LB160058

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB160058-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler. Urteil vom 20. Dezember 2016 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger und Berufungskläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____ gegen

1. C._____,

2. ...,

3. ..., Beklagter 1 und Berufungsbeklagter 1 vertreten durch Fürsprecher Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom

20. Januar 2016; Proz. CG120026

- 2 - Rechtsbegehren: "Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, dem Kläger 1 und der Klägerin 2, je eine angemessene Genugtuungs- summe, mindestens aber CHF 40'000.00 nebst Zins zu 5 % seit

31. Dezember 2006 für jede klagende Partei zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 20. Januar 2016:

1. Die Begehren der klagenden Parteien auf Verpflichtung der beklagten Par- tei 1 zur Bezahlung einer angemessenen Genugtuungssumme, mindestens aber Fr. 40'000.– nebst Zins zu 5% seit 31. Dezember 2006 für jede klagen- de Partei, werden abgewiesen.

2. […]

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 10'600.–; die Barauslagen betragen: Fr. 5'220.25 Augenschein Fr. 2'430.– Gutachten EMPA Fr. 18'250.25 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

4. Die Gerichtskosten werden den klagenden Parteien sowie […] zu je einem Viertel auferlegt. Die Gerichtskosten der klagenden Parteien werden mit dem von ihnen geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird von den klagenden Parteien nachgefordert. […]

5. Die klagenden Parteien werden verpflichtet, der beklagten Partei 1 je eine Parteientschädigung von Fr. 10'476.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit der klagenden Parteien für den Gesamtbe- trag.

- 3 - Im Übrigen werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6./7. [Mitteilungen / Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: der Kläger (act. 118 S. 2):

1. Ziff. 1, 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 20. Januar 2016 (Geschäftsnummer CG120026) seien aufzuheben.

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, den klagenden Parteien je CHF 40'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2006 als Genugtuung zu bezahlen; un- ter Vorbehalt des Nachklagerechts

3. Der Beklagte sei zu verpflichten zur Übernahme der amtlichen Kosten des erstinstanzlichen und des zweitinstanzlichen Verfahrens.

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Klägerin für deren Parteikosten zu ent- schädigen (zuzügl. Mehrwertsteuer) für das erstinstanzliche und das zweit- instanzliche Verfahren. Erwägungen:

1. Streitgegenstand D._____, die Tochter von A._____ und B._____ (fortan "Kläger" genannt), weilte auf Einladung von C._____ (fortan "Beklagter" genannt) Ende 2006 in der Sursel- va zum Erlernen des Snowboardsports. Die beiden übernachteten in Dreh- schrankbetten im Hobbyraum der Liegenschaft "E._____" – die dem Vater eines Freundes des Beklagten, F._____, gehört – in der damaligen politischen Gemein- de G._____. In der zweiten Nacht, vom 29. auf den 30. Dezember 2006, kippte die Schrankkonstruktion auf die beiden Schlafenden und bewirkte bei D._____ ei- ne Halswirbelsäulenverletzung, die wiederum zur irreversiblen Lähmung sowohl der Beine als auch der Arme führte. Der Beklagte blieb unverletzt. Die Kläger fas- sen den Beklagten wie auch den Liegenschaftseigentümer F._____ sowie dessen Sohn H._____ mit einer Klage auf Genugtuung ins Recht.

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2. Prozessgeschichte 2.1. Unter Einreichung der Klagebewilligung des Friedensrichteramts … vom

2. Oktober 2012 (act. 1) machten die Kläger mit Klageschrift vom 16. Oktober 2012 das vorliegende Verfahren am Bezirksgericht Bülach gegen den Beklagten sowie F._____ und H._____ anhängig (act. 2). Die Vorinstanz führte einen dop- pelten Schriftenwechsel sowie eine Instruktionsverhandlung durch, liess – unter Einbezug eines Augenscheins – ein Gutachten von der eidgenössischen Materi- alprüfungs- und Forschungsanstalt erstatten, räumte Gelegenheit zur Stellung- nahme dazu ein und führte die Hauptverhandlung durch; für den ausführlichen vo- rinstanzlichen Prozessverlauf sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf den vorinstanzlichen Entscheid verwiesen (act. 120 S. 3 ff.). Mit unbegründetem Urteil vom 20. Januar 2016 wies das Bezirksgericht Bülach die Klage gegen den Be- klagten ab, diejenige gegen F._____, den Liegenschafteneigentümer, und dessen Sohn H._____ hingegen teilweise gut (act. 104). Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 ersuchten die Kläger rechtzeitig um Begründung des Urteils (act. 105; act. 107). Am 5. August 2016 (act. 116) wurde in der Folge den Klägern das nun- mehr begründete Urteil zugestellt (act. 115 = act. 119/1 = act. 120). 2.2. Fristgerecht erhoben die Kläger mit Schrift vom 13. September 2016 Beru- fung gegen das vorinstanzliche Urteil mit den eingangs angeführten Berufungsan- trägen (act. 118). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-116). Die Kläger leisteten den mit Verfügung vom 23. September 2016 angeordneten Kos- tenvorschuss in Höhe von Fr. 8'000.– rechtzeitig (act. 121 und 125). Das Verfah- ren ist spruchreif. Die Berufung von D._____ (Proz. Nr. LB160055) gegen das Ur- teil im Parallelverfahren CG120022 vor Vorinstanz ist weder mit dem vorliegenden Prozess zu vereinigen, noch formell beizuziehen (vgl. act. 118 S. 5). Zufolge wei- test gehender identischer Grundlagen ist jedoch betreffend den Beklagten zeit- gleich ein Urteil zu fällen, wie es auch die Vorinstanz handhabte.

3. Berufungsvoraussetzungen und Begründungspflicht 3.1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes we- gen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend un-

- 5 - streitig gegeben. Die Berufung ging rechtzeitig, schriftlich begründet und mit kon- kreten Anträgen versehen bei der Rechtsmittelinstanz ein. Die Kläger sind durch das vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert; für die Berufung gegen den Entscheid ist das angerufene Obergericht zuständig. Der Kostenvorschuss wurde geleistet. Auf die Berufung ist ohne weiteres einzutreten. 3.2. Eine Berufung ist zu begründen (Art. 311 ZPO). Das Bundesgericht formu- liert es so: "il incombe toutefois au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes gé- nérales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique" (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Die Kritik der Kläger ist also aus sich selbst heraus zu würdigen; insbe- sondere hat das Obergericht nicht in den Akten nach weiteren Anhaltspunkten und Argumenten zu forschen, welche den Standpunkt der Kläger zusätzlich stüt- zen könnten. 3.3. Von der Einholung einer Berufungsantwort ist vorliegend abzusehen, da sich die Berufung nach einer eingehenden Prüfung der Sache als unbegründet erweist. Der Wortlaut von Art. 312 Abs. 1 ZPO lässt ein Absehen von der Beru- fungsantwort zwar grundsätzlich nur für offensichtlich unzulässige oder offensicht- lich unbegründete Berufungen zu – beides trifft vorliegend nicht zu, aber eine Ein- holung der Berufungsantwort bei einer letztlich gleichwohl unbegründeten Beru- fung führte einzig zu höheren Prozesskosten zu Lasten der Kläger (zum Thema insbesondere auch BGer 5A_849/2015 vom 27. Juni 2016 E. 3).

4. Weitere Anspruchsgrundlagen 4.1. Die Kläger beanstanden mit der Berufungsschrift in allgemeiner Weise, dass die Vorinstanz die Anspruchsgrundlagen aus Vertrag, Vertrauenshaftung und Werkeigentümerhaftung verworfen habe; wenn aber diese Rechtsgrundlagen

- 6 - verneint würden, so müsse zumindest bei der Anwendung von Art. 41 OR die Nä- he des Schadenverursachers zu den strengeren Haftungsgrundlagen berücksich- tigt werden, was die Vorinstanz zu Unrecht nicht getan habe (act. 118 Rz 14 ff.). 4.2. Mangels konkretem Konnex zum angefochtenen Urteil sind diese Ausfüh- rungen ohne Relevanz für die Berufung. Warum obstehende Behauptungen konk- ret geeignet wären, das angefochtene Urteil zu ändern, erläutern die Kläger nicht. Darauf ist nicht weiter einzugehen, zumal die Kläger auch im Folgenden keinen Bezug zu diesen allgemeinen Behauptungen herstellen.

5. Relevanter Sachverhalt Die Vorinstanz hielt den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt wie folgt fest (act. 120 S. 13): "Nach der Ankunft von D._____ und des Beklagten 1 in G._____ und nachdem beschlossen war, dass D._____ und der Beklagte 1 im Hobbyraum übernachten werden, stellten die Be- klagten 1 und 3 am 28. Dezember 2006 beide Drehschrankbetten gemeinsam auf. Weil die- se noch als Schrank ausgerichtet waren, mussten sie zunächst gedreht werden (act. 4/4, S. 2). Anschliessend klappten sie die Betten herunter. Sie testeten die Stabilität der ausge- klappten Betten, indem sie an ihnen rüttelten und der Beklagte 3 mit seinem Knie auf die Bettflächen stieg (Prot. S. 12; act. 31/9, S. 2). Sie legten sich jedoch nicht mit ihrem Ge- samtgewicht darauf (act. 4/7, S. 2 und act. 4/1, S. 2). Der Beklagte 1 achtete nicht darauf, ob die Betten an der Wand oder untereinander befestigt waren. Er ist der Ansicht, den Bett- fuss beim Aufstellen der Betten mit dem Schnappverschluss korrekt arretiert zu haben (act. 4/4, S. 2 f.). Er bemerkte allerdings, dass sich der obere Teil des Schrankes etwas von der Wand wegbewegen liess, die Arretierung schwach war und sich der Fuss relativ leicht wieder einklappen liess (act. 4/1, S. 2 f.). Der Beklagte 1 ging beim Aufstellen der Betten gleichwohl davon aus, dass der Bettfuss hält. Er hielt die Konstruktion für sicher (act. 31/13, S. 2; Prot., S. 12; act. 4/4, S. 3). Er und der Beklagte 3 trafen keine weiteren Sicherungsvor- kehrungen. Die Drehschrankbetten blieben bis zum Unfall ausgeklappt (act. 4/1, S. 2). D._____ war im Zeitraum, in dem die Beklagten 1 und 3 die Drehschrankbetten aufstellten und deren Stabilität überprüften, damit beschäftigt, das Gepäck in die Wohnung zu bringen. Ihr fiel nichts auf, was Zweifel an der Sicherheit der Bettkonstruktion hätte hervorrufen kön- nen (Prot. CG120022, S. 6)."

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6. Verschulden 6.1. Das Bezirksgericht Bülach prüfte einen Anspruch aus Art. 41 OR und er- wog, das Aufstellen des Drehschrankbettes durch den Beklagten sei die wider- rechtliche sowie natürlich und adäquat kausale Ursache für den Unfall bzw. Schaden von D._____ (act. 120 S. 44 f.). Sowohl beim Aufstellen als auch bei der Frage unterlassener zur Sicherung notwendiger Vorkehrungen lastete die Vorinstanz dem Beklagten indes kein Verschulden an (act. 120 S. 46-48). Die Kläger bejahen ein Verschulden des Beklagten und rügen das vorinstanzliche Ur- teil in verschiedener Hinsicht (act. 118 Rz 19 ff.). 6.2. Fachmanneigenschaft 6.2.1. Die Kläger stellen sich unter Einreichung eines neuen Beweismittels wort- reich auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz zu Unrecht die "Fachmanneigen- schaft" des Beklagten, eines Zimmermanns, verneine (act. 118 Rz 4 und 22 f. und 25 ff.). 6.2.2. Entgegen der Meinung der Kläger verneinte die Vorinstanz die Fachkennt- nisse des Beklagten keineswegs, sondern hielt sie für die vorliegende Frage der Haftung bzw. des Verschuldens für nicht relevant (vgl. act. 120 S. 46). Zur Beur- teilung der unbestrittenen generellen Fachmanneigenschaft des Beklagten als Zimmermann und der Abnahme von Beweismitteln dazu besteht mithin kein An- lass. Zu prüfen ist das hypothetische Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Schädigers in der fraglichen Situation, worauf nach der Prüfung der gerügten Sachverhaltselemente (E. 6.3 f.) zurückzukommen sein wird (vgl. E. 6.5). 6.3. Sachverhaltselemente zur Erkennbarkeit des Mangels 6.3.1. Die Kläger behaupten mit der Berufung, der Beklagte habe die Instabilität des Bettes bemerkt und hätte dessen Sicherung an der Rückseite prüfen müssen, da sich die Rückwand des Schrankbettes von der Wand habe wegbewegen las- sen. Es sei lebensfremd, in diesem Zusammenhang betreffend den Beklagten und H._____, einen Schreiner, unterschiedlich zu entscheiden (act. 118 Rz. 23). Den Beklagten belaste zudem, dass er auch die mangelnde Sicherung des Bett- fusses erkannt habe. Für ihn sei schon ein Tag nach dem Unfall klar gewesen,

- 8 - dass der einklappende Bettfuss den Schrankteil zum Fallen gebracht habe, weil die Konstruktion am Scharnier des Bettbeines zu schwach gewesen sei. Auch wä- re es für ihn kein Problem gewesen, den Schrankteil an die Wand zu schrauben (act. 118 Rz 28 und 30 f.). Schliesslich habe er gewusst, dass die beiden Klapp- betten noch nie heruntergeklappt und zum Schlafen benutzt worden seien (act. 118 Rz 32). Andernorts weisen die Kläger erneut darauf hin, dass der Be- klagte die Instabilitäten der Bettrückwand und der Fusssicherung vor dem Unfall erkannt habe (act. 118 Rz 36). Schliesslich sei dem Beklagten die Schlafgelegen- heit nicht angeboten worden, sondern er habe eine andere ihm angebotene Schlafgelegenheit im Obergeschoss abgelehnt; das entsprechende Entlastungs- argument der Vorinstanz sei untauglich (act. 118 Rz 35). 6.3.2. Die klägerische Tatsachenbehauptung, der Beklagte habe gewusst, dass die beiden Klappbetten noch nie heruntergeklappt und benutzt worden seien, fin- det sich weder im vorinstanzlichen Urteil, noch behaupten die Kläger, das Be- zirksgericht habe ihre entsprechende erstinstanzliche Darstellung zu Unrecht un- berücksichtigt gelassen. Es fragt sich daher, ob sie damit in der Berufung noch zugelassen sind. Das ist nach Art. 317 Abs. 1 ZPO der Fall, wenn sie das Neue (b) trotz zumutbarer Sorgfalt in erster Instanz noch nicht vortragen konnten, und es nun (a) ohne Verzug vortragen. Bei einem Umstand, der sich bereits früher er- eignet hat, einem so genannten unechten Novum, muss die Partei gleichzeitig er- läutern, wann sie davon überhaupt erfuhr und weshalb sie die Behauptung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon früher ins Verfahren einbringen konnte, und zu den dafür aufgestellten Behauptungen (zu welchen Beweis erhoben werden muss, sollten sie bestritten werden) muss sie gleichzeitig ihre Beweismittel nen- nen (vgl. KuKo-ZPO Orell Füssli-GEHRI, 2. Aufl., Art. 317 N 4). In der Berufungs- schrift äussern sich die Kläger überhaupt nicht zur Frage der Zulässigkeit der neuen Behauptung. Damit fehlt es schon an einer ausreichenden Darstellung, nach welcher das Novum prozessual zulässig sein könnte. Sie verweisen einzig darauf, dass die zitierte Aussage aus einer polizeilichen Einvernahme schon der Klage beigelegen habe (act. 118 Rz 32). Die neue Behauptung hat im Berufungs- verfahren demzufolge unberücksichtigt zu bleiben.

- 9 - 6.3.3. Die Vorinstanz erwog, der Beklagte sei davon ausgegangen, dass der Bett- fuss ausreichend stabil sei. Beim Aufstellen des Bettes habe er gemerkt, dass sich der Bettkasten etwas von der Wand wegbewegen lasse und die Arretierung des Bettfusses schwach ausgestaltet sei. Ob es sich bei diesen Beobachtungen um Instabilitäten gehandelt habe, die ihn zur Fixierung des Bettes hätten veran- lassen müssen, sei eine Frage der Würdigung (vgl. act. 120 S. 15). Die Kläger bringen mit der Berufung in diesem Zusammenhang wiederum ein unzulässiges Novum vor, wenn sie behaupten, der Beklagte habe die Instabilitäten bzw. man- gelnde Sicherung des Bettfusses vor dem Unfall erkannt. Sie machen dabei des- sen Analyse und Erklärung nach dem Unfall zur bislang unbehaupteten Gewiss- heit vor dem Unfall. Im vorinstanzlichen Verfahren gaben die Kläger demgegen- über stets unkommentiert die Aussagen des Beklagten anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 31. Dezember 2006 wieder (vgl. bspw. act. 46 Rz 54): "Wir klappten die Füsse am Ende des Bettes vollständig aus. Diese haben eine leichte Sicherung in der Form eines Klappbügels, welche jedoch nicht wirklich schützt, sodass der Fuss relativ leicht wieder einklappen kann. Dies ist dann in der Unfall- nacht auch geschehen, sodass der ganze Schrankteil auf uns fiel. Als ich das Bett aufstellte, war ich der Meinung, dass der Fuss genügend hält." Gleichenorts zitier- ten die Kläger den Beklagten mit den Worten: "Weshalb sich der Fuss aber löste, sprich einklappen konnte, ist mir unerklärlich." (vgl. act. 46 Rz 54). Den Erwägun- gen des Bezirksgerichts zur Sachverhaltserstellung in Bezug auf die "Instabilitäten beim Aufstellen der Betten" ist also nichts hinzuzufügen. 6.3.4. Die Vorinstanz hielt bei der Sachverhaltsdarstellung fest, dass sich zwar der Beklagte dahingehend entschieden habe, im Hobbyraum zu übernachten, H._____ und F._____ ihm aber bereitwillig die Wahl überlassen und dem Beklag- ten dadurch den Hobbyraum für die Übernachtung zur Verfügung gestellt hätten. Die zuvor gemachten Übernachtungsvorschläge seien aufgrund praktischer Über- legungen und nicht wegen Sicherheitsbedenken erfolgt. Der Beklagte habe sich daher nicht eigenständig und ohne die Mitwirkung von Vater und Sohn FH._____ für die Übernachtung im Hobbyraum entschieden, sondern in gegenseitiger Ab- sprache und mit deren ausdrücklichem Einverständnis (act. 120 S. 16 f.). Dieser Sachverhaltsdarstellung halten die Kläger einzig entgegen, der Beklagte habe die

- 10 - ihm im Obergeschoss angebotene Schlafgelegenheit abgelehnt. Diesen Umstand hat die Vorinstanz bei der Sachverhaltserstellung berücksichtigt und kam gleich- wohl zum obgenannten Schluss; die Kläger setzten sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander, weshalb es damit sein Bewenden hat. 6.3.5. Eine den Klägern unerklärliche Ungleichbehandlung des Beklagten im Ver- gleich zu H._____ betreffend Erkennbarkeit der Instabilitäten erhellt sodann schon aus ihren eigenen Behauptungen, wonach letzterer zusammen mit seinem Vater im Jahr 2005 die Klappbetten gezügelt, im Hobbyraum zusammengebaut und im Wissen um die vormalige Befestigung auf eine Fixierung an der Wand verzichtet habe (vgl. act. 2 Rz 20 und 29; act. 120 S. 13); die Kläger anerkennen auch, dass der Beklagte hingegen nicht um die fehlende Fixierung an der Wand wusste (vgl. act. 46 Rz 38). 6.3.6. Schliesslich lässt sich zugunsten der Kläger auch aus dem Zugeständnis des Beklagten, für ihn wäre es kein Problem gewesen, den Schrankteil an die Wand zu schrauben, nichts ableiten, zumal es bedingt formuliert wurde; es stand unter der Bedingung, dass die Schrankkonstruktion an die Wand hätte geschraubt werden müssen (vgl. act. 2 Rz 26). Wie die Kläger in Randziffer 27 ihrer Berufung richtig dartun, ist massgeblich, ob der Beklagte beim Drehen und Ausklappen der Betten zu einer anderen Einschätzung der Sicherheitssituation hätte gelangen müssen, also ein Mangel an der unter den gegebenen Umständen erforderlichen Sorgfalt vorlag. 6.4. Gutachterliche Einschätzung zur Erkennbarkeit 6.4.1. Die Kläger nehmen in der Berufung Bezug auf das Gerichtsgutachten der EMPA vom 16. Juni 2015, in welchem festgehalten wird, dass das Klappbett vor dem Gebrauch an der Rückwand hätte angeschraubt werden müssen, wobei ein fachmännischer Benutzer die Notwendigkeit der Wandbefestigung hätte erkennen müssen. Wesentlich seien sodann die Feststellungen anlässlich des Augen- scheins; bei vollständig herunter geklapptem Bett sei beim Rütteltest die Stabilität nicht mehr gleich wie im hochgeklappten Zustand, es bestehe eine deutlich höhe- re Kippgefahr. Die Kläger argumentieren weiter, es sei schlicht nicht nachvoll- ziehbar, wie das Gericht nach den Ergebnissen des Augenscheins dem Beklagten

- 11 - zu Gute halten könne, er habe die Instabilität und die drohende Gefahr beim Auf- stellen nicht erkennen können, zumal der Bettkasten auch ohne zusätzliche hori- zontale Zugkraft unverzüglich zu kippen begonnen habe, als sich ein Gutachter im Fussbereich auf die Matratze gesetzt habe und das noch bevor das volle Körper- gewicht auf dem Bett gelastet habe (act. 118 Rz 21 und 23). 6.4.2. Dem fraglichen Sachverhalt liegt ein vollständig ausgeklappter Bettfuss zu- grunde (vgl. E. 6.3.3). In der Berufung legen die Kläger aber Aspekte des Augen- scheins dar, bei denen der Bettfuss mit ca. 30 % angewinkelt war (Sitztest auf das Fussende des Betts; vgl. Prot. VI S. 28). Darauf kann nicht abgestellt werden. Weiter ist wesentlich, dass der Beklagte die Stabilität der ausgeklappten Betten testete, indem er an ihnen (den Betten, nicht aber an der Schrankwand) rüttelte (act. 120 S. 13). Dem Gutachten zufolge hätte es aber einer aussergewöhnlichen Krafteinwirkung an den Betten bedurft, um bei senkrecht stehendem Bettfuss den Bettkasten zum Kippen zu bringen (act. 87 S. 8; bzw. sehr grosse dynamische Kräfte in Höhe der Liegefläche [Prot. VI S. 30]). Dem Protokoll des Augenscheins vom 19. August 2014 ist zwar – wie von den Klägern korrekt dargetan – zu ent- nehmen, dass die Stabilität des vollständig herunter geklappten Bettes nicht mehr gleich sei, wie beim hochgeklappten Bett und eine deutlich höhere Kippgefahr be- stehe, da mit relativ geringer Kraft auf mittlerer Höhe die Schrankwand zum Kip- pen gebracht werden könne (Prot. VI S. 26). Darauf kann entgegen der Darstel- lung der Kläger aber nicht direkt abgestellt werden, prüfte der Beklagte die Stabili- tät gemäss dem bindenden Sachverhalt doch mit einem Rütteln an den Betten, nicht an der Schrankwand. 6.4.3. Die Gutachter hielten fest, dass der Bettkasten vor dem Gebrauch an der Rückwand hätte angeschraubt werden müssen. Ein fachmännischer Benutzer des Bettes hätte die Notwendigkeit einer Wandbefestigung erkennen müssen; aus- serhalb des Kompetenzbereichs der Gutachter liege die Frage, ob die Notwendig- keit einer Wandbefestigung auch für einen nichtfachmännischen Benutzer (bei fehlender Montageanleitung) gelte (act. 87 S. 9; vgl. act. 85 S. 3). Das Gutachten schliesst demnach auf eine Erkennbarkeit des Mangels für den fachmännischen Benutzer. Unbestimmt bleiben die Begriffe "fachmännisch" und "Benutzer". So in-

- 12 - diziert der von den Gutachtern vermerkte Zusatz "bei fehlender Montageanlei- tung", dass unter Benutzer die Person zu verstehen ist, die das Bett übernimmt, zusammenbaut, aufstellt und dann darin schläft. Eine Unterscheidung zu einem Benutzer wie dem Beklagten, der erstmals und einmalig das schon aufgestellte Bett herunterklappt, wird nicht getroffen. Die Vorinstanz verneinte in einer Ge- samtbeurteilung die Erkennbarkeit der fehlenden Wandbefestigung für den Be- klagten und damit auch ein Verschulden trotz der fraglichen gutachterlichen Ein- schätzung. Den Klägern zufolge hatte der Beklagte aufgrund der gutachterlichen Einschätzung Grund zur Annahme, dass die Betten nicht ordnungsgemäss mon- tiert waren und ihm sei grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen (act. 118 Rz 19 ff.). Die vorinstanzliche Erwägung ist nunmehr auf ihre Richtigkeit hin zu prüfen: 6.5. Fahrlässiges Handeln des Beschuldigten 6.5.1. Fahrlässigkeit ist rechtlich "missbilligte Unsorgfalt". Sie setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Schädiger urteilsfähig ist. Diese Voraussetzung steht im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht zur Diskussion, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist. Die Sorgfalt, welche es zu beachten gilt, misst sich grundsätzlich nach objektiven Kriterien. Der Mangel an Sorgfalt wird festgestellt durch den Ver- gleich des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers mit dem hypothetischen Ver- halten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädi- gers. Die negative Abweichung von diesem geforderten Durchschnittsverhalten gilt in der Regel als sorgfaltswidrig (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht,

4. Auflage, Zürich 2008, N 810 und N 844 ff.; BK-BREHM, 3. Auflage, Bern 2006, N 170 ff. und N 179 ff. zu Art. 41). Die Sorgfaltspflichten ergeben sich in erster Li- nie aus gesetzlichen Regelungen, die der Unfallverhütung und der Sicherheit die- nen, sowie aus anderen allgemein anerkannten Verhaltensregeln, selbst wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen werden und keine Rechtsnormen darstellen (BSK OR I-KESSLER, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 41 N 48b). Auch die Verletzung des Gefahrensatzes begründet ein Verschul- den. Er lautet: Wer einen Zustand schafft oder aufrecht erhält, der – angesichts der konkreten Umstände erkennbarerweise – einen anderen schädigen könnte, ist nach allgemein anerkanntem Rechtssatz verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Massnahmen zu treffen (vgl. BGE 126 III 113 E.2a; REY,

- 13 - a.a.O., N 868 f.). Der alleinige Umstand aber, dass ein Vorfall geschehen und ein Schaden entstanden ist – den man, im Nachhinein betrachtet, hätte vermeiden können – heisst noch nicht, dass das Verhalten unter den vorangehenden Um- ständen schuldhaft war (BK-BREHM, a.a.O., N 188 zu Art. 41). 6.5.2. Der Beklagte gelangte als Feriengast mit dem Ziel des Snowboardens in die Liegenschaft "E._____". Die Schlafmöglichkeit in den Drehschrankbetten wur- de ihm – wie von der Vorinstanz korrekt dargetan – von zwei Freunden zur Verfü- gung gestellt. Es bestand zu diesem Zeitpunkt für ihn daher kein Anhaltspunkt, die Betten seien nicht ordnungsgemäss fixiert. Beim Drehen und Ausklappen der Betten fiel dem Beklagten zwar auf, dass sich der Bettkasten "ein wenig" von der Wand wegbewegen liess und die Arretierung des Bettfusses schwach ausgestal- tet war. Er testete in der Folge die Stabilität zusammen mit H._____, indem sie am Bett rüttelten, woraufhin sie die Konstruktion für sicher hielten (vgl. act. 120 S. 13 f.). Dieser Befund wird von den Gutachtern insofern bestätigt, als diese kon- statierten, dass es sehr grosser dynamischer Kräfte in Höhe der Liegefläche be- dürfe, um bei senkrecht stehendem Bettfuss den Bettkasten zum Kippen zu brin- gen (Prot. VI S. 30). Vor diesem Hintergrund ist der Schluss der Vorinstanz, dass die Beobachtungen des Beklagten ohne fachspezifisches Wissen nicht als Si- cherheitsmängel erkennbar waren und er eine sichere Konstruktion vermuten durfte, nicht zu beanstanden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als erst das Zu- sammenwirken der Mängel (fehlende Verschraubung des Bettkastens und instabi- ler Bettfuss) zum Unfall führte. Einzeln hätten die beiden Mängel gemäss der gut- achterlichen Feststellung nicht zum verhängnisvollen Kippen des Bettes geführt (act. 87 S. 5 f. und 11). Bezeichnend ist ferner, dass die Experten des wissen- schaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich im Gutachten vom 22. Dezember 2008 die beim schräg stehenden Bettfuss wirkenden Kräfte völlig verkannten (act. 31/5; act. 120 S. 18 f.). Eine weitergehende Prüfungspflicht betreffend den Bettkasten bzw. unter Zugrundelegung eines schräg stehenden Bettfusses dräng- te sich für den Beklagten damit auch nicht auf. Ein Abweichen von der gutachter- lichen Feststellung, der Mangel sei für einen fachmännischen Benutzer erkenn- bar, ist angesichts der konkreten Verhältnisse mit Blick auf einen durchschnittlich sorgfältigen Menschen gerechtfertigt, zumal beim Aufklappen eines Schrankbet-

- 14 - tes als Gast in einer fremden Behausung von einer eher bescheidenen Anforde- rung an die Sorgfaltspflicht auszugehen ist. Fehlt es selbst für Experten der Stadtpolizei an der Erkennbarkeit des Zusammenwirkens beider Mängel, so kann ein Verschulden des Beklagten weder für sein Handeln noch für sein angebliches Unterlassen über den Gefahrensatz begründet werden; eine entgegen stehende gesetzliche Regelung oder eine Verhaltensregel liegen ohnehin nicht vor. 6.5.3. Die Kläger beanstanden, dass das Bezirksgericht mit der Verneinung der Erkennbarkeit der Gefahr für den Beklagten widersprüchlich argumentiere, ver- weise es doch betreffend Vorhersehbarkeit richtigerweise auf den Massstab der Adäquanz. Das Aufstellen des Bettes sei aber adäquat kausale Ursache des Un- falles. Damit könne die Vorhersehbarkeit nicht verneint werden (act. 118 Rz 37). 6.5.4. Die Vorinstanz hat in den theoretischen Grundlagen zum Verschulden fest- gehalten, dass für die Bejahung einer Fahrlässigkeit auch die Erkennbarkeit der Gefahr erforderlich sei und unter Hinweis auf bundesgerichtliche Entscheide der strafrechtlichen Abteilung angeführt, es sei der Massstab der Adäquanz für die Frage der Vorhersehbarkeit heranzuziehen (act. 120 S. 42). Diese theoretische Erwägung ist unzutreffend: Wäre im Zivilrecht die Erkennbarkeit und damit auch das Verschulden bei Fahrlässigkeit immer im Gleichlauf mit der Adäquanz zu be- urteilen, wie die Kläger es in der Berufung dartun, so käme der Beurteilung des Verschuldens keine eigenständige Bedeutung zu. Der Prüfung der Adäquanz liegt eine rein objektive Betrachtungsweise zu Grunde, bei der es auf die subjektive Erkennbarkeit nicht ankommt (vgl. REY, a.a.O., N 532 f.). Letzteres Kriterium spielt bei der Verschuldenshaftung indes eine Rolle hinsichtlich der Abklärung des Verschuldens des Schadenverursachers (vgl. bspw. BGE 119 Ib 334 E. 5b). Zwar wird auch bei der Fahrlässigkeit objektiviert geprüft. Das heisst aber konkret, dass für die Beurteilung der Erkennbarkeit nicht von den individuellen Gegebenheiten des Beklagten, sondern von einem durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Beklagten ausgegangen wird (vgl. E. 6.5.1). Von der Vorinstanz ist aufgrund des Mangels am Schrankbett dessen Aufklappen als adäquat kausale Teilursache für den bei D._____ entstandenen Schaden gewürdigt worden; die Frage der Voraussehbarkeit beschlägt nunmehr den Aspekt, ob der Mangel für

- 15 - einen durchschnittlich sorgfältigen Menschen erkennbar war. Diese Frage kann ohne weiteres abweichend von der Frage der Adäquanz beurteilt werden. Die Vorinstanz hat mit der Wiedergabe der Rechtsprechung zum Begriff der Voraus- sehbarkeit bei Fahrlässigkeitsdelikten im Strafrecht bei ihren theoretischen Aus- führungen effektiv für einen Widerspruch zu ihren tatsächlichen Erwägungen zum Verschulden des Beklagten gesorgt; letztere sind aber – wie soeben geprüft – zu- treffend und erstere im Zivilrecht irrelevant; der Vollständigkeit halber sei immer- hin darauf verwiesen, dass im Strafrecht die Frage der Fahrlässigkeit zugunsten der beschuldigten Person in einem späteren Schritt weitergehend individualisiert wird, als es im Zivilrecht der Fall ist (vgl. Art. 12 Abs. 3 StGB). Die Kläger können aus der Widersprüchlichkeit nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.6. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass vorliegend ein Verschulden des Beklagten nicht erstellt ist, weshalb es bei der Abweisung der Klage bleibt. Als Folge davon ist die Berufung abzuweisen.

7. Kosten- und Entschädigungsfolge Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es für das erstinstanzliche Verfahren hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen beim vorinstanzlichen Ent- scheid und die Kläger werden auch für das Berufungsverfahren kostenpflichtig. Die Entscheidgebühr ist unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteres- ses, des bescheidenen Zeitaufwands für das Gericht sowie der Synergien des nahezu identischen Parallelverfahrens auf Fr. 6'000.-- festzusetzen, den Klägern aufzuerlegen und mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, weil dem Beklagten durch das Berufungsverfahren keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das vorinstanzliche Urteil bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.

- 16 -

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern und Berufungsklägern auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Berufungsbe- klagten unter Beilage des Doppels von act. 118, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten verbleiben zur Beurteilung der konnexen Beru- fungsverfahren auf der Kammer.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 80'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. T. Engler versandt am: