LB160026

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB160026-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss und Urteil vom 4. Juli 2016 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom

22. Dezember 2015 (CG140011-F)

- 2 - Rechtsbegehren: "Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 153.387,56 EUR nebst 12 Prozent Zinsen per anno seit dem 26.03.1994 zu zahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 22. Dezember 2015:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger EUR 153'387.56 nebst Zins zu 12 % seit 1. Januar 2010 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Zins) wird die Klage abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 16'329.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und vorab mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss verrechnet. Es wird festgestellt, dass der Klä- ger einen Vorschuss in der Höhe von Fr. 12'276.– geleistet hat. Dem Kläger wird ein Rückgriffsrecht auf den Beklagten eingeräumt, soweit aus dem von ihm geleisteten Vorschuss Gerichtskosten bezogen werden.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 35'040.– sowie Fr. 950.– Kosten des Friedensrichteramtes … für das Schlichtungsverfahren zu bezahlen.

5. (Mitteilung)

6. (Berufung) Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 118): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 22.12.2015 (Prozess-Nr. CG140011) vollumfänglich aufzuheben;

2. es sei die Klage abzuweisen;

3. eventualiter sei das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des bei der Staatsanwaltschaft Leipzig hängigen Ermittlungs- resp. Strafverfahrens (Ver- dacht des versuchten Prozessbetrugs etc.) zu sistieren;

4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% Mwst. zu Lasten des Klä- gers/Berufungsbeklagten."

- 3 - Erwägungen:

1. Prozessgeschichte Am 7. April 2014 machte der Kläger die vorliegende Klage mit der Klagebewilli- gung und einer schriftlichen Klagebegründung beim Bezirksgericht Horgen rechtshängig. Nach Eingang der Klageantwort fand eine Instruktionsverhandlung statt, an welcher eine Parteibefragung beider Parteien im Sinne von Art. 191 ZPO zu den massgeblichen Sachverhaltsumständen durchgeführt wurde. Da Ver- gleichsgespräche scheiterten, wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Am 28. April 2015 erging die Beweisverfügung, mit welcher u.a. die Einvernahme der drei Zeugen C._____, D._____ und E._____ als Hauptbeweismittel des Be- klagten angeordnet und rechtshilfeweise die zuständigen deutschen Gerichte um die entsprechenden Einvernahmen ersucht wurden. Am 30. Juni 2015 und nach Vorliegen der Zeugeneinvernahmeprotokolle der beiden ersterwähnten Zeuginnen fand die Hauptverhandlung mit je zwei Parteivorträgen statt. In deren Folge wurde am 9. Juli 2015 eine ergänzende Befragung der Zeugin C._____ angeordnet und am 17. September 2015 rechtshilfeweise durchgeführt. Die Einvernahme des Zeugen E._____ scheiterte daran, dass ihn der Kläger und seine Ehefrau nicht von der Schweigepflicht als Notar entbunden haben. Auf Wunsch der Parteien wurde am 15. Dezember 2015 die Hauptverhandlung mit den Schlussvorträgen fortgesetzt, worauf das Bezirksgericht am 22. Dezember 2015 das Urteil fällte und die Klage, abgesehen von einer Korrektur bei den Zinsen, im Grundsatz guthiess. Das zunächst unbegründet erlassene Urteil wurde am 7. April 2016 den Parteien in begründeter Fassung zugestellt. Der Beklagte hat am 9. Mai 2016 rechtzeitig mit schriftlicher Begründung Beru- fung gegen das Urteil erhoben mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 118). Den ihm auferlegten Prozesskostenvorschuss von Fr. 12'300.- hat er am 20. Mai 2016 rechtzeitig geleistet (Urk. 122). Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, wurde auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

2. Sachverhalt Gegenstand der vorliegenden Klage ist die Rückforderung eines unbefristeten

- 4 - Darlehens über DM 300'000.- (entsprechend EUR 153'387.56), welches der Klä- ger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger) unbestrittenermassen dem Be- klagten und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) gemäss schriftlichem Dar- lehensvertrag vom 26. März 1994 für geschäftliche Zwecke gewährt hat, verzins- lich zu 12% pro Jahr, Zinsen zahlbar vierteljährlich, erstmals zum 5. Juli 1994 (Urk. 5/1). In Form eines notariellen Schuldanerkenntnisses bestätigte der Beklag- te sodann am 28. Januar 1998, C._____, der Ehefrau des Klägers, den Betrag von DM 300'000.-, verzinslich zu 12% pro Jahr ab dem 12. April 1994, zu schul- den (Urk. 24/9). Am 19. März 2007 einigten sich der Beklagte und C._____ ver- gleichsweise, dass der Beklagte zwecks Tilgung der Forderung gemäss dem no- tariellen Schuldanerkenntnis C._____ EUR 10'000.- bezahlt und ihr 12'000 Aktien der F._____AG überträgt (Urk. 15/2); dieser Vergleich wurde seitens des Beklag- ten unbestrittenermassen erfüllt. Zentrales Prozessthema ist, ob vorliegend ein einziges Darlehen des Klägers vorliegt, das an die Ehefrau abgetreten und ver- gleichsweise vollumfänglich getilgt wurde, oder ob dem Beklagten zwei Beträge à DM 300'000.- übergeben wurden, wobei die Rückzahlungsforderung und Zinsen aus dem Darlehen vom 26. März 1994 noch offen sind. Die urteilsmässige Feststellung der Vorinstanz, dass nach dem anwendbaren deutschen Recht die Darlehenshauptforderung und die Darlehenszinsen seit dem

1. Januar 2010 noch nicht verjährt sind (Urk. 119 S. 26ff), blieb im Berufungsver- fahren seitens des Beklagten unangefochten (Urk. 118).

3. Parteistandpunkte 3.1. Nach dem vorinstanzlichen Prozessstandpunkt des Klägers hat der Beklagte bis heute das Darlehen vom 26. März 1994 weder zurückbezahlt noch je eine Zinszahlung geleistet. Er habe - entgegen dem Beklagten - die streitige Darle- hensforderung nicht an seine Ehefrau C._____ abgetreten und der streitige Dar- lehensvertrag stehe in keinem Zusammenhang mit dem notariellen Schuldaner- kenntnis des Beklagten vom 28. Januar 1998 zugunsten von C._____. Grundlage des notariellen Schuldanerkenntnisses sei vielmehr die Forderung auf Rückzah- lung eines Anteilscheins der G._____ GmbH vom 12. April 1994 über DM 300'000.- gewesen (Urk. 24/10), was sich bereits aus dem in beiden Urkun- den übereinstimmenden Datum des 19. April 1994 für den Verzinsungsbeginn er-

- 5 - gebe. Sodann unterschieden sich die Zinstermine für die Anteilscheinforderung (1.7. und 31.12., ab 19.4.1994) von den Zinsterminen des streitigen Darlehens vom 26. März 1994 (vierteljährlich, jeweils am 5. des Monats, ab 5.7.1994). C._____ habe sich ca. 1991 oder 1992 für den Kauf einer Eigentumswohnung in- teressiert und dafür eine Zahlung von DM 300'000.- an den Beklagten geleistet. Zur Absicherung eines allfälligen Rückzahlungsanspruchs für diese DM 300'000.- sei ihr dann der Anteilschein der G._____ GmbH vom 12. April 1994 übergeben worden. Der Wohnungskauf sei gescheitert und der Beklagte sei zahlungsunfähig geworden, weshalb es dann am 19. März 2007 zu einer vergleichsweisen Rege- lung des Rückzahlungsanspruchs von C._____ u.a. durch die Übertragung von Aktien der Firma F._____AG gekommen sei. Der Beklagte habe somit mindes- tens zwei Mal DM 300'000.- vom Kläger und seiner Ehefrau bekommen. Als Be- weismittel für seine Sachdarstellung berief sich der Kläger auf seine Parteibefra- gung und eine eidesstattliche Versicherung von C._____ (Urk. 3, Urk. 23 S. 5ff, Urk. 35 S. 10ff). 3.2. Nach dem vorinstanzlichen Prozessstandpunkt des Beklagten hat er mit dem notariellen Schuldanerkenntnis vom 28. Januar 1998 zugunsten von C._____ und der späteren Erfüllung des mit ihr abgeschlossenen diesbezüglichen Vergleichs das Darlehen des Klägers vom 26. März 1994 zurückbezahlt. Dieses Darlehen sei zuvor vom Kläger an seine Ehefrau abgetreten worden, da er wegen eines Offen- barungseides nach deutschem Recht kein eigenes Vermögen mehr habe auswei- sen dürfen. Der Anteilschein der G._____ GmbH sei dem Kläger als Sicherheit für das Darlehen ausgestellt worden, da auch die Darlehenssumme in diese Gesell- schaft investiert worden sei. Diese Sicherheit sei im Rahmen der Forderungsab- tretung auf die Ehefrau übergegangen. Die Ehefrau des Klägers habe ihm selber nie ein Darlehen gegeben; eine angebliche Zahlung für eine Wohnung könne - wenn überhaupt - auch kein Darlehen darstellen. Die Eheleute BC._____ wären damals finanziell gar nicht in der Lage gewesen, ihm insgesamt DM 600'000.- zu übergeben. Die Darlehenszinsen habe er dem Kläger auf dessen Wunsch sodann jeweils bar und ohne Quittung bezahlt. Es wäre seitens des Klägers lebensfremd, mit der Rückforderung nur schon der Darlehenszinsen fast 20 Jahre zuzuwarten, welche höher als der mutmassliche Arbeitslohn des Klägers gewesen seien. Als

- 6 - Beweismittel für seine Sachdarstellung berief sich der Beklagte u.a. auf seine Par- teibefragung/ev. Beweisaussage, auf C._____ und - für die Barzahlung der Zin- sen - auf seine damalige Assistentin D._____ als Zeuginnen. Weiter berief er sich auf Notar E._____ als Zeugen, da dieser Kenntnis von der Abtretung der Darle- hensforderung an die Ehefrau und vom Gläubigerwechsel gehabt habe (Urk. 13 S. 4ff, Urk. 39).

4. Urteil der Vorinstanz 4.1. Die Vorinstanz wies dem Beklagten den Hauptbeweis bzw. die Beweisfüh- rungslast dafür zu, dass die Darlehensforderung aus dem Darlehensvertrag vom

26. März 1994 durch den Anteilschein der G._____ GmbH abgesichert wurde so- wie dass der Kläger die Darlehensforderung samt Sicherheit an seine Ehefrau C._____ abgetreten hat. Dafür nahm die Vorinstanz dem Beklagten die Parteibe- fragung und die Zeugenbefragung von C._____ und E._____ ab. Für das weitere Beweisthema der regelmässigen (Bar-)Zahlung der Darlehenszinsen des Beklag- ten an den Kläger verfügte die Vorinstanz überdies die Befragung der Zeugin D._____. 4.2. Zur Kernfrage, ob dem Beklagten ein oder zwei Zahlungen à DM 300'000.- zugekommen sind, bestätigte vorab die Zeugin C._____ den klägerischen Pro- zessstandpunkt, dass das notarielle Schuldanerkenntnis des Beklagten vom

28. Januar 1998 aus einer Zahlung von DM 300'000.- ca. im Jahre 1991 für einen Wohnungskauf in H._____ resultierte. Dieses Wohnungsprojekt sei gescheitert, weshalb man zwecks Rückzahlung dieses Betrages die Notarsurkunde bei Notar E._____ gemacht habe. Die Suche nach einem anderen Wohnobjekt habe, ohne Erfolg, noch bis 2006 angedauert. Was es hingegen mit dem vorliegend streitigen Darlehensvertrag vom 26.März 1994 auf sich habe, wisse sie nicht; ihr Mann ha- be ihr allerdings die Darlehensunterlagen gezeigt. Dieses Darlehen sei nicht an sie abgetreten worden (Urk. 62 S. 2ff, insb. S. 4, 7; Urk. 82). Gleiches hatte die Zeugin bereits in einer vorgängigen eidesstattlichen Erklärung bestätigt (Urk. 24/11). In der jeweiligen Parteibefragung zur Darlehensgewährung bzw. -übergabe bestätigten beide Parteien ihre zuvor im Verfahren behauptete Sach-

- 7 - darstellung (Prot. I S. 10 bzw. S. 11ff). Die Befragung des Notars E._____ zu sei- ner Kenntnis von den Sachverhaltsumständen, die zum Schuldanerkenntnis vom

28. Januar 1998 geführt haben, scheiterte - wie bereits erwähnt - an der verwei- gerten Schweigepflichtentbindung durch den Kläger und seine Ehefrau. Bei diesem Beweisergebnis erwog die Vorinstanz, die Zeugenaussage von C._____ sei zufolge ihrer ehelichen Beziehung zum Kläger zwar mit Zurückhal- tung zu würdigen; trotzdem sei sie aber klar und unmissverständlich ausgefallen und Anhaltspunkte für die Unwahrheit ihrer Aussagen fehlten. Ob Notar E._____ nach mehr als 17 Jahren noch sachdienliche Aussagen hätte machen können, sei fraglich, wenn auch nicht ausgeschlossen. Obschon die Verhinderung dieser Zeugenbefragung durch den Kläger und seine Ehefrau wenig nachvollziehbar sei, so vermöge dieser Umstand aber den rechtsgenügenden Beweis für die behaup- tete Darlehensabtretung vom Kläger an seine Ehefrau nicht zu ersetzen. Dassel- be gelte für die Verweigerung der Beantwortung von Zusatzfragen des Beklagten- vertreters durch die Zeugin C._____ zur Herkunft der dem Beklagten zur Verfü- gung gestellten DM 300'000.- für den Wohnungskauf. Für diese Aussageverwei- gerung gebe es möglicherweise anderweitige Gründe; die Aussageverweigerung ersetze jedenfalls den vom Beklagten zu leistenden Beweis für die Abtretung der Darlehensforderung ebenfalls nicht. In Würdigung der vorgelegten Urkunden stell- te die Vorinstanz sodann fest, dass weder der Anteilschein der "G._____ GmbH" noch der Darlehensvertrag vom 26. März 1994 aufeinander Bezug nähmen. Ebensowenig stimmten die Zinsperioden und die Zinstermine dieser beiden Ur- kunden überein. Eine Absicherung des Darlehens durch diesen Anteilschein sei zwar trotzdem nicht ganz ausgeschlossen, aber auch nicht erstellt. Insgesamt sei dem Beklagten weder der Beweis gelungen, dass der Kläger die streitige Darle- hensforderung an C._____ abgetreten habe und im Zuge dieser Abtretung der Anteilschein der "G._____ GmbH" übergeben worden sei, noch dass der Ver- gleich vom 19. März 2007 zwischen dem Beklagten und C._____ die Schuld aus dem streitigen Darlehensvertrag vom 26. März 1994 abschliessend geregelt habe (Urk. 119 S. 15ff). Dies führte zur Klagegutheissung im Grundsatz und einer auf die Zeit ab 1. Januar 2010 reduzierten Verzinsungsplicht des Beklagten.

- 8 - 4.3. Bezüglich der Bezahlung der Darlehenszinsen durch den Beklagten an den Kläger konnte sich die Zeugin D._____ nur an schätzungsweise ca. drei Bargeld- übergaben pro Jahr in den Jahren 2004 bis 2008 erinnern; dabei seien ca. 7 - 10 Geldscheine à 100 und/oder 500 Euro übergeben worden. Den Zahlungsgrund oder eine regelmässige Bezahlung im jeweils geschuldeten Zinsbetrag konnte sie nicht bezeugen. Eine Quittung sei für die Geldübergaben nicht verlangt worden (Urk. 62 S. 8ff). Der Beklagte seinerseits musste in der persönlichen Befragung einräumen, dass er - entgegen den Behauptungen im Hauptverfahren - zwar si- cher die erste Zinszahlung am 5. Juli 1994 und in den Anfangsjahren auch weite- re Zinsen pünktlich bar bezahlt habe, dass er aber nach Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Situation die Zinsen nicht mehr pünktlich und nicht mehr vollstän- dig bezahlt habe (Prot. I S. 11). In Würdigung dieser beiden massgeblichen Be- weismittel - und unter Feststellung der Unergiebigkeit der Zeugenaussage von C._____ zu diesem Punkt und der Unglaubhaftigkeit der Parteiaussage des Klä- gers - erachtete die Vorinstanz den Beweis für eine regelmässige Bezahlung der Zinsen des Darlehens vom 26. März 1994 gemäss dem Prozessstandpunkt des Beklagten als gescheitert; soweit die Zeugin D._____ Bargeldübergaben bestäti- ge, beträfen diese ohnehin höchstens vor dem 1. Januar 2010 fällige und damit heute verjährte Zinszahlungen (Urk. 119 S. 19ff).

5. Beweisrechtliche Grundlagen Das Gericht regelt in seiner Beweisverfügung die Beweisführungslast und be- stimmt, welcher Partei im Prozess zu welcher Tatsache die Führung des Haupt- oder Gegenbeweises obliegt (Art. 154 ZPO). Hingegen bestimmt das materielle Privatrecht die objektive Beweislast. Wer aus einer Tatsache ein Recht ableitet, hat grundsätzlich das Vorhandensein dieser Tatsache zu beweisen und trägt die Folgen der Beweislosigkeit (Art. 8 ZGB). Eine Abweichung von diesem Grundsatz ist nur dort zulässig, wo das Gesetz selber spezielle Beweislastregeln, Vermutun- gen und Fiktionen aufstellt. Zu einer Beweislastumkehr kann nach der Praxis auch eine vorprozessuale Beweisvereitelung durch vorsätzliche Beseitigung von Beweismitteln führen (Christian Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 92f; BSK ZGB

- 9 - I-F. Lardelli, Art. 8 N 73; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, § 43 Rz 67). Im Falle objektiver Beweisnot für eine nicht strikt beweis- bare Tatsache kann das Gericht allenfalls eine Mitwirkungspflicht des Prozess- gegners in Form einer Gegenbeweispflicht anordnen oder sich mit einem tieferen Beweismass zufrieden geben (Christian Leu, a.a.O. Art. 157 N 86; F. Hasenböh- ler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 157 N 28f). Be- stehen indessen lediglich Beweisschwierigkeiten z.B. wegen fehlender Beweismit- tel der beweisbelasteten Partei, so ändert dies an der Beweislastverteilung und am Beweismass nichts (F. Lardelli, a.a.O. Art. 8 N 71; Staehelin/Staehelin/Groli- mund, Zivilprozessrecht, 2.A., § 18 Rz 40 a.E.). Das Verhalten einer Partei im Prozess und die unberechtigte Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweisführung der Gegenpartei im Prozess ist grundsätzlich bei der richterlichen Beweiswürdigung zu berücksichtigen (Art. 164 ZPO). Eine Verletzung der prozessualen Mitwirkungspflicht gilt in der Regel als Indiz für die Richtigkeit der mit dem betreffenden Beweismittel zu beweisenden Tatsache, ist aber stets im Zusammenhang auch mit den weiteren vorhandenen Beweismitteln zu würdigen. Sie führt nicht unbesehen zu einer Wahrunterstellung der zu bewei- senden Tatsache (P. Higi, DIKE-Komm-ZPO, Art. 164 N 4ff; F. Hasenböhler, a.a.O., Art. 164 N 6;, BK ZPO-S. Rüetschi, Art. 164 N 5ff; M. Berni, Stämpflis Handkommentar, ZPO 164 N 7; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 18 Rz 82). Verweigert eine Drittperson unberechtigt ihre Mitwirkung im Prozess, so können gegen diese Person zwar Sanktionen ergriffen werden, ihre Verweigerung bleibt aber ohne Einfluss auf die Beweiswürdigung (F. Hasenböhler, a.a.O., Art. 167 N 9).

6. Zu den Berufungsrügen 6.1. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, welche tatsächlichen Feststellungen oder rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz angefochten werden und weshalb. Der Berufungskläger hat sich kritisch mit der Begründung des vor- instanzlichen Urteils auseinanderzusetzen und deren Unrichtigkeit aufzuzeigen. Es genügt nicht, den Urteilserwägungen der Vorinstanz einfach die eigene Sicht

- 10 - der Dinge gegenüber zu stellen oder die Sach- und Rechtslage aus eigener Sicht erneut darzustellen (z.B. Urk. 118 S. 12f, S. 20ff). Vorliegend ficht der Beklagte vorwiegend die Beweiswürdigung der Vorinstanz an, macht somit eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend. Die Beru- fungsinstanz prüft diese Berufungsvorbringen im Rahmen der gehörig begründe- ten Berufungsrügen mit voller Kognition. 6.2.1. Der Beklagte argumentiert in seiner Berufungsbegründung vorab damit, auf die Aussage der Zeugin C._____ könne nicht abgestellt werden u.a. deswegen, weil sie als Ehefrau des Klägers ein eigenes (finanzielles) Interesse am Prozess- ausgang habe und während der Zeugenbefragung auch von ihrem anwesenden Ehemann unter Druck gesetzt worden sei. Die Vorinstanz habe sich mit diesem Einwand nicht ausreichend auseinandergesetzt und zu unkritisch auf diese Aus- sage abgestellt (Urk. 118 Ziff. 2.2.2). 6.2.2. Entgegen der Behauptung des Beklagten hat die Vorinstanz die Interes- senbindung der Zeugin C._____ und eine gewisse Befangenheit in der konkreten Einvernahmesituation sehr wohl erkannt, fand aber trotzdem keine Hinweise auf die Unwahrheit der Aussage (Urk. 119 S. 16). Insofern hat die Vorinstanz korrekt zwischen der allgemeinen Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit ih- rer konkreten Aussage differenziert. Aus dem Protokoll der Zeugenbefragung ergeben sich bezüglich einer allfälligen Beeinflussung der Zeugin durch den Kläger bei der Beantwortung der an sie ge- richteten Fragen einzig zwei korrigierende Einwürfe des Klägers hinsichtlich der massgeblichen Währung der dem Beklagten übergebenen Geldsumme (DM und nicht Euro) und bezüglich der letzten Kontakte mit dem Beklagten (2006 und nicht 1994; Urk. 62 S. 3 sowie S. 4). Diese Korrekturen betreffen aber in keiner Weise den Kerngehalt der Aussagen der Zeugin C._____ über den Grund der dem Be- klagten übergebenen Gelder, zu einer allfälligen Abtretung der Darlehensforde- rung an sie und zur Grundlage des Schuldanerkenntnisses vom 28. Januar 1998. Die Datumskorrektur zum Abbruch der Kontakte steht auch in keinem ersichtli- chen Zusammenhang mit den vorliegend umstrittenen Rechtsgeschäften. Sie vermögen daher die Wahrheit der deponierten Aussagen nicht in Frage zu stellen.

- 11 - Die Bestätigung des zuständigen Amtsgerichtes zum Verhalten des Klägers wäh- rend der Befragung seiner Ehefrau als Zeugin vom 6. Juli 2015 (Urk. 99/2) wurde erst anlässlich des Schlussvortrages vom 15. Dezember 2015 vorgelegt und ist damit unbeachtlich, weil verspätet. Ohnehin ergäbe sich daraus auch nur, dass der Kläger wiederholt dazu angesetzt habe, die Fragen anstelle der Zeugin selber zu beantworten oder ihr die Antworten vorzusagen. Dass er dies auch tatsächlich und mit Erfolg getan hätte, ergibt sich daraus und aus dem Protokoll selber nicht. Das Gericht hält gegenteils fest, dass das Protokoll - und damit auch die protokol- lierten Einwürfe des Klägers - richtig sei. 6.3.1. Nach Ansicht des Beklagten ist die Aussage der Zeugin C._____, wonach sie selber dem Beklagten ein zweites Mal DM 300'000.- gegeben habe, deswe- gen unwahr, weil sie finanziell dazu gar nicht in der Lage gewesen wäre. Die Vo- rinstanz habe es auch unterlassen, seinem Antrag auf Abklärung der finanziellen Verhältnisse der Eheleute BC._____ in den Jahren 1993 - 1995 stattzugeben (Urk. 118 Ziff. 2.2.3). 6.3.2. Die Zeugin C._____ hat am 16. Juni 2015 klar ausgesagt, dass die dem no- tariellen Schuldanerkenntnis vom 28. Januar 1998 und der späteren vergleichs- weisen Tilgung zugrunde liegende Schuld des Beklagten aus der Zahlung von DM 300'000.- für eine Wohnung in H._____ resultierte, wobei dieser Wohnungs- kauf dann aber gescheitert sei, dass sie dann andere Wohnungen angeschaut hätten, aber schliesslich kein Wohnungskauf zustande gekommen sei. Daher ha- be der Beklagte das Geld für die Wohnung zurückzahlen müssen und in diesem Zusammenhang sei das notarielle Schuldanerkenntnis vom 28. Januar 1998 ge- macht worden. Hinsichtlich der Zahlung für die Wohnung sprach die Zeugin aus- drücklich in der Wir-Form, meinte damit somit sich selber und auch den Kläger. Auch sprach die Zeugin bezüglich der Zahlung für die Wohnung nie von einem Darlehen von ihr persönlich (Urk. 62 S.2 unten, S. 7); soweit die Zeugin von ei- nem Darlehen sprach, meinte sie damit stets klar jenes vom 26. März 1994 bzw. Urkunde 5/1, in die sie Einblick gehabt hatte (Urk. 62 S. 2 erster Satz nach dem Titel "Zur Sache", sowie S. 3f; Urk. 82 S. 3). Zur Herkunft der Mittel für den Woh- nungskauf konnte sich die Zeugin nicht konkret äussern (Urk. 62 S. 7 unten; hier

- 12 - sind - entgegen Urk. 118 S. 8 - die DM 300'000.- für die Wohnung gemeint), aber gleichermassen auch nicht zur Herkunft der Mittel für das unbestrittenermassen im März 1994 dem Beklagten gewährte Darlehen (Urk. 62 S. 4). Haben sich die Eheleute BC._____ indessen gemeinsam für eine Wohnung interessiert und wur- de eine Zahlung dafür geleistet, so musste das Geld dafür nicht zwingend allein von der Ehefrau stammen. Solches hat die Zeugin denn auch nicht gesagt, son- dern höchstens, dass sie es war, welche das Geld letztlich dem Beklagten ausge- händigt hat (Urk. 62 S. 7/8). Dies erklärte auch, dass 1998 das notarielle Schuld- anerkenntnis des Beklagten wegen des Wohnungskaufpreises allein zugunsten der Ehefrau erfolgte. Der Wohnungskaufpreis konnte aber trotzdem aus gemein- sam erarbeiteten Mitteln der Eheleute stammen wie auch von Dritten (z.B. Erb- vorbezug, Firmengeld, Investment Dritter o.ä.). Entscheidend erscheint hier die Erklärung der Zeugin, der Wohnungskauf in H._____ - und damit die Zahlung da- für - sei ca. im Jahre 1991 aktuell gewesen (Urk. 62 S. 7). Nun war aber der Klä- ger mindestens damals noch solvent, konnte er doch unbestrittenermassen selbst noch im Frühjahr 1994 dem Beklagten DM 300'000.- als Darlehen hingeben. Der finanzielle Engpass trat beim Kläger erst später ein und damit die Notwendigkeit, allenfalls vom Einkommen der Ehefrau als Friseursaloninhaberin leben zu müs- sen. Auch war der Kläger damals (also ca. 1991) unbestrittenermassen nicht blosser Angestellter mit einem bescheidenen Monatslohn, sondern geschäftsfüh- render Gesellschafter einer Maschinen- und Anlagebaufirma (Urk. 23 S. 3 i.V.m. Urk. 39 S. 3 und 5). Die persönlichen Vermögensverhältnisse der Eheleute BC._____ ab dem Jahre 1993 sind daher für die vorliegende Streitfrage nicht von Bedeutung, da gemäss der Zeugin nicht beide in Frage stehenden Zahlungen im Jahr 1994 erfolgten; der Verzicht auf Beweiserhebungen dazu ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse von C._____ spre- chen damit nicht gegen die Wahrheit ihrer Zeugenaussage. 6.3.3. Erfolgten nach den Schilderungen der Zeugin C._____ die beiden Zahlun- gen an den Beklagten im Abstand von ca. 2 - 3 Jahren und - entgegen dem Be- klagten (Urk. 118 S. 8) - nicht innerhalb gut zweier Wochen im Frühjahr 1994, so lässt sich auch aus den zeitlichen Relationen keine Unwahrscheinlichkeit von

- 13 - zwei separaten Zahlungen à DM 300'000.- und damit eine Unwahrheit der Zeu- genaussage C._____ herleiten. Allein die zeitliche Nähe zwischen der Ausstellung des Anteilscheins der "G._____" mutmasslich am 12. April 1994 als Sicherheits- leistung und der Hingabe des streitigen Darlehens am 26. März 1994 belegt den inhaltlichen Zusammenhang zwischen Sicherheit und Darlehen nicht bzw. wider- legt den Zusammenhang zwischen Sicherheit und Kaufpreisrückerstattungspflicht nicht. Die Zeugin führte dazu logisch nachvollziehbar aus, dass man nach dem ersten, gescheiterten Wohnungskauf ca. im Jahre 1991 noch weitere Wohnungen anschaute und sich die Pflicht des Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises erst im Verlauf der Zeit ergab, als ein Wohnungskauf definitiv gescheitert war. Aus der Darlehensgewährung am 26. März 1994 ist zu schliessen, dass der Beklagte damals in finanzielle Schwierigkeiten geriet; dann ist es aber auch plausibel, dass diese gleichzeitig Anlass für eine Sicherstellung der Kaufpreisrückerstattungsfor- derung durch den Anteilschein bildeten. Sodann hat bereits die Vorinstanz festge- stellt, dass die Zinsperioden und die Zinstermine aus dem streitigen Darlehen (vierteljährlich jeweils am 5. des Monats, erstmals am 5.7.1994, Urk. 5/1) und aus dem Anteilschein (halbjährlich je zum 1.7. und 31.12., Urk. 24/10) nicht überein- stimmen, was gegen eine Sicherheitsfunktion des Anteilscheins für das Darlehen spricht (Urk. 119 S. 15f). Hätte der Anteilschein als Sicherheit für das Darlehen gedient, wäre damit faktisch die Fälligkeit der ersten Zinszahlung für das Darlehen vorverlegt worden, was ohne Vorliegen besonderer Umstände nicht einfach anzu- nehmen ist. 6.4.1. Der Beklagte will die Unwahrheit der Aussagen der Zeugin C._____ auch daraus ableiten, dass diese den Beklagten kein einziges Mal zur Rückzahlung ih- rer (Darlehens)Hauptforderung oder auch nur der erheblichen Zinsen aufgefordert habe. Ein solches Verhalten sei schlicht lebensfremd (Urk. 118 S. 9). 6.4.2. Die Zeugin C._____ hat sich mit dem Beklagten am 19. März 2007 über die Tilgung ihrer Forderung samt Zinsen aus dem Schuldanerkenntnis vom 28. Janu- ar 1998 geeinigt (Urk. 15/2). Unbestritten geblieben ist auch, dass der Beklagte im Jahre 1997 nach deutschem Recht einen Offenbarungseid bzw. eine eidesstattli- che Versicherung wegen Vermögenslosigkeit abgegeben hat mit der Folge, dass

- 14 - er für alte Schulden erst wieder ab dem Jahre 2007 belangt werden konnte (Urk.3 S. 3 i.V.m. Urk. 13 und Urk. 39). Dass die Zeugin bis zum Ablauf dieser Schonfrist keine aussichtslosen Inkassobemühungen beim Beklagten unternahm, dann aber sehr wohl unmittelbar nach Ablauf dieser Schonfrist, ist nicht lebensfremd, son- dern äusserst plausibel. Das Zuwarten bis 2007 spricht nicht gegen die Wahrheit ihrer Aussagen zum Bestehen einer zweiten Forderung von DM 300'000.- gegen den Beklagten aus dem Wohnungskauf. 6.5.1. Der Beklagte sieht einen Beleg für seinen Prozessstandpunkt auch darin, dass die Zeugin C._____ in ihrer Einvernahme stets nur von einem einzigen Dar- lehen gesprochen habe, was mit der ebenfalls behaupteten zweimaligen Zahlung von DM 300'000.- in Widerspruch stehe (Urk. 118 Ziff. 2.2.4 und 2.2.8). 6.5.2. Wie bereits vorstehend in Erw. 6.3.2. ausgeführt, differenzierte die Zeugin in ihrer Aussage stets klar zwischen einem streitigen Darlehen, das der Beklagte dem Kläger gemäss einem ihr bekannten "Schuldschein" gewährt hat, und der Rückerstattungspflicht des Beklagten für den Kaufpreis aus dem gescheiterten Wohnungskauf. Sie bezeichnete dies als zwei völlig verschiedene Dinge. Die Er- wähnung des "Schuldscheins" im unmittelbaren Zusammenhang mit der Einsicht- nahme in die Unterlagen der streitigen Darlehensgewährung des Beklagten vor der Befragung (Urk. 62 S. 2f) zeigt, dass die Zeugin mit "Schuldschein" offensicht- lich die Darlehensurkunde 5/1 gemeint hat, und nicht den als Sicherheit ausge- stellten Anteilschein der "G._____ GmbH". Von Letzterem war in der ganzen Zeugenbefragung nie die Rede und die Zeugin selber stützte sich im Zusammen- hang mit der Rückzahlung des Wohnungskaufpreises immer nur auf das notarielle Schuldanerkenntnis von Notar E._____ (Urk. 62 S. 6 oben, S. 7 Mitte). Es ist auch kein Widerspruch, wenn die Zeugin ausführte, den Darlehensvertrag bzw. "Schuldschein" zu kennen, aber keine Kenntnis vom Darlehen zu haben; mit letz- tem meinte sie offenkundig die näheren Umstände der Darlehensgewährung (so auch in Urk. 82 S. 3 oben). Die Interpretation der Zeugenaussage C._____ durch den Beklagten und die Gleichsetzung des erwähnten Schuldscheines mit dem in der Aussage überhaupt nicht thematisierten Anteilschein ist unzutreffend und widerlegt die Glaubhaftigkeit

- 15 - der Zeugenaussage nicht. Doch selbst wenn man - entgegen den vorstehenden Erwägungen - den von der Zeugin C._____ als ihr bekannt erwähnten "Schuld- schein" mit dem Anteilschein der "G._____ GmbH" gleichsetzen würde, so ergäbe sich daraus nicht, dass dieser Anteilschein als Sicherheit für das Darlehen vom

26. März 1994 hingegeben worden wäre. Denn nach der Behauptung des Klägers wurde dieser Anteilschein als Sicherheit für die Rückzahlung des Wohnungskauf- preises gegeben und konnte der Zeugin von da her bekannt sein. Immerhin stim- men die Zinsdaten und Zinsperioden von Anteilschein und Darlehen nicht überein. Aus der Tatsache, dass im Anteilschein die Beteiligungssumme fett gedruckt wur- de, die Datierung und Unterzeichnung hingegen handschriftlich erfolgte, folgt - entgegen dem Beklagten, Urk. 118 S. 23/24 - nicht zwingend, dass es sich hier um ein nicht individualisiertes Inhaberpapier bzw. um ein vorgedrucktes Formular handelt und der verurkundete Zinsenlauf nichts mit dem der Anteilscheinbege- bung zugrunde liegenden Geschäft zu tun hätte. 6.6.1. Die Vorinstanz hat als Hauptbeweismittel des Beklagten für die Behaup- tung, die Forderung aus dem Darlehen vom 26. März 1994 sei durch den Anteil- schein der "G._____ GmbH" abgesichert und die Darlehensforderung samt Si- cherheit an C._____ abgetreten worden, neben der Befragung von C._____ als Zeugin auch die Parteibefragung der Parteien als Beweismittel abgenommen. Zur Forderungsabtretung an C._____ wurde insbesondere die Befragung des Klägers abgenommen. Die Zeugin C._____ hat eine Abtretung der Darlehensforderung verneint (Urk. 82). Auch der Kläger hat in der Parteibefragung eine Abtretung ver- neint (Prot. I S. 10). 6.6.2. Der Beklagte rügt in seiner Berufung, die Vorinstanz habe auf die Befra- gung des Klägers abgestellt unbesehen der Tatsache, dass er in einem weiteren Punkt, nämlich hinsichtlich der erfolgten Zinszahlungen, die Unwahrheit gesagt habe. Die Unwahrheit der Aussage zu den Zinsen ergebe sich aus der Zeugen- aussage von D._____. Die Aussage des Klägers sei daher unglaubhaft und könne nicht herangezogen werden (Urk. 118 Ziff. 2.3). 6.6.3. Richtig ist, dass die Vorinstanz keine Würdigung der Parteiaussage des Klägers zur Frage der Darlehensabtretung vorgenommen hat, sondern einfach

- 16 - gesamthaft festgehalten hat, die glaubhafte Zeugenaussage von C._____ und die Aussage des Klägers vermöchten den Beweis für die Darlehensabtretung nicht zu erbringen (Urk. 119 S. 16). Dies schadet dem Beklagten indessen nicht. Ginge man von der Unwahrheit der klägerischen Aussage aus, so führte dies nicht vorab zu einer Wahrunterstellung des Gegenteils. Denn es liegt zum gleichen Beweis- thema die, wie vorstehend einlässlich festgestellt, glaubhafte Aussage der Zeugin C._____ vor. Trotz der Parteiaussage des allenfalls unglaubwürdigen Klägers ist damit die Abtretung der Darlehensforderung gestützt auf die Zeugenaussage nicht erwiesen. 6.7.1. Der Beklagte hatte die Zeugenbefragung von E._____ beantragt zur Leis- tung seines Hauptbeweises dafür, dass Notar E._____ bei Errichtung des notari- ellen Schuldanerkenntnisses vom 28. Januar 1998 gewusst habe, dass es sich dabei um die vom Kläger an seine Ehefrau abgetretene Darlehensforderung ge- handelt habe. Diese Zeugenbefragung konnte nicht erfolgen, weil der Kläger und seine Ehefrau den Notar nicht von seiner Schweigepflicht entbanden. Sie begrün- deten dies mit erheblichen Zweifeln an einer unvoreingenommenen und unpartei- ischen Aussage des Zeugen (Urk. 74 S. 2f). Die Vorinstanz hielt dazu fest, der angeführte Grund für die Verweigerung der Entbindung sei wenig nachvollziehbar, da der Zeuge unter Strafdrohung hätte aussagen müssen. Umgekehrt sei es aber fraglich, ob der Notar nach mehr als 17 Jahren noch sachdienliche Aussagen hät- te machen können. Allein die Verweigerung der Entbindung von der Schweige- pflicht vermöge daher den zu leistenden Hauptbeweis nicht zu ersetzen (Urk. 119 S. 17). 6.7.2. Der Beklagte rügt eine klare Verletzung der Mitwirkungspflicht des Klägers, welche die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung zu Ungunsten des Klä- gers hätte berücksichtigen müssen, zumal der Beklagte sonst über keine weiteren Beweismittel verfüge. Die Vorinstanz hätte unter diesen Umständen den Kläger die Folgen der Beweislosigkeit tragen lassen müssen (Urk. 118 Ziff. 2.4.3). 6.7.3. Vorab festzustellen ist, dass der Zeuge E._____ seine Aussage wegen der Nichtentbindung von der Schweigepflicht durch den Kläger verweigerte (Urk. 78, Brief des Notars E._____ an das Amtsgericht Borna vom 28. Juli 2015). Das ent-

- 17 - scheidrelevante notarielle Schuldanerkenntnis wurde indessen vom Beklagten und zugunsten der Ehefrau des Klägers erstellt (Urk. 24/9). Der Kläger war daran formell nicht als Partei beteiligt und insofern brauchte er den Notar auch nicht von seiner Schweigepflicht zu entbinden. Hat der Beklagte vor Vorinstanz aber darauf verzichtet, das Gericht, den Zeugen oder das Amtsgericht Borna auf den Um- stand hinzuweisen, dass Gegenstand der Zeugenbefragung nicht eine Beurkun- dungshandlung für den Kläger sein würde, und hat er nicht auf der Zeugenbefra- gung bestanden, so kann er im Berufungsverfahren auf diesen Verzicht nicht zu- rückkommen und aus der Unterlassung der Zeugenbefragung für sich keinen Be- weisvorteil ableiten. Hätte der Kläger entgegen der vorstehenden Erwägung doch zufolge irgendeiner formellen Parteistellung bei der Beurkundung den Notar von seiner Schweige- pflicht entbinden müssen, was er unbegründetermassen verweigert hat, könnte sich dies auf die Beweiswürdigung auswirken. Die unbegründete Mitwirkungsver- weigerung führt jedoch nicht automatisch zur Wahrunterstellung der mit dem be- treffenden Beweismittel zu beweisenden Tatsache, sondern ist im Rahmen der weiteren Umstände und Beweismittel zu würdigen (vgl. Erw. 5 vorstehend). Dazu hat die Vorinstanz im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung zu Recht erwo- gen, es sei fraglich, ob sich der Zeuge E._____ nach mehr als 17 Jahren noch an dieses eine Beurkundungsgeschäft hätte erinnern können. Der Zeuge war offen- bar der "Haus- und Hofnotar" des Klägers und beurkundete für diesen eine Viel- zahl von Immobilien- und Unternehmenstransaktionen (Urk. 74 S. 3). Dass er sich unter den vielen Beurkundungen und nach so langer Zeit daher noch an dieses eine, einfache und nicht aussergewöhnliche Beurkundungsgeschäft erinnern könnte und darüber hinaus zusätzlich auch noch an den in der Urkunde mit kei- nem Wort erwähnten Hintergrund des Beurkundungsgeschäfts, ist in der Tat höchst fraglich. Der Notar war ja auch nicht an der Errichtung der schriftlichen Darlehensurkunde beteiligt, obschon die Parteien in Urkunde 5/1 zunächst noch eine anwaltliche Formulierung beabsichtigten. Diese Umstände stehen einer Wahrunterstellung der von Notar E._____ zu bezeugenden Behauptungen des Beklagten entgegen. Kommt dazu, dass das Schuldanerkenntnis nur einen Teil- aspekt der behaupteten Vorgänge rund um das streitige Darlehen und den Woh-

- 18 - nungskaufpreis betrifft. Für die weiteren Aspekte - zweimalige Hingabe von DM 300'000.-, Abtretung des Darlehens an die Ehefrau, Funktion des Anteil- scheins der "G._____ GmbH - liegen weitere Beweismittel vor, insbesondere die Zeugenaussage C._____. Diese Zeugin hat sich ausdrücklich zum Grund des no- tariellen Schuldanerkenntnisses geäussert. Auch diese weitere Beweislage ver- bietet eine fiktive Wahrunterstellung der mit dem Zeugen E._____ zu beweisen- den und im Widerspruch zur Zeugenaussage C._____ stehenden Behauptung des Beklagten. Sodann hält das notarielle Schuldanerkenntnis den Verzinsungs- anfang vom 12. April 1994 fest, was nicht mit dem Verzinsungsbeginn am 5. Juli 1994 gemäss Darlehen vom 26. März 1994 übereinstimmt (Urk. 5/1, Urk. 24/9). Schliessich wäre die Anerkennung einer Schuld am 28. Januar 1998 gegenüber der Ehefrau des Klägers aus dem abgetretenen Darlehen nicht in Übereinstim- mung zu bringen mit dem Umstand, dass der Beklagte dem Kläger im Anschluss daran in den Jahren 2004 - 2008 immer noch gewisse Darlehenszinsen bar be- zahlt hat (vgl. dazu Prot. I S. 11f und Urk. 62 S. 8f). Auch diese weiteren Umstän- de sprechen gegen eine Schuldanerkennung für das Darlehen vom 26. März 1994 und erlauben keine Wahrunterstellung der Behauptungen des Beklagten bzw. eine Umkehr der Beweislast. 6.8.1. Der Beklagte rügt in seiner Berufung, auch die Weigerung von C._____, den Zeugen E._____ von seiner Schweigepflicht zu entbinden und damit von ei- ner Aussage abzuhalten, wäre dem Kläger zu seinen Ungunsten anzurechnen gewesen (Urk. 118 Ziff. 2.4.4). 6.8.2. Vorweg ist zu wiederholen, dass der Zeuge E._____ seine Aussage nicht wegen der Nichtentbindung durch die Zeugin C._____ verweigert hat (Urk. 78; Brief von Notar E._____ an das Amtsgericht Borna vom 28. Juli 2015). Im Übrigen dürfen Drittpersonen, die mit einer Prozesspartei verheiratet sind, ihre Mitwirkung im Prozess grundsätzlich und ohne Grundangabe verweigern (Art. 165 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Verweigerung der Entbindung durch C._____ als Ehefrau des Klägers war daher - sofern für die Aussageweigerung des Notars überhaupt kau- sal - zulässig und muss ohne Einfluss auf das Beweisergebnis bleiben. Im Übri- gen könnte selbst eine unberechtigte Mitwirkungsverweigerung durch eine Dritt-

- 19 - person nur mit den in Art. 167 ZPO aufgeführten Massnahmen sanktioniert wer- den, nicht aber bei der Beweiswürdigung zum Nachteil einer Prozesspartei oder gar im Sinne einer Wahrunterstellung der verhinderten Tatsachenfeststellung be- rücksichtigt werden. Auch eine Berücksichtigung der Weigerung bei der Würdi- gung der Zeugenaussage von C._____ ist nicht angezeigt. So hat die Zeugin zwar tatsächlich ausgesagt, sie wisse nichts von der Errichtung einer notariellen Urkunde im Zusammenhang mit dem streitigen Darlehen des Klägers. Wie bereits ausgeführt differenzierte die Zeugin dabei aber klar zwischen dem streitigen Dar- lehen und der Rückzahlung des Kaufpreises für die Wohnung, wobei die notarielle Urkunde letzterem gedient habe (Urk. 62 S. 7). Sie hat somit nicht gesagt, es sei überhaupt nie eine notarielle Urkunde erstellt worden, weshalb ihre Verweigerung der Schweigepflichtentbindung nicht im Widerspruch zur Verneinung eines notari- ellen Kontaktes überhaupt stehen würde und ihre Zeugenaussage unglaubhaft erscheinen liesse (so der Beklagte, Urk. 118 S. 19). 6.9.1. Die Vorinstanz hatte dem Beklagten in Ziff. 2.6 der Beweisverfügung vom

28. April 2015 den Hauptbeweis dafür zugewiesen, dass der Vergleich vom

29. März 2007 zwischen dem Beklagten und C._____ die Tilgung der Darlehens- schuld aus dem Darlehensvertrag vom 26. März 1994 abschliessend geregelt hat. Als Beweismittel nahm sie einzig die Vergleichsurkunde selber ab und führte im angefochtenen Urteil aus, aus der Vergleichsurkunde ergebe sich weder explizit noch durch Auslegung, dass damit die (abgetretene) Darlehensschuld getilgt wor- den sei. Der Vergleich nehme einzig Bezug auf das notarielle Schuldanerkenntnis (Urk. 5/2 i.V.m. Urk. 45 und Urk. 119 S. 17f). 6.9.2. Unklar ist, was der Beklagte an dieser urteilsmässigen Feststellung rügt (Urk. 118 Ziff. 3). Soweit er geltend macht, er habe vor Vorinstanz dazu noch die Parteiaussage des Klägers und die Zeugen C._____ und E._____ angerufen, so ist dies aktenwidrig. Die Beweisofferte in Urk. 39 Ziff. 3.1 bezog sich einzig auf die Behauptung, C._____ habe ihm nie DM 300'000.- für eine Wohnung übergeben. Entsprechend hat der Beklagte auch nicht gegen die diesbezügliche Beweisver- fügung remonstriert. Doch selbst wenn man mit dem Beklagten davon ausgehen würde, die in Urk. 39 Ziff. 3.1 am Ende angerufenen Beweismittel würden sich

- 20 - auch auf den Zusammenhang zwischen der Vergleichsurkunde und der Darle- hensgewährung beziehen, so hat er sich dort - entgegen der Berufungsrüge - we- der auf die Parteiaussage des Klägers noch auf E._____ als Zeugen berufen, sondern auf C._____ als Zeugin und auf seine eigene Parteiaussage. Dass die Letztere nicht erfolgt wäre, rügt der Beklagte im Berufungsverfahren nicht. So- dann hat die Zeugin C._____ ausgesagt, die Darlehensforderung sei nicht an sie abgetreten worden (Urk. 82) und dem notariellen Schuldanerkenntnis habe die Kaufpreiszahlung für die Wohnung zugrunde gelegen (Urk. 62 S. 7). Da die späte- re Vergleichsurkunde ausdrücklich auf das notarielle Schuldanerkenntnis Bezug nimmt (Urk. 5/2), ist aus dieser Aussage zu folgern, dass mit der Vergleichszah- lung der Wohnungskaufpreis zurückerstattet wurde. Die vorinstanzlichen Erwä- gungen zur Vergleichsurkunde sind daher nicht zu beanstanden. Die weiteren Ausführungen des Beklagten (Urk. 118 S. 20ff Ziff. 3.2, 3.3) sind entweder blosse Wiederholungen seiner vorinstanzlichen Ausführungen oder sie beinhalten seine eigene Sicht der Dinge und keine weiteren Berufungsrügen, zu denen in den vorstehenden Erwägungen zum Verhältnis von Darlehen und Woh- nungskaufpreis nicht bereits Stellung genommen wurde. Weshalb die Parteien ei- ne anwaltliche Formulierung des Darlehensvertrages unterliessen, wurde in der Parteibefragung erfolglos zu ergründen versucht und bleibt Spekulation. Nicht po- sitiv erwiesen ist damit, dass dies unterlassen wurde, weil das Darlehen durch den Anteilschein der "G._____ GmbH" bereits genügend abgesichert gewesen wäre. Dazu hat bereits die Vorinstanz zutreffenderweise festgestellt, dass Zins- termin und Zinsperiode von Darlehen und Anteilschein auch nicht übereinstimmen (Urk. 119 S. 15). Die Zinspflicht für den Anteilschein als angebliche Sicherheit sollte sogar noch vor jener aus dem Darlehensvertrag einsetzen; hingegen stimmt der Zinsenlauf ab dem 12. April 1994 von Anteilschein und notariellem Schuldan- erkenntnis überein und indiziert - im Sinne des Klägers - einen Zusammenhang zwischen diesen beiden Urkunden.

7. Ergebnis Zusammenfassend ist daher Folgendes festzuhalten: Die Zeugenaussage von C._____ ist in ihrem Zusammenhang zu würdigen; es dürfen nicht einfach einzel- ne Sätze herausgebrochen und isoliert gewürdigt oder in einen anderen Zusam-

- 21 - menhang gestellt werden, wie dies die Berufungsbegründung teilweise tut. Die Zeugenaussage von C._____ kann auch im Berufungsverfahren als wider- spruchsfreie, in sich stimmige und damit glaubhafte Beweisgrundlage für das Ur- teil gelten. Die Aussage wird auch durch die vorhandenen Urkunden soweit mög- lich gestützt, jedenfalls nicht widerlegt. Der Beklagte ist mit seinen weiteren Be- weisen gescheitert. Die Beweislosigkeit für die vom Beklagten zu beweisenden Tatsachenbehauptungen schlägt zu seinem Nachteil aus; sie kann aufgrund der weiteren Beweisumstände nicht zu einer Wahrunterstellung der Behauptungen des Beklagten oder gar zu einer Umkehr der Beweislast führen. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens sind dem Beklagten zwei Mal DM 300'000.- hingegeben worden. Das erste Mal ca. im Jahre 1991 als Kaufpreis für einen geplanten Wohnungskauf in H._____; die Rückforderung bildete Gegen- stand des notariellen Schuldanerkenntnisses des Beklagten gegenüber C._____ vom 28. Januar 1998; diese Forderung wurde durch den Vergleich vom 19. März 2007 getilgt. Die zweite Geldhingabe erfolgte am 26. März 1994 als Darlehen; dieses wurde nicht an C._____ abgetreten und hatte damit nichts mit dem notari- ellen Schuldanerkenntnis und der vergleichsweisen Tilgung zu tun. Dass dieses Darlehen nicht früher zurückgefordert wurde, hat wohl vorab einen Zusammen- hang mit dem von beiden Parteien geleisteten Offenbarungseid sowie mit der zu- nächst unbekannten Wohnsitzverlegung des Beklagten in die Schweiz. Jedenfalls blieb aber unbestritten, dass die Darlehensrückforderung noch nicht verjährt ist. Damit ist der Beklagte auch im Berufungsverfahren zu verpflichten, dem Kläger umgerechnet EUR 153'387.56 zu bezahlen. Unbestritten geblieben ist für den Fall der Gutheissung des Kapitalbetrags die Forderung aus der Zinspflicht von 12% seit 1. Januar 2010. Die Abweisung der Zinsforderung im Mehrbetrag blieb unangefochten.

8. Sistierungsantrag Erscheint die Aussage der Zeugin C._____ glaubhaft, so besteht kein Anlass, das vorliegende Berufungsverfahren zu sistieren, bis sich aus dem angehobenen Strafverfahren wegen Prozessbetrugs vorab gegen den Kläger persönlich und al- lenfalls auch gegen die Zeugin eventuell neue Erkenntnisse zur Wahrheit ihrer Aussagen ergeben. Die Strafanzeige begründete der Beklagte zur Hauptsache

- 22 - nur mit seiner eigenen Sachverhaltsdarstellung im vorliegenden Verfahren (wobei er eine Überprüfung der selbst von ihm nicht bestrittenen Darlehensgewährung vom 26. März 1994 beantragt und die Zeugenaussage D._____ falsch wieder- gibt), teilweise auch mit denselben Argumenten wie die vorliegende Berufung (Urk. 118 Ziff. 2.2 i.V.m. Urk. 99/3, insbes. S. 2). Diese Argumente wurden vor- stehend geprüft und für nicht stichhaltig befunden. Soweit sich die Strafanzeige gegen den Kläger richtet, kommt dessen Parteiaussage vorliegend als Beweismit- tel ohnehin keine massgebliche Bedeutung zu. Aufgrund der Strafanzeige ist da- her mit einer weitgehenden Wiederholung des vorliegenden Verfahrens einfach unter strafrechtlichen Aspekten zu rechnen. Allfällige Insolvenzdelikte im Zusam- menhang mit den von beiden Parteien geleisteten Offenbarungseiden sind für das vorliegende Verfahren nicht präjudiziell. Eine Prozesssistierung wegen der Straf- anzeige ist daher abzulehnen. Sie würde dem Gebot der beförderlichen Prozes- serledigung widersprechen. Bereits die Vorinstanz hat im Ergebnis zu Recht ei- nen analogen Sistierungsantrag wegen der Strafanzeige für ihr Verfahren abge- lehnt. Sollte das Strafverfahren z.B. aufgrund neuer Beweismittel, welche der Be- klagte im vorliegenden Verfahren nicht angerufen hat, wider Erwarten ergeben, dass die Zeugin C._____ doch vorsätzlich falsches Zeugnis abgelegt hat, steht dem Beklagten allenfalls das Revisionsverfahren gemäss Art. 328 ff. ZPO offen.

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen Unterliegt der Beklagte mit seiner Berufung und bleibt es bei der grundsätzlichen Klagegutheissung, ist der Beklagte für das erstinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig und sind die entsprechenden unangefochtenen Anord- nungen der Vorinstanz zu bestätigen. Der Beklagte wird sodann auch für das Berufungsverfahren kostenpflichtig. Auf- grund des Streitwertes von rund CHF 187'000.- ist die zweitinstanzliche Ent- scheidgebühr gemäss § 2 lit. c, § 4 und § 12 GebV OG auf Fr. 10'000.- festzuset- zen, dem Beklagten aufzuerlegen und mit seinem Kostenvorschuss zu verrech- nen. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren keine zuzuspre- chen, dem Beklagten nicht zufolge seines Unterliegens, dem Kläger nicht man- gels erheblicher Umtriebe.

- 23 - Es wird beschlossen:

1. Der Antrag des Beklagten auf Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräf- tigen Abschluss des bei der Staatsanwaltschaft Leipzig hängigen Ermitt- lungs- resp. Strafverfahrens wird abgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass die Klageabweisung für die Zinsforderung bis zum

31. Dezember 2009 unangefochten geblieben und rechtskräftig geworden ist.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann wird erkannt:

1. Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, dem Kläger und Beru- fungsbeklagten EUR 153'387.56 nebst Zins zu 12% seit 1. Januar 2010 zu bezahlen.

2. Die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv Ziffern 2 - 4) werden bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.- festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten und Berufungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss ver- rechnet.

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger/Berufungsbeklagten unter Beilage der Doppel von Urk. 118 und 120, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 24 -

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 187'416.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. Juli 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. N. Gerber versandt am: mc