser Erklärung hat die Klägerin der Beklagten gesagt, dass aus ihrer – und aus ihrer Experten Sicht, auf die es allerdings nicht entscheidend ankommt – die Gebrauchstauglichkeit gege- ben ist, was funktional eine Ablieferungserklärung sein kann.

d) Die Klägerin macht allerdings geltend, die Mängelfreiheit habe nicht erst am 10. Mai 2010 festgestanden, sondern schon früher. Prof. F._____ vom AL._____ (AL._____) an der K._____ Zürich habe als Sachverständiger der Be- klagten – wie bereits im vorinstanzlichen Entscheid erwähnt (act. 129 S. 24) – unmittelbar nach dem Auftreten des Risses am 11. Februar 2010 die Statik des angerissenen Binders Nr. 15 und des übrigen Stadiondaches geprüft. Die Beklag-

- 55 - te habe seit dem 22. Februar 2010 von Prof. F._____ gewusst, dass der Binder Nr. 15 statisch-rechnerisch und seit den Versuchen vom 25. Februar 2010 und 2./3. März 2010 auch praktisch tragsicher und gebrauchstauglich gewesen sei. Dennoch habe die Beklagte die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit nach dem 22. Februar 2010, nach dem Entlastungsversuch vom 25. Februar 2010, nach dem Belastungsversuch vom 2. und 3. März 2010 und auch nach der Sach- verständigen-Präsentation vom 10. Mai 2010, an der die Klägerin mit der dazuge- hörigen Dokumentation nachgewiesen habe, dass die Tragfähigkeit der Dachkon- struktion zu keinem Zeitpunkt beeinträchtigt gewesen sei (act. 127 S. 17 Mitte), weiter gerügt und damit die Pflicht zu loyalem Verhalten verletzt, was sie ersatz- pflichtig mache (act. 129 S. 26 f.). Auf die bezüglichen Erwägungen der Vorinstanz zur Präsentation vom 10. Mai 2010 (act. 129 S. 37) nimmt die Klägerin in der Berufung ebenfalls Bezug: Wenn das Bezirksgericht annehme, aus den Ausführungen der Klägerin zum Nachweis am 10. Mai 2010 sei zu schliessen, dass vorher Unsicherheit bestanden habe, sei das verkehrt. Die Klägerin habe er- klärt, die Beklagte habe seit den Ent- und Belastungsversuchen am 25. Februar und 2./3. März 2010 mit Sicherheit gewusst, dass der Dachbinder Nr. 15 tragsi- cher und gebrauchstauglich sei, sodass die Vorinstanz nicht habe darauf schlies- sen dürfen, dass (mindestens) vor diesem Zeitpunkt Unsicherheit bestanden ha- be. Die Erklärung der Klägerin besage für die Zeit vor dem 3. März 2010 nur, dass die Beklagte bis dahin vielleicht keine völlige Gewissheit über Dachbinder Nr. 15 gehabt habe. Die Vorinstanz übergehe, dass die Klägerin den Belastungsversuch vom 2./3. März 2010 als Nachweis bezeichnet, aber die Beklagte den Belastungs- versuch nicht als Nachweis anerkannte und ständig nach Nachbesserung und al- so auch nach Nachprüfung gerufen habe. Die Klägerin habe deshalb auch nach dem 3. März 2010 bis zum 10. Mai 2010 die Gebrauchstauglichkeit weiter geprüft, weil die Beklagte das so gewollt habe (act. 127 Rz 69 c). Die Treuepflicht gegen- über der Beklagten, deren wohlverstandene Interessen sie zu wahren gehabt ha- be, habe die Untersuchungen imperativ erfordert (act. 127 Rz 39)

e) Zu den von der Klägerin vor dem 10. Mai 2010 genannten Daten (22. Februar 2010, 25. Februar 2010, 2./3. März 2010) ist Folgendes zu bemer- ken: Am 22. Februar 2010 war Prof. F._____ noch der Experte der Beklagten (er

- 56 - wurde erst per 26. Februar 2010 von der Beklagten entlassen und wurde danach Sachverständiger der Klägerin; act. 127 Rz 21). Unbestrittermassen hatte Prof. F._____ damals zusätzliche Versuche für nötig gehalten, so dass das "letzte Wort" damals ohnehin noch nicht gesprochen war. Aus der Sicht der Kammer ist jedoch entscheidend, dass Prof. F._____ nicht für die Klägerin sprechen und die von ihr geschuldete "Ablieferungserklärung" abgeben konnte. Am 25. Februar 2010 und am 2./3. März 2010 wurden die Versuche am Binder Nr. 15 durchge- führt. Dass das Dach hielt, ist bekannt, ebenso die Tatsache, dass die Versuche durch die E._____ AG bis ca. 12. März 2010 ausgewertet wurden (act. 127 S. 17 f.).

f) Für die Kammer ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, ob die Klä- gerin anlässlich der Versuche der Beklagten gegenüber die "Unbedenklichkeit" bestätigt hat. Die Sichtung der in act. 127 Rz 69 c von der Klägerin genannten Be- legstellen ergibt, dass sie die Aussagen betreffen, wonach die Beklagte ständig Nachbesserungen/Nachprüfungen verlangt habe, dass die Belegstellen aber nichts zur Behauptung enthalten, die Klägerin habe den Belastungsversuch vom 2./3. März 2010 als Nachweis der Gebrauchstauglichkeit bezeichnet. Dazu die nachfolgende Übersicht: act. 2 Rz 122 11. März 2010 (act. 6/47): Übermittlung von Befunden der Q._____ AG von der Bekl. an die Kl. Rüge v.a. von Materialfehlern in den Zugstützenköpfen, Fehler in den Schweiss- nähten der Obergurte über den Druckstützen (keine Qualität B). act. 2 Rz 126 17. März 2010 (act. 6/50): Weitere Mängelrügen. act. 2 Rz 128 19. März 2010 (act. 6/51). Gerügt wurde das Material der Zugstützen und Binder, die Schweissnähte der Binder und Flickstellen. act. 2 Rz 130 24. März 2010 (act. 6/53): Rügen betreffend Material aufgrund von Befunden der Q._____ AG, Rüge betreffend Gefahrenpotential der Binder Nr. 14 und 18, ohne Beru- fung auf Experten der Statik, des Stahlbaus oder der Bruchmechanik. act. 2 Rz 133 30. März 2010 (act. 6/54): Weitere Befunde der Q._____ AG zu Material, Dachaufhän- gung, Schweissnähten, etc., ohne Befunde von Sachverständigen für Stahlbau, für Statik und für Bruchmechanik. act. 2 Rz 142 8. April 2010 (act. 6/59): Weitere Befunde der Q._____ AG über Einbrennungen, Kerben und Fehlstellen des Korrosionsschutzes. act. 2 Rz 143 13. April 2010 (act. 6/60): Rügen betreffend Schweissnähten, thermischen Trennungen, Stützpfeilern, Erklärungen zum "Rauswurf" von Prof. F._____, der betreffend Tragsicher- heit anderer Meinung war als Prof. M._____ als Experte mit Weltruf, der sich wegen der Möglichkeit eines plötzlichen Gewaltbruches gegen die Entfernung der provisorischen Stützen ausgesprochen habe. act. 2 Rz 147 15. April 2010 (act. 6/61): Rüge von Schweissnähten und Löffelohren. act. 2 Rz 149 16. April 2010 (act. 6/63). Weitere Rügen aufgrund eines weiteren Schlussberichts der Q._____ AG. act. 2 Rz 150 19. April 2010: Zusendung von anonymem Blatt mit zwei Excel-Darstellungen, bezeich- net als Ergebnisse der K._____ aus Messungen der Kerbschlagzähigkeit der Löffelble- che der Zugstützen. Rüge der Normwidrigkeit des Stahls. act. 2 Rz 153 23. April 2010: Verlangen der Anerkennung der gerügten Fehler als Mängel bis zum

30. April 2010.

- 57 - act. 2 Rz 157 30. April 2010 (act. 6/68): Weiterer Schlussbericht der Q._____ AG; Rüge der Spröd- bruchgefahr der gesamten Dachkonstruktion, ohne dies sachverständig zu belegen. act. 2 Rz 160 4. Mai 2010 (act. 6/70): Mit Befunden der Q._____ AG erneut Rüge der Sprödbruchge- fahr. act. 2 Rz 162 7. Mai 2010 (act. 6/71): Zusendung Bericht K._____, Laboratorium für Nanometallurgie, Bruchmechanische Untersuchung, betreffend Stahl einer Zugstütze, die im Stadion aber gar nicht verwendet worden sei.

g) Die Behauptung der Klägerin, sie habe nach dem Belastungsversuch vom 2./3. März 2010 die Gebrauchstauglichkeit bestätigt, wird aufgrund der zitierten Stellen nicht untermauert, und es fehlen andere Hinweise auf Belegstellen, wo- nach die Klägerin eine solche Erklärung (vor dem 10. Mai 2010) gegenüber der Beklagten abgegeben hat. Dass es eine Erklärung der Klägerin gewesen sein muss und nicht die Erkenntnis aus irgend einer anderen Quelle (insbesondere Resultate der Versuche, Aussagen von Dritten, insbesondere von Sachverständi- gen) ergibt sich aus der Tatsache, dass nur die Klägerin gegenüber der Beklagten den Abschluss der Nachbesserung – die Unbedenklichkeit – erklären konnte. Und zu der in act. 127 Rz 70 c) vorgetragenen Behauptung der Klägerin, dass sie die Behauptung der Beklagten bestritten habe, dass nach dem 3. März 2010 (weiter- hin) Unsicherheit bestanden habe, ergibt sich aus den zitierten Verweisen auf act. 68 Rz 184-187, 972, 1367 1420 und 2033-4 ebenfalls nichts, was diese Be- hauptung belegen könnte: act. 68 [In Rz 183 geht es um das Einschweissen im Mittel- und Seitenblech der Binder Nr. 15 Rz 184-187 und 18]. Rz 184: Falsch, bestritten und nicht logisch nachvollziehbar. Rz 185: Der Stadtrat kann keinen Verdacht als Mangel gelten machen. Bereits dargelegt. Ein "Ver- dacht" als Mangel […] gegen die Obergurt-Schweissnähte bestand zu keinem Zeit- punkt. Rz 186: Der Stadtrat behauptet auch zu Unrecht, nur durch das, was der Stadt- rat als "Sanierung" bezeichnet, hätte die Unsicherheit über die Tragsicherheit der Obergurt-Schweissnähte beseitigt werden können. Das ist Unsinn und nicht richtig. A._____s Sachverständigen beseitigten mit ihren Prüfungen nach den Regeln der Technik schon im April und Mai 2010 jegliche Unsicherheit; und sie übergaben dem Stadtrat die Prüfungsergebnisse mit einer Dokumentation am 10. Mai 2010. Rz 187: Die Obergurt-Schweissnähte waren bereits vor dem 10. Mai 2010 (und damit vor der scheinheiligen Alibi-Sanierung durch den Stadtrat) tragsicher und hatten Belastungs- versuche bestanden. Ein Belastungsversuch war, wie erwähnt, am 25. Februar und 2. und 3. März 2010 mit Binder Nr. 15 erfolgreich ausgeführt worden. A._____ kann nicht beurteilen, ob die Obergurt-Schweissnähte nach (!) der Alibi-Sanierung des Stadtrats noch tragsicher sind, weil sie keinerlei Prüfungen mehr vornehmen durfte. act. 68 Rz 972 Gleichwohl: Auch Binder Nr. 15 überstand – mit seinem Riss – diese Belastungsversu- che und zeigte damit seine vollumfängliche Gebrauchstauglichkeit. act. 68 Rz 1367 Der Entlastungstest vom 25. Februar 2010 und der Belastungstest vom 2. und 3. März 2010 bewiesen die Richtigkeit von Professor F._____s Erklärung und Berechnungen. act. 68 Rz 1420 Und man beachte: Kaum war die Besprechung vom 1. März 2010 vorbei, da wies der Belastungstest vom 2. und 3. März 2010 bereits die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Aufhängung des Binders Nr. 15 nach und damit – we- gen der überall gleichen Konstruktion – die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit aller (!) Aufhängungen aller Binder! Damit hatte sich der zentrale Gegenstand des Ge- sprächs vom 1. März 2010 - erledigt! Die Hilfsstützen waren für jedermann offensicht- lich überflüssig und konnten beseitigt werden. act. 68 Rz 4.122 Falsch.

- 58 - Rz 2033-2034 Und selbst wenn es auf einen Versuch ankam, dann nur auf einen einzigen; denn – wie bereits oben erwähnt – sind die Aufhängungen aller Binder gleich. Der Ent- und Belastungsversuch mit Binder Nr. 15 vom 25. Februar und 2. und 3. März 2010 erwies also sowohl die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Aufhängung des Binders Nr. 15 mit Bezug auf den Riss seines Mittelstegs als auch die Tragsicher- heit und Gebrauchstauglichkeit der Aufhängung aller anderen Binder mit Bezug auf eventuelle Risse ihrer Mittelstege. Soweit diese Hinweise überhaupt einschlägig sind, folgt daraus nur, was die Klägerin an den zitierten Stellen im Prozess zu den Versuchen sagte. Hingegen ist damit nicht dargetan, in welchem früheren Zeitpunkt des Jahres 2010 die Klä- gerin der Beklagten die Gebrauchstauglichkeit und Tragsicherheit erklärt bzw. be- stätigt hatte.

h) Die Kammer geht davon aus, dass die Beklagte erst die "Unbedenklich- keitserklärung" vom 10. Mai 2010 als Bestätigung der (nachträglichen) Mängel- freiheit verstehen musste, wenn auch nicht im Sinne eines Beweises, sondern im Sinne einer Klarstellung gegenüber der Beklagten. Der Hinweis der Klägerin, dass die Beklagte über keinen Sachverständigen verfügt habe, der die von der Beklagten behauptete Mangelhaftigkeit und Ein- sturzgefahr überzeugend hätte begründen können (act. 127 S. 17 f.), hilft ihr des- halb nichts, weil es – wie schon verschiedentlich erwähnt – ausschliesslich auf die Erklärung der Klägerin selbst ankommt. Es geht hier nicht entscheidend darum, was die Beklagte gewusst hat bzw. hat wissen müssen, sondern um das, was die Klägerin gewusst und gesagt hat, so dass die Kammer zur Kontroverse, ob und inwieweit sich die Beklagte allfälliges Wissen ihrer Mitarbeiter und insbesondere ihrer Sachverständigen hätte anrechnen lassen müssen, keine Stellung nehmen muss. Selbst wenn Prof. F._____ die Tragfähigkeit und Gebrauchstauglichkeit am

22. Februar 2010 ohne wenn und aber (und ohne die nach seiner Ansicht noch durchzuführenden Ent- und Belastungsversuche) bestätigt hätte, so wäre dies im System von Mängelrüge und Nachbesserung nicht entscheidend gewesen, weil die Erklärung der Mängelfreiheit und Gebrauchstauglichkeit von der Klägerin und nicht von irgend jemandem – auch nicht von einem sachverständigen Dritten – abgegeben werden konnte.

- 59 - Die von der Klägerin für ihre Behauptung, das Stadiondach sei zu keinem Zeitpunkt einsturzgefährdet gewesen, (erneut) offerierte gerichtlich anzuordnende Expertise ist nach dem Gesagten jedenfalls für die Zeit vor dem 10. Mai 2010 nicht nachzuholen.

4. Tragweite des Vorbehaltes der Klägerin

a) "Am 7. April 2010 warnte A._____ den Stadtrat vor unberechtigten Män- gelrügen und Nachbesserungsaufforderungen: «Jegliche Nachbesserungstätig- keit erfolgt unter dem Vorbehalt der Rechnungsstellung, soweit die von Ihrer Seite gerügten Beanstandungen nicht Mängel sind bzw. nicht A._____ anzulasten sind»" (act. 2 Rz 137). Da im vorinstanzlichen Entscheid ein neuer Vertrags- schluss diskutiert wurde, ist zu erwähnen, dass dieser Vorbehalt kein Antrag zu einem neuen Vertrag ist, sondern lediglich eine einseitige Erklärung, um sich eine (Rück-) Forderung offenzuhalten und sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, irr- tumsfrei eine Nichtschuld beglichen zu haben. Der Vorbehalt ist demnach grundsätzlich zu berücksichtigen. Im angefoch- tenen Entscheid (act. 129 S. 31) wird erwähnt, die Beklagte bestreite, eine Anzei- ge der Klägerin erhalten zu haben, in welcher die Geltendmachung der Prüfkos- ten vorbehalten wurde. Das ist aktenwidrig. In der Klageschrift (act. 2 Rz 137 f.) nimmt die Klägerin auf act. 6/57 (S. 4) Bezug, d.h. auf ihr Schreiben vom 7. April 2010, in welchem steht: "jegliche Nachbesserungstätigkeit erfolgt unter dem Vor- behalt der Rechnungsstellung (…)". Auf eben dieses Schreiben nimmt die Beklag- te ihrerseits in der Klageantwort (act. 39 Rz 3.79) ausdrücklich Bezug und sagt, die Klägerin habe die Mängelrügen vom 23. März 2010 (u.a.) mit Schreiben vom

7. April 2010 (S. 3-4) beantwortet: es kann also nicht zutreffen, dass sie dieses Schreiben nie erhalten hat. Rechtlich bestehen gegen den Vorbehalt keine Be- denken, lehnt er sich doch ans Bereicherungsrecht an. Gleich wie die Klägerin die Nachbesserung vollständig hätte verweigern können, weil sie keine Mängel er- kannte, konnte sie auch unter Vorbehalt tätig werden. D.h. mit der vorliegenden Klage kann die Klägerin die von ihr bisher getragenen Nachbesserungskosten einklagen und (zurück-)fordern, jedoch hängt die gerichtliche Zusprechung davon ab, dass feststeht, dass die Klägerin nur Mängel im Rechtsinn behoben hat. Die

- 60 - Klägerin konnte sich durchaus vorbehalten, letztlich nicht für mehr aufkommen zu wollen, als sie durch das Werkvertragsrecht und den geschlossenen TU-Vertrag verpflichtet war. Indem die Beklagte – sozusagen als Antwort darauf festgehalten hat, dass die Klägerin nur Mängel nachbessern dürfe (vgl. E. III./4./g), hat sie ih- rerseits darauf hingewiesen, dass sie nicht bereit sein würde, dafür zu bezahlen, was die Klägerin zur Behebung von Nicht-Mängeln aufwende.

b) Die Klägerin hat den Vorbehalt, dass sie für Leistungen zur Behebung von Nicht-Mängeln der Beklagen Rechnung stelle, am 7. April 2010 angebracht (act. 2 Rz 137). Das ist geraume Zeit vor dem 10. Mai 2010, an dem die Klägerin selber der Beklagten gegenüber die "Unbedenklichkeit" des Stadiondaches bestä- tigt hat. Damit stellt sich die Frage, ob der Vorbehalt bereits ab dem 7. April 2010 wirken kann, mithin unmittelbar ab dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin ihn geäus- sert hat. Die Kammer geht davon aus, dass der Vorbehalt erst ab dem 10. Mai 2010 Wirkung entfalten kann, weil die Klägerin zuvor die Gebrauchstauglichkeit und Tragsicherheit noch nicht erklärt/bestätigt hatte und deshalb – wie vorne erwähnt

– für die Nachbesserungskosten einstehen muss. Wenn die Klägerin das nachge- besserte Werk erst mit der Erklärung der "Unbedenklichkeit" am 10. Mai 2010 ab- geliefert hat, kann der Vorbehalt, obwohl schon früher erklärt, erst nach diesem späteren Datum wirken.

c) Die Vorinstanz hat zum Vorbehalt – sie nennt ihn "die von der Klägerin angekündigten Vergütungsansprüche für unberechtigte Mängelrügen" (act. 129 E. 4.4.3 S. 44) – die Ansicht vertreten, dass er sich nur auf den Binder der Stahl- dachkonstruktion und nicht auf die Kandelaber bezogen hätte, wofür sie sich auf act. 2 Rz. 137 ff. und act. 6/57 bezieht. Ob diese Ansicht zwingend ist, muss da- hingestellt bleiben, weil, soweit für die Kammer ersichtlich, diese Erwägung aus dem vorinstanzlichen Urteil in der Berufungsschrift unkommentiert blieb und nicht bestritten wurde. Die Wirkungen des Vorbehalts gelten demnach nicht für die Kos- ten, welche mit den Kandelaberfüssen, dem Korrosionsschutz und der Span- nungskorrosion verbunden sind. Bei den Betriebs- und Hilfsleistungen wird es da- von abhängen, ob und inwieweit eine Aufteilung dieser Kosten auf die einzelnen

- 61 - Tätigkeitsbereiche erfolgt bzw. durch das Gericht vorzunehmen ist. Für die abge- tretenen Forderungen von Dritten hat ein in einem anderen Rechtsverhältnis er- klärter Vorbehalt hingegen keine Bedeutung. Dort, wo der Vorbehalt nach dem Gesagten wirkt, können aus dieser Sicht für die Zeit nach dem 10. Mai 2010 bei der Beklagten Nachbesserungskosten gel- tend gemacht werden, wenn dafür Vorkehren abzugelten sind, mit denen keine Mängel behoben worden sein sollten.

5. Zeitliche Abgrenzungen: vor und nach dem 10. Mai 2010

a) Die Klägerin weist in der Berufung darauf hin, dass nicht erkennbar sei, inwiefern sich die Situation vor und nach dem 10. Mai 2010 unterscheide. Die Vorinstanz habe erklärt, dass die Klägerin keine Angaben dazu mache, welche Zeiträume die in den diversen Rechnungen fakturierten Leistungen betreffen […]. Es fehle daher an Behauptungen der Klägerin, welche Arbeiten zu welchen Kos- ten nach dem 10. Mai 2010 ausgeführt worden seien (act. 129 Rz 73 a). Das ist nach der Klägerin aktenwidrig und falsch, wofür die Klägerin auf eine in ihre Beru- fungsschrift a.a.O. eingefügte Tabelle verweist. Aus dieser Tabelle ergeben sich die massgeblichen Zeiträume allerdings nicht explizit und direkt, sondern gegebe- nenfalls durch Nachschlagen verschiedener Randziffern, vorwiegend in act. 90. Act. 90 ist die Stellungnahme zu den Noven in der Duplik vom 16. Juni 2015. Mit einem solchen dritten Parteivortrag konnte allerdings nichts Neues vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO).

b) Die Klägerin moniert, dass die Vorinstanz mit der zeitlichen Abgrenzung der Kosten bis zum 10. Mai 2010 und ab dem 10. Mai 2010 ein Problem geschaf- fen habe, das nicht Gegenstand des Verfahrens sei: Die Klägerin habe die Erstat- tung sämtlicher Prüfkosten verlangt und sie habe nie behauptet, ihre Ansprüche für Prüfungen vor dem 10. Mai 2010 würden sich in irgendetwas von Prüfkosten nach dem 10. Mai 2010 unterscheiden. Die Klägerin habe nur behauptet, dass sie am 10. Mai 2010 nicht für sich, sondern für die Beklagte einen enorm umfangrei- chen Nachweis der Gebrauchstauglichkeit des Stadiondaches erbracht habe. Be- kanntlich habe die Klägerin schon am 10. und 26. Februar 2010 der Beklagten die

- 62 - Sicherheit des Stadiondaches zugesichert (act. 127 Rz 74 a mit Hinweis auf act. 2 Rz 97 [S. 40]; act. 39 Rz 2.55). act. 2 Rz 97 S. 40 In act. 2 Rz 97 wird die Sitzung vom 26. Februar 2010 geschildert, an der Prof. F._____ (damals noch als Experte der Beklagten) erklärt hatte, der Binder Nr. 15 erfülle trotz Riss seine konstruktiven Aufgaben, wobei Prof. F._____ – wie bereits mehrfach er- wähnt – Ent- und Belastungsversuche für nötig hielt. act. 39 Rz 2.55 Die Klägerin weist in der Berufung auf das Schreiben der Beklagten an die Klägerin (vgl. auch act. 76 vom 10. Februar 2010 (act. 6/33 Rz 12-13) hin und auf das Schreiben der Beklagten Rz 1843) vom 11. Februar 2010, dem ein Schreiben der E._____ ebenfalls vom 11. Februar 2010 beigelegt war (act. 41/27). Aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin (act. 6/33) ergibt sich, dass am 8. Februar 2010 seitens der Klägerin kommuniziert worden ist, dass im Steg des Binders Nr. 15 ein Riss aufgetreten sei, der sich über das Wochenende verlängert habe (Rz 1-2). Die E._____ AG habe der Klägerin gegenüber die Sicherheit der Stahlkonstruktion bestätigt und die Freigabe erlaubt (act. 41/27 zwei- tes Blatt). Die Klägerin habe sich unter Bezugnahme auf das Schreiben der E._____ AG dieser angeschlossen. Allerdings hat die Klägerin im gleichen Schreiben auch die Schaffung eines Konzepts für eine Nachbesserung in Aussicht gestellt.

c) Soweit ersichtlich hat sich die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht – auch nicht für eine Erklärung betreffend Sicherheit des Stadions – auf das von der Beklagten eingereichte act. 41/27 berufen. Das tut sie auch in der Beru- fung nicht, sondern verweist lediglich auf den Text der Klageantwort (act. 39 Rz 2.55), wo die Beklagte auf dieses Dokument Bezug genommen hat, so dass sich dort ein Weiterverweis auf act. 41/27 findet. Klarerweise war das Dokument act. 41/27, das von der Beklagten mit der Klageantwort eingereicht wurde, schon vor Vorinstanz im Prozess und jede Partei (auch die Klägerin) kann sich ohne weiteres auf ein Beweismittel der Gegenpartei berufen, wenn sie dazu eine eige- ne Behauptung aufstellt und in unmittelbarer Nähe der aufgestellten Behauptung selber auf das betreffende Beweismittel verweist (vgl. OF ZPO-Engler, 2. A., N. 4 zu Art. 221 [S. 475 Mitte]; ZK ZPO-Leuenberger, 3. A. 2016, N. 51 zu Art. 221; BGer; BGer 4A_452/2013 E. 2.1; BGer 4A_56/2013 E. 4.4), und zwar im erstin- stanzlichen Verfahren, solange die Novenschranke zur Aufstellung neuer Behaup- tungen mit neu angerufenen Beweismitteln noch nicht gefallen ist. Das ist aller- dings seitens der Klägerin nicht geschehen. Anzumerken ist ausserdem, dass im Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2010 (act. 41/27) von der Ausarbeitung eines Nachbesserungskonzepts die Rede ist, was nur dann einen Sinn macht, wenn es Mängel zu beheben gab. Und schliesslich ist auch hier wiederum darauf zu verweisen, dass – wer trotz selber behaupteter Mängelfreiheit trotzdem nach- bessert – keinen Vergütungsanspruch hat, jedenfalls wenn und solange er keinen

- 63 - Vorbehalt anbringt. Dass der Vorbehalt erst am 7. April 2010 angebracht wurde, ist bereits erwähnt worden (vgl. E. III./3./a); E. III./4./a). Nach dem Vorstehenden ist die Behauptung der Klägerin, dass die Situation vor und nach dem 10. Mai 2010 gleich und daher auch gleich zu beurteilen sei, nicht zutreffend. Ist die Ausgangslage anders, so ist auch nicht zu beanstanden, dass die Kosten der Klägerin, welche je in einer anderen Phase angefallen sind, unterschiedlich beurteilt werden. Ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Klägerin verletzte, wenn sie dieser keine Gelegenheit gab, zur Abgrenzung per

10. Mai 2010 Stellung zu nehmen (vgl. die Kritik der Klägerin in act. 127 Rz 74 a), muss nicht abschliessend geklärt werden, da die Klägerin, das, was sie auf eine Aufforderung der Vorinstanz hin hätte vorbringen wollen, in der Berufungsschrift hätte nachholen können und auch müssen (BGer 5A_516/2018 E. 2.3. und E. 2.4.; OGer ZH, Urteil vom 10. Juli 2013, RU130042).

6. Bejahung von Mängeln durch die Vorinstanz, Beweiserhebung bzw. Rückweisung an die Vorinstanz Nach der Klägerin hat die Beklagte beharrlich und zu Unrecht behauptet, dass beim Stadiondach Einsturzgefahr bestehe, und die Vorinstanz habe dann tatsächliche Mängel ohne weiteres bejaht. Das habe dazu geführt, dass die Vor- instanz einen begründeten Anlass für die von der Beklagten erhobenen Rügen und Nachbesserungsverlangen habe annehmen können und damit der Klägerin die Berechtigung abspreche, die Kosten für die Prüfung des Binders Nr. 15, der statischen und bruchtechnischen Prüfung der gesamten Dachkonstruktion, der Schweissungen der Kandelaberfüsse sowie der Grundierung des Korrosions- schutzes von der Beklagten ersetzen zu lassen (act. 127 Rz 18 a). Weiter lasse sie die Vorinstanz auf den Kosten für die 31 unnötigen Stützpfeiler sitzen, weil auch diesbezüglich ein Verdacht des Mangels bestanden habe (act. 127 Rz 17 b). Zu den einzelnen Mängeln hat die Vorinstanz zusammengefasst Folgendes aus- geführt:

- 64 -

a) Tragsicherheit des Stadiondachs Die Vorinstanz ist nach Darstellung von Sachverhalt und Parteistandpunkten (act. 129 S. 23 ff.) in E. 4.3.3. zum Schluss gekommen, dass der Binder Nr. 15 im hoch belasteten Knotenbereich einen Riss von 15 cm Länge aufweise, so dass ein Mangel zu bejahen sei, auch wenn statische und bruchtechnische Überprü- fungen zum Ergebnis führten, dass auf eine Nachbesserung verzichtet werden konnte. Die Beklagte habe den Mangel rügen und Nachbesserung verlangen dür- fen, so dass ein diesbezüglicher Schadenersatzanspruch für die Prüfung der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondaches zu verneinen sei (act. 129 S. 34 f.). Die gerügten Schweissnähte würden nicht die Qualität B ge- mäss EN ISO 5817 aufweisen, welche in den Ausschreibungsunterlagen genannt worden seien. Auch wenn gemäss der Klägerin Fehler toleriert werden könnten, ändere dies am Vorhandensein von Mängeln allerdings nichts. Mängelrüge und Gewährleistungsersuchen seien damit berechtigt gewesen und die Statik bzw. Tragsicherheit der Dachkonstruktion habe gutachterlich geprüft werden müssen. Nachbesserungsmassnahmen und Nachbesserungskosten für die Beseitigung des Mangels der Unsicherheit würden zusammenfallen und der Klägerin sei kein Schadenersatz zuzusprechen (act. 129 S. 36).

b) Prüfung der Schweissungen der Kandelaberfüsse Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt: Die 31 Beleuchtungsmasten seien am unteren Ende der jeweiligen Fussplatte ange- schweisst. Am 4. Juni 2010 habe die Beklagte an 18 von 31 Masten am Übergang vom Mastrohr und der Schweissnaht zum Flansch Risse gerügt (act. 129 S. 40), am 8. Oktober 2010 habe sie sich zusätzlich auf die Schweissnorm EN ISO 5817 berufen (act. 129 S. 40 f.). Das sei zulässig und kein Verstoss gegen die vertragli- che Treuepflicht gewesen, so dass kein Schadenersatz in Frage komme (act. 129 S. 45). Nachdem die Beklagte am 15. Februar 2010 die Q._____ AG mit einer Un- tersuchung der Dachkonstruktion und materialtechnischen Abklärungen beauf- tragt hatte, habe die Beklagte erstmals mit Bezugnahme auf die Befunde der Q._____ AG Korrosionsschutz, Material, Schnitte, Einsätze (Flicken) der Dach- binder und Zugstützen gerügt. Nach der Vorinstanz habe die Klägerin angesichts

- 65 - der Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen der Beklagten keinen Vertrags- abschluss über die entgeltliche Mängelprüfung annehmen dürfen und der von der Klägerin angekündigte Vergütungsanspruch für unberechtigte Mängelrügen hätte sich auf die Binder der Stahldachkonstruktion und nicht auf die Kandelaber bezo- gen (vgl. dazu act. 129 E. 4.4.3.). Die Beklagte habe sich auf den Prüfbericht der Q._____ AG vom 3. Juni 2010 berufen können, der plausible Anhaltspunkte ent- halten habe, so dass der Beklagten kein Handeln wider besseres Wissen vorge- worfen werden könne. EN ISO 5817 sei auch für Schweissnähte anwendbar.

c) Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion Nachdem die E._____ AG in ihrem Bericht vom 1. Juli 2009 schnell voran- schreitende Korrosion festgestellt habe, habe die Beklagte am 21. August 2009 Korrosionsschäden an den Zugstützenköpfen (act. 129 S. 45) und am 10. Sep- tember 2010 am Korrosionsschutz aller Dachbinder gerügt (act. 129 S. 46). Die Rüge der Gefahr einer Spannungsrisskorrosion sei zu Recht erfolgt und es habe zahlreiche Berechnungen erfordert, um eine akute Gefahr ausschliessen zu kön- nen. Dabei sei erkannt worden, dass Korrosionsschutzmassnahmen nötig seien (act. 129 S. 50). Die Rüge der Gefahr einer Spannungsrisskorrosion sei zu Recht erfolgt, seien doch umfangreiche Korrosionsschutzmassnahmen erforderlich ge- wesen, um eine solche Gefahr in Zukunft verhindern zu können (act. 129 S. 50 ff.). Das führe letztlich zur Abweisung der Klage (act. 129 S. 53).

d) 31 Stützpfeiler Es habe wegen des Risses am Binder Nr. 15 und der Tatsache, dass diver- se Schweissnähte der Obergurte über den Druckstützen nicht die Qualität B ge- mäss EN ISO 5817 aufweisen würden, einen begründeten Verdacht gegeben, dass die Tragsicherheit des Stadiondaches hätte eingeschränkt sein können (act. 129 S. 56). Am 3. März 2010 habe die Klägerin mit der B._____ AG, der C._____ AG und der A._____ Bau AG nach Plänen und Anweisungen der E._____ AG mit dem Aufstellen von (zusätzlichen) Stützpfeilern begonnen (act. 129 S. 56 f.). Aufgrund der Mängel (Riss in Binder Nr. 15, Qualitätsmängel bei diversen Schweissnähten der Obergurte) habe das Risiko für Leib und Leben

- 66 - von Stadionbesuchern nicht ausgeschlossen und mit den Stützpfeilern beseitigt werden können (act. 129 S. 59), und zwar für solange, als die Ungewissheit nicht durch eine gutachterliche Prüfung beseitigt worden war. Massgeblich sei der Zeit- raum der bestehenden Unsicherheit und nicht eine rückwirkende Sichtweise nach Beseitigung der Unsicherheit (act. 129 S. 60). Da das Aufstellen der Stützen am

6. März 2010 und damit vor dem 10. Mai 2010 (Beseitigung der Unsicherheit) be- endet gewesen sei, hätten sämtliche Kosten der Mängelbehebung gedient (act. 129 S. 60 f.).

e) Betriebs- und Hilfslieferungen der Klägerin Es geht um 989 Stunden Arbeitszeit von namentlich genannten Mitarbeitern der Klägerin sowie Sachleistungen (Kopien, Transporte, Unterbringung von Sach- verständigen, Autospesen etc.). Gebe es keine Ansprüche gegenüber der Beklag- ten wegen Mängelrügen bzw. Nachbesserungsverlangen, so müssten auch die damit im Zusammenhang stehenden Betriebs- und Hilfslieferungen nicht ersetzt werden (act. 129 S. 61)

7. Die Ansicht der Kammer Die Klägerin hat in der Berufung die von der Vorinstanz bejahten Mängel insgesamt in Abrede gestellt und hält es für grundsätzlich unerlässlich, die Frage der Mangelhaftigkeit im Rahmen eines Beweisverfahrens zu klären. Zur Nachho- lung des Beweisverfahrens beantragt die Klägerin denn auch, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Berufungsbegehren Ziff. 3). Die Kammer vertritt zwar bezüglich der Tragweite von Mängelrügen und Nachbesserungsverlangen eine eigene Meinung. Es kann die Frage der Mangelhaftigkeit letztlich dann inso- fern doch eine Rolle spielen, als die Klägerin sich eine nachträgliche Geltendma- chung der (nach ihrer Ansicht unnötigen) Prüf- und Sicherungskosten vorbehalten hat (E. III./3./a). Klarzustellen ist, dass die Mängelfreiheit mit der schriftlichen "Unbedenklich- keitserklärung" vom 10. Mai 2010 keineswegs verbindlich feststeht und dass Um- strittenes im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens mit einem Beweisverfahren

- 67 - geklärt werden muss (vgl. act. 127 Rz 38 c), wenn die Frage, wofür die Klägerin die Beklagte in Anspruch nehmen kann, davon abhängt. Ist erstinstanzlich trotz umstrittenem Sachverhalt ohne ein Beweisverfahren entschieden worden, so ist, auch wenn die Rechtsmittelinstanz selber Beweis abnehmen kann, eine Rückwei- sung häufig unerlässlich (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Bevor dies geschieht – oder bevor die Rechtsmittelinstanz allenfalls selber Beweis abnimmt –, muss vor- ab geprüft werden, ob der Beweiserhebung nichts entgegensteht, insbesondere ob die geltend gemachten Ansprüche ausreichend substantiiert sind, damit dar- über überhaupt Beweis abgenommen werden kann. Soweit die Klage nicht sub- stantiiert ist, ist sie nämlich ohne Weiterungen abzuweisen. IV. Substantiierungsfragen

1. Allgemeines, Lehre und Rechtsprechung

a) Die Klägerin macht eigene Kosten und Auslagen für Leistungen Dritter geltend, die ihr im Zusammenhang mit den Nachbesserungsersuchen der Beklag- ten entstanden sind. Entsprechend ist sie dafür behauptungs- und beweispflichtig, was genau getan wurde und was dafür aufzuwenden war.

b) Die Substantiierung der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche hat im vorinstanzlichen Verfahren breiten Raum eingenommen. Die Beklagte hat in act. 39 Rz 4.3 unter Bezugnahme auf die von der Klägerin eingereichten diver- sen Rechnungen (act. 2 Rz 4) auf folgende Stellen in der Klageschrift hingewie- sen: act. 2 Rz 74, act. 2 Rz 96, act. 2 Rz 101, act, 2 Rz 104, act. 2 Rz 105, act. 2 Rz 107, act. 2 Rz 108, act. 2 Rz 109, act. 2 Rz 113, act. 2 Rz 121, act. 2 Rz 127, act. 2 Rz 135, act. 2 Rz 158, act. 2 Rz 182, act. 2 Rz 229, act. 2 Rz 230, act. 2 Rz 231, act. 2 Rz 232, act. 2 Rz 240, act. 2 Rz 246, act. 2 Rz 247, act. 2 Rz 254, act. 2 Rz 260, act. 2 Rz 265, act. 2 Rz 274, act. 2 Rz 283, act. 2 Rz 292, act. 2 Rz 312, act. 2 Rz 322 und act. 2 Rz 326. Hier beziehe sich die Klägerin auf Rech- nungen, deren Beträge (Totale) sie erstattet haben wolle. Allerdings ergebe sich weder an den erwähnten noch an anderen Orten in der Klageschrift in substanti- ierter Weise, welche erbrachten Leistungen den einzelnen Rechnungen zugrunde

- 68 - liegen würden. Das heisse, die Klägerin führe nirgends auf, wer, wann, was, wie lange, und mit welchen Mitteln, zu welchem Zweck getan haben soll und was da- bei erreicht worden sei etc. Fehlen würden auch Ausführungen zur Notwendigkeit und Angemessenheit der fakturierten Leistungen. Der schlichte Verweis auf ir- gendwelche Beilagen sei unzulässig, ganz abgesehen davon, dass den Rech- nungen auch regelmässig keine Regierapporte oder andere nachvollziehbare Leistungsaufstellungen zu Grunde lägen. Das betreffe insbesondere die Klagebei- lagen act. 6/30, 6/31, 6/32, 6/38, 6/41, 6/42, 6/43, 6/44, 6/46, 6/55, 6/69, 6/78, 6/93, 6/94, 6/95, 6/96, 6/97, 6/98, 6/102, 6/103, 6/104, 6/105, 6/106, 6/107, 6/114, 6/115, 6/116, 6/121, 6/127, 6/128, 6/133, 6/146, 6/154 und 6/157. Die Beklagte bestreite daher einstweilen, dass diese Leistungen überhaupt erbracht worden seien, dass sie im Zusammenhang mit der Klage stünden und dass sie notwendig und angemessen gewesen seien. Bezüglich der Rechnungen der Subunterneh- merinnen der Klägerin – das seien insbesondere die E._____ AG, B._____ AG, C._____ AG, A._____ Bau AG, P._____ AG, ARGE AM._____, AN._____ AG und D._____ – lege die Klägerin auch nicht dar, dass und warum sie die entspre- chenden Arbeiten/Prüfungen/Leistungen nicht im Rahmen von deren Gewährleis- tungspflicht (unentgeltlich) verlangt habe bzw. mit welcher Begründung ihr die (unentgeltlichen) Leistungen verweigert worden seien. Insofern entfalle der An- spruch aus den Rechnungen (act. 39 Rz 4.4) act. 6/31, 6/32, 6/69, 6/114, 6/115, 6/116, 6/133 und 6/154, auf die in den Randziffern der Klage (act. 2 Rz 74, act. 2 Rz 96, act. 2 Rz 105, act. 2 Rz 107, act. 2 Rz 109, act. 2 Rz 127, act. 2 Rz 158, act. 2 Rz 254, act. 2 Rz 260, act. 2 Rz 292 und act. 2 Rz 322) verwiesen werde, zum Vornherein. In der Duplik (act. 76 Rz 9) hat die Beklagte die Substantiie- rungsfrage erneut aufgegriffen: Dort, wo die Klägerin Beilagen zum Beweis offe- riere, müsse sie den wesentlichen Inhalt derselben im Text der Rechtsschrift sel- ber behaupten, so dass sich die Beklagte mangels einer rechtsgenüglichen Sub- stantiierung seitens der Klägerin nicht zu den Dokumenten äussern müsse. Ein blosser Verweis auf die Beilagen genüge nämlich nicht, wenn in der Rechtsschrift nicht dargelegt werde, was genau aus der Beilage abgeleitet werden wolle. Aus- serdem wäre der Inhalt der einzelnen Beweismittel in die Replik aufzunehmen gewesen; die Gegenpartei müsse wissen, wozu sie sich äussern müsse und das

- 69 - Gericht müsse die Argumente nicht aus Beilagen zusammensuchen (ZR 111/2012 S. 168 f.). Was sich lediglich aus den Beilagen ergebe, sei unbe- achtlich (OGer ZH, Urteil vom 8. Juni 2015, E. 4.3, LB150021, wo auf LB140037, ZR 114/2015 Nr. 2 und auf das Kassationsgericht des Kantons Zürich in ZR 1998 Nr. 87 verwiesen wird). Weiter erinnert die Beklagte daran, dass Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an eine entsprechende Behauptung erfolgen müssten und bezieht sich auf eine Unzahl von Belegstellen (act. 76 Rz 14).

c) Auch die Klägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren Ausführungen zur Substantiierung gemacht: Es sei für ihren Anspruch auf Erstattung der Kosten nicht notwendig, in der Klageschrift schematisch darzulegen, wer, wann, was, wie lange, mit welchen Mitteln und zu welchem Zweck getan habe und was dabei er- reicht worden sei etc. Die meisten Rechnungen würden die Leistungen genau und nachvollziehbar beschreiben, oft über mehrere Seiten. Die Klägerin erkläre den Inhalt dieser Rechnungen zum integrierenden Bestand ihrer Rechtsschrift. Im Zu- sammenhang mit den Gutachter-Rechnungen würden als Leistungsbeschreibung die Gutachten selbst dienen und es brauche daher keinen zusätzlichen Leistungs- beschrieb. Eine Beschreibung aller Einzelheiten in Klage oder Replik sei für die rechtliche Beurteilung des anspruchsbegründenden Sachverhalts nicht nötig. Das Gericht könne im Zweifelsfall auf die Beweismittel greifen (act. 68 Rz 1852). Hätte die Klägerin das getan, was die Beklagte verlange, z.B. die Beweisofferte (act. 6/30) aus der Randnummer act. 2 Rz 74 in den Schriftsatz eingearbeitet, so hätte daraus keinerlei zusätzliche Erkenntnis gewonnen werden können. Das Ge- richt hätte dann aus der Klageschrift erfahren, dass je am 9. und 10. Februar 2010 ein uniformierter Bediensteter der J._____ AG (mit Adresse und Tel.-Nr.) auf Bestellung von Herrn AO._____ von der Klägerin zunächst am 9. Februar 2010 zwischen 14.00 und 17.00 h und am 10. Februar 2010 dann von 7.30 - 12.00 h, d.h. insgesamt 7 ½ h zum Stundenpreis von Fr. 62.50, d.h. Fr. 500.35 für das Bewachungsobjekt des Letzigrund Stahlbau Aufsichts- und Ordnungsdienste ge- leistet habe. Im Fall einer solch ausführlichen Darlegung hätte die Beklagte dann sicher bestritten, dass ein Wachmann an beiden Tagen nötig, wenn nicht sogar gänzlich überflüssig gewesen sei, weil einer oder mehrere der ohnehin dort täti- gen Arbeiter die Bewachung hätten übernehmen können, weil die Klägerin ja gar

- 70 - keine besondere Qualifikation für die Bewachungstätigkeit behauptet habe und kein inländisches Diplom des Wachmannes und keine Gefahr von aggressi- ven/bewaffneten Störern nachgewiesen habe, etc. (act. 68 Rz 1854).

d) Aus Lehre und Rechtsprechung zu den Substantiierungsanforderungen ergibt sich Folgendes:

• ZR 111/2012 S. 168: Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO verlangt die Darstellung der rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der Be- weismittel im Sinne von Art. 254 ZPO, welche den behaupteten Tatsachen zugeordnet werden müssen. Weder die Gegenpartei noch das Gericht müs- sen die Argumente der Klägerin zusammensuchen.

• OGer ZH, Urteil vom 8. Juni 2015, LB150021, E. 4.3: Tatsachen sind so- dann in der Rechtsschrift selbst darzulegen. Wenn sie sich lediglich aus ei- ner Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind sie vom Gericht – soweit das Verfahren von der Verhandlungsmaxime beherrscht wird – nicht zu be- achten. Auch der allgemeine Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder die allgemeine Erklärung, dass eingereichte Akten als "integrierender" Bestandteil der Rechtsschrift gelten, genügt nicht. Werden Tatsachenbe- hauptungen trotz gerichtlicher Nachfrage oder Hinweis des Prozessgegners auf die ungenügende Substantiierung nicht genügend nachsubstantiiert, hat ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme zu ergehen, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre (ZR 97 Nr. 87; Willisegger, BSK ZPO, 2. Aufl., Art. 221 N 27 und N 30; Naegeli/Richers, KUKO ZPO, Art. 221 N 20 ff.).

• OGer ZH, Urteil vom 27. Februar 2015, LB140086, E. 3.1: "[…] Richtig ist, dass die Praxis auch der erkennenden Kammer grundsätzlich streng ist und verlangt, dass die Behauptungen der Parteien grundsätzlich in den Rechts- schriften selber aufgestellt werden und nicht in Beilagen zusammengesucht werden müssen […]. Was bei komplexen Streit-Verhältnissen in der Rechts- schrift selber stehen muss und was in Beilagen angefügt werden darf, hängt vom einzelnen Fall ab. Es ist nach Treu und Glauben zu beurteilen, was

- 71 - für eine Darstellung für die Gegenpartei zumutbar ist; keinesfalls darf das Risiko entstehen, dass der Gegner etwas Wichtiges übersieht, weil es in den Beilagen geradezu versteckt ist, und/oder weil er bei der Lektüre der Rechtsschrift keinen Anlass hat, die Beilagen zu konsultieren (OGer ZH NE100005). In der Regel erleichtert das Trennen von Behauptungen und Beweisdokumenten die Lesbarkeit einer Rechtsschrift für die Gegenpartei und Gericht. Schon bei einem mehrseitigen Vertrag ist das aber nur bedingt der Fall. Da ist es sinnvoller und für die Adressaten einfacher, in der Rechts- schrift die zentralen Bestimmungen zu zitieren und im Übrigen auf den Ver- trag in der Beilage zu verweisen. So ging die Klägerin hier vor, und die Be- klagte moniert es richtigerweise nicht. Die Unterlagen zu den Nachträgen füllen wie gesehen zwei Bundesordner. Das einkopiert in die Rechtsschriften hätte diese völlig unlesbar gemacht; dagegen dürfte sich die Beklagte mit Recht wehren. Die von der Klägerin hier gewählte Darstellung war für die Beklagte offenbar verständlich […]".

• OGer ZH, Urteil vom 29. Oktober 2014, LB140037, E. 3.4.: "Dabei sind die Tatsachen in der Rechtsschrift selbst darzulegen. Wenn sie sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind sie vom Gericht – soweit (wie hier) die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten. Auch der allgemeine Verweis in der Rechtsschrift auf eine Bei- lage oder die allgemeine Erklärung, dass eingereichte Akten als "integrie- render" Bestandteil der Rechtsschrift gelten, genügt nicht (ZR 97 Nr. 87; BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 27; KUKO ZPO-Naegeli, Art. 221 N 27)".

• ZR 97/1998 Nr. 87 (Kassationsgericht des Kantons Zürich zum alten, wenn auch durchaus vergleichbaren Recht): "Die Geltendmachung von Tatsachen muss spezifisch erfolgen, damit für das Gericht und die Gegenpartei der Prozessstoff klar erkennbar wird. Umstände, die sich aus den Beilagen er- geben, können nicht durch einen generellen Verweis auf diese (Beilagen) als Sachverhalt in den Prozess eingebracht werden; denn es würde für die Gegenpartei und das Gericht zu einer unzumutbaren Belastung und Unsi- cherheit führen, wenn sie die einzelnen Sachverhaltselemente selbst aus

- 72 - den Akten analytisch ermitteln müssten. Im Hinblick auf die Verschiedenar- tigkeit von eingelegten Beilagen würde oft gar nicht ersichtlich, inwieweit sich aus ihnen überhaupt Elemente des zwischen den Parteien relevanten Sachverhaltes ergeben, insbesondere, wenn die Aktenstücke Sachverhalte oder Beziehungen mit Dritten beschlagen. Durch Verweis auf die eingeleg- ten Akten können Sachverhaltselemente nur dann als prozessgenüglich be- hauptet gelten, wenn der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift spezi- fisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem Verweis in der Rechts- schrift selbst klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche Teile des Aktenstückes als Parteibehauptung gelten soll. Eine bloss allge- meine Bezugnahme auf eingereichte Aktenstücke und die allgemeine Erklä- rung eingereichte Akten zum integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift genügt demgegenüber – in Präzisierung zur Rechtsprechung in ZR 95 Nr. 12a – nicht. Geht in einem solchen Fall das Gericht darüber hinaus, in- dem es seinem Entscheid auch Tatsachen zugrundelegt, die sich zwar aus einer Beilage ergeben, auf die aber in keiner Rechtsschrift erkennbar ver- wiesen wurde, so verletzt es damit die Verhandlungsmaxime, weil es auf nicht behauptete Tatsachen abstellt".

e) Die vorstehenden Entscheide stecken das Problemfeld ab. Die blosse Er- klärung, die als Beilagen eingereichten Rechnungen würden zum integrierenden Bestandteil der Rechtsschriften erklärt, wird deutlich und zu Recht als genügende Substantiierung verworfen. Nach der strengen Auffassung muss alles, was in den Rechnungen steht, in die Rechtsschrift übertragen werden. Das hat die Klägerin sozusagen nirgends getan, so dass – würde der strengen Auffassung gefolgt – die Ansprüche der Klägerin zum vornherein an der fehlenden Substantiierung scheitern müssten. Die Kammer hat allerdings schon in LB140086 E. 3.1 darge- legt, dass sie dieser strengen Auffassung nicht ohne weiteres folgt, sondern sich am Massstab von Treu und Glauben orientiert: Die Verweise auf Beilagen muss übersichtlich und es muss gewährleistet sein, dass der Gegner nichts Wichtiges übersehen kann, was in den Beilagen "versteckt" ist. Ausserdem muss aus der Rechtsschrift klar sein, dass es Anlass gibt, die (übersichtlichen) Beilagen, auf die mit einem Direktverweis zugegriffen werden kann, zu konsultieren bzw. bei weni-

- 73 - ger übersichtlichen Verhältnissen müssen die Passagen, auf die verwiesen wer- den will, klar markiert sein, so dass sie nicht übersehen werden können. Es gibt nämlich – und auch das hat die Kammer im zitierten Entscheid erwähnt – auch das Problem von mit Einzelheiten "überladenen" Rechtsschriften, was der Les- barkeit und der Verständlichkeit abträglich ist. Grundsätzlich ist das Gericht mit Bezug auf die Rechtsschriften und Beilagen einer Partei in der gleichen Situation wie die Gegenpartei, muss es doch die Vorbringen aufgrund der Rechtsschriften und Unterlagen ebenfalls problemlos und ohne Suchaktionen und Weiterverweise auffinden können. Ist dies nicht oder nur schwer möglich, so fehlt es an der erfor- derlichen Substantiierung.

f) Die Klägerin, welche sich gegen die strenge(re) Auffassung zur Wehr setzt, nennt in ihrer Replik beispielhaft zwei Situationen; act. 2 Rz 74 mit act. 6/30 betrifft die (Kleinst-)Rechnung für die Bewachung des Stadions (act. 68 Rz 1854), auf die oben bereits Bezug genommen wurde (IV./1./b). Weiter und allgemein er- wähnt die Klägerin Gutachter-Rechnungen: Dort seien die Leistungsbeschreibun- gen die Gutachten selbst, so dass auf zusätzliche Leistungsbeschreibungen ver- zichtet werden könne (act. 68 Rz 1852). Die Bemerkung der Klägerin zu den Gut- achten muss so verstanden werden, dass nach ihrer Ansicht weder die Rechts- schrift noch die Gutachter-Rechnungen einen Leistungsbeschrieb enthalten müs- sen, sondern dass Gegenpartei und Gericht aus dem beigelegten Gutachten her- auslesen sollen, wofür und mit welchen Mitteln es erstellt wurde etc. Darin ist der Klägerin klar nicht zu folgen. Je nach Detaillierung des Leistungsbeschriebs in ei- ner Gutachter-Rechnung in Kombination mit dem Text in der Rechtschrift selbst, der direkt auf die Gutachter-Rechnung verweist, mag es sein, dass dies zur Sub- stantiierung genügt. Fehlt ein Leistungsbeschrieb in der Rechnung, wie die Kläge- rin in ihrem Beispiel erwähnt, so ist es unerlässlich, dass die interessierte Partei diesen in der Rechtsschrift selber hinzufügt, und zwar ganz unmittelbar beim Verweis auf die einschlägige Rechnung, andernfalls die erforderliche Substantiie- rung fehlt. Anhand der beiden referierten Fälle zeigt sich, dass die Klägerin den Ernst der Substantiierungsfrage offensichtlich verkennt. Zudem ignoriert die Klä- gerin, wie sich anhand ihrer Bemerkung im erstinstanzlichen Verfahren zeigt (act. 68 Rz 1852), dass das, was sie an Rechnungen eingereicht hat, punkto De-

- 74 - taillierung und vor allem auch punkto Leistungsbeschrieb nicht den Substantiie- rungsanforderungen genügt. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, was bei Regierapporten gilt, nämlich Angaben zu Arbeiterzahl, Maschinenstun- den, Arbeitsstunden, Materialverbrauch etc. sowie die geleistete Arbeit (Art. 47 Abs. 1 SIA-Norm 118). Auf die einzelnen Rechnungen wird zurückzukommen sein.

g) Bevor auf die Substantiierung der einzelnen Positionen der Klage einzu- gehen ist, ist nochmals auf den 10. Mai 2010, das Datum der massgeblichen "Un- verdächtigkeitserklärung" hinzuweisen. Da die Klägerin die Kosten, die ihr vor dem 10 Mai 2010 angefallen sind, ohnehin bei der Beklagten nicht einfordern kann, müsste für Aufwendungen, die vor diesem Datum getätigt wurden, die Sub- stantiierungsfrage nicht geprüft werden. Allenfalls bedarf es einer Abgrenzung der Kosten, sofern sie in der gleichen Rechnung zusammengefasst sind. Im Sinne ei- ner Eventualbegründung wird die Substantiierung aber auch für diejenigen Positi- onen geprüft, die vor dem 10. Mai 2010 angefallen sind.

h) In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Vorinstanz– wenn auch aus etwas anderen Gründen – ebenfalls auf den 10. Mai 2010 abge- stellt und kritisiert hat, dass die Klägerin Angaben unterlasse, welche Zeiträume die in den diversen Rechnungen fakturierten Leistungen betreffen, mit Ausnahme von vier Rechnungen der H._____ GmbH, zu welchen die Klägerin in der Stel- lungnahme zur Duplik ausführe, dass zwei Rechnungen die Leistungen vor dem genannten Datum (act. 90 Rz 1591 und 1601) und zwei Rechnungen Leistungen nach dem genannten Datum betreffen (act. 90 Rz 1782 und 1789 ff.). Die Klägerin macht in der Berufung (act. 127 Rz 73 a) geltend, der Entscheid der Vorinstanz sei aktenwidrig und falsch, weil sie zu den genannten Rechnungen Zeiträume an- gegeben habe. Sie fügt eine tabellarische Darstellung mit einer Spalte "Nachweis Zeit-Betreffnis" ein (act. 127 Rz 73 b), aus der sich ergeben soll, welche Zeiträu- me die aufgelisteten Rechnungen betreffen. Konkrete Daten sind allerdings auch in dieser Tabelle nicht genannt, sondern es finden sich lediglich Hinweise auf Randnummern in der Klage (act. 2) und in der Stellungnahme zur Duplik (act. 90).

- 75 - Beispielhaft sei die Rechnung von Prof. F._____ mit dem Verweis im "Nachweis Zeit-Betreffnis" in act. 2 Rz 182 i.V.m. Datum 21. Mai 2010 erwähnt. Im erwähnten act. 2 Rz 182 steht folgender Text: "Am 21. Mai 2010 stellte Professor F._____ A._____ für die Prüfungen der Statik des Daches und der Be- richte der Q._____ AG und für Beratungen der A._____ Rechnung über CHF 12'486.00 (später berichtigt auf CHF 12'478.15) und Mehrwertsteuer. BO: Professor Dr. F._____, RN 75, Rechnung vom 21. Mai 2010 Beilage K 78". Wird nun die der Klage beigelegte Rechnung (act. 6/78) konsultiert, so enthält diese ei- ne grobe – für eine gehörige Substantiierung zu knappe – Leistungsübersicht (fast ausschliesslich schlichte Stichworte wie Sitzung, Brief, Telefon etc.), die auch im Text der Klageschrift nicht zusätzlich erläutert werden. Was die Abgrenzung per

10. Mai 2010 anbelangt, ergibt sich aus der Rechnung zwar, dass nach dem

10. Mai 2010 nur noch eine Sitzung stattgefunden hat (act. 6/78 S. 2). An sich könnte der Aufwand damit auf die beiden Perioden (vor/nach dem 10. Mai 2010) aufgeteilt werden, was allerdings nicht Aufgabe der Kammer ist. Schon die Vor- instanz hat erwähnt, dass die Klägerin die Unklarheiten zur Abgrenzung vertreten müsse (act. 129 S. 38 Mitte), was umso mehr gilt, nachdem auch in der Berufung die durchaus mögliche Abgrenzung unterblieb.

2. Prüfung der Substantiierung anhand der einzelnen Klagepositio- nen/Rechnungen Nachfolgend ist die Substantiierungsfrage anhand der einzelnen Rechnun- gen und der Art und Weise, wie sie in den Rechtsschriften im direkten Zusam- menhang beschrieben sind, zu prüfen. Wie erwähnt macht die Klägerin geltend, die meisten Rechnungen würden die Leistungen ohnehin genau und nachvoll- ziehbar umschreiben (act. 68 Rz 1852). Die Beklagte hält die Substantiierung im Zusammenhang mit den geltend gemachten Positionen unter Hinweis auf eine grosse Anzahl von Aktenstellen für ungenügend (vgl. insbesondere act. 39 Rz 4.4). Für die Kammer, die die Übersichtlichkeit im vorliegenden Fall höher wer- tet, als die Darstellung aller erforderlichen Angaben in der Rechtsschrift selbst, genügt es – entsprechend der weniger strengen Auffassung – wenn die Rech- nungen, auf die im Text der Rechtsschrift direkt verwiesen wird, zusammen mit

- 76 - den unmittelbar im Zusammenhang stehenden Ausführungen in der Rechtsschrift

– je pro geltend gemachten Anspruch – eine genügende Substantiierung ergeben.

a) Kosten für Leistungen Dritter zur Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 Ent- und Belastungsversuch Binder Nr. 15 99260.85 Prüfung der Belastbarkeit des Binders am 25.02.10, am 02.03.10 und am Nr. 15 am 25.2. + 2./3.3.2010 gemäss Rechnungen von B._____, C._____, 03.03.10 A._____ Bau AG, Arch. D._____, die E._____ AG (act. 2 Rz 9, act. 129 S. 34) Der Betrag von Fr. 99'260.85 setzt sich gemäss act. 2 Rz 261 aus folgenden Rechnungen zusammen: aa) 2 Rz 74 mit Rechnung C._____ Beklagte: Text: Nach Schliessung des Stadions verlangt Bekl. Si- Verweis auf (für ARGE T._____) 39 Rz 4.3 cherung von Binder Nr. 15, 14 und 16 (2 Rz 73). ARGE 6/31 18.3.10 über 76 Rz T._____ stellt nach Plänen der E._____ AG 3 Stützpfei- Fr. 51949.50 1821 f. ler auf. (S. 3 der Rechnung; "Revision Stadion". Die Kosten der Versu- Rechnung che vom 25.2./3.3. und für Hilfsstützen sind separat nicht bei- ausgewiesen. Der Text zu praktisch jeder Position gelegt, heisst: "Projektleitung, Werkstatt, Montage, Zeichner, was inkl. Nachtarbeit", verschiedentlich wird hinzugefügt: stimmt) "Kran, Transport, Gegengewicht". Die Zuordnung der 76 Rz Stunden auf die einzelnen Tätigkeiten ist unklar. 1818 Die Rechnung ist ungenügend substantiiert. Zeitliche Abgrenzung (vor/nach 10.5.10) ist nicht er- forderlich, da die zeitlich letzte fakturierte Rechnung vom 5. März 2010 datiert. bb) 2 Rz 74 mit Ver- Rechnung A._____ Beklagte: Text: gleich wie bei aa) weis auf act. 6/32 Bau AG 7.9.10 über 39 Rz 4.3, Rechnung: Gemäss angehängtem Schlussaus- Fr. 12034.35 76 Rz mass geht es um Leistungen zwischen 8.2.- 1821 f. 30.7.10, nach Daten geordnet. Die Leistungen sind nach Tagen aufgeteilt in Arbeitsstunden, ausführende Personen (Bauingenieur, Polier, Zimmermann etc.), je mit Stundenansatz, Liefe- rung von Platten, Kantholz, Kranarbeit, Transport, Hebebühne etc.). Die Rechnung ist nicht ausreichend substantiiert: Es fehlt insbesondere der Leistungsbeschrieb, d.h. detaillierte Angaben bezüglich der ausgeführten Arbeiten (sowohl in der Rechnung als auch in den Rechtschriften). Zeitliche Abgrenzung (vor/nach 10.5.) erforderlich, da Leistungen zwischen 8.2.10 bis 30.7.10 erfasst sind. Die Abgrenzung (vor/nach 10.5.10) wäre von der Klägerin vorzu- nehmen gewesen.

- 77 - cc) 2 Rz 158 Rechnung D._____ Beklagte: Text: Planungsarbeiten zu den Versuchen Feb- Mit Verweis auf 30.4.10 über 76 Rz ruar/März 2010 zur Belastbarkeit Binder Nr. 15 6/69 Fr. 1020.00 1916 Rechnung: Stundenaufwand Februar 2010: Be- reitstellung Pläne, Detailschnitte, Teilnahme Be- sprechung vom 22.2. im Stadion: März 2010 Be- reitstellung Pläne, Detailschnitte, Mailversand Die Rechnung ist nicht ausreichend substantiiert: Keine Aufteilung der Zeit auf die verschiedenen Verrichtungen, keine genauen Datumsangaben, ausser für die Besprechung im Stadion. Eine zeit- liche Abgrenzung ist nicht erforderlich, da die fakturierten Leistungen vor dem 10.5.10 erbracht worden sind. dd) 2 Rz 260 mit Ver- Rechnung E._____ Beklagte: Text: Am 11.8. teilte die Beklagte der E._____ weis 6/116 AG 30.6./13.8./14.9. 39 Rz 4.3, AG mit, dass sie einen grossen Teil der Rech- 6/116 (=Rechnung 76 Rz nungen vom 1.7.10 nicht bezahle, da sie nicht 5980e) über 2017 mehr Auftraggeberin sei. Fr. 34257.00 Rechnung: Belastungsversuch Binder Nr. 15, Woche 5-22, aufgeteilt nach leistenden Personen und Anzahl Stunden. Die Rechnung ist nicht ausreichend substantiiert, inbesondere fehlt jegliche Leistungsbeschrei- bung und der konkrete Tätigkeitsnachweis der Beschäftigten. Zeitliche Abgrenzung: Rechnung für Leistungen zwischen Woche 5 und Woche 22, so dass Leistungen (grösstenteils) vor dem 10.5.10 erbracht worden sind (der 10. Mai 2010 liegt in der Woche 19); Abgrenzung wäre Sache der Klä- gerin gewesen.

b) Statische und bruchtechnische Prüfung der gesamten Dachkonstruktion statische und bruchtechnische Prüfung 274835.50 Prüfung für statische + bruchtechnische der gesamten Dachkonstruktion (act. 2 Prüfungen der gesamten Dachkon- struktion gemäss Rechnungen Prof. Rz 327) F._____ (Rechnung v. 21.5.10 = Fr. 12486), G._____ (Rechnung 30.6.10 = Fr. 57187.50; und Rechnung

v. 12.8.10 = Fr. 2913.50), H._____ (fünf Rechnungen: 22.7.10 = Fr. 59850 + 29536.50, v. 22.7.10 = Fr. 31050 + 23515, v. 10.5.11 Fr. 2580), E._____ AG (14.9.10 = Fr. 55717 (act. 129 S. 34, 38)

- 78 - aa) 2 Rz 182 mit Ver- Prof. F._____ Beklagte: Text: Rechnungsstellung für Prüfung der Statik weis auf 6/78 v.21.5.10 an Klägerin 39 Rz 4.3, des Dachs, Prüfung der Berichte der Q._____ (17.3. bis 21.5.10) 4.241 AG, Beratungen der Klägerin Fr. 12486.00 76 Rz Rechnung: Zu rudimentäre Kurzbeschreibung 1950 der Tätigkeit (insb. Sitzungen bei A._____, Kon- trolle Bericht Belastungsversuche und anderer Berichte (Q._____, AK._____), aufgewendete Zeit, Stundenansatz, Spesen und gefahrene Ki- lometer sowie 3 Stunden für den Beizug einer Hilfsperson). Im Wesentlichen fehlt in der Rech- nung die Angabe, was Gegenstand der Sitzun- gen, der Tätigkeiten etc. war. Es wird nichts dazu gesagt, was Prof. F._____ letztlich genau ge- macht hat bzw. worum es bei den Sitzungen ging. Für die Zeit nach dem 10.5.10 gibt es einen Ein- trag vom 19.5.2010 für Sitzung bei AP._____/AQ._____ und im Stadion Letzigrund (4.5 h/18 km/Fr. 3 Spesen). Die Rechnung ist nicht ausreichend substantiiert, insbesondere fehlt eine genaue Leistungsbe- schreibung bzw. ein konkreter(er) Tätigkeitsnachweis. Zeitliche Abgrenzung: Rechnung für Leis- tungen zwischen Woche 5 und Woche 22, so dass Leistungen (grösstenteils) vor dem 10.5.10 er- bracht worden sind (der 10. Mai 2010 liegt in der Woche 19); Abgrenzung wäre Sache der Kläge- rin gewesen. bb) 2 Rz 229 mit Ver- Rechnung G._____ Beklagte Text: Rechnungsstellung vom 30.6.10 erwähnt: weis auf 6/93 30.6.10 39 Rz 4.3 Bruchmechanische Berechnungen, Expertisen Fr. 57187.50 76 Rz und Beratung. Beiblatt zur Rechnung "Zusam- 1916 menstellung Zeitaufwand v. 26.2.10-28.6.10", aufgeschlüsselt nach Daten, Arbeits- und Weg- zeit. Rudimentäre Stichwörter zu den erbrachten Tätigkeiten und den beschäftigten Personen. Ungenügende Substantiierung, insbes. Hinweise auf ausgeübte Tätigkeit bestimmter Perso- nen/Fachleute; Abgrenzung vor/nach 10.5.10 ist an sich möglich, jedoch nicht Aufgabe der Kam- mer. cc) 2 Rz 246 mit Ver- G._____ 12.8.10 Beklagte Text: Rechnung für bruchmechanische Berech- weis auf act. Fr. 2913.50 39 Rz 4.3 nungen, Expertisen und Beratung. 6/104 76 Rz Rechnung: Laborkosten für fraktographische 2009 Analyse gem. Rechnung (ohne Berechnungs- grundlage) Studium Gutachten AI._____ (durch wen?), Ant- wort zu Fragen RA Z._____ Ungenügende Substantiierung, insbesondere keine Angaben zur konkreten Tätigkeit der Perso- nen/Fachleute. Zeitliche Abgrenzung: Leistungen teilweise nach dem 10.5.10, teilweise unklar, sie ist nicht Aufgabe des Gerichts.

- 79 - dd) 2 Rz 240 mit Ver- 2 Rechnungen Beklagte: Text: Beurteilung des Sicherheitszustandes der weis auf 6/102 H._____ Gmbh 39 Rz 4.3 Dachkonstruktion von März bis Mai 2010 und 6/103 22.7.10, umgerech- 76 Rz Rechnung 6/102: Beurteilung des Sicherheitszu- net in Fr.  2007 standes der geschädigten Anschlüsse der Zug- 59’850.00 und stangen an die Dachkonstruktion pauschal EUR 29'536.50 45'000.00. Keine beigelegte Detaillierung. Rechnung 6/103: Detaillierte Reisekosten AJ._____/AR._____ vom 5.3. - 10.5.10 (6/103) Rechnung "pauschal gemäss Auftrag" ist ungenügende Substantiierung. Detaillierte Reisekosten- abrechnung zu undetaillierter Leistungsabrechnung: Ist die Leistungsabrechnung nicht korrekt de- tailliert, so können die an sich detaillierten zugehörigen Reisekosten auch nicht ersetzt werden. Keine zeitliche Abgrenzung nötig; Leistungen stammen aus der Zeit vor dem 10.5.10. ee) 2 Rz 283 mit Ver- 2 Rechnungen Beklagte: Text: Beurteilung des Sicherheitszustandes der weis auf 6/127, H._____ GmbH vom 39 Rz 4.3 Dachkonstruktion 6/128 23.11.10 u. 76 Rz Rechnung 6/127: Zusätzliche Beurteilungen zur 22.7.10 = Fr. 31050 2038 Dachkonstruktion, Leistungen Mai - November + Fr. 23515 10, pauschal, keinerlei Detaillierung Rechnung 6/128: Beurteilung des Sicherheitszu- standes der geschädigten Anschlüsse der Zug- stangen an der Dachkonstruktion. Reisekosten vom 19.5.-15.6.10, detailliert nach Reisedaten, Personen, Flug, Taxi, Parken Bus samt Reisezeit, Zusätzliche Beratung unter Angabe der Berater und der Zeit. Rechnung "pauschal für die Poss. 1, 2 und 3" ist ungenügende Substantiierung. Detaillierte Reise- kostenabrechnung zu undetaillierter Leistungsabrechnung: Ist die Leistungsabrechnung nicht kor- rekt detailliert, so können die an sich detaillierten zugehörigen Reisekosten auch nicht ersetzt werden. Keine zeitliche Abgrenzung; Leistungen stammen aus der Zeit nach dem 10.5.10. ff) 2 Rz 326 mit Ver- Rechnung H._____ Beklagte Text: Würdigung der Vorwürfe der Beklagten im weis auf 6/157 GmbH,10.5.11 39 Rz 4.3 Schreiben an das Audienzrichteramt Fr. 2580 (umgerech- 39 Rz 326 Rechnung: Stellungnahme zum Schriftsatz von net) 76 Rz AS._____/AT._____ v. 31.01.2011 und zur Ge- 2055 fahr von Spannungsrissen durch Korrosion. Leis- tungen von März-April 2011. Pauschal für Stel- lungnahme von Prof. AJ._____ Rechnung "pauschal für Stellungnahme von Prof. AJ._____" ist ungenügende Substantiierung. Leistungen wurden nach dem 10.5.10 erbracht.

- 80 - gg) 2 Rz 260 mit Ver- E._____ AG Beklagte: Text: Am 11.8. teilte Beklagte der E._____ AG weis auf 6/114 30.6./13.8./14.9. 39 Rz 4.3. mit, dass sie einen grossen Teil der Rechnungen (act. 129 S. 34, 6/114 (= Rechnung act. 76 vom 1.7.10 nicht bezahle, da sie nicht mehr Auf-

38) 5980b) Rz 2017 traggeberin sei. Fr. 55717 Rechnung 6/114: Honorar für Beliefe- rung/Begleitung der Experten mit Beilage "Zu- sammenfassung des Stundenerfassungssystems WG", aufgeteilt nach Wochen (1-23) und nach leistenden Personen und nach Stunden. Unzureichende Substantiierung: Leistungen nur nach Wochen, Arbeitsstunden und Personen de- tailliert, keinerlei Angaben zu den ausgeübten Tätigkeiten, keine Leistungsbeschreibung. Zeitliche Abgrenzung: Rechnung für Leistungen bis Woche 23 (10.5.10 liegt in der Woche 19). Aufteilung vor/nach 10.5.10 ungenau möglich, ist aber nicht Sache der Kammer.

c) Prüfung Kandelaber bzw. Schweissnähte Prüfung der Kandelaber-Schweissnähte 6292.48 act. 2 Rz 9; act. 129 S. 44 zusätzlicher Nachweis der Mängelfreiheit 73442.54 act. 129 S. 44 der Kandelaber aus der Zeit nach dem 21.10.2010, vgl. act. 68 Rz 2 und Rz 1706- 1716) aa) 2 Rz 322 mit Ver- P._____ AG 12.4.11 Beklagte Text: Prüfung der mangelfreien Schweissnähte weis auf 6/154 Fr. 6292.48 39 Rz 4.3 der Kandelaberfüsse am 6.9.2010 76 Rz Rechnung: Lieferung aus Auftrag […], ohne De- 2053 tails. Unzureichende Substantiierung. Zeitliche Abgrenzung: Gemäss Angaben im Text liegt das Aus- führungsdatum nach dem 10.5.10. bb) 68 Rz 1715 mit Diverse Rechnungen Beklagte: Text: Erstattung der neuen Kosten der weiteren Verweis auf aus den Jahren 76 Rz Nachweise der Sicherheit der Kandelaber von 69/222 2013/4 gemäss Zu- 1670 f. insgesamt Fr. 73442.54 sammenstellung Die Sammelbeilage 69/222 enthält: (Blatt 1) zuvorderst • Rechnung AU._____ (28.5.13) für Überset- in act. 69/222 zung Ital.-/dt. (Übersetzung des Schreibens der Herstellerin, 90 Rz 1495). Herstellerin wovon?)

• Rechnung H._____ (28.6.13) für Lichtmasten (Reisekosten sind detailliert, angehängt ist ein Stundennachweis, mit sehr schematischen mit immer wiederkehrenden und wenig aussagekräf- tigen Stichworten (Bericht/Gutachten erstellen, Berechnungen durchführen, Versuch/Messung durchführen, Besprechung/Termin ausser Haus, Unterlagen sichten, Keine Leistungsbeschrei- bung)

• Rechnung H._____ (9.1.14) für Lichtmasten

- 81 - (act. 91/350: Reisekosen detailliert, Stunden- nachweis mit Datum, Person, Stichwort (Be- richt/Gutachten erstellen, Telefona- te/Schriftverkehr/Emails, Berechnungen durch- führen), Stundenzahl, Stundenansatz) zu wenig detailliert.

• Rechnung A._____ Schweiz AG (6.6.13) Vermessungsleistungen 1.5.13-31.5.13, ohne Detaillierung (90 Rz 1490), nicht gesagt wofür.

• AV._____ AG (13.11.13) Korrosionsschutz an den Bindern ausbessern unter Nennung der Produkte, (Datum, PW, Stückpreis, 90 Rz 1491)

• Rechnung Stadion Letzigrund (3.7.13) für Raummiete für Mittwoch, 26.6.13 (90 Rz 1492). Keine Angaben wofür.

• Rechnung AW._____ AG Skyworker (31.5.13) (90 Rz 1488) Angaben der Daten, Stunden, Preis. Kontrollarbeiten/Messungen an Beleuch- tungskörper. Kein Leistungsbeschrieb

• Rechnung BA._____ AG (10.6.13) Halter- rahmen, unklar wofür (90 Rz 1489)

• Rechnung BB._____ für Getränke (27.6.13) (90 Rz 1493). Getränke detailliert. Kein Anlass bezeichnet. Rechnungen zu wenig substantiiert. Zeitliche Abgrenzung: Die Leistungen stammen alle aus der Zeit nach dem 10.5.10.

d) Prüfung der Grundierung des Korrosionsschutzes Prüfung der Grundierung des Korrosions- 62500.10 Rechnungen I._____ vgl. act. 129 S. 4, schutzes (act. 2 S. 9) S. 51 (1.7. 10  9354.63; 22.10.10  2178; 28.2.11  50967.47; alles zuzüglich 7.6 % MWST) aa) 2 Rz 231 mit Ingenieurbüro …- Beklagte Text: Rechnung Beratung Korrosionsschutz Verweis auf Rz I._____ 1.7.10 39. Rz 4.3 Rechnung: Begutachtung Stadion v. 6/98 EUR 6'541.– = 76 Rz 1999 3.6.10, Begutachtung und Vorbereitung Be- Fr. 9'354.63 sichtigung, Erstellung Gutachten für Korro- sionsschutzkonzept, Bewertung der Sanie- rungsmassnahmen, 5,5 x Tagessatz, De- taillierte Reisekosten (Flug, Auto zum Flug- hafen, Parken, Taxi). Keine ausreichend genauen Zeitangaben, zu summarischer Leistungsbeschrieb. Keine zeitliche Abgrenzung möglich. bb) 2 Rz 274 mit Ver- Ingenieurbüro …- Beklagte: Text: Prüfung der Expertise der S._____ AG weis auf 6/121 I._____ 22.10.10 39 Rz 4.3, (aufgrund Expertise wurde Grundierung Korrosi- EUR 1650.00 = 39 Rz 5.2, onsschutz als mangelhaft gerügt und Gesamter- Fr. 2178 76 Rz neuerung verlangt) 2025 Rechnung: Schriftliche Stellungnahme zum Gut- achten Fa. S._____ AG inkl. Literaturübersicht 15 h à EUR 110, ohne Daten des Tätigwerdens

- 82 - Keine ausreichend detaillierten Zeitangaben, zu summarischer Leistungsbeschrieb, keine Zeitliche Abgrenzung möglich. cc) 2 Rz 312 f. mit Rechnung …- Beklagte Text: Rechnung für Prüfung des Korrosions- Verweis auf I._____ 28.2.11 39 Rz 4.3, schutzes durch Prof. I._____ und W._____ 6/146, EUR 39509.67 = 76 Rz Rechnung: Begutachtung des Stadions vom 90 Rz 1783 ff. mit Fr. 50967.47 2047 11.10. - 15.10. und Vorbereitung der Besichti- Verweis auf 6/124 gung, Gutachten für Korrosionsschutzkonzept, (Inspektions- Bewertung der Sanierungsmassnahmen je 5 Ta- bericht), 6/129 gessätze, Vorstellung Ergebnisse in ZH am (Prüfbericht …), 16.11.10 in ZH, 10 Tagessätze, Reisekosten de- 91/362 tailliert. Kosten BC._____-Duisburg für die Unter- suchungen zur Qualität des Korrosionsschutzes auf dem Dach, Berichte, inkl. Reisekosten und Hotel. Kostenbelege (nur Reisekosten) sind gemäss 90 Rz 1786 als 91/362 eingereicht worden. Nach- reichen von Belegen mit der Stellungnahme (act. 90) ist verspätet. Es fehlt insbesondere die detaillierte Arbeitsbeschreibung und die Detaillierung der Kosten der BC._____ Duisburg. Zeitliche Abgrenzung: Die Ausgaben stammen aus der Zeit nach dem

10. Mai 2010.

e) 31 Stützpfeiler 31 Stützpfeiler 679393.65 act. 129 S. 59: B._____/C._____ 493'321.80, J._____ AG 465.–, A._____ Bau AG 165'247.85, E._____ AG 20'359, je mit 7.6 % MWST aa) 2 Rz 263 mit Teil der Rechnung Beklagte: Text: Klägerin zahlte Rechnungen (nament- Verweis auf 6/31, C._____ 18.3.10 39 Rz 4.3 lich erwähnter) Dritter 2 Rz 127 Fr. 493'321.80 76 1818, 1821 Rechnung: 1.3. -5.3.10 Hilfsstützen: Pro- jektleitung, Werkstatt, Montage, Zeichner inkl. Nachtarbeit, Transport, Kran. Kleinma- terial, Miete Rohrstockel fix für 3 Monate. 4.-5.6.10: Einbau Futterbleche Bolzen. Pro- jektleitung, Werkstatt, Montage, Zeichner Keine ausreichende Substantiierung (standardisierte, immer wiederkehrende Stichworte ohne konkreten Aussagewert, kein Tätigkeits-/Leistungsbeschrieb). Leistungen wurden vor dem 10.5.10. erbracht. bb) 2 Rz 74 mit Ver- Teil der Rechnung Beklagte Text: Klägerin zahlte Rechnungen (nament- weis auf act. 6/32, A._____ Bau AG 39 Rz 4.3 lich erwähnter) Dritter Rz 263 . 7.9.10 76 Rz 1818, Rechnung: Notstützen gemäss angehäng- Fr. 165'247.85, 1821 tem Schlussausmass geht es um Leistungen zwischen 8.2.-31.7.10, nach Daten geordnet. Die Leistungen sind nach Tagen aufgeteilt in Anzahl Arbeitsstunden, ausführende Funktio-

- 83 - nen (Bauingenieur, Polier, Zimmermann etc., je mit Stundenansatz), Lieferung von Platten Kantholz, Kranarbeit, Transport, Hebebühne, Hubstapler Toyota, Betonelemente, Miete …- turm mit Betonelementen etc. Kein Leis- tungsbeschrieb, d.h. keine detaillierte Anga- ben bezüglich der ausgeführten Arbeiten, der Verwendung von Material und Einsatz von Gerätschaften Keine ausreichende Substantiierung. Zeitliche Abgrenzung erforderlich und möglich, ist aber nicht Sache der Kammer. cc) 2 Rz 74 mit Ver- J._____ 28.2.10  Beklagte: Text: Bei Anlieferung Stützpfeiler: Bewa- weis auf 6/30 Fr. 465.00 39 Rz 4.3, chung Stadion gegen unerwünschte Besu- 76 Rz 1821 f. cher. Rechnung: Unsere Dienste vom 9. 2.10 (v. 14-17 h) und 10.2.10, 1 (v. 7.30 - 12 h) 1 uni- formierter Sicherheitsangestellter, Knapp ausreichende Substantiierung. Leistungen vor dem 10. Mai 2010 erbracht. dd) 2 Rz 260 mit E._____ AG Beklagte: Text: Am 11.8. teilte Beklagte der E._____ AG Verweis auf 30.6./13.8./14.9. 39 Rz 4.3 mit, dass sie einen grossen Teil der Rechnungen 6/115 6/115 (= Rechnung 76 Rz vom 1.7.10 nicht bezahle, da sie nicht mehr Auf- 5980d) 2017 traggeberin sei. Rechnung 6/115: Honorar für die Montage der Hilfsstützen. Beilage: Zusammenfassung des Stundenerfassungssystems WG, aufgeteilt nach Wochen (5-10) und nach leistenden Personen und Stunden. Keine ausreichende Substantiierung, es fehlt jeglicher Hinweis, was von den genannten Personen gemacht wurde, kein Leistungsbeschrieb. Zeitliche Abgrenzung erforderlich (2010 Wochen 5- 10, 2011 Wochen 8-9), was aber nicht Aufgabe des Gerichts ist. ee) Mietzins für Stützen: Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Beklagte die Stützen erst ungefähr am 16. Juli 2010 entfernt habe (act. 2 Rz 236). Die Beklag- te habe die Pfeiler zuerst für die eigene Mängelsuche und seit Juni 2010 für ihrer "Sanierung" genutzt, was regelmässig nur gegen Entgelt erhältlich sei (act. 68 Rz 1691). Die Klägerin habe nie Stützpfeiler geschuldet, so dass die Beklagte diese nur gegen Vergütung behalten durfte (act. 68 Rz 1971, Rz 2017). Sie habe die Stützen wie ein Mieter genutzt, wofür sie einen Mietzins (Art. 253 OR) bezah-

- 84 - len müsse (act. 68 Rz 1691 f.), der proportional zum Zeitablauf (10. Mai 2010 bis

16. Juli 2010) zu vergüten sei. Die Klägerin nennt – soweit ersichtlich – erstmals in der Berufung einen Betrag, nämlich mindestens Fr. 330'0000.– (act.127 Rz 85

a) b). Auf welcher Zahlenbasis sich dieser Betrag ermittelt, ist nirgends erwähnt, auch nicht an den verwiesenen Stellen in der Replik, wo überhaupt keine Zahlen genannt sind. Die Beklagte hat zu Recht eingewendet, dass es keinen Konsens über ein Mietverhältnis gebe (act. 76 Rz 1645). Im Zusammenhang mit der Sub- stantiierung ist festzuhalten, dass die Klägerin mit der Bezifferung des Anspruch zu spät kommt und ohnehin erläutern müsste, wie genau sie den Anspruch be- rechne, ganz abgesehen davon, dass kein diesbezügliches Rechtsbegehren ge- stellt wurde. Der Betrag von Fr. 330'000.– kann jedenfalls nicht berücksichtigt werden.

f) Betriebliche Leistungen und Hilfsleistungen betriebliche Leistungen und Hilfsleistungen 327794.05 act. 129 S. 61: Aufwand bis 31.10.10  Klägerin 223652.50, Aufwand bis 31.12.10  104141.55 2 Rz 275, Rz 460 Interner Beleg 6/122 Beklagte Zusammenstellung der Arbeitsleistung in act. 39 Rz 4.3 2 Rz 275, Zeitraum nach Monaten, Anzahl 76 Rz 2160 Arbeitsstunden von 7 A._____- Mitarbeitenden (insg. 989 h) zwischen 1.2.10 und 31.10.10 = 223652.50 Spesen: Kopien, Auto, div. Spesen v. 1.2.10- 31.12 10 = 104141.55 Inhaltlich (was wurde von wem gemacht und warum) bei weitem keine ausreichende Substantiie- rung. Zeitliche Abgrenzung ist Sache der Klägerin. Anzumerken ist, dass nach ZR 88/1989 Nr. 94 E. 9.2. der Arbeitsaufwand eines Mitarbeiters nur dann ein Vermögensschaden ist, wenn ein Meh- reres an Lohnkosten anfällt oder der Mitarbeiter dadurch von anderen Arbeiten abgehalten wird. Der Zeitaufwand als solcher ist nicht schon Schaden, sondern es muss nachgewiesen werden, welcher Nettogewinn der Unternehmung durch die anderweitige Beanspruchung der Mitarbeiter entgangen ist. Auch diesbezüglich ist keine Substantiierung erfolgt.

3. An die Klägerin abgetretene Forderungen unbezahlt gebliebene Rechnungen der E._____ AG (act. 2 Rz 358) 185772.75 unbezahlt gebliebene Rechnung von Prof. F._____ (act. 127 Rz 12b). Gemäss act. 2 Rz 498 betrifft dies Leistungen vom 3535.60 23.-26.2.10 unbezahlt gebliebene Rechnung vom 22.9.10 der K._____ an die Beklagte für Messungen am Stadion Letzigrund vom

- 85 - 24.02.-8.3.10 (act. 6/38) 17480.00

a) Das geltend gemachte Guthaben von E._____ AG setzt sich wie folgt zu- sammen: Rechnung E._____ AG Nr. 5976 (act. 6/94) vom 1.7.10 für Tragwerküberwachung, Er- weiterung Inspektionen, Aufnahmen = Fr. 58'499.50 ./. 33'290 ./. 10'836 14370.00 Rechnung E._____ AG Nr. 5977 (act. 6/95) vom 1.7.10, Honorar für Aufwand vom 8.2.- 4.6.10, Begleitung der Experten der Stadt Zürich 9'790.00 Rechnung E._____ AG Nr. 5978 (act. 6/96) vom 1.7.10, Honorar für Aufwand vom 8.2.10-4.6.10, Verstärkung Obergurte, Belastungsproben inkl. Vorarbeiten (z.B. Kon- 26288.00 zept Galgen, Auswertung, 51'725 ./. 25'437.00 Rechnung E._____ AG Nr. 5979 (act. 6/97) vom 1.7.10. Durch die E._____ AG bezahl- te Leistungen Dritter für Endoskopische Untersuchungen Ohren 35012.25 Keine Rechnung E._____ AG machen bis Ende März 2010 488 Mannstunden, be- rechnet zu Kostenansätzen KBOB geltend. Rissaufnahme der Aufhängung des Binders Nr. 15 und Inspektion der Aufhängungen aller anderen Binder (act. 2 Rz 481 - 484) 85804.00 Keine Rechnung Berechnung alternativer Lastpfad (76.5 h) Instruktion, Beratung und Belieferung der Sachverständigen des Stadtrates (21 h) nach Ansätzen KBOB (act. 2 14508.00 Rz 486 ff.) durch E._____ AG Die Vorinstanz hat zu den der E._____ AG an die Klägerin abgetretenen Forderungen Folgendes ausgeführt: Im November 2009 habe die Beklagte die E._____ AG mit einer visuellen Untersuchung des Korrosionsschutzes des Stadi- ondaches beauftragt. Der bezügliche Bericht sei in seiner Schlussfassung am

14. Dezember 2009 vorgelegt worden. Am 11. Januar 2010 habe die Beklagte von der E._____ AG Unterlagen und Informationen sowie die Begleitung der Sachverständigen der Beklagten verlangt. Die am 16. Dezember 2009 zwischen den Vertretern der Parteien vereinbarte Untersuchung der Aufhängung der 31 Dach-Binder mit einem Endoskop sei ca. am 11. Januar 2010 vorgenommen wor- den und am 15. Januar 2010 hätten die Parteien eine gründliche Sichtung sämtli- cher Dachaufhängungen durch die E._____ AG und eine bruchmechanische Prü- fung der Spannungsrissgefahr durch einen von der Beklagten zu beauftragenden Sachverständigen beschlossen. Am 9. Februar 2010 habe die Beklagte die Siche- rung der Binder Nr. 14-16 verlangt. Die E._____ AG habe unter Beizug Dritter Un- tersuchungen durchgeführt, sie habe die Beklagte beraten und an Besprechungen teilgenommen etc. Sie habe die Arbeiten unter den Augen der Beklagten durchge- führt und angenommen, sie arbeite für die Beklagte gegen Vergütung (act. 129 S. 64 f.). Da Ursache und Länge des Risses im Binder Nr. 15 unbekannt geblie- ben seien, habe Prof. F._____ Versuche mit Binder Nr. 15 mit Lasten empfohlen, womit die Beklagte einverstanden gewesen sei, und Prof. F._____ und AC._____ hätten das Einverständnis als einen zu vergütenden Auftrag verstanden. Der Ent-

- 86 - lastungsversuch vom 25. Februar 2010 habe die Sicherheit bestätigt, die Beklagte habe trotzdem Stützpfeiler für alle Binder verlangt, was die E._____ AG als ent- geltlichen Auftrag verstanden habe (act. 129 S. 65). Die abgetretene Forderung stütze die Klägerin auf den Vertrag der E._____ AG mit der Beklagten, allenfalls müsse die Beklagte den ihr zugekommenen Vorteil gestützt auf andere Rechts- grundlagen vergüten. Die Beklagte gehe von einer Beendigung des von ihr der E._____ AG erteilten Auftrages mit dem Bericht vom 25. November 2009 aus. Nur die Überwachungs-Tätigkeit sowie die periodische Prüfung der Dachkonstruktion sowie die Mitwirkung bei den Belastungstests ab Juni 2010 habe die E._____ AG im Auftrag der Beklagten erledigt. Die Vertreter der E._____ AG hätten anlässlich des Fachgespräches vom 16. Dezember 2009 versprochen, dass die E._____ AG als Subunternehmerin der Klägerin bis zum 15. Januar 2010 ein System zur In- spektion der Knoten präsentieren würde. Vereinbart worden sei gar nichts; viel- mehr habe die Klägerin diese Leistung unentgeltlich als Nachbesserungsvor- schlag zu erbringen gehabt (act. 129 S. 66 f.). Die Meldung des sich schnell ver- grössernden Risses am Binder Nr. 15 habe bei sämtlichen Beteiligten grösste Unsicherheit ausgelöst. Dass die Beklagte in dieser Situation die Abklärungen durch die Klägerin und die E._____ AG zugelassen habe, liege auf der Hand. Die E._____ AG habe daraus aber nicht auf einen Vertrag mit der Beklagten schlies- sen können. Aus der Tatsache, dass die Stadionverwaltung oder sie im Rahmen der angeblichen Untersuchungen nicht eingeschritten seien, könne die Klägerin nichts ableiten (act. 129 S. 68).

b) Die Vorinstanz hat dazu in ihrer Würdigung ausgeführt, dass die Klägerin eine Vereinbarung vom 16. Dezember 2009 und einen Beschluss vom 15. Januar 2010 zwischen den Parteien behaupte (act. 129 S. 68). Das sei kein Vertrag zwi- schen der Beklagten und der E._____ AG, aus dem die E._____ AG etwas ablei- ten könne. Im Übrigen sei die E._____ AG im Rahmen der Mängelrügen der Be- klagten tätig geworden; der Beizug der E._____ AG als verantwortliche Bauinge- nieurin durch die Klägerin zur Prüfung der gerügten Mängel sei durchaus nahelie- gend. Die Beklagte habe von der Klägerin Sicherung verlangt und die E._____ AG hätten jeweilen verstanden, von der Beklagten zur Erbringung der Leistung gegen Vergütung beauftragt worden zu sein, was kein Vertrag sei. Der Konsens

- 87 - erfordere gegenseitige übereinstimmende Willensäusserung, so dass das einsei- tige Verständnis der E._____ AG nicht genüge. Bei der Herbeiziehung der ver- antwortlichen Bauingenieurin durch die Totalunternehmerin sei kein Entschädi- gungsanspruch ersichtlich (act. 129 S. 69). Hinsichtlich der in der vorstehenden Tabelle erstgenannten Rechnung (act. 6/94) führt die Vorinstanz aus, dass mit dem Bericht "Stahldachkonstruktion, Zugstützenköpfe – Beurteilung des Korrosi- onszustandes nach Instandstellung der beschädigten Beschichtung" vom 25. No- vember 2009 der E._____ AG die von der Beklagten in Auftrag gegebenen Arbei- ten zur Inspektion, Dokumentation und Überwachung abgeschlossen gewesen seien, wogegen die Klägerin nichts Schlüssiges vorbringe (act. 129 S. 71 f.). Die Prüfung der Aufhängungen der 31 Dachbinder seien aufgrund der festgestellten Korrosionsschäden von der Beklagten der Klägerin gegenüber gerügt worden, so dass davon auszugehen sei, dass die E._____ AG die Arbeiten im Auftrag der Klägerin ausgeführt habe. Eine schriftliche Mängelrüge der Klägerin gegenüber der E._____ datiere vom 11. Juni 2010 (act. 41/10). Es gebe keinen Anspruch der E._____ AG gegenüber der Beklagten, den diese der Klägerin hätte abtreten können (act. 129 Rz 72).

c) Teilanspruch 1 Rechnung Nr. 5976 vom 1.7.10 (act. 6/94) Tragwerküberwachung, Erweiterung Inspek- tionen, Aufnahmen = Fr. 58'499.50 ./. 33'290 ./. 10'836 14370.00 (gerundet) aa) Die Klägerin hat in der Berufung geltend gemacht, dass sie sich auf ein vorbestehendes Auftrags- (oder ein sonstiges Vertrags-)Verhältnis zwischen der Beklagten und der E._____ AG berufe, das sich im Bericht vom 1. Juli, vom

26. November oder 14. Dezember 2009 (act. 2 Rz 38) manifestiert habe. Die E._____ AG sei immer im Auftrag und mit Weisung der Beklagten tätig gewesen, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 und auch 2009 und 2010 und auch heute noch (act. 127 Rz 88 b). Die Vorinstanz habe nicht geklärt, für wen die E._____ AG ge- arbeitet habe und auch keine Beweise dazu abgenommen. Die Klägerin habe nämlich bestritten, dass die Beklagte das Auftragsverhältnis mit der E._____ AG beendet hatte und die Beklagte habe das auch nicht bewiesen (act. 127 Rz 88 c).

- 88 - bb) Die Klägerin weist darauf hin, dass sie und die Beklagte über die weitere Tätigkeit der E._____ AG keinen Vertrag geschlossen hätten (act. 127 Rz 88 c). Auch habe es keinen Beschluss der Parteien vom 15. Januar 2010 zur Sichtprü- fung gegeben (act. 127 Rz 89 a) und bb) und die Klägerin mache keine Leistun- gen aus dem Jahr 2009 geltend. Die Klägerin verwahrt sich auch gegen einen Vertragsschluss am 16. Dezember 2009 (act. 127 Rz 90 b) und bestreitet, dass die E._____ AG als verantwortliche Bauingenieurin für die gerügten Mängel ein- zustehen habe (act. 127 Rz 92 a) und b). Entscheidend sei, dass das seit dem Jahr 2005 bestehende ständige Auftragsverhältnis zwischen der Beklagten einer- seits und der E._____ AG andererseits im Jahr 2009 noch bestand und bis min- destens im Sommer 2010 weiter bestanden habe (act. 127 Rz 93 a) und b). Sei das Auftragsverhältnis zwischen der Beklagten und der E._____ AG nicht aus- drücklich beendet worden, so habe die E._____ AG anfangs 2010 neue Weisun- gen im Rahmen des bestehenden Auftrags oder als dessen Erweiterungen ver- stehen dürfen und mit der Erfüllung dieser Aufforderung einen vertraglichen An- spruch auf Vergütung erworben (act. 127 Rz 93 b). Die Klägerin habe die Be- weisabnahme zur Frage verlangt, "für wen die E._____ AG nach eigener Ein- schätzung – Stadt Zürich oder A._____ – im Februar 2010 arbeitete", was die Vo- rinstanz übergangen habe (act. 127 Rz 98 a). Es sei nicht zu erkennen, warum die E._____ AG mit dem Bericht "Stahldachkonstruktion, Zugstützenköpfe – Beur- teilung des Korrosionszustandes nach Instandstellung […]" ihre Arbeiten zur visu- ellen Inspektion, Dokumentation und Überwachung der Dachkonstruktion abge- schlossen haben sollte (act. 127 Rz 98 b) bb), sodass die E._____ AG "ihre Arbei- ten zur Inspektion und Überwachung der Dachkonstruktion" fortgesetzt hätte (act. 127 Rz 98 b) cc). Die E._____ AG habe die Rechnung Nr. 5976 denn auch zuerst an die Beklagte gerichtet und damit ihre Auffassung manifestiert, dass sie ihre Leistung im Auftrag der Beklagten erbracht hatte. Die dazu offerierten Bewei- se seien nicht abgenommen worden (act. 127 Rz 100 d). Die Mängelrüge, welche die Klägerin ihrerseits gegenüber der E._____ AG am 11. Juni 2010 ausgespro- chen hatte, datiere aus der Zeit vor den hier in Frage stehenden Leistungen; aus- serdem habe die Klägerin in der Replik (act. 68 Rz 373) erklärt, dass das nur vor- sorglich für den Fall gerügt worden sei, dass die Gerichte die E._____ AG für die

- 89 - Planerin der Klägerin halten würden und ausserdem habe die Klägerin Beweis da- für angeboten, dass die E._____ AG immer nur für die Beklagte gearbeitet habe (act. 127 Rz 101 b). cc) Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass sie die Offerte zur Inspektion/Überprüfung der E._____ AG am 11. Dezember 2008 angenommen habe (act. 39 Rz 4.49; act. 41/14 ist die [angenommene] Of- ferte von E._____ AG). Diese sei für sie nur im Rahmen des Inspektionsauftrages tätig gewesen (act. 39 Rz 4.49). Die E._____ AG sei nach Abschluss der Nach- besserung der Korrosionserscheinungen im September 2009 (Schlussbericht vom

25. November 2009) nicht mehr für das Mandat der Beklagten zur periodischen Inspektion tätig gewesen, sondern wieder in ihrer Funktion als Bauingenieurin der Klägerin (act. 39 Rz 4.99). Die E._____ AG habe (als Subunternehmerin der Klä- gerin) versprochen, ein System zur Inspektion der Knoten zu präsentieren (act. 39 Rz 4.71), was unentgeltlich als Nachbesserung zu tun gewesen sei. Wenn die Klägerin sage, die E._____ AG sei unter den Augen des Stadtrates tätig gewe- sen, so bedeute dies nur, dass die Beklagte die Untersuchungen geduldet habe (act. 39 Rz 5.299). Ingenieur AC._____ habe für die E._____ AG als Subunter- nehmerin der Klägerin in Kenntnis der am 8. Februar 2010 erhobenen Mängelrü- ge mit seinen Berechnungen begonnen (act. 39 Rz 5.300). Die Klägerin sei für die Sicherheit der Dachkonstruktion verantwortlich gewesen und habe die dafür anfal- lenden Kosten tragen müssen, was die Beklagte der Klägerin am 10. Februar 2010 mitgeteilt habe (act. 6/33 Rz 8). Die E._____ AG gehöre zum General- planerteam und sei von der Klägerin mit dem Abschluss des TU-Vertrages über- nommen worden (act. 39 Rz 170). Die Klägerin versuche zu unterstellen, die Be- klagte habe mit der E._____ AG Belastungstests vereinbart. Die Vertreter der Klägerin seien an der Besprechung vom 22. Februar 2010 anwesend gewesen, als die E._____ AG die Idee eines Belastungstests vorgestellt und die Beklagte dessen Duldung erklärt habe (acg. 39 Rz 4.108). dd) Nach Ansicht der Kammer gab es für die Vorinstanz keinen Grund, Beweis über die Frage abzunehmen, für wen – Beklagte oder Klägerin – die E._____ AG nach eigener Einschätzung im Februar 2010 gearbeitet

- 90 - habe (act. 127 Rz 98 a). Beweis könne über (bestrittene) Tatsachen abgenom- men werden, nämlich welche Tatsachen für die Annahme gesprochen hätten, der E._____ AG sei ein entgeltlicher Auftrag erteilt worden. Weiter ist es für die Kam- mer nicht entscheidend, ob es den geltend gemachten "ständigen Auftrag" (noch) gegeben hat bzw. ob dieser im fraglichen Zeitpunkt noch "pendent" war. Anzu- merken ist lediglich, dass ein Dauerschuldverhältnis, welches die Klägerin wohl geltend machen will, einen bestimmten Vertragsgegenstand hat, was hier nach ih- rer Sachdarstellung "Inspektion und Überwachung der Dachkonstruktion und ins- besondere der Korrosionsbeschichtung" war. Das hat offensichtlich die "periodi- sche Kontrolle" eines komplexen öffentlichen Bauwerkes betroffen. Wenn es – wie hier – etwas anderes zu tun gab, dann musste darüber ohnehin eine Einigung erzielt werden. Auch wenn der Vertrag "weitergelaufen" wäre, wie die Klägerin geltend macht, hätte es sich zumindest um eine Vertragserweiterung gehandelt, was ebenfalls eine neue diesbezügliche Einigung erfordert hätte. Und eine solche Einigung bestreitet die Beklagte (vgl. act. 76 Rz 1836 zu act. 68 Rz 2007-8). Die Klägerin behauptet denn auch keinen tatsächlichen Konsens, sondern macht gel- tend, dass die E._____ AG einen entgeltlichen Auftrag verstanden habe. Mit Blick auf einen normativen Konsens, bei dem es darum geht, was der Empfänger ver- nünftiger- und redlicherweise verstehen durfte (vgl. KuKo OR-Wiegand, N. 18 zu Art. 1), wäre hier insbesondere zu berücksichtigen, dass der Riss im Binder Nr. 15 von der Beklagten als Mangel gerügt und Gewährleistung verlangt worden war, was der E._____ AG nicht verborgen geblieben war (vgl. z.B. act. 41/33, wo die Klägerin eine fachgerechte Sanierung durch sie selbst und die E._____ AG in Aussicht stellte). Ohne die Frage hier abschliessend beantworten zu wollen und zu müssen, ist darauf hinzuweisen, dass die Verantwortlichkeit der Beklagten für die Klärung der aufgetretenen Probleme keineswegs feststand (und die Kammer hat sie auch nicht bejaht). Letztlich steht auch die Frage im Raum, wie es sich mit der eigenen Verantwortlichkeit der E._____ AG als Planerin hätte verhalten kön- nen. Die Klägerin will die Mängelrüge gegenüber der E._____ AG nur vorsorglich ausgesprochen haben, für den Fall dass die Gerichte die E._____ AG für die Pla- nerin der Klägerin halten würden (act. 127 Rz 101 b), was dem eigenen Stand- punkt der Klägerin an anderer Stelle der Berufung widerspricht, wo sie die

- 91 - E._____ AG selber als Planerin bezeichnet hat (act. 127 Rz 21 b). Angesichts dieser zugegebenermassen komplexen Situation erscheint es zweifelhaft, ob die E._____ AG angesichts eines früher erteilten Inspektionsauftrages in der neuen Situation ohne weiteres annehmen konnte, sie hätte von der Beklagten einen ent- geltlichen (neuen oder zusätzlichen) Auftrag erhalten. Dass eine weitere Erörte- rung hier unterbleiben kann, beruht darauf, dass die Rechnung Nr. 5976 vom 1.7.10, die wie alle Rechnungen der E._____ AG nach dem gleichen System "Zu- sammenfassung aus Stundenerfassungssystem WG" erstellt wurde, für Behaup- tungen und Beweis vor Gericht unzureichend detailliert bzw. substantiiert ist (act. 6/94; vgl. dazu auch die Beklagte in act. 76 Rz 1997). Act. 6/94 enthält eine grosse Anzahl Posten aus dem Jahr 2009 (um die es gemäss der Klägerin vorlie- gend gerade nicht geht), welche offensichtlich den entgeltlichen Überwachungs- auftrag von 2008/9 betreffen, der mit dem von der Beklagten bezahlten Betrag abgegolten worden sein dürfte. Die Honorarrechnung enthält je die Stundentotale der ausführenden Personen, multipliziert nach einem Stundenansatz gemäss KBOB. Für die Positionen aus dem Jahr 2010 (aufgeteilt nach Kalenderwochen und nicht nach genaun Daten) erscheinen als Tätigkeitsnachweis nur vier Stich- worte "Führung Team, Endoskopie Dach, Zugstützenkopf Angaben an M._____, Beurteilung Beobachtungen". Darüber kann kein Beweis abgenommen und der eingeklagte Betrag daher auch nicht zugesprochen werden.

d) Teilanspruch 2 Rechnung E._____ AG Nr. 5977 (act. 6/95) vom 1.7.10, Honorar für Aufwand vom 8.2.- 4.6.10, Begleitung der Experten der Stadt Zürich 9790.00 aa) Neben dem Hinweis auf die vorstehenden Ausführungen in der Berufung (Rz 87 ff.) weist die Klägerin darauf hin, dass es für die Vorinstanz fälschlicher- weise (auch) von Bedeutung gewesen sei, dass die Beklagte betreffend Binder Nr. 15 Nachbesserung verlangt habe (act. 127 Rz 105 a) b), so dass nicht ersicht- lich sei, warum die Beklagte danach noch einen Prüfauftrag hätte erteilen sollen. Die Annahme der Vorinstanz, dass die Klägerin nach erfolgter Mahnung und ver- langter Nachbesserung jedes Interesse gehabt habe, die Mängel prüfen zu las- sen, sei falsch (act. 127 Rz 105). Die Kammer sieht dies anders: Würde auf die Interessenlage abgestellt, so wäre es im Sinne der vorstehenden Erwägungen

- 92 - zum normativen Konsens (KuKo OR-Wiegang, N. 18 zu Art. 1) weniger nahelie- gend, dass die E._____ AG die Prüfung für die Beklagte durchgeführt hätten als für die Klägerin. bb) Ohnehin gilt aber, dass Stichworte wie "Letzigrund Besprechung Stadt, Letzigrund (ohne weiteres Stichwort)", "Letzigrund mit O._____", "Letzigrund Be- sprechung BD._____" den Anforderungen an die Detaillierung bzw. Substantiie- rung des Aufwandes nicht genügen (vgl. auch die Beklagte in act. 76 Rz 1997).

e) Teilanspruch 3 Rechnung E._____ AG Nr. 5978 (act. 6/96) vom 1.7.10, Honorar für Aufwand vom 8.2.10-4.6.10, Verstärkung Obergurte, Belastungsproben inkl. Vorarbeiten (z.B. Kon- zept Galgen, Auswertung, 51'725 ./. 25'437.00 26288.00 Die Vorinstanz verweist auf ihre Erwägungen 7.1.3, so dass die Klägerin ebenfalls auf ihre Ausführungen dazu verweist (act. 127 Rz 87 ff.). Die (ungenügende) Detaillierung bzw. Substantiierung der Rechnung (vgl. auch die Beklagte in act. 76 Rz 1997) ist in der gleichen Weise zu summarisch wie die Rechnung gemäss Teilanspruch 1 und 2 (z.B. Letzigrund Führung Team, Messungen/Darstellung, Detail Zeichnen, Pläne Binder + Verstärkung).

f) Teilanspruch 4 Rechnung E._____ AG Nr. 5979 (act. 6/97) vom 1.7.10. Durch die E._____ AG bezahl- te Leistungen Dritter für Endoskopische Untersuchungen Ohren 35012.25 Die Klägerin bringt keine neuen, bisher nicht vorgebrachten Argumente vor (act. 127 Rz 108 f.). Für die Kritik der Beklagten an der unzureichenden Substan- tiierung kannn auf act. 39 Rz 4.93; act. 76 Rz 1823, 1997 verwiesen werden: Ins- besondere – so die Beklagte – habe die Klägerin auch die Notwendigkeit der Tä- tigkeiten nicht belegt. In act. 6/97 sind die Rechnungen der Dritten (AA._____ GmbH, AB._____ AG, BE._____ AG) beigefügt. Diese sind zum Teil nur knapp ausreichend detail- liert, hingegen fehlt im Zusammenhang mit dem Verweis insbesondere eine Be- gründung für die Notwendigkeit des Beizugs der E._____ AG als solchen über die äussere Inspektion hinaus.

- 93 -

g) Teilanspruch 5 Keine Rechnung. Bis Ende März 2010 = 488 Mannstunden, berechnet zu Kostenan- sätzen KBOB. Rissaufnahme der Aufhängung des Binders Nr. 15 und Inspektion der Aufhängungen aller anderen Binder (act. 2 Rz 481 - 484) 85804.00 Dazu (act. 127 Rz 110) gibt es keine neuen, bisher nicht vorgebrachten Argumen- te der Klägerin. Das, was die Klägerin zum Teilanspruch 5 anführt, ist offen- sichtlich keine ausreichende Substantiierung (vgl. dazu die Beklagte in act. 76 Rz 1894).

h) Teilanspruch 6 Keine Rechnung. Berechnung alternativer Lastpfad (76.5 h) Instruktion, Beratung und Belieferung der Sachverständigen des Stadtrates (21 h) nach Ansätzen KBOB (act. 2 Rz 486 ff.) 14508.00 Dazu (act. 127 Rz 110) gibt es keine neuen, bisher nicht vorgebrachten Argumen- te der Klägerin. Die Aufwendungen sind nicht genügend detailliert bzw. substanti- iert, worauf auch die Beklagte hingewiesen hat (act. 39 Rz 5.301 ff.).

i) Honorar von Prof. F._____ unbezahlt gebliebene Rechnung von Prof. F._____ (act. 127 Rz 12b, act. 6/41). Gemäss act. 2 Rz 498 betrifft dies Leis- tungen vom 23.-26.2.10 3535.60 aa) Die Beklagte hat mit der Klageantwort die Offerte (Email vom 17. Febru- ar 2010) für die Expertise von Prof. F._____ an die Beklagte eingereicht (act. 41/165), wonach diese umfasst (1.) die statische Überprüfung der Kraftein- leitung in die Hauptträger/Feststellung der Schadenursache (2.) Stellungnahme zu möglichen Instandsetzungsvarianten bzw. zum Instandsetzungskonzept. Das Email enthält ausserdem Honoraransätze für Prof. F._____ und sein Sekretariat und den Hinweis, dass Spesen extra abgerechnet werden. Ausserdem werden Angaben zu einem Kostendach gemacht. Gemäss der Klägerin hat die Beklagte am 11. Februar 2010 Professor F._____ gegen Vergütung mit einer raschen Prü- fung der Statik des angerissenen Binders und des übrigen Stadiondachs beauf- tragt (act. 2 Rz 500). Die Beklagte hat in der Klageantwort (act. 39 Rz 4.107) aus- geführt, dass sie die Durchführung des Belastungstests zwar gebilligt habe, was aber nicht bedeute, dass sie Prof. F._____ einen über den Gegenstand des lau- fenden Mandatsverhältnisses hinausgehenden Auftrag erteilt habe (act. 39 Rz 4.140, Rz 5.41, Rz 5.308 f., Rz 5.311), was die Klägerin als falsch und unbe-

- 94 - wiesen kritisiert hat (act. 68 Rz 2007). In act. 76 Rz 1836 weist die Beklagte da- rauf hin, dass Prof. F._____ weder mit der Durchführung oder der Begleitung der Tests betraut worden war. Nach der Klägerin wiederum hat Prof. F._____ am

22. Februar 2010 der Beklagten den Belastungsversuch vorgeschlagen und diese habe zugestimmt. Weil die Beklagte eigener Darstellung zufolge nichts gesagt habe, habe Prof. F._____ gemäss der Klägerin annehmen dürfen, dass er als der- jenige, der die Berechnungen angestellt und den Belastungstest vorgeschlagen hatte, auch im Rahmen seines Auftrages daran teilnehmen solle und dafür auch honoriert werde (act. 68 Rz 2008). bb) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die Klägerin die weitere Beauftragung von Prof. F._____ aus dessen einseitigen Verständnis ableite, wo- mit sie keinen Konsens geltend mache, der aber für die von der Klägerin behaup- tete vertragliche Anspruchsgrundlage Voraussetzung wäre. Prof. F._____ habe im Interesse der Klägerin teilgenommen, die mit diesen Versuchen habe nach- weisen wollen, dass kein Mangel vorliege und keine Nachbesserung erforderlich sei. Die (zusätzlichen) Kosten für Prof. F._____ seien daher Mangelbeseitigungs- kosten (act. 129 E. 7.2.3.). cc) In der Berufung beanstandet die Klägerin diese Erwägungen als nicht haltbar und führt aus, dass Prof. F._____ jedenfalls bis zum 26. Februar 2010 an- erkanntermassen ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten gehabt habe. Dieses Zugeständnis zusammen mit dem dringenden Wunsch der Stadt, rasche Klarheit über die Bedeutung des Anrisses des Binders Nr. 15 und über die Standsicherheit des Stadiondaches zu erhalten, habe dafür gesprochen, dass Prof. F._____ habe meinen dürfen, im Rahmen seines Auftrages zusammen mit der E._____ AG die Versuche planen, die K._____ zu den Versuchen vom 25. Februar 2010 und vom 2./3. März 2010 einladen und selber am Versuch vom 25. Februar 2010 teilneh- men zu dürfen. Weil er das nach pflichtgemässem Ermessen als seine Aufgabe habe ansehen dürfen, habe er damit einen Anspruch auf Vergütung erworben (act. 127 Rz 112 b). dd) Die Kammer geht davon aus, dass die (wohl) von Prof. F._____ neu vorgeschlagenen Versuche nicht vom ursprünglichen Auftrag gedeckt sind, wie

- 95 - sich aus act. 41/165 ergibt. Ein (natürlicher) Konsens für eine über die äussere Inspektion hinausgehende Beschäftigung und Teilnahme von Prof. F._____ an den Versuchen wird nicht geltend gemacht, und die Vorinstanz hat zu Recht da- rauf hingewiesen, dass das einseitige Verständnis von Prof. F._____ kein Kon- sens sei (act. 129 E. 7.2.3). Inwieweit die Beteiligung von Prof. F._____ im Zu- sammenhang mit den Ent- und Belastungsversuchen dazu beigetragen hat, ra- sche Klarheit zu erhalten, ist nicht ersichtlich, wird doch nicht geltend gemacht, dass seine Anwesenheit und seine Mitwirkung überhaupt nötig war. Die blosse Tatsache, dass die Versuche die rechnerischen Ergebnisse von Prof. F._____ bestätigt haben sollen (act. 127 Rz 112 b), ist kein Argument für die Notwendig- keit seiner Beteiligung an den Versuchen. Angesichts der Tatsache, dass im Pro- zess nichts vorgebracht wurde, was auf die Notwendigkeit einer Teilnahme von Prof. F._____ an den Tests hinweist, kann mit Blick auf die normative Auslegung (KuKo OR-Weigand, N. 18 zu Art. 1) nicht davon ausgegangen werden, dass er – besonders in der bestehenden Mängelrüge- und Nachbesserungssituation – für die Versuche ein Entgelt von der Beklagten erwarten konnte.

k) K._____ unbezahlt gebliebene Rechnung vom 22.9.10 der K._____, Institut für Baustatik und Konsruktion, an die Beklagte für Messungen am Stadion Letzigrund vom 24.02.-8.3.10 (act. 6/38) 17480.00 aa) Die Klägerin hat sich für die Beauftragung der K._____ durch Prof. F._____ darauf berufen, dass der Stadtrat eine rasche Prüfung des Binders Nr. 15 und des Stadiondachs verlangt habe. Die Hinzuziehung habe der Be- schleunigung und Sicherheit gedient. Es seien zwei namentlich genannte Mitar- beiter entsandt worden (act. 2 Rz 510 ff.). Der Projektleiter der Stadt und der In- genieur der Stadt seien am 25. Februar 2010 und am 2./3. März 2010 mit der Hinzuziehung der K._____ einverstanden gewesen, und mit der Teilnahme an den Versuchen habe die K._____ einen Vergütungsanspruch erworben. Ohne Substitution hätte die K._____ einen Anspruch gegen F._____ und dieser seiner- seits gegen die Beklagte (act. 2 Rz 511 f.). Die Beklagte weist darauf hin, dass die Auftragserteilung an Prof. F._____ diesen nicht berechtigt habe, die K._____ in ihrem Namen beizuziehen (act. 39 Rz 5.322 f., vgl. auch Rz 4.113, 5.314), so

- 96 - dass ihm (bzw. der Klägerin nach erfolgter Zession) kein Vergütungsanspruch zu- stehe, auch nicht aus der Duldung der Teilnahme durch Vertreter der Beklagten, zumal nicht ersichtlich sei, inwiefern der Beizug zur "Beschleunigung und Sicher- heit des Belastungsversuchs" gedient habe (act. 39 Rz 5.324). Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die Beklagte die Bezahlung der Rechnung der K._____ vom

22. September 2010 (act. 6/38) verweigert habe mit der Begründung, dass die Beklagte Prof. F._____ nicht zum Beizug ermächtigt habe (act. 129 E. 7.3.1). Da die Beklagte eine rasche Prüfung verlangt habe und der Projektleiter der Stadt und der Ingenieur der Stadt mit der Hinzuziehung einverstanden gewesen seien, sei der Beizug durch Prof. F._____ Substitution – so die Beklagte weiter – gewe- sen, ohne die der Vergütungsanspruch von Prof. F._____ höher ausgefallen wä- re. Die Beklagte bestreitet die Befugnis von Prof. F._____ zur Beauftragung der K._____; bei einer Substitution – so die Beklagte weiter – erwerbe der Substitut keinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Oberauftraggeber (act. 39 Rz 5.323, 325; act. 129 E. 7.3.2.). bb) Die Vorinstanz geht davon aus, dass (auch) die K._____ im Interesse der Klägerin an den Versuchen teilnahm, da die Klägerin damit die Mängelfreiheit bzw. die nicht erforderliche Nachbesserung nachweisen wollte, was die Klägerin in Abrede stellt (act. 127 Rz 114). Wie es sich damit verhält, muss hier nicht ab- schliessend geklärt werden. Die Beklagte weist nämlich zu Recht auf die praktisch komplett fehlende Detaillierung/Substantiierung der Rechnung der K._____ (act. 6/38) hin (act. 39 Rz 5.323 ff.), was offensichtlich zutrifft. Die Rechnung ent- hält lediglich 4 Positionen (Diplomingenieur, Kat. C, 57 h à Fr. 145; Techniker, Kat. D; 57 h à Fr. 125; Technische Ausstattung 40 h à Fr. 50 sowie zusätzlich Fr. 90 für Transport) und neben dem Zeitrahmen (24.2. bis 8.3.2010) keinerlei da- tumsmässigen Angaben und keinerlei Tätigkeitsnachweise/Leistungs- beschreibung.

- 97 - IV.

1. Ergebnis des Berufungsverfahrens Die Kammer geht davon aus, dass die Klägerin den Aufwand, den sie aufgrund von Nachbesserungsersuchen veranlasst und bezahlt hat, selber tragen muss. Grund dafür ist – kurz zusammengefasst – Folgendes: Die Klägerin hatte als Un- ternehmerin ein mängelfreies Werk zu erstellen. Auf die Nachbesserungsersu- chen der Beklagten als Bestellerin hin hatte die Klägerin als Unternehmerindie Wahl: Das Ersuchen zurückzuweisen, weil sie davon ausging, dass das Stadion mängelfrei war, dem Ersuchen nachzukommen, weil ihr klar war, dass es etwas zu tun gab, oder dem Begehren zu entsprechen, weil sie selber Zweifel an der Mängelfreiheit hatte. Das Untätigbleiben hätte keinen Aufwand verursacht, allenfalls hätte die Klägerin damit ein allenfalls doch bestehendes Nachbesserungsrecht aufs Spiel gesetzt. Die Klägerin ist aber nicht untätig gebleiben, und es sind damit Prüfungs- und Sicherungskosten erwachsen. Gab es Mängel, dann hat sie etwas getan, was sie als Herstellerin schon vor der Ablieferung hätte tun müssen. War sie unsicher, ob es Mängel gab, so kann sie die angefallenen Kosten ebenfalls nicht der Be- klagten weiter verrechnen, weil sie sich nachträglich diejenige Klarheit verschafft hat, wie sie dies schon vor der Ablieferung eines mängelfreien Werkes hätte tun müssen. Angesichts ihrer eigenen Behauptung, wonach praktisch von Anfang an klar gewesen sei, dass das Werk gebrauchstauglich und tragfähig und damit mängelfrei sei, kann sie die Kosten nicht weiter verrechnen, weil diese (nach die- ser Darstellung) unnütz waren und sie das auch wissen musste. Sollte die Be- hauptung, sie sei sich punkto Mängelfreiheit sicher gewesen, in Tat und Wahrheit nicht zutreffen, dann hat sie die Ausgaben angesichts ihrer eigenen zivilrechtli- chen und strafrechtlichen Verantwortung für die Einhaltung der Regeln der Bau- kunst (Art 221 StGB) getätigt. So oder so steht ihr deshalb kein Anspruch gegen die Beklagte zu.

- 98 - Eine Klärung der Frage, ob das, wofür die Beklagte Nachbesserung/Prü- fung/Sicherung verlangt hat, Mängel des Werkes im Rechtssinn betreffen, ist da- her nicht erforderlich. Nur so weit der von der Klägerin gemachte Vorbehalt eine Klärung der Mängelfrage erfordern würde, wäre dazu ein Beweisverfahren durch- zuführen, wofür substantiierte Behauptungen der zu ersetzenden Ausgaben nötig wären. Da es – wie im Einzelnen aufgezeigt wurde – daran gebricht, ist die Klage abzuweisen.

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Kosten richten sich nach § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 Abs. 1 GerGebV. Der von der Klägerin nicht weiter verfolgte Betrag ist angesichts des verbleibenden Prüfumfanges und der Höhe des Streitwertes bedeutungslos. Der Beklagten ist keine Entschädigung zuzusprechen, da sie keine Beru- fungsantwort zu erstatten hatte. Es wird beschlossen:

1. Die Klägerin hat die Abweisung der Klage im Betrage von Fr. 7'691.55 nicht angefochten, wovon Vormerk zu nehmen ist. In diesem Umfang ist der vor- instanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen.

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien zusammen mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Ab- teilung, vom 31. Januar 2017 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.– festgesetzt.

- 99 -

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 127 sowie an das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. lt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'856'229.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. P. Diggelmann MLaw R. Jenny versandt am: