LB130034

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB130034-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die Oberrichter Dr. H. A. Müller und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Beschluss vom 22. April 2014 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen

1. B._____,

2. C._____, Beklagte und Berufungsbeklagte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 1. Abteilung, vom

4. Juni 2013 (CG120007-H)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass sich die mit vorläufiger Eintragung ge- mäss Verfügung vom 09.11.2011 ermittelte Pfandsumme auf CHF 49'326.15 beläuft, und das entsprechende Pfandrecht sei auf der Liegenschaft mit Kat. Nr. …, GBBl. …, F._____-str. …, … definitiv einzutragen, zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 31.10.2012.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der solidarisch haftenden Beklagten, unter Einschluss der definitiv zu verlegen- den Kosten und Entschädigungen des vorangegangenen Sum- marverfahrens betr. vorläufigen Eintrag in beiden Instanzen." Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2013:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt Pfäffikon ZH wird angewiesen, das aufgrund der Verfü- gung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 9. November 2011 und dessen Urteil vom 10. Januar 2012, bestätigt durch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Februar 2012, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten der Be- klagten vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Liegen- schaft in der Gemeinde … mit Kat. Nr. …, GBBl. …, F._____-strasse …, …, für eine Pfandsumme von Fr. 49'326.15, vollumfänglich zu löschen.

3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.

4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und von ihrem Vorschuss bezogen. Der nicht benötigte Vorschuss von Fr. 1'500.– wird der Klägerin zurückerstat- tet. Die Kosten des Verfahrens ES110016-H werden definitiv der Klägerin auferlegt.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 6'200.– (inkl. Mehrwertsteuer, inkl. Parteientschädigung für das Verfahren ES110016-H) zu bezahlen.

- 3 - (6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: der Klägerin (Urk. 35 S. 2): "1. Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Forderung der Klägerin zusteht, d.h. dass diese bezüglich Geltendmachung derselben aktivlegitimiert ist.

2. Es sei das Verfahren zur unverzüglichen Fortsetzung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der solidarisch haftenden Beklagten." der Beklagten (Urk. 42 S. 2): "- Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zzgl. 8% MWST) zu Las- ten der Klägerin und Berufungsklägerin." Erwägungen: I. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, ist per 29. Dezember 2010 durch Um- wandlung aus der Kollektivgesellschaft "A'._____" hervorgegangen. Gesellschaf- ter waren bzw. sind bei beiden Gesellschaften D._____ und E._____. Die Beklag- ten sind die Eigentümer der Liegenschaft F._____-strasse … in …. Im Jahre 2011 beauftragten die Beklagten D._____ mit verschiedenen Maurer- und Gipserarbei- ten im Zusammenhang mit der Fertigstellung des Einfamilienhauses auf der Lie- genschaft, nachdem das vormalige Generalunternehmen in Konkurs gefallen war.

- 4 - Nach Darstellung der Klägerin blieben die Beklagten die Restzahlung für die ge- leisteten Arbeiten im Umfang von Fr. 49'326.15 schuldig. Die Klägerin erwirkte in der Folge, dass das Einzelgericht am Bezirksgericht Pfäffikon mit Verfügung vom

9. November 2011 zu ihren Gunsten ein Pfandrecht für Fr. 49'326.15 auf der Lie- genschaft der Beklagten eintragen liess. Mit Urteil vom 10. Januar 2012 bestätigte das Einzelgericht die vorläufige Eintragung des Pfandrechts. Die von den Beklag- ten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht des Kan- tons Zürich mit Urteil vom 17. Februar 2012 ab. In der Folge leitete die Klägerin am 19. März 2012 Klage bei der Vorinstanz auf Feststellung der Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts ein. Die Vorinstanz wies die Klage we- gen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin ab; ein Vertragsschluss sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. II. Über den Gang des vorinstanzlichen Verfahrens gibt das angefochtene Ur- teil vom 4. Juni 2013 Auskunft (Urk. 36 S. 2 f.). Gegen dieses Urteil hat die Kläge- rin fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 34/2, Urk. 35). Am 2. August 2013 ging der Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 5'500.– ein (Urk. 40). Die Berufungsantwort datiert vom 30. September 2013 (Urk. 42). Weitere Stellungnahmen der Parteien folgten am 11. und 29. November 2013, wobei ein Doppel jeweils der Gegenpartei zugestellt wurde. III.

1. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit- tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die

- 5 - Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent- halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor- den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset- zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungs- instanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungsklä- ger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinan- derzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abwei- chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).

2. Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe ihnen keine Gelegenheit gege- ben, zur klägerischen Eingabe vom 4. Oktober 2012 (Urk. 28) Stellung zu neh- men. Sie haben sich für den Fall, dass das Obergericht den vorinstanzlichen Ent- scheid nicht schützen sollte, vorbehalten, zu dieser Eingabe noch Stellung zu nehmen (Urk. 42 S. 2). Die Vorinstanz hat die Eingabe der Klägerin vom 4. Oktober 2012 den Be- klagten erst mit dem Endentscheid zugestellt (Urk. 34/1) und damit das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt. Da diese die Möglichkeit hatten, sich vor der

- 6 - Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechts- lage frei überprüfen kann, und die Vorinstanz nach Gewährung des rechtlichen Gehörs sich kaum veranlasst sähe, in der Sache einen anderen Entscheid zu fäl- len, rechtfertigt sich vorliegend keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gehörswahrung (vgl. BGer 5A_296/2013, E. 3.1). Die Beklagten haben denn auch keinen entsprechenden Antrag gestellt. Es besteht aber auch keine Veran- lassung, ihnen ausserhalb der Berufungsantwort Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die vor erster Instanz obsiegende Partei muss im Rahmen der Beru- fungsantwort tätig werden, wenn sie allfällige Fehler des erstinstanzlichen Ent- scheides rügen will. Wer vor erster Instanz obsiegt hat, jedoch befürchtet, die Be- rufungsinstanz könnte die Berufung gutheissen, hat auch auf eigene Eventual- standpunkte hinzuweisen (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 12; Seiler, Die Beru- fung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N 1126 f.). IV.

1. Die Vorinstanz begründete die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin zu- sammengefasst wie folgt: Nicht strittig sei, dass auf Seiten der Unternehmerin die Klägerin erstmals auf einem Schreiben von D._____ an die Beklagten vom 20. Januar 2012 erwähnt werde, während zuvor auf der Auftragsbestätigung, auf den Rechnungen und auf der weiteren Korrespondenz jeweils "A'._____" figurierten. Die Zahlungen der Be- klagten seien auf ein Konto, lautend auf D._____, gegangen (Urk. 36 S. 5 ff.). Die Klägerin sei gemäss Handelsregisterauszug per 29. Dezember 2010 von einer Kollektivgesellschaft in ihre jetzige Rechtsform der Gesellschaft mit be- schränkter Haftung umgewandelt worden. Da der Vertrag mit den Beklagten erst einige Tage nach der Umwandlung abgeschlossen worden sei, sei die Klägerin nicht im Rahmen der Umwandlung – gestützt auf Art. 53 FusG – zur Vertrags- partnerin der Beklagten geworden (Urk. 36 S. 8).

- 7 - Als juristische Person werde die Klägerin durch das Handeln ihrer Organe verpflichtet und berechtigt. D._____, welcher mit den Beklagten die Vertragsver- handlungen geführt habe, sei in jenem Zeitpunkt, also anfangs 2011, Gesellschaf- ter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Klägerin gewesen. Gemäss Han- delsregistereintrag habe er über Einzelunterschrift verfügt. Er hätte – jedenfalls theoretisch – den geltend gemachten Vertrag zwischen der Klägerin und den Be- klagten für die Klägerin abschliessen können und dürfen (Urk. 36 S. 10). Art. 933 Abs. 1 OR fingiere allgemeine Kenntnis des Inhalts des Handelsre- gisters. Dieser Grundsatz lege auf den ersten Blick den Schluss nahe, dass eine aus Art. 2 ZGB fliessende Aufklärungspflicht jedenfalls dort nicht bestehe, wo die entsprechenden Informationen aus dem Handelsregister ersichtlich seien. Dies- bezüglich werde die Kenntnis fingiert. Worüber jemand bereits Bescheid wisse, brauche er nicht nochmals aufgeklärt zu werden. Der Grundsatz der positiven Publizitätswirkung gelte jedoch nicht absolut. Treu und Glauben könnten ein Ab- weichen gebieten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schade dem Gutgläubigen die Nichteinsicht in das Handelsregister namentlich dann nicht, wenn die Gegenpartei zum guten Glauben an eine vom Registereintrag abwei- chende Rechtslage Anlass gegeben habe. Denn mit der Aufnahme von Vertrags- verhandlungen entstehe für die Parteien die Pflicht, einander in einem gewissen Masse über Tatsachen aufzuklären, die für den Entschluss der Gegenpartei von ausschlaggebender Bedeutung seien. Der Hinweis auf die positive Publizitätswir- kung des Handelsregisters führe somit wieder zurück zum Grundsatz von Treu und Glauben. Es gelte daher für eine Beurteilung der Aufklärungspflichten den konkreten Sachverhalt im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen heran- zuziehen (Urk. 36 S. 11 f.). Die Beklagten hätten ausgeführt, es sei für einen Bauherrn von grosser praktischer Bedeutung, ob es sich bei der von ihm beauftragten Baufirma um eine Kollektivgesellschaft mit unbeschränkt haftenden Gesellschaftern oder um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Gesellschaftskapital von ledig- lich Fr. 20'000.–, wie dies bei der Klägerin der Fall sei, handle. Beim Abschluss

- 8 - des Werkvertrags mit A'._____ seien sie sich aufgrund der negativen Erfahrungen mit dem Generalunternehmen, das sie zunächst beauftragt hätten, welches dann aber in Konkurs gefallen sei, der Risiken der Zahlungsunfähigkeit der Vertragsge- genseite sehr wohl bewusst gewesen. Sie hätten den Vertrag im Vertrauen darauf abgeschlossen, dass es sich beim Vertragspartner gemäss dessen Firma entwe- der um eine Kollektiv- oder eine Kommanditgesellschaft mit mindestens einem voll haftenden Gesellschafter handle (Urk. 36 S. 12). Fest stehe – so die Vorinstanz weiter – dass es überhaupt nur zu Vertrags- verhandlungen und dem anschliessenden Vertrag mit einer neuen Bauunterneh- mung gekommen sei, weil der vormalige Generalunternehmer der Beklagten in Konkurs gefallen sei. Die Beklagten seien gezwungen gewesen, ein neues Ver- tragsverhältnis einzugehen, um ihr Eigenheim fertigstellen zu können. Der Bau eines Eigenheims sei regelmässig mit grossen finanziellen Aufwänden und ent- sprechend hohen Risiken verbunden, infolgedessen sei das vorhandene Haf- tungssubstrat bei den beauftragten Bauunternehmen zentral. Dies selbstverständ- lich bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, auch wenn man dann in der Re- gel von einem reibungslosen Verlauf der Bauarbeiten ausgehe, ansonsten man mit der betreffenden Partei wohl von Anfang an keinen Vertrag eingegangen wä- re. Auf der Gegenseite fielen die Vertragsverhandlungen ebenfalls in einen speziellen Zeitraum, nämlich die Umwandlung der Kollektivgesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Es könne, ohne in Willkür zu verfallen, da- von ausgegangen werden, dass sich die Gesellschafter im Rahmen der Umwand- lung mit den unterschiedlichen Haftungsregeln der Gesellschaftsformen ausei- nandergesetzt hätten und ihnen diese bekannt gewesen seien. Es sei denkbar, dass gerade die unterschiedlichen Haftungsbestimmungen den Auslöser oder zumindest ein wichtiger Grund für die Umwandlung in eine Gesellschaft mit be- schränkter Haftung gewesen seien. Neben der Frage der Haftung hätten sie sich sodann auch mit der Namensgebung und den hierzu geltenden Bestimmungen beschäftigt haben müssen, hätten sie doch die Firma A._____ GmbH beim Han- delsregister angemeldet.

- 9 - Die Ausführungen der Beklagten, wonach die Rechtsform der Klägerin eine wichtige Rolle gespielt habe, seien überzeugend. In Kombination mit der beson- deren Situation auf Seiten der Klägerin führe dies zur Bejahung einer Aufklä- rungspflicht. Damit stehe auch fest, dass vorliegend die positive Publizitätswir- kung des Handelsregisters nicht gespielt habe. D._____ hätte gegenüber den Be- klagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen seine Zugehörigkeit zur A._____ GmbH sowie seine Rolle als deren Vertreter bzw. Organ aktiv kommunizieren müssen, wenn er mit seinem Handeln die A._____ GmbH hätte berechtigen und verpflichten wollen. Ein entsprechendes Wissen der Beklagten um die Zugehörigkeit von D._____ zur A._____ GmbH lasse sich auch anderweitig nicht begründen. Die Klägerin habe in diesem Zusammenhang angeführt, D._____ habe die Beklagten zu keinem Zeitpunkt explizit darin bestärkt, es mit einer Kollektivgesellschaft zu tun zu haben. Dies werde nicht bestritten. Allerdings habe das Verhalten von D._____ sowie der Auftritt von A'._____ sowohl im Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses als auch während der kommenden Monate darauf hingedeutet, dass es sich um eine Kollektivgesellschaft gehandelt habe. Dass die von den Beklagten einbe- zahlten Beträge in der Buchhaltung der Klägerin verbucht worden seien, sei für die Beklagten nicht transparent gewesen. Insgesamt sei festzustellen, dass die Beklagten mit einer Kollektivgesell- schaft oder jedenfalls einer Gesellschaft, in welcher die Beteiligten unbeschränkt persönlich haften würden, einen Vertrag hätten schliessen wollen. Dieser Um- stand sei für ihren Entschluss zum Abschluss eines Vertrags von grundlegender Bedeutung gewesen. Die Beklagten hätten nichts von D._____s Zugehörigkeit zur A._____ GmbH gewusst und dies auch nicht wissen müssen. Gleichzeitig seien sie aufgrund der gesamten Umstände davon ausgegangen, dass es sich bei ih- rem Vertragspartner um eine Kollektivgesellschaft handeln würde. Ihr diesbezüg- liches Vertrauen sei im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen und des Vertrags- schlusses berechtigt gewesen. Später sei es insbesondere durch das Verhalten von D._____ und die Vertragsabwicklung als solche bestätigt worden. Unter die-

- 10 - sen Umständen sei das Zustandekommen eines Vertrags zwischen der Klägerin und den Beklagten zu verneinen (Urk. 36 S. 13 ff.).

2. a) Die Klägerin weist darauf hin, das Obergericht habe im vorläufigen Ein- tragungsverfahren am 17. Februar 2012 bereits klar entschieden, dass die Vor- instanz am 10. Januar 2012 aus der Rechtslage die richtigen Schlüsse gezogen habe, indem sie die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht habe. Zweifel an der Richtigkeit des Handelsregistereintrags seien aufgrund des öffentlichen Glaubens des Handelsregistereintrags nicht zu hören (Urk. 42 S. 4 f.). Die Klägerin leitet aus diesem Entscheid zu Recht nicht ab, dass die Frage der Aktivlegitimation rechtskräftig entschieden sei, sondern mutmasst nur, es dürf- te höchst unwahrscheinlich sein, dass das Obergericht von seinem ursprüngli- chen Entscheid abrücke. Dies ist letztlich irrelevant.

b) Wenn man der Argumentation der Vorinstanz folge, so die Klägerin wei- ter, müsste im Januar 2011 eine neue Kollektivgesellschaft als Vertragspartnerin der Beklagten aufgetreten sein, da die alte Ende 2010 in der GmbH aufgegangen sei. Eine solche Gesellschaft gebe es indessen nicht. Der Vertragspartner, dem allem Anschein nach vorschwebe, ihm trete eine Kollektivgesellschaft gegenüber, habe erst dann Gewissheit, wenn er das Handelsregister konsultiere. Dabei hätte schon ab 1. Januar 2011 absolute Klarheit geherrscht, dass die Kollektivgesell- schaft in eine GmbH umgewandelt worden sei. Also könne auch im Januar 2011 – wenn überhaupt – nur die GmbH selber in der Erscheinungsform der umgewan- delten Kollektivgesellschaft aufgetreten sein (Urk. 42 S. 6 f.). Die Beklagten bestreiten, dass es eine solche Kollektivgesellschaft nicht ge- be. Von D._____ werde bis heute der Anschein erweckt, dass es eine solche Kol- lektivgesellschaft gebe. Er biete unter der Bezeichnung A'._____ Einfamilienhäu- ser im Internet an (Urk. 42 S. 4 und 8). Die Vorinstanz hat das Zustandekommen eines Vertrages zwischen den Parteien verneint, weil sie im Ergebnis davon ausging, dass zwischen ihnen kein Konsens über die Beteiligung der Klägerin als Vertragspartei zustande gekommen

- 11 - sei. Das genügt, um die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der geltend ge- machten Ansprüche zu verneinen. Ob allenfalls ein Vertrag mit einer anderen Ver- tragspartei geschlossen wurde, braucht vorliegend dagegen nicht entschieden zu werden.

c) aa) Die Klägerin macht in der Berufungsschrift geltend, die Frage der Ak- tivlegitimation sei nie Gegenstand irgendwelcher Erörterungen der Parteien im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzung betreffend Bauhandwerkerpfand- recht gewesen (Urk. 35 S. 4). Es sei für sie nicht ersichtlich gewesen, dass die Beklagten auf die Rechtsform besonderen Wert legen würden. In jenem Zeitpunkt sei ein solches Bedürfnis ohnehin eher unwahrscheinlich gewesen. Die Beklagten gäben nicht konkret an, wann und zu welchen Gelegenheiten sie die Klägerin da- rauf aufmerksam gemacht hätten, dass dieser Umstand für sie so bedeutend sei. Die entsprechenden nicht näher substantiierten Behauptungen seien daher nicht geeignet, der Klägerin eine BGE 106 II 351 vergleichbare Aufklärungs- bzw. Ori- entierungspflicht vorzuhalten. Die allenfalls nicht kommunizierte Umwandlung der Kollektivgesellschaft in eine GmbH werde mit der Publikation auch Personen ge- genüber wirksam, die nicht speziell ins Bild gesetzt worden seien. Eine vom Re- gistereintrag abweichende Beurteilung könnte einzig auf einem Verstoss gegen Treu und Glauben basieren. Auch wenn Vertragsparteien einer gewissen Aufklä- rungspflicht unterlägen, so doch grundsätzlich keineswegs für Tatsachen, die sich öffentlichen Registern entnehmen liessen. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liege indessen erst dann vor, wenn die irrende Vertragspartei davon abgehalten werde, ihren Irrtum durch Einsicht ins Register zu berichtigen, oder wenn der Ge- genpartei bewusst sei oder bewusst sein müsste, dass eine bestimmte aus dem Register ersichtliche Tatsache für den Vertragsschluss bedeutsam sei, diese der anderen Partei aber nicht bekannt sei oder sie darüber eine irrtümliche Vorstel- lung habe. Gerade dies behaupteten zwar die Beklagten, ohne allerdings mit hin- reichender Deutlichkeit anzugeben, wann und wie genau sie die Klägerin über ihr diesbezügliches Bedürfnis aufgeklärt hätten. Eine solche Aufklärung bleibe denn auch nach wie vor bestritten. Unbestritten sei auch gemäss Vorinstanz, dass die Beklagten zu keinem Zeitpunkt seitens der Klägerin darin bestärkt worden seien, es mit einer Kollektivgesellschaft zu tun zu haben. Wie sie vor diesem Hintergrund

- 12 - glaubten, sicher annehmen zu können, ihnen stehe effektiv eine Kollektivgesell- schaft gegenüber, wirke nicht ohne weiteres nachvollziehbar, namentlich in Anbe- tracht ihrer Behauptung, die Rechtsform sei für sie von entscheidender Bedeu- tung gewesen. Selbst wenn die Beklagten gutgläubig gewesen wären, was be- stritten werde, bringe die positive Publizitätswirkung des Handelsregistereintrages einen Gutglaubensausschluss mit sich (Urk. 35 S. 9 ff.). bb) Die Beklagten anerkennen, dass die Frage der Rechtsform unter den Parteien bis zur Klageeinleitung nie ein Thema gewesen sei. Sie hätten erst beim Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts realisiert, dass sie ent- gegen ihren Vorstellungen, entgegen der bisherigen Korrespondenz und entge- gen der gelebten Vertragsbeziehung von einer ihnen unbekannten GmbH einge- klagt worden seien (Urk. 42 S. 7). Die Beklagten sind der Ansicht, einzig aus dem Umstand, dass es eine A._____ GmbH gebe, dürfe nicht angenommen werden, dass diese auch Vertragspartei gewesen sei. Sowohl die Schriftstücke als auch die gelebte Vertragsbeziehung deuteten nicht auf eine GmbH hin. Selbst wenn die Beklagten von der Existenz einer A._____ GmbH gewusst hätten, müsse unter diesen Umständen nicht angenommen werden, dass der Vertrag mit dieser GmbH abgeschlossen worden sei. Insoweit gingen die Ausführungen der Klägerin zur Bedeutung der positiven Publizitätswirkung des Handelsregisters ins Leere (Urk. 42 S. 9). cc) aaa) Ein Vertrag kommt durch den Austausch übereinstimmender ge- genseitiger Willensäusserungen zustande, wobei Voraussetzung ist, dass sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben (Art. 1 Abs. 1 OR, Art. 2 Abs. 1 OR). Zu den wesentlichen Punkten gehört die Einigung darüber, welche Personen Vertragspartei werden sollen (Gauch/Schluep/Schmid, OR AT, 9. A., Zürich 2008, Bd. I N 337; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. A., Heidelberg, München 2006, N 431). In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Beklagten und D._____ am 1. und am 8. Januar 2011 über die Erbringung ver- schiedener Arbeiten am Einfamilienhaus der Beklagten verhandelten und D._____ nachfolgend eine Auftragsbestätigung machte, wobei er für "A'._____, … [Adresse]" unterzeichnete (Urk. 8/3/1). Beide Prozessparteien stellten keine kon-

- 13 - kreten Behauptungen dazu auf, dass anlässlich der Vertragsverhandlungen dar- über gesprochen worden wäre, wer Vertragspartei auf Unternehmerseite sei. Kei- ne Partei behauptete vor Vorinstanz, es habe darüber ein wirklicher Konsens be- standen, und bezeichnete dazu allfällige Beweismittel. Die Beklagten führten aus, sie hätten den Werkvertrag im Vertrauen darauf abgeschlossen, dass es auf der Gegenseite entweder eine Kollektiv- oder eine Kommanditgesellschaft gebe (Urk. 19 S. 14 f.). Wenn eine Partei keine klare Vorstellung von der Identität der Ge- genpartei hat, kann kein wirklicher Konsens zustande gekommen sein, es sei denn, die betreffende Partei hätte dennoch einen klaren Willen geäussert. Im Be- rufungsverfahren machen die Beklagten geltend, sie hätten den Vertrag mit "Herrn D._____, bzw. mit der A'._____" abschliessen wollen, und auch D._____ habe den Vertrag im Namen einer Kollektivgesellschaft A'._____ abschliessen wollen (Urk. 42 S. 5). Indessen ist hinsichtlich der Feststellung des Zustande- kommens einer vertraglichen Einigung auf den geäusserten Willen der Partner und nicht je deren interne Vorstellungen abzustellen (BSK OR I-Bucher, Art. 1 N 4 f). Vorliegend fehlt es an substantiierten Behauptungen zu tatsächlichen Wil- lensäusserungen der Parteien und damit zu einem wirklichen Konsens über die Vertragspartei auf Unternehmerseite. Es ist daher zu prüfen, ob ein normativer Konsens gegeben ist. Es ist eine Rechtsfrage, wie die Geschäftspartner die gegenseitigen Willensäusserungen nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten. Massgebend sind die Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitpunkt bekannt oder erkennbar wa- ren, sowie der Verständnishorizont des Empfängers einer konkludent geäusserten Willensäusserung (BGE 116 II 696 f.). bbb) Unbestritten ist, dass die Kollektivgesellschaft "A'._____" per

29. Dezember 2010 in die Klägerin mit gleichbleibender Firmenadresse an der … [Adresse] umgewandelt worden war (Urk. 21/17). Die Veröffentlichung erfolgte am

29. Dezember 2010 im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Damit begannen die externen Eintragungswirkungen am 30. Dezember 2010 (Meier- Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. A., Bern 2012, § 6 N 89; BGer 5A_62/2009, E. 2.1). Gestützt auf das in Art. 933 OR statuierte Publizi-

- 14 - tätsprinzip wird davon ausgegangen, dass der Registerinhalt allgemein bekannt ist (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 6 N 75 ff.). Allerdings beschränkt sich die Publizitätswirkung auf die eingetragene Tatsache und erstreckt sich daher nicht auf Schlüsse, die daraus gezogen werden können (BGE 123 III 223 f., E. 3a). Somit müssen sich die Beklagten grundsätzlich (vorbehältlich des Rechtsmiss- brauchs) entgegenhalten lassen, dass die Kollektivgesellschaft A'._____ kurz vor Aufnahme der Vertragsverhandlungen und dem Vertragsschluss in eine GmbH umgewandelt worden war, d.h. für die Prüfung des normativen Konsenses ist die- ses Wissen vorauszusetzen. War anlässlich der Vertragsverhandlungen die Identität der Partei, für wel- che D._____ auftrat, kein Thema, so kann angesichts der vorangegangenen Ge- sellschaftsumwandlung kein Zweifel darüber bestehen, dass D._____ für die GmbH handelte und nicht für die nicht mehr existente Kollektivgesellschaft A'._____ oder eine irgendwie geartete neue oder andere Kollektivgesellschaft, wie die Beklagten weismachen wollen (Urk. 42 S. 8), auch wenn auf der Auftrags- bestätigung "A'._____" aufgeführt wurde. Später eintretende Umstände wie das nachträgliche Verhalten der Parteien lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint hatten, und beschlagen den wirklichen Parteiwillen (BGE 107 II 418); solche Umstände sind für die Prüfung des normativen Konsen- ses nicht relevant. Ob die Beklagten im Internet während des Prozesses eine Ge- sellschaft mit dem Begriff "A'._____" finden konnten, ist daher unerheblich (Urk. 19 S. 17; vgl. auch Urk. 42 S. 10). Für die Frage des normativen Konsenses ist es ferner irrelevant, dass die Klägerin von den Beklagten Zahlungen auf ein Konto verlangte, das auf D._____ lautete (Urk. 19 S. 13), handelt es sich doch dabei le- diglich um eine Erfüllungsmodalität. Die Beklagten behaupten, sie hätten nach Erhalt des Schreibens von D._____ vom 20. Januar 2012, worin dieser namens der A._____ GmbH einen Bauabnahmetermin verlangte (Urk. 21/10), einen an- dern Bauabnahmetermin vorgeschlagen und dabei die Klägerin darauf hingewie- sen, dass sie nie einen Vertrag mit einer GmbH abgeschlossen hätten (Urk. 19 S. 12). Auch dies beschlägt den normativen Konsens nicht. Der behauptete Hinweis ist aber ohnehin nicht aktenkundig (vgl. Urk. 21/11 und 21/13) und für diese Be- hauptung werden auch keine weiteren Beweismittel genannt. Im Berufungsverfah-

- 15 - ren haben die Beklagten denn auch – wie erwähnt – eingeräumt, dass die Frage der Rechtsform unter den Parteien bis zur Klageeinleitung nie ein Thema gewe- sen sei (Urk. 42 S. 7 Rz 33). ccc) Die Rechtsprechung anerkennt, dass vom Grundsatz der positiven Pub- lizitätswirkung dann abgewichen werden muss, wenn Treu und Glauben dies ge- bieten (BGE 106 II 346, E. 4a S. 351). Damit bleibt die Einrede des Rechtsmiss- brauchs vorbehalten (BGE 123 III 223). Diese ist dann zu schützen, wenn die Be- jahung der Aktivlegitimation für die Beklagten mit Nachteilen verbunden ist, für de- ren Abwendung keine anderen zumutbaren Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, so dass ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt und das Ergebnis der Rechtsanwendung in stossender Weise das Gerechtigkeitsempfinden verletzt. Die Beklagten sehen diese Nachteile darin, dass der Baufirma Schadener- satzforderungen, Anwaltskosten und Gerichtskosten drohen. Es sei für sie – die Beklagten – durchaus ein Risiko, gegen eine solche Kleinst-GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.– zu prozessieren. Niemand bezahle ihnen allfällig zugesprochene Parteientschädigungen oder vergüte ihnen geleistete Kostenvor- schüsse, wenn die GmbH in Konkurs gehen sollte. Ganz zu schweigen davon, dass dann auch niemand die Verantwortung für die Baumängel übernehme (Urk. 19 S. 18). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beklagten bislang lediglich Verrech- nungsforderungen in der Höhe von Fr. 32'969.– gegen die Klägerin erhoben ha- ben und bei der Suche nach einer aussergerichtlichen Lösung den maximal offe- nen Anspruch der Klägerin auf Fr. 27'873.– bezifferten (Urk. 19 S. 9); die Scha- denersatzforderung der Beklagten beliefe sich demnach auf nur noch rund Fr. 5'000.–. Kostenvorschüsse musste bislang vor allem die Klägerin leisten (Urk. 7 und 8/5), ausser im für die Beklagten negativ ausgegangenen Rechtsmit- telverfahren um die vorläufige Eintragung des Grundpfandrechts (Urk. 8/26). Ist die Einbringlichkeit einer allfälligen Parteientschädigung erheblich gefährdet, kön- nen die Beklagten verlangen, dass die Klägerin zur Sicherheitsleistung verpflichtet wird (Art. 99 ff. ZPO). Die Beklagten unterlassen aber jegliche substantiierten Be- hauptungen zur Finanzlage der Klägerin; immerhin beliefen sich im Umwand-

- 16 - lungszeitpunkt gemäss Handelsregistereintrag die Aktiven auf Fr. 951'631.36 und die Passiven (Fremdkapital) auf lediglich Fr. 224'653.92 (Urk. 21/17). Gerichtskos- ten drohen den Beklagten nur, wenn sie im Prozess unterliegen. Dass sie einen Schaden erlitten hätten, weil die Klägerin gegen die in Art. 954a Abs. 1 OR veran- kerte Firmengebrauchspflicht verstossen hat, ist nicht ersichtlich. Gegebenenfalls würde die Klägerin nach Art. 41 OR schadenersatzpflichtig (BGE 123 III 228, E. 4c). Die geltend gemachten Nachteile lassen daher die Berufung der Klägerin auf den Handelsregistereintrag nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Es ist überdies nicht ersichtlich, dass die Klägerin den Beklagten Anlass zum guten Glauben an eine vom Registereintrag abweichende Rechtslage gegeben hat (BGE 106 II 351, E. 4a; BGer 5A.4/2007, E. 2.1), wenn die Identität der Partei, welche D._____ vertrat, bei den Vertragsverhandlungen und beim Vertragsab- schluss gar kein Thema war. dd) Ist die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen, so führt dies zur Aufhe- bung des vorinstanzlichen Entscheids und zur Rückweisung des Verfahrens, da- mit die Vorinstanz über die weiteren Anspruchsvoraussetzungen befindet. V. Ausgangsgemäss ist der Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten und die Festsetzung einer allfälligen Parteientschädigung für das Berufungsver- fahren der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 4'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 4. Juni 2013 wird aufgehoben und zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vor- instanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.

- 17 -

3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanzli- chen Verfahren bleibt der Vorinstanz vorbehalten. Die Vorinstanz wird da- rauf hingewiesen, dass die Klägerin für das Berufungsverfahren einen Kos- tenvorschuss von Fr. 5'500.-- geleistet hat.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin- stanzlichen Akten an die Vorinstanz.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 49'326.15. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. April 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt: js