LB150036

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB150036-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Urteil vom 25. August 2015 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom

1. Juni 2015; Proz. CG130109

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) " Es sei die Beklagte zur Bezahlung von CHF 59'900.– zuzüglich Zins von 5% seit 24. Mai 2013 unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt an die Klägerin zu verpflichten; unter Kosten und Entschädigungsfolge." Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (3. Abt.) vom 1. Juni 2015: (act. 42 S. 12/13)

1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'350.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem ge- leisteten Vorschuss verrechnet.

4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 13'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung

6. Rechtsmittel Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 40 S. 3): "1. Es sei das Urteil der Vorinstanz vom 1. Juni 2015 im Verfahren CG130109- L/U aufzuheben;

2. es sei in der Sache neu zu entscheiden und die Beklagte und Berufungsbe- klagte zur Bezahlung von CHF 59'900.- zuzüglich Zins von 5% seit 24. Mai 2013 unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt an die Klägerin und Beru- fungsklägerin zu verpflichten;

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3. eventualiter sei die Sache zu neuerlicher Beurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Erwägungen: I.

1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) hat die Kläge- rin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) im Scheidungsprozess anwalt- lich vertreten. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 11. Februar 2011 war die Ehe der Klägerin geschieden und der geschiedene Ehemann verpflichtet wor- den, der Klägerin nacheheliche Unterhaltsbeiträge von monatlich CHF 2'520.-- bis zum Eintritt der Klägerin ins ordentliche Pensionsalter zu bezahlen. Auf Berufung des geschiedenen Ehemannes hin erkannte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, mit Urteil vom 8. November 2011, dass keiner Partei nacheheli- cher Unterhalt zugesprochen werde (act. 5/13). Die Beklagte hatte im Berufungs- verfahren die Berufungsantwort verspätet eingereicht; ein Fristwiederherstel- lungsgesuch war vom Obergericht abgewiesen worden (act. 5/20). Die Klägerin wirft der Beklagten vertragswidriges Verhalten vor und macht gel- tend, es sei ihr dadurch ein Schaden in der Höhe der ihr von der ersten Instanz zugesprochenen nachehelichen Unterhaltsbeiträge entstanden. Diese will sie im vorliegenden Verfahren im Umfang von CHF 59'900.-- zuzüglich Zins teilweise er- setzt haben.

2. Am 8. November 2013 erhob die Klägerin vor Vorinstanz Klage mit dem ein- gangs erwähnten Rechtsbegehren. Nach Eingang des Prozesskostenvorschus- ses und der Klageantwort wurden in einer Instruktionsverhandlung am 14. Okto- ber 2014 sowie anlässlich der Hauptverhandlung vom 3. März 2015 Vergleichs- verhandlungen durchgeführt, welche indes zu keiner gütlichen Einigung führten. Am 1. Juni 2015 erging das erstinstanzliche Urteil, mit welchem das Bezirksge- richt Zürich die Klage abwies (act. 42).

- 4 - Am 8. Juli 2015 erhob die Klägerin Berufung gegen das Urteil (act. 40). Nach Ein- gang des Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren (act. 43 und 45) erweist sich das Verfahren als spruchreif. Von der Einholung einer Berufungsant- wort kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO abgesehen werden. II.

1. Die Berufung wurde schriftlich, begründet und mit Anträgen versehen recht- zeitig (act. 40 i.V.m. act. 36) erhoben (Art. 311 ZPO). Die Klägerin ist durch das erstinstanzliche Urteil formell und materiell beschwert und zur Berufungserhebung legitimiert. Auf die Berufung ist einzutreten.

2. Die Berufung führende Partei hat die Mängel, welche der erstinstanzliche Entscheid ihrer Meinung nach aufweist, gestützt auf die zugelassenen Berufungs- gründe geltend zu machen. Die Kognition der Berufungsinstanz ist umfassend (Art. 310 ZPO), was bedeutet, dass die Berufungsinstanz sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen kann: sowohl die unrichtige Rechtsan- wendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und auch die Angemessenheit des erstinstanzlichen Entscheides. Die Angemessenheitsüber- prüfung übt die Rechtsmittelinstanz in aller Regel mit einer gewissen Zurückhal- tung aus (vgl. dazu: REETZ/THEILER, ZK ZPO, 2. Aufl., Art. 310 N 5/6 und N 34 ff.). In der Berufungsbegründung hat sich die Berufung führende Partei mit den Ent- scheidgründen des angefochtenen Entscheides im Einzelnen auseinanderzuset- zen. Verlangt ist eine sachbezogene Auseinandersetzung, eine nur pauschale Kri- tik oder der Verweis auf die Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren genügen nicht (REETZ/THEILER, a.a.O., N 36).

3. Die Klägerin macht in der Berufung geltend, die Vorinstanz sei bei der Be- antwortung der Frage, ob eine rechtzeitige Berufungsantwort zum Erfolg geführt hätte, zu Unrecht dem Prüfmuster des Obergerichts für den nachehelichen Unter- halt gefolgt; sie habe damit genau jenes Prüfmuster angewendet, welches in der zu spät eingereichten Berufungsantwort bestritten worden sei, da der Klägerin kein hypothetisches Einkommen anzurechnen gewesen sei, was die Berech-

- 5 - nungsweise des Bezirksgerichts bestätigt hätte. Damit habe die Vorinstanz das Recht unrichtig angewendet (act. 40 S. 10/11 Rz 25). Weiter macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz habe den prozessualen Sach- verhalt falsch festgestellt, was zu einer unrichtigen Rechtsanwendung geführt ha- be: Es treffe nämlich nicht zu, dass die Klägerin nicht dargetan habe, dass die in der Berufungsantwort als Beweis offerierten Suchbemühungen/Absagen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer andern Einschätzung des Obergerichts geführt hätten, wie die Vorinstanz ausführe. Zur Begründung ver- weist die Klägerin auf einen in die Berufungsschrift hineinkopierten Auszug aus ih- ren Vorbringen vor Vorinstanz, wo sie darlegte, dass sie in der (verspäteten) Be- rufungsantwort sämtliche Argumente des Exmannes substanziiert bestritten hätte, das Obergericht sich bei Rechtzeitigkeit der Eingabe mit ihren Vorbringen ausei- nandergesetzt hätte und die Berücksichtigung der Vorbringen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch zu einem andern Urteil geführt hätten. Da die Klägerin ein Einkommen nachweislich nicht realisieren konnte, sei ihr auch kein hypotheti- sches Einkommen anzurechnen. Damit sei nachgewiesen, dass die rechtzeitige Einreichung der Berufungsantwort die Abweisung der Berufung zur Folge gehabt hätte (act. 40 S. 11 - 13, Rz 26 und 27)

4. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zunächst die Haftungsvo- raussetzungen zutreffend dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden. Mit Bezug auf die Kausalität hat sie ebenfalls zutreffend festgehalten, es gehe um die Prü- fung des hypothetischen Kausalverlaufes, wenn – wie vorliegend – ein Schaden aufgrund einer sorgfaltswidrig nicht innert Frist eingereichten Rechtsschrift, mithin einer Unterlassung in Frage stehe. Der Kausalzusammenhang zwischen Sorg- faltspflichtverletzung und Schaden sei in diesem Fall dann zu bejahen, wenn die unterlassene Rechtsvorkehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Erfolg ge- führt hätte (act. 42 S. 5 Erw. III.2.2 mit Hinweisen auf Literatur und insbesondere BGE 124 III 155 E. 3d). Davon geht auch die Berufungsklägerin aus. Sie hält zu- treffend fest, es sei danach zu fragen, was passiert wäre, wenn die unterlassene Handlung vorgenommen worden wäre (act. 40 S. 9 oben). Ebendies hat nun aber die Vorinstanz im Einzelnen getan:

- 6 - 4.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest – und insoweit stimmt die Berufungskläge- rin mit ihr überein –, dass die verspätet eingereichte Rechtsschrift als Vertragsver- letzung zu qualifizieren und eine verspätet eingereichte Berufungsantwort durch- aus geeignet sei, um im Rechtsmittelverfahren zu unterliegen, wenn die entspre- chenden Vorbringen aufgrund der Säumnis nicht berücksichtigt werden; dies vor allem wenn es wie vorliegend um nachehelichen Unterhalt gehe und die Verhand- lungsmaxime gelte (act. 42 S. 6 E. III.4.2 und S. 7 E. III.5.2). Die Vorinstanz erörterte alsdann im Einzelnen die von der Klägerin vor Vorinstanz erhobenen Einwände, von denen die Klägerin geltend machte, sie wären bei Rechtzeitigkeit der Berufungsantwort von der Berufungsinstanz berücksichtigt worden und hätten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einem andern Urteil geführt. Dabei wies sie zunächst darauf hin, das Obergericht habe entsprechend der Rechtsprechung die Bestimmung des nachehelichen Unterhalts des unter- haltsberechtigten Ehegatten in drei Schritten bestimmt, d.h. zunächst den gebüh- renden Unterhalt der Klägerin berechnet und alsdann ihre Eigenversorgungska- pazität. Da das Obergericht zum Schluss gekommen sei, die Klägerin sei in der Lage ihren gebührenden Unterhalt selber zu decken, habe es darauf verzichtet, die Leistungsfähigkeit ihres damaligen Ehemannes zu ermitteln (act. 42 S. 9 unter Hinweis auf act. 5/13 S. 13f. und S. 24). Die Klägerin macht im Berufungsverfahren weiter geltend, die Vorinstanz habe dieser Prüfungsreihenfolge nicht folgen dürfen, sondern hätte der Berechnungs- weise des Bezirksgericht Winterthur folgen müssen. Zutreffend ist, dass das Obergericht seinem Entscheid vom 8. November 2011 für die nacheheliche Un- terhaltspflicht eine andere Berechnungsweise zugrundegelegt hat als das Be- zirksgericht, was die Klägerin für unzutreffend zu halten scheint. Dass und wes- halb die Berücksichtigung der verspäteten Berufungsantwort hätte dazu führen sollen, dass das Obergericht der Berechnungsweise des Bezirksgerichts folgt und dies zur Bestätigung der nachehelichen Unterhaltspflicht im Berufungsentscheid geführt hätte, hat die Klägerin vor Vorinstanz nicht dargelegt oder auch nur be- hauptet; dies war deshalb von der Vorinstanz auch nicht zu prüfen. Es ist im Ge- genteil nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Auswirkungen der materiel-

- 7 - len Einwände der Klägerin in der verspäteten Berufungsantwort im Rahmen der Berechnungsweise des Obergerichts prüfte. Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet, sofern die Einwendung überhaupt gehört werden kann. 4.2 Mit Bezug auf den Bedarf der Klägerin erwog die Vorinstanz, das Oberge- richt habe diesen exakt auf den gleichen Betrag veranschlagt wie das Bezirksge- richt und damit so hoch wie die Klägerin verlangt habe. Es sei sodann nicht dar- getan worden, welche Vorbringen in der Berufungsantwort zum Bedarf der Kläge- rin einen Einfluss auf den Entscheid des Obergerichts gehabt hätten. Die Vor- instanz ergänzte sodann, das Obergericht habe die Position der Altersvorsorge entgegen der Position des Berufungsklägers in deren Bedarf belassen. Überdies seien von der Klägerin in der verspäteten Berufungsantwort neu Positionen zum Bedarf geltend gemacht worden, welche im Berufungsverfahren nicht hätten be- rücksichtigt werden können (act. 42 S. 9/10 Erw. III. 5.3.3.1). Die Klägerin setzt sich mit diesen Erwägungen in der Berufung in keiner Weise auseinander und geht auf die Bedarfsberechnung gar nicht ein. Einzig in dem in die Berufungsschrift kopierten Auszug aus den Vorbringen vor Vorinstanz ist ein Hinweis auf ihre Auffassung zum Bedarf zu entnehmen. Dass und was sie daraus ableiten will, lässt sich der Berufungsschrift nicht entnehmen. Damit genügt sie ih- rer Begründungspflicht nicht. 4.3 Zum Einkommen der Klägerin erwog die Vorinstanz, es sei im Berufungs- entscheid des Obergerichts vom 8. November 2011 auf die erstinstanzlichen klä- gerischen Argumente zur Realisierbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zur Zumutbarkeit der Erwerbsaufnahme und zum letztgelebten Standard Bezug genommen worden. Die Argumente stimmten weitgehend mit denjenigen der Berufungsantwort überein; entsprechend hätten die Argumente auch Eingang in die obergerichtlichen Erwägungen gefunden, trotz versäumter Rechtshandlung. Im obergerichtlichen Entscheid sei darauf hingewiesen worden, dass die zahlrei- chen von der Klägerin ins Recht gelegten Bewerbungsunterlagen sowie die Ab- sagen nicht belegen würden, dass es ihr aufgrund ihres Alters und ihrer Fähigkei- ten sowie der Arbeitsmarktlage nicht möglich gewesen wäre, seit der Trennung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Dass die in der Berufungsantwort als Beweis

- 8 - offerierten Suchbemühungen/Absagen mit an Sicherheit grenzender Wahrschein- lichkeit zu einer anderen Einschätzung des Obergerichts geführt hätten, sei nicht dargetan. Auch die weiteren Argumente der Klägerin, die sie in der Berufungsant- wort angeführt hatte (kein Einkommen vom Sohn oder aus Kapitalzinsen) seien berücksichtigt worden. Es sei insgesamt nicht dargetan, dass eine rechtzeitig ein- gereichte Berufungsantwort zu einer andern Tatsachenfeststellung betreffend Be- darf und Einkommenssituation und in der Folge zur Zusprechung von Unterhalt zugunsten der Klägerin geführt hätte (act. 42 S. 10 und 11 Erw. III 5.3.3.2 und 6). Auch mit diesen Erwägungen setzt sich die Klägerin in der Berufungsschrift in keiner Weise auseinander. Wenn sie ausführt, es stimme nicht, wenn die Vor- instanz ausführe, dass nicht dargetan sei, dass "die in der Berufungsantwort als Beweis offerierten Suchbemühungen/Absagen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer andern Einschätzung des Obergericht geführt hätten" und sie dabei einzig auf ihre vorinstanzlichen Rechtsschriften hinweist bzw. diese im Auszug in die Berufungsschrift kopiert (act. 40 S. 11 und 12), genügt die Klä- gerin ihrer Begründungspflicht nicht und die Berufung ist auch insoweit abzuwei- sen.

5. Soweit sich die Klägerin schliesslich in der Berufungsbegründung zum Schaden, Zins und zum Verschulden der Beklagten äussert, kann auf die Beru- fung nicht eingetreten werden. Diese Fragen waren nicht Gegenstand des vor- instanzlichen Urteils, weil die Klage bereits wegen der fehlenden Kausalität abzu- weisen war. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin auch für das Berufungsver- fahren kostenpflichtig. Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen, der Klägerin nicht weil sie unterliegt, der Beklagten nicht, weil ihr im Berufungsverfahren keine Aufwendungen entstanden sind, die zu ent- schädigen sind.

- 9 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen soweit darauf eingetreten werden kann. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich (3. Abt.) vom 1. Juni 2015 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'300.--.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Prozesskostenvorschuss bezogen.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Entschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von act. 40, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich (3. Abt.), je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 59'900.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. M. Hinden versandt am: