LB120088

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB120088-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil und Beschluss vom 17. April 2014 in Sachen

1. A._____,

2. B._____,

3. C._____,

4. D._____, Beklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte 1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen

1. E._____,

2. F._____,

3. G._____,

4. H._____,

5. I._____,

6. J._____,

7. K._____, Kläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

- 2 - betreffend Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen / Ausschluss aus Mitei- gentümerschaft Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom

27. August 2012; Proz. CG100051 Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2 f.)

1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung von Art. 292 StGB zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem Kaufvertrag sowie Werkvertrag vom 11.12.2007 nachzukommen und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der L._____-strasse ..., ... Zürich gemäss den von der M._____ AG beim NOTARIAT GRUNDBUCH- UND KONKURSAMT HÖNGG-ZÜRICH hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben;

2. Es seien die Beklagten 3 und 4 unter Androhung von Art. 292 StGB zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem Kaufvertrag sowie Werkvertrag vom 11.12.2007 nachzukommen und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der L._____-strasse ..., ... Zürich gemäss den von der M._____ AG beim NOTARIAT GRUNDBUCH- UND KONKURSAMT HÖNGG-ZÜRICH hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben;

3. Es seien die Beklagten gestützt auf Art. 649b ZGB aus der Mitei- gentümerschaft auszuschliessen bzw. im Fall der zwischenzeitli- chen Begründung des Stockwerkeigentums aus der Stockwerkei- gentümergemeinschaft auszuschliessen;

4. Es sei den Beklagten unter Androhung von Art. 292 StGB zu ver- bieten, nach der Veräusserung ihrer Miteigentümeranteilen bzw. ihren Stockwerkeinheiten diese weiterhin zu benutzen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten. Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 27. August 2012 (act. 90 = act. 101):

1. Die Beklagten werden aus der Miteigentümergemeinschaft L._____- strasse ..., ... Zürich, ausgeschlossen und zur Veräusserung ihres Mitei-

- 3 - gentumsanteils innert vier Monaten verpflichtet unter der Androhung, dass bei Säumnis die öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken unter Ausschluss der Bestimmun- gen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses angeordnet wird. Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.

2. Den Beklagten 1 und 2 wird unter Androhung von Art. 292 StGB unter- sagt, nach Veräusserung ihrer Miteigentümeranteile diese weiterhin zu benützen. Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung die- ses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Bus- se bestraft.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.-- (Pauschalgebühr). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten werden den Klägern einerseits und den Beklagten anderer- seits je zur Hälfte auferlegt, je unter solidarischer Haftung für den gesam- ten Kostenanteil.

5. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen. (6./7. Mitteilung / Rechtsmittel) Berufungsanträge: der Beklagten, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten (act. 97 S. 3, act. 114 S. 3): A) Berufung "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 27. August 2012 sei aufzuheben und auf die Klage vom 1. April 2010 nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger (unter soli- darischer Haftbarkeit). B) Anschlussberufung

- 4 - "1. Auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventualiter seien die Anträge der Anschlussberufung abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % MwSt. zulasten der Berufungsbeklagten (unter solidarischer Haftbarkeit). der Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger (act. 107 S. 2 f.): A) Berufung und B) Anschlussberufung (Anträge Ziffern 3 bis 5)

1. Es sei die Berufung der Beklagten vom 12. Oktober 2012 vollumfänglich abzuweisen;

2. Es sei Ziffer 1 (Seite 30) des vorinstanzlichen Urteils vom 27. August 2012, wonach die Beklagten aus der Miteigentümerschaft L._____- strasse ..., ... Zürich ausgeschlossen und zur Veräusserung ihres Mitei- gentumsanteils innert vier Monaten verpflichtet werden unter Androhung, dass bei Säumnis die öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken unter Ausschluss der Bestimmungen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses ange- ordnet wird, zu bestätigen;

3. Es sei der letzte Satz von Ziffer 1 (Seite 30) des vorinstanzlichen Urteils vom 27. August 2012 zu streichen und seien die Beklagten gemäss klä- gerischen Rechtsbegehren richterlich zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung nachzukommen und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der L._____-strasse ..., ... Zürich abzugeben;

4. Es sei die Ziffer 2 (S. 30 f.) des vorinstanzlichen Urteils dem Ausgang des Verfahrens entsprechend derart abzuändern, dass nicht nur den Beklag- ten 1 & 2, sondern auch 3 & 4 nach der Veräusserung ihrer Miteigen- tumsanteile untersagt ist, diese weiterhin zu benützen; 5 Es seien die Ziffern 4 und 5 (Seite 31) des vorinstanzlichen Urteils dem Ausgang des Verfahrens entsprechend derart abzuändern, dass die Be- klagten vollumfänglich die Verfahrenskosten zu tragen haben und den Klägern die volle Prozessentschädigung zu entrichten sei;

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt zu Lasten der Beklagten. Erwägungen: I. 1.1. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 11. Dezember 2007 verkauften N._____ und die Immobilien von O._____ AG B._____ und A._____ (den Beklag-

- 5 - ten 1 und 2; auch Familie AB._____ genannt) einen Miteigentumsanteil von 102/1000 an der Liegenschaft Kat. Nr. … in Zürich-Höngg (act. 4/7). Anstelle des bisherigen Wohnhauses sollte ein Mehrfamilienhaus mit 9 Eigentumswohnungen erstellt werden (4/7 S. 5 oben und act. 4/8 S. 1). Die Familie AB._____ schloss deshalb zu diesem Zweck mit der Totalunternehmerin M._____ AG einen Werk- vertrag ab, welcher ebenfalls vom 11. Dezember 2007 datiert (act. 4/8). Inhalt des Werkvertrages war die Erstellung einer 3 ½ Zimmer-Garten-Wohnung (mit Keller und Waschküche) und ein Autoeinstellplatz (so genannte Überbauung L._____- strasse ...; act. 4/8 S. 1). Der Kaufvertrag der Beklagten 3 und 4 (Frau C._____ und Herr D._____) liegt nicht im Recht, wohl aber der Werkvertrag, den diese mit der M._____ AG eben- falls im Dezember 2007 abschlossen (act. 78/14). Die M._____ AG verpflichtete sich zur Erstellung einer 4 ½ Zimmer-Wohnung für die Beklagte C._____ und den Beklagten D._____. Im Kaufvertrag findet sich der Passus, dass nach Angaben der Parteien beabsich- tigt sei, an der gemeinschaftlichen Liegenschaft Stockwerkeigentum zu begrün- den (act. 57 S. 3; act. 4/7 S. 7 Ziffer 10). Der Vertrag der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum (vgl. zum Entwurf, datierend vom "*** 2009", act. 4/9) wurde unbestrittenermassen allerdings nie unterzeichnet (act. 57 S. 3). Die Parteien streiten sich darüber, ob bzw. inwiefern Sonderrecht an der noch zu erstellenden Liegenschaft L._____-strasse ... verkauft wurde. Gesamthaft halten die Kläger rund 78 % und die Beklagten gemeinsam rund 22 % der Miteigentumsanteile. 1.2. Ausgangspunkt der Auseinandersetzung ist der Vorwurf der Beklagten, ihre Wohnungen seien flächenmässig kleiner als ursprünglich geplant. Die Beklagten stellen die Richtigkeit der von der M._____ AG ermittelten Flächenmasse, die den Wertquoten für das Stockwerkeigentum zugrunde liegen, in Frage (act. 57 S. 5, S. 12) bzw. sie stellen sich auf den Standpunkt, es seien nachträglich bauli- che Änderungen am Gebäude durchgeführt worden, die nicht in den Grundplänen gemäss Werkvertrag vorgesehen gewesen seien und ihnen, den Beklagten, zum

- 6 - Nachteil gereichen würden (act. 57 S. 5 f., act. 77 S. 3 ff.). Die Miteigentumsquote gemäss den Kaufverträgen von Dezember 2007 (act. 4/7) könne daher nicht un- besehen als Wertquote für die Begründung von Stockwerkeigentum (act. 4/9) übernommen werden (Art. 712e Abs. 2 ZGB; act. 57 S. 13). Die Beklagten fordern eine Berichtigung, nämlich eine Reduzierung der ihnen ursprünglich zugeteilten Wertquoten (act. 77 S. 3), bevor sie mit den Klägern Stockwerkeigentum begrün- den. Die Parteien sind damit nach wie vor am gesamten Grundstück (inkl. errichtetem Gebäude), L._____-strasse ..., mit ihren jeweiligen Quoten gemäss Grundbuch- eintrag Miteigentümer. 2.1. Die Parteien führen als Folge dieser Differenzen der Berechnungsmethode seit 2009 eine Auseinandersetzung. Vergleichsbemühungen ihrer Rechtsanwälte war kein Erfolg beschieden. Im Zuge der Auseinandersetzung haben sich die bei- den Seiten gegenseitig streitsüchtiges, unverträgliches, ja strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen. Strafanzeigen wurden erstattet (vgl. etwa act. 4/23, act. 2 S.13 N 29). Die Kläger beschlossen schliesslich in der Miteigentümerversamm- lung vom 10. Februar 2010 einstimmig, die Beklagten durch gerichtliches Urteil aus der Miteigentümergemeinschaft ausschliessen zu lassen (Art. 649b Abs. 1 ZGB; act. 4/2 S. 5 unten f.; so auch in der Miteigentümerversammlung vom

13. April 2011, act. 69/42 S. 4 oben). 2.2. Mit Klage vom 1. April 2010 beantragten die Kläger, die Umwandlung des gewöhnlichen Miteigentums in Stockwerkeigentum (Anträge gemäss Ziffern 1 und 2 der Klagebegründung) und ─ auch als Hauptbegehren ─ den Ausschluss der Beklagten aus der Miteigentümergemeinschaft (Antrag gemäss Ziff. 3 der Klage- begründung; act. 2 S. 2 f.; Prot. VI S. 6). Das Bezirksgericht führte das gesamte Hauptverfahren schriftlich durch. Diesem folgte kein Beweisverfahren. Das Be- zirksgericht unternahm indes erfolglose Bemühungen zur gütlichen Beendigung des Streites. Mit Urteil vom 27. August 2012 hiess das Bezirksgericht Zürich einen Teil der Klage gut. Es ordnete den Ausschluss sämtlicher Beklagten aus der Mit- eigentümerschaft und die Veräusserung deren Eigentumsanteile sowie die Zwangsversteigerung für den Fall der Weigerung an (act. 101 = act. 90, Disposi-

- 7 - tivziffer 1). Im Übrigen trat es auf die Klage nicht ein. Die Gerichtskosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, und es wurden keine Entschädigungen zuge- sprochen (act. 101 = act. 90, Dispositivziffern 4 und 5). Für Einzelheiten zum Gang des bezirksgerichtlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen unter Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids verwiesen werden (vgl. act. 101 S. 3-5). 2.3. Dagegen führen die Berufungskläger mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 rechtzeitig Berufung (act. 97 i.V. mit act. 92) und beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es sei auf die Klage zufolge unzulässiger alternativer Klagenhäufung nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage abzuweisen (act. 97 S. 3 ff., S. 8 ff.). In der Folge wurden die bezirksgerichtlichen Akten beigezogen. Nach deren Eingang wurde von den Berufungsklägern und Beklagten (nachfol- gend nur noch Beklagte) ein Kostenvorschuss i.S. des Art. 98 ZPO erhoben (vgl. act. 102) und – nachdem der Vorschuss geleistet worden war (act. 105) – Frist zur Berufungsantwort angesetzt. Die Berufungsbeklagten und Kläger (nachfol- gend nur noch Kläger) erstatteten mit Schriftsatz vom 19. Februar 2013 die Beru- fungsantwort (vgl. act. 107). Zugleich erhoben sie Anschlussberufung, weshalb von ihnen ebenfalls ein Kostenvorschuss eingefordert wurde (vgl. act. 109). Frist zur Beantwortung der Anschlussberufung wurde den Beklagten mit Verfügung vom 22. Mai 2013 angesetzt (vgl. act. 112). Die Antwort der Beklagten (act. 214) ging am 27. Juni 2013 rechtzeitig ein (act. 114). Die gesetzlich vorgesehenen Schriftenwechsel waren damit durchgeführt. Da sich die Sache seit da als spruch- reif erweist, wurde den Klägern lediglich noch ein Doppel von act. 114 zugestellt (vgl. act. 114, act. 118). II. 1.1. Die Klage wurde beim Bezirksgericht vor dem Inkrafttreten der Schweizeri- schen Zivilprozessordnung (ZPO) am 1. Januar 2011 anhängig gemacht. Das be- zirksgerichtliche Verfahren folgte daher noch – wie in Art. 404 Abs. 1 ZPO festge- halten – bis zu seinem Abschluss den Regeln des kantonalen Verfahrensrechts, namentlich also der ZPO/ZH, des GVG/ZH sowie der dazugehörigen Nebenerlas-

- 8 - se etwa zu den Gerichts- und Anwaltsgebühren. Das wird im Folgenden zu be- achten sein. 1.2. Das vorliegende Berufungsverfahren untersteht demgegenüber gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO den Regeln der ZPO (und hat die Regeln des kantonalen Rechts zu Gebühren usw. zu beachten, welche die ZPO ergänzen). Demnach stellt das Berufungsverfahren im Grundsatz die Fortsetzung des Prozesses an- hand des vor der ersten Instanz vorgetragenen Sachverhaltes dar (zu den Aus- nahmen vgl. Art. 317 ZPO). Mit der Berufung ist daher die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz zu rügen (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind des- halb entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungs- schrift und in der Anschlussberufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begrün- den (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wiederholungen des be- reits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforde- rungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am ange- fochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). 2.1. Mehrere Begehren im gleichen Gesuch sind eine objektive Klagenhäufung gemäss Art. 90 ZPO. Die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, die Kläger hätten mit ihrer ausdrücklichen Erklärung, sie erachteten die beiden Begehren auf Umwandlung und Ausschluss als gleichwertig (Prot. VI S. 6), eine unzulässige ob- jektive Klagenhäufung gestellt (act. 97 S. 5 ff., S. 7 unten). Das Ausschlussbegeh- ren der Kläger sei nämlich ausdrücklich beschränkt gewesen auf zwei Fälle, näm- lich Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft und Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft "im Fall der zwischenzeitlichen Begründung des Stockwerkeigentums" (act. 97 S. 6). Mit der "zwischenzeitlichen Begründung des Stockwerkeigentums" sei der Fall "einer widererwartend und plötzlichen Zu- stimmung der Beklagten zur beantragten Stockwerkbegründung" gemeint; nicht erfasst und gemeint sei demgegenüber der Fall, dass die Beklagten gerichtlich zur Begründung von Stockwerkeigentum verurteilt würden. Deshalb hätten die

- 9 - Kläger ihre beiden Hauptbegehren auch ausdrücklich als gleichwertig erachtet. Die beiden Hauptbegehren würden sich aber gegenseitig ausschliessen, weil nur das eine oder andere Begehren gutgeheissen werden könne. Es liege ein Fall un- zulässiger alternativer Klagenhäufung vor, weil es nicht der freien Entscheidung des Gerichts überlassen werden könne zu entscheiden, welchen Anspruch es den Klägern zusprechen solle (act. 97 S. 7 oben). Die Kläger hätten sagen müssen, ob sie das gewöhnliche Miteigentum mit den Beklagten zu Stockwerkeigentum umgestalten wollen oder ob sie die Beklagten aus der Gemeinschaft ausschlies- sen wollen (ebenda). Stattdessen hätten sie diesen Entscheid der Vorinstanz überlassen, die nach eigenem Gutdünken, aus prozessökonomischen Gründen, entschieden habe, von den beiden Hauptbegehren das Ausschlussbegehren zu behandeln. Die Vorinstanz habe die (beiden) Hauptbegehren der Kläger von sich aus in das Verhältnis von Haupt- und Eventualantrag gebracht. Das Ausschluss- begehren habe sie als Hauptantrag und das Umwandlungsbegehren als Eventu- alantrag behandelt. Damit habe die Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt (act. 97 S. 7). Hätte die Vorinstanz nach eigenem Gutdünken nicht zunächst das Ausschlussbegehren, sondern das Umwandlungsbegehren behandelt und dieses gutgeheissen, hätte sie nach ihrer Logik auf das Ausschlussbegehren nicht mehr eintreten können. Die Beklagten wären nicht ausgeschlossen worden, sondern stattdessen verpflichtet worden, das Miteigentum in Stockwerkeigentum umzu- wandeln. Der völlig unterschiedliche Ausgang des Verfahrens könne aber nicht von der willkürlichen Entscheidung des Gerichts abhängen, welches der gleich- wertigen Hauptbegehren es zuerst behandle. Und vor allem habe die Vorinstanz die beiden Hauptbegehren nicht von sich aus nach eigenem Gutdünken in das Verhältnis Hauptbegehren und Eventualbegehren stellen dürfen (act. 101 S. 6 un- ten, S. 29 unten), zumal die Kläger ihre Begehren ausdrücklich als gleichwertig verstanden und behandelt wissen wollten (act. 97 S. 7, act. 114 S. 11). Die Vor- instanz hätte auf die Klage mangels genügender Bestimmtheit zufolge unzulässi- ger alternativer Klagenhäufung nicht eintreten dürfen (act. 114 S. 12 oben, S. 14 oben). 2.2. Klagehäufungen sind zulässig, wenn das gleiche Gericht sachlich zuständig und wenn die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (§ 58 Abs. 1 ZPO ZH; so auch

- 10 - Art. 90 ZPO). Das ist hier der Fall, sind doch sowohl Begehren auf Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft wie auch dasjenige auf Verpflichtung zur Be- gründung von Stockwerkeigentum dem Bezirksgericht im ordentlichen Verfahren vorzulegen (§ 31 GVG ZH i. V. m. § 215 lit. d ZPO ZH i.V.m. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB und Art. 649b Abs. 1 ZGB; so auch Art. 29 ZPO i. V. m. § 19 GOG i. V. m. Art. 249 lit. d ZPO). Die Kläger können beide Ansprüche auf Umwandlung und Ausschluss gleichwertig nebeneinander erheben, so dass das Gericht über beide Ansprüche zu entscheiden hat (vgl. auch Prot. VI S. 6). Die beiden Begehren schliessen sich nicht gegenseitig aus. Die Kläger haben ein legitimes Interesse an der Beurteilung der Frage, ob die konkreten Rechtsgrundlagen eine (gerichtliche) Verpflichtung der Beklagten zur Begründung von Stockwerkeigentum zulassen bzw. ob die Beklagten ihre Miteigentümerpflichten verletzen, wenn sie dem kläge- rischen Ansinnen nicht nachkommen, Stockwerkeigentum zu begründen. Zwar kann jeder Miteigentümer über seinen Miteigentumsanteil rechtsgeschäftlich ver- fügen (Art. 646 Abs. 3 OR), doch sind Miteigentumsanteile weit schwieriger zu handeln als Stockwerkeigentumsanteile und die Hypothezierung ist teurer (vgl. act. 4/11, act. 69/50). Aus diesen Gründen verkauft der Ersteller der Baute in der Regel auch Stockwerkeigentumsanteile und nicht Miteigentumsanteile. Gleichzei- tig haben die Kläger im Interesse der raschen und vollständigen Auseinanderset- zung Anspruch auf Klärung der Frage, ob Ausschlussgründe aus der Miteigentü- mergemeinschaft vorliegen: Art. 649b ZGB ermöglicht, einen Miteigentümer, und, weil das Stockwerkeigentumsrecht keine eigene Ausschlussregelung enthält (Art. 712a ff. ZGB), auch einen Stockwerkeigentümer durch richterliches Urteil aus der Gemeinschaft auszuschliessen. Auf die Klage ist einzutreten.

3. Die Beklagten beantragen für den Fall, dass auf die Klage eingetreten wird, deren Abweisung und damit die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils (vgl. act. 97 S. 3). Die Kläger beantragen die Abweisung der Berufung sowie die Gut- heissung der Anschlussberufung, nämlich vorgängig des zu bestätigenden Aus- schlusses der Beklagten aus der Miteigentümergemeinschaft, die Verpflichtung der Beklagten, ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der L._____-strasse ..., ... Zürich abzugeben. Keine der Parteien beantragt eine Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht. Die Rechtsmittelinstanz kann die

- 11 - Sache aber auch dann an die Vorinstanz zurückweisen, wenn der Rechtsmittel- kläger das nicht verlangt (ZPO Komm-Reetz, vor Art. 308 ff. N 18, Art. 318 N 25, ZPO-Rechtsmittel-Kunz, vor Art. 308 ff. N 110). III. 1.1. Die Begründung von Stockwerkeigentum setzt einen Rechtsgrundausweis voraus. Der Rechtsgrundausweis wird durch den Begründungsakt geliefert. Der Begründungsakt kann in zwei verschiedenen Formen auftreten: Als einseitige Er- klärung des Eigentümers, hier der Verkäuferschaft (Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), oder als Begründungsvertrag der Miteigentümer (Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; A. Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürcher Kommentar zum Zivilgesetz- buch, Zürich 2010, N 44 zu Art. 712d ZGB). 1.2.1. Vorliegend wurde den Parteien lediglich ein Miteigentumsanteil im Sinne von Art. 646 ff ZGB verkauft. Davon sind auch die Kläger in der Klagebegründung noch ausgegangen (act. 2 S. 6 oben). Erst in der Replik im bezirksgerichtlichen Verfahren (und vor Berufungsinstanz) stellen sich die Kläger auf den Standpunkt, dass den Parteien mit dem Kaufvertrag ein Sonderrecht an ihren Wohnungen im Sinne von Art. 712a Abs. 1 und 2 ZGB verschafft wurde und ihnen eine im Kauf- vertrag festgesetzte Quote am Wert der gesamten Liegenschaft zugewiesen wur- de (act. 68 S. 4, act. 107 S. 43 ff.). Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt werden. Zwar machen die Kläger geltend, dass die Wertquote mit dem Miteigen- tumsanteil gleichzusetzen sei (act. 68 S. 3 f und S. 17, act. 57 S. 8, act. 107 S. 43 ff). Es ist möglich, die Wertquote mit dem Miteigentumsanteil gleichzuset- zen. Den Klägern ist auch beizupflichten, dass die Begründung von Stockwerkei- gentum (inkl. den festgelegten Wertquoten) im Interesse der einzelnen Teilkäufer der Liegenschaft zur späteren Rechtssicherheit ihrer Eigentumsverhältnisse liegt (act. 68 S. 4 oben). Es ist unbestritten, dass die Parteien am Stammgrundstück L._____-strasse ... Stockwerkeigentum begründen wollen (act. 97 S. 29 f., act. 107 S. 43 f.). Dessen ungeachtet hat vorliegend die Verkäuferschaft Miteigentum und nicht Stockwerkeigentum verkauft (act. 4/7). Der − zwischen der Verkäufer- schaft und den Beklagten 1 und 2 abgeschlossene − Kaufvertrag enthält die Er-

- 12 - klärung, dass sie, die Parteien, gemeint also die Verkäufer und die Beklagten, be- absichtigen, Stockwerkeigentum zu begründen, die Wertquoten sollen den Mitei- gentums-anteilen entsprechen. Jedenfalls wurde zu diesem Zweck − so die Be- hauptungslage - von jedem einzelnen Käufer des jeweiligen Miteigentümers eine Drittperson, P._____ von der M._____ AG, mit der Begründung und dem Vollzug des Stockwerkeigentums beauftragt (act. 4/7 S. 7 Ziff. 10). Diese Auftragsertei- lung wurde aber von den Beklagten widerrufen (act. 60/1). Die Auftrag erteilenden Beklagten dürfen von ihren ursprünglichen Absichten Abstand nehmen. Dass sie so nicht nur sich selbst, sondern auch den Klägern vor allem auch wirtschaftliche Nachteile einhandeln, ändert entgegen der klägerischen Darstellung nichts an der freien Widerruflichkeit (Art. 404 Abs. 1 OR, act. 107 S. 44 oben). Auch wenn das Interesse an der Begründung von Stockwerkeigentum evident ist, führt der streit- gegenständliche Vertrag nicht dazu, dass der Auftraggeber nur noch aus wichti- gem Grund die Vollmacht (zur Begründung von Stockwerkeigentum) entziehen darf oder dass ein Widerruf stets unzeitig (Art. 404 Abs. 2 OR) wäre. Lehre und Rechtsprechung betonen im Gegenteil die Entschlussfreiheit des Auftraggebers. Entgegen der Darstellung der Kläger räumt der Kaufvertrag den Klägern auch kein direktes Forderungsrecht gegenüber den Beklagten auf Begründung von Stockwerkeigentum ein (act. 107 S. 44 oben, act. 68 S. 4 f.). Beim von den Klä- gern als Rechtsgrundausweis angeführten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 OR) richten sich Bestand und Inhalt des Forderungsrechtes des Dritten, hier der Kläger, nach dem Vertrag zwischen dem Schuldner (der Beklagten) und dem Gläubiger (hier der Verkäufer). Fehlt es in diesem Vertrag am Minimum dessen, was von Gesetzes wegen verabredet werden muss, damit ein bestimmter Vertrag zustande kommen kann, dann kann dieser Vertrag dem Dritten (den Klägern) auch kein Forderungsrecht einräumen. Auch wenn ein Vertrag einem Dritten ein Recht auf Begründung von Stockwerkeigentum zugestehen würde, dann müssten dort alle wesentlichen Punkte geregelt sein, insbesondere die Aufteilung nach Wertquoten. Damit handelt es sich vorliegend nicht um den von den Klägern an- gespielten Fall, in welchem das Gericht aufgrund einer Erfüllungsklage lediglich noch den simplen Vollzug einer materiellen Vertragspflicht zu bewerkstelligen hat (act. 107 S. 47, wohl in Anlehnung an Wermelinger, a.a.O, N 114 zu Art. 712d

- 13 - ZGB). Im übrigen kann auch die Totalunternehmerin den Miteigentümern kein Ei- gentum an Stockwerk im Sinne von Art. 712a ff ZGB verschaffen, sie hat sich ge- genüber dem jeweiligen Miteigentümer zur Erstellung eines Werkes im Sinne von Art. 363 ff OR verpflichtet (act. 4/8). 1.2.2. Die Miteigentümer haben sich auch nicht in einem Begründungsvertrag über die Ausgestaltung ihrer Wertanteile zu Stockwerkeigentum geeinigt (Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Als inhaltlich unbedingt notwendige Elemente des Begründungsvertrages werden die räumliche Ausscheidung der Stockwer- keinheiten und die Festsetzung der Wertquoten vorgeschrieben (Art. 712e Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 712d Abs. 2 ZGB). Es fehlt vorliegend an den für die zur Begrün- dung von Stockwerkeigentum notwendigen übereinstimmenden Willenserklärun- gen sämtlicher Miteigentümer. Die Unterlagen zeigen, dass über die Höhe der jeweiligen Wertquoten unter Zugrundelegung vor allem auch der Ausbaupläne der zu Sonderrecht auszugestaltenden Räume diskutiert wurde (act. 78/12 und act. 78/13). Das Gesetz enthält keine Vorschriften im Hinblick auf die Berechnung der Wertquoten. Grundfläche oder Volumen der im Sonderrecht stehenden Räu- me, die Nutzungsmöglichkeit der Nebenräume, Lage zur Strasse etc., Höhe des Stockwerkes, Besonnung, Aussicht etc. bestimmen die Wertquote im Einzelfall. Die Beklagten stören sich v.a. an den nun tatsächlich vorgefundenen Massen der Wohnnutzflächen und an den effektiven Nutzungsmöglichkeiten von gemein- schaftlichen Teilen, Faktoren bei der Bestimmung der Wertquote (act. 97 S. 29, act. 57 S. 8, S. 12 f.). Der Vertrag der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum wurde nicht unterzeichnet und blieb im Entwurf (act. 4/9). Eine Einigung kam (bislang) nicht zustande. Ohnehin müsste aber der Begründungsvertrag, auf welchen sich ein Anspruch der Kläger auf Begründung von Stockwerkeigentum stützen könnte, öffentlich beurkundet sein, damit er gültig ist (Art. 712d Abs. 3 ZGB). Die fehlende öffentliche Beurkundung des Begrün- dungsvertrages wird auch von den Klägern konzediert (act. 107 S. 46 unten). 1.2.3. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass kein Begründungsakt, weder in Form eines Begründungsvertrages noch einer einseitigen Erklärung der Verkäu-

- 14 - ferschaft, vorliegt (welcher als notwendiger Rechtsgrund für die konstitutive Ein- tragung im Grundbuch wirkt). Die Kläger verlangen, dass die Beklagten ihrer vertraglichen Verpflichtung ge- mäss Kauf- und Werkvertrag vom 11. Dezember 2007 nachkommen und ihre Er- klärung zur Begründung von Stockwerkeigentum gemäss den von M._____ AG beim Grundbuchamt Höngg-Zürich hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben hätten (act. 2 S. 2 Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2, act. 107 S. 3, Rechtsbegehren Ziffer 3). Nur: es gibt keinen Vertrag, der die Beklagten zur Ab- gabe von Willenserklärungen verpflichtete. Damit kann das Gericht die Kläger auch nicht berechtigt erklären, anstelle der Erklärungen der Beklagten unter Vor- lage der erforderlichen Unterlagen beim Grundbuchamt die Erklärung zur Be- gründung von Stockwerkeigentum abzugeben; explizit verlangen die Kläger dies auch nicht. Falls die Kläger mit dem genannten Rechtsbegehren die richterliche Begründung von Stockwerkeigentum beantragen wollen (vgl. hierzu act. 68 S. 4 ff, act. 107 S. 47 unten), Folgendes:

a) Das Bundesgericht hielt in BGE 94 II 231 im Zusammenhang mit einem Erbtei- lungsprozess zusammengefasst fest, Art. 712d ZGB zähle die Möglichkeiten für die Begründung von Stockwerkeigentum abschliessend auf. Habe der Erblasser nicht bereits zu Lebzeiten sein Mehrfamilienhaus in Stockwerkeigentum umge- wandelt, so könne er dies mit einer Verfügung von Todes wegen nachholen. Da- neben dürfen die Erben im Erbteilungsvertrag die Bildung von Stockwerkeigentum vereinbaren (Art. 712d Abs. 3). Indessen erwähne Art. 712d das Erbteilungsurteil nicht als Errichtungsakt. Daraus folgert das Bundesgericht, der Gesetzgeber habe die Begründung von Stockwerkeigentum kraft Gesetz oder eines Urteils aus- schliessen wollen. Andernfalls hätte er diese Möglichkeit ausdrücklich vorsehen müssen (BGE 94 II 231, 238 = Pra 58 (1969) Nr. 65, S. 218, 223). Den Klägern ist Recht zu geben, wenn sie ausführen, im Unterschied zu den bundesgerichtlichen Fällen betreffend die richterliche Begründung von Stockwerkeigentum bei einer Erbstreitigkeit werde vorliegend nicht eine Gemeinschaft (Gesamthandschaft/Er- bengemeinschaft) aufgelöst und durch eine neue (Stockwerkeigentümerschaft)

- 15 - begründet, sondern nur eine Miteigentümerschaft in eine spezifischere Form von Miteigentumsgemeinschaft mit Sonderrechten umgewandelt, was der gelebten Realität der Parteien ohnehin entspreche bzw. entsprechen würde (act. 107 S. 47 unten f.). Die Wohnungen sind in der Tat seit Jahren bezogen. Die Aufteilung der Liegenschaft zu Stockwerkeigentum ist faktisch vollzogen. Auch die Beklagten wollen nur noch den Nachvollzug des (Stockwerkeigentums-)Rechts an die Fak- ten (zuletzt so in act. 114 S. 15). Ein Vergleich der Wertquoten gemäss dem Ent- wurf zur Begründung von Stockwerkeigentum (act. 4/9 S. 4 ff., act. 69/53) und der IST-Wertquotenermittlung der Beklagten (act. 60/11, act. 78/12, act. 78/13) müss- te eigentlich eine verbindliche Festlegung der Wertquoten möglich machen, zumal auch Gewichtungsfaktoren, die nur schwierig zu quantifizieren sind, in die Be- rechnung der Wertquoten einfliessen. Vergegenwärtigt man sich, dass durch die Begründung von Stockwerkeigentum der jedem Miteigentümer zustehende (auf die Handelbarkeit und den Preis der Miteigentumsanteile drückende) Teilungsan- spruch (Art. 651 ZGB) aufgehoben wird, gleichzeitig aber jedem Stockwerkeigen- tümer das Recht eingeräumt wird, seine Wohnung mit der dieser zugeteilten Wertquote zum Marktwert zu veräussern und so sich von der Gemeinschaft zu verabschieden, so erscheint die in der Lehre geäusserte Kritik am Ausschluss richterlicher Begründung von Stockwerkeigentum vor allem in einem Fall wie dem vorliegenden verständlich (vgl. v.a. Lionel Harald Seeberger, die richterliche Erb- teilung, Diss, Freiburg 1992, S. 194-208, BSK ZGB II-Bösch, N 7 ff. zu Art. 712d; und Simonius/Sutter, in: Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Basel 1995, § 14 N 124, die im Zusammenhang mit der richterlichen Aufhebung von Miteigen- tum gestützt auf Art. 651 Abs. 2 und 3 ZGB dafür plädieren, dass die Umwand- lung in Stockwerkeigentum als Form der körperlichen Teilung möglich sein sollte). Die Rechtsprechung und herrschende Lehre ist sich aber einig, dass Stockwer- keigentum nicht durch Gerichtsurteil begründet werden kann (A. Wermelinger, a.a. O. N 113 ff. zu Art. 712d ZGB mit weiteren Hinweis, auch wieder unter Hin- weis auf BGE 94 II 231 = Pra 58 (1969) Nr. 65, S. 218 ff.; act. 107 S. 47). Das materielle Stockwerkeigentumsrecht kennt nur in zwei Fällen die rechtsge- staltend wirkende (Berichtigungs-)Klage: Bei anfänglich unrichtiger Berechnung der Wertquoten und bei Veränderung am Gebäude oder an der Umgebung kön-

- 16 - nen die Wertquoten durch Gestaltungsurteil geändert werden (Art. 712e Abs. 2 i.V.m. Art. 656 Abs. 2 ZGB; anstatt vieler A. Wermelinger, a.a.O., N 105 ff., N 119 zu Art. 712e ZGB, Meier-Hayoz/Rey, Das Stockwerkeigentum, Bern 1988, N 55 zu Art. 712e ZGB).

b) Doch selbst wenn man in einem Fall wie dem vorliegenden davon ausginge, dass der öffentlich beurkundete Begründungsvertrag durch ein Gerichtsurteil er- setzt werden könnte, so genügt das Rechtsbegehren den prozessualen Anforde- rungen nicht. Gerade weil durch ein solches Gestaltungsurteil Grundeigentum übertragen werden sollte, ist in prozessualer Hinsicht unerlässlich, dass im Rechtsbegehren um richterliche Begründung von Stockwerkeigentum die Wert- quoten und die räumliche Aufteilung der Liegenschaft genannt werden (Bösch, a.a.O., N 9 zu Art. 712d ZGB). Dies wurde vorliegend nicht getan. Die dafür not- wendigen Unterlagen (Grundbuchblätter) wurden nicht eingereicht. 1.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagten mangels Rechts- grundausweis nicht zur Begründung von Stockwerkeigentum verpflichtet werden können. Für die Herbeiführung von Stockwerkeigentum durch Gestaltungsurteil fehlt es an einer einschlägigen gesetzlichen Grundlage. Die Klage, es seien die Beklagten zur Begründung von Stockwerkeigentum zu verpflichten, ist abzuwei- sen. Möglicherweise liesse sich die verfahrene Situation durch ein Gutachten ei- nes Architekten oder Liegenschaftschätzers, der die Wertquoten verbindlich fest- legt, deblockieren. 2.1. Das Bezirksgericht geht zutreffend davon aus, dass der Ausschluss eines Miteigentümers aus der Miteigentümergemeinschaft im Sinne von Art. 649b ZGB als sehr schwere Sanktion nur als letzte Massnahme in Frage kommt (act. 101 S. 7; vgl. auch BGE 113 II 15 ff., 20 ff). Zugespitzt formuliert, haben die Miteigen- tümer keinen Anspruch auf erspriessliches Zusammenleben. Allerdings haben die Miteigentümer immerhin Anspruch darauf, dass sich kein Nachbar speziell ge- meinschaftsfeindlich verhält. Es interessiert, ob Pflichtverletzungen behauptet und bewiesen sind, welche einen Ausschluss der Beklagten aus der Miteigentümer- schaft rechtfertigen. Der Umstand, dass noch kein Stockwerkeigentum begründet wurde, kann, wie gezeigt, nicht ausschlussbegründend sein (act. 2 S. 2 ff.).

- 17 - 2.2. Gemäss Art. 649b Abs. 2 ZGB ist für eine Ausschlussklage, wenn nichts an- deres vereinbart worden ist, eine Ermächtigung durch einen Mehrheitsbeschluss aller Miteigentümer, mit Ausnahme der Beklagten (als Störer), notwendig. Es ist unbestritten, dass vorliegend diesem Erfordernis Rechnung getragen wurde. Die Beklagten rügen, im angefochtenen Urteil der Vorinstanz finde sich kein einziger Ausschlussgrund, der im Zeitpunkt, als die Kläger den Ermächtigungsbeschluss fassten, schon vorgelegen wäre. Das Bezirksgericht argumentiere mit späteren Umständen, was unzulässig sei (act. 97 S. 10, S. 15, S. 17 unten, S. 18 oben, S. 22 unten). Falls die Beklagten damit geltend machen wollen, es fehle an einer Voraussetzung für die Aktivlegitimation der auf Ausschluss klagenden Kläger, ist Folgendes festzuhalten: Sinn und Zweck dieses Beschlusses ist es, den Auszuschliessenden vor einer unbegründeten Klage zu verschonen und die Ge- meinschaft vor einer übereilten gerichtlichen Auseinandersetzung zu schützen (R. Strittmatter, Ausschluss aus Rechtsgemeinschaften, Diss., Zürich, 2002, S. 64). Es muss der Wille der Mehrheit der Miteigentümer zum Ausdruck gebracht werden, das (angeblich) unverträgliche Mitglied ausschliessen zu wollen. Unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs müssen die materiellen Ausschlussvorausset- zungen im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht vorliegen: Die Beklagten hätten die Möglichkeit gehabt, den Ermächtigungsbeschluss mit der Begründung anzu- fechten, der Beschluss sei allein mit dem Ziel gefasst worden, sie, die Beklagten, ohne Grund, in schikanöser Absicht, aus der Gemeinschaft auszuschliessen (Art. 712m Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 60 ff. ZGB; vgl. hierzu R. Strittmatter, a.a.O., S. 77). Dies haben die Beklagten nicht getan. Ob − mittlerweile − dermassen schwere Pflichtverletzungen vorliegen, die die Fortsetzung der Gemeinschaft für die Kläger unzumutbar erscheinen lassen, ist Gegenstand der Ausschlussklage. Das Gericht legt dabei dem Urteil innerhalb den Schranken des Novenrechtes denjenigen Sachverhalt zugrunde, wie er in diesem Zeitpunkt besteht. Die Unzu- mutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft muss im Zeitpunkt der Urteilsfällung vorliegen, damit die Ausschlussklage gutgeheissen werden kann. Dies bedeutet nicht, dass die Pflichtverletzung in diesem Zeitpunkt zwingend andauern muss. Für die Beurteilung der Unzumutbarkeit hat sich der Störer vielmehr sein gesam- tes Verhalten anrechnen zu lassen (R. Strittmatter, a.a.O., S. 43).

- 18 - 2.3.1. Das Bezirksgericht kam zum Schluss, dass die Beklagten AB._____ im Sommer 2010 unrechtmässig und ohne Einwilligung der Kläger den Garten nach ihrem Gusto umgestaltet und unter anderem ein Gartenhaus errichtet hätten. Dies stelle einen Verstoss gegen die miteigentümerrechtlichen Pflichten dar (act. 101 S. 19 ff). Als zweiten Ausschlussgrund führt das Bezirksgericht an, dass die Ge- samtheit der Indizien darauf hindeuteten, dass sich der Beklagte A._____ gegen- über den Baubehörden im Zusammenhang mit der Einreichung eines Baugesu- ches für ein Lamellendach mit Schiebeelemente als Stockwerkeigentümer auszu- geben versucht habe. Diese Vorgehensweise sei schon für sich alleine genom- men dermassen schwerwiegend, dass sie einen Ausschluss aus der Miteigentü- mergemeinschaft rechtfertigen würde (act. 101 S. 28). Obwohl das Bezirksgericht die weiteren von den Klägern behaupteten Sachverhalte (Haustürschlosszylinder, Wasserschaden, gewaltsamer Zutritt zur Wohnung, "Eindecken" der Kläger mit haltlosen Vorwürfen durch die Beklagten, Whirlpool, streitsüchtiges Verhalten) den Beklagten nicht als Verstoss gegen die Gemeinschaft anlastete, hielt es zu- sammenfassend und im Ergebnis dann doch fest, dass das gesamte Verhalten des Beklagten A._____ eine dermassen gravierende Eigenmächtigkeit, Wider- sprüchlichkeit und Unberechenbarkeit zeige, dass ein weiterer Verbleib in der Gemeinschaft für die übrigen Miteigentümer die Grenze des Zumutbaren über- schreiten würde (act. 101 S. 28). Weil die Beklagten 2-4 die Vorgehensweise des Beklagten 1 sodann ganz offensichtlich unterstützen und diese teilweise unter An- leitung des Beklagten 1 in eigenem Namen handeln würden, müssten sich die Beklagten 2-4 sein, des Beklagten 1, Verhalten voll anrechnen lassen (act. 101 S. 29 oben). Das Bezirksgericht schloss mit dieser Argumentation folgerichtig auch die Beklagten 2-4 aus der Gemeinschaft aus. 2.3.2. Die Beklagten argumentieren, es könne ihnen keine gravierenden Verfeh- lungen vorgeworfen werden. Objektiv falsch habe sich der Beklagte A._____ − wenn auch nicht böswillig − höchstens in Bezug auf die Gartengestaltung und das entsprechende Baugesuch verhalten, weil dazu nicht vorgängig ein Beschluss der Gemeinschaft eingeholt worden sei (act. 97 S. 23). Die Beklagten rügen sodann, das Bezirksgericht hätte, nachdem es dem Baugesuch für die Errichtung eines Lamellendachs eine derartige Bedeutung für den Ausschluss der Beklagten

- 19 - aus der Gemeinschaft zumesse, ein Beweisverfahren zu den behaupteten Vor- gängen durchführen müssen, insbesondere zu der Frage, ob sich der Beklagte 1 tatsächlich als Stockwerkeigentümer gegenüber den Behörden ausgegeben habe (act. 97 S. 20). Das Bezirksgericht habe zu Unrecht nicht das Regelbeweismass des strikten Beweises angewendet (act. 97 S. 20 f.). Im Übrigen hätten die Be- klagten AB._____ weder eine Pergola noch einen Wintergarten gebaut, welche Beanstandung aber ohnehin verspätet in den Prozess eingebracht worden sei (act. 114 S. 18). Vermutlich würden die Kläger mit der Pergola aber die Plane meinen, welche von den Beklagten als Schutzmassnahme über die Terrasse ha- be gespannt werden müssen. In den Schlafzimmern sei durch Nässeeinwirkung vom Hang und frontseitig Schimmelbildung entstanden (act. 114 S. 19). Das Problem könnte mit einem Glasdach gelöst werden, für das aber zufolge Verwei- gerungshaltung der Kläger keine Baubewilligung eingeholt werden könne. Man behelfe sich jetzt im Sinne einer Sofortmassnahme mit der Plane, die jederzeit wieder entfernt werden könne (ebenda). Bestünde vorliegend nicht das Problem der Begründung von Stockwerkeigentum, wären diese Aspekte (Gartengestaltung und Einreichen eines Baugesuches für ein Lamellendach) völlig belanglos, zumal sie mit milderen Massnahmen korrigiert werden können. Solche milderen Mass- nahmen seien von den Klägern nicht ergriffen worden. Hätten die Kläger z.B. das Gartenhäuschen wirklich entfernt haben wollen, hätten sie bei Weigerung der Be- klagten AB._____ eine entsprechende Beseitigungsklage anstelle einer Aus- schlussklage erheben können. Den Klägern gehe es aber gar nicht um das Gar- tenhäuschen, die geringfügige Gebäudeaufschüttung oder das abgelehnte Bau- gesuch. Was sie störe, sei die nicht vollzogene Begründung von Stockwerkeigen- tum (ebenda). Es sei im Übrigen für jeden einzelnen Miteigentümer separat zu prüfen, ob Gründe für einen Ausschluss aus der Gemeinschaft vorliegen. Es müsste im Einzelnen aufgezeigt werden, bei welchem Verhalten konkret die Be- klagten 2-4 den Beklagten 1 zu Unrecht unterstützt und für dessen Verhalten ein- zustehen hätten (act. 97 S. 25). 2.3.3. Die Kläger halten demgegenüber zusammengefasst fest, dass die einzel- nen Pflichtverletzungen des unbefugten Wechselns der Haustürschlosszylinder am 8. Februar 2010, des Verursachens eines Wasserschadens durch den Be-

- 20 - klagten A._____ am 9. Februar 2010, des von den Beklagten durch Gewalt ver- schafften Zutritts zu ihren Wohnungen ohne offizielle Schlüsselübergabe am

5. März 2010, des "Eindeckens" der Verwaltung und der Kläger mit Briefen, E- Mails etc. durch die Beklagten, des Einbauens eines nicht den gesetzlichen bzw. bautechnischen Normen entsprechenden Whirlpools in der Wohnung der Beklag- ten AB._____ und des seit Baubeginns von den Beklagten an den Tag gelegten streitsüchtigen Verhaltens, gesondert betrachtet vielleicht auf Bagatellen hinaus- laufen, aber in der − vom Gericht − festzustellenden Häufigkeit ein Gewicht zu- komme. Zu Unrecht würde das Bezirksgericht auch das querulatorische Verhalten der Beklagten in Zusammenhang mit der Verwaltung der Miteigentümerschaft ausblenden. Die Beklagten würden die rechtmässig gewählte Verwaltung bis heu- te nicht anerkennen (act. 107 S. 21 ff.), insbesondere würden sie ihren Anteil an den Verwaltungskosten ignorieren. Ebenso würden die Beklagten von ihren an- teilsmässig geschuldeten Kosten der Miteigentümergemeinschaft Abzüge ma- chen, mit der Begründung und unter Vorlage zweifelhafter Dokumente, die im Grundbuch hinterlegten Miteigentumsanteile seien nicht korrekt berechnet worden (act. 68 S. 14, act. 107 S. 21 und S. 23; act. 70/37, act. 108/64-68). Diese Be- hauptung der falschen Berechnung sei aber bereits mehrfach widerlegt worden. Solches Verhalten der Beklagten, wie z.B. auch die Erstattung einer Strafanzeige durch den Beklagten AB._____ gegen die Verwaltung wegen angeblicher Sach- beschädigung im Januar 2010, die konstante Weigerung der Beklagten 1-4 an Mitgliederversammlungen anwesend zu sein, sei gemeinschaftsschädigend (act. 107 S. 24 unten). Das Bezirksgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Familie AB._____ im Sommer 2011 eine Baubewilligung für ein Lamellendach und Schiebeelemente zu erhalten versucht und dazu in ihrer Eingabe an die Bau- behörde irreführende und gefälschte Dokumente eingereicht hätte (act. 107 S. 17 und S. 33). Obwohl sie die Baubewilligung bis heute nicht erhalten hätten, hätten sie mittlerweile sogar eine flexible Dachkonstruktion und einen Wintergarten er- stellt (act. 108/62-63). 2.4.1. Es ist von den Feststellungen des Bezirksgerichts auszugehen und zu prü- fen, ob das Bezirksgericht die Voraussetzungen eines Ausschlusses der Beklag- ten zu Recht bejaht hat. Gemäss Art. 649b Abs. 1 ZGB müssen die Pflichtverlet-

- 21 - zungen gegenüber den anderen Eigentümern dermassen schwer sein, dass eine Fortsetzung der Gemeinschaft gegenüber den sich wohl verhaltenden Mitgliedern unzumutbar ist. Diese generalklauselartige Umschreibung der Ausschlussgründe verpflichtet das Gericht dazu, seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen. Es hat also einen Ermessensentscheid zu fällen und dabei alle wesentli- chen Besonderheiten des konkreten Falles zu berücksichtigen sowie in Würdi- gung der objektiven Umstände zu entscheiden (R. Strittmatter, a.a.O., S. 42 f.). Damit verweist das Gesetz auf Art. 4 ZGB. Solche objektiven Kriterien, die ge- mäss Art. 4 ZGB bei Art. 649b ZGB zu berücksichtigen sind, sind zum Beispiel die Häufigkeit, Intensität und Art der begangenen Pflichtverletzungen. Einzelne ge- ringfügige Pflichtverletzungen können durch die Häufigkeit und das zeitliche An- dauern zu einer groben Pflichtverletzung werden (R. Strittmatter, a.a.O., S. 43, mit weiteren Hinweisen). Pflichtverletzungen gegenüber verschiedenen anderen Ei- gentümern dürfen summiert werden und dem Störer gesamthaft vorgeworfen werden, da sie in ihrer Gesamtheit gegen die Gemeinschaft gerichtet sind. Das Gericht darf aber seinem Ermessensentscheid nur dann den bestrittenen rechtserheblichen Sachverhalt zugrunde legen, wenn es von der Richtigkeit der Behauptungen überzeugt ist und keine ernsthaften Zweifel mehr daran bestehen, dass sich der behauptete Sachverhalt auch tatsächlich verwirklicht hat. Nicht er- füllt ist der strikte Beweis, wenn das Gericht zum Schluss kommt, die Richtigkeit sei mit einiger Wahrscheinlichkeit anzunehmen oder wenn lediglich mehr für die Verwirklichung der zu beweisenden Tatsachen spricht als dagegen. Das Bezirksgericht geht in seinem Entscheid vom Beweismass der Glaubhaft- machung aus, wenn es die Qualifizierung verschiedener Verstösse offen lässt (act. 101 S. 10 bis S. 18, E. 3.2 - 3.7) und bei der Beurteilung des Vorwurfes, der Beklagte A._____ habe sich gegenüber den Behörden als Stockwerkeigentümer auszugeben versucht, festhält, auch wenn diesbezüglich kein strikter Beweis er- bracht werden könne, so würden doch die Gesamtheit der erwähnten Indizien in diese Richtung deuten (act. 101 S. 28 E. 3.9.4). Wenn dann das Bezirksgericht im Ergebnis festhält, dass im Übrigen das gesamte Verhalten des Beklagten A._____ - welches aber nicht beweismässig erstellt wurde −, die Grenze des Zu-

- 22 - mutbaren überschreite, so erweist sich die Rüge der Beklagten, es sei von den Klägern für ihre Sachdarstellung nicht der strikte Beweis verlangt worden, als be- gründet. Aber auch die Kläger rügen zu Recht, sie hätten Anspruch auf beweis- mässige Abklärung der übrigen geltend gemachten Verstösse, weil diese in ihrer Häufigkeit, lassen sie sich beweismässig erstellen, zu einer schweren Pflichtver- letzung werden. 2.4.2. Es ist zu unterscheiden zwischen den Beklagten AB._____ und den Be- klagten C._____/D._____: 2.4.3. Die Beklagten AB._____ einerseits und die Beklagten C._____/D._____ andererseits, haben je einen Miteigentumsanteil am streitgegenständlichen Grundstück erworben. AB._____ haben den Miteigentumsanteil je zur Hälfte er- worben (act. 4/7 S. 1; "Miteigentum an Miteigentum"). Der Kaufvertrag der Be- klagten C._____/D._____ liegt nicht im Recht, doch ist nicht zuletzt auch wegen der gesetzlichen Vermutung (Art. 646 Abs. 2 ZGB) davon auszugehen, dass auch hier Miteigentum je zur Hälfte erworben wurde. Jedenfalls wurde für keine der beiden Familien ein Gesamthandverhältnis am gekauften Miteigentumsanteil gel- tend gemacht. Das Bezirksgericht kommt zum Schluss, dass die Beklagte B._____ und die Be- klagten C._____/D._____ den Beklagten A._____ in seiner Vorgehensweise ganz offensichtlich unterstützen und teilweise unter seiner Anleitung im eigenen Namen handeln würden, weshalb sie sich sein Verhalten voll anrechnen lassen müssten (act. 101 S. 29 oben E. 4.1). Die Beklagten beanstanden zu Recht, dass die vom Beklagten A._____ begangenen Pflichtverletzungen nicht ohne Weiteres ihnen zugerechnet werden dürfen (act. 97 S. 24). Art. 649b Abs. 1 ZGB kennt zwar eine grundsätzliche Verantwortlichkeit des Mit- eigentümers für fremdes Verhalten. Ehepartner (die Beklagte B._____) kommen indes nicht als Personen in Betracht, die für einen unverträglichen Miteigentümer nach der Formulierung von Art. 649b ZGB per se einzustehen haben (Strittmatter, a.a.O., S. 53 f.). Aber auch aus der Ordnung "Miteigentum an Miteigentum" folgt keine Verantwortung für fremdes Verhalten. Die Beklagten AB._____ üben ihr Ei-

- 23 - gentum an der Sache (der Wohnung) gemeinschaftlich aus, und es gibt, da nichts anderes behauptet wurde, keine ausschliesslichen Nutzungs-, Einwirkungs- und Verfügungsbefugnisse hinsichtlich des Miteigentums (der Wohnung); die Beklag- ten AB._____ wirken bei der Willensbildung zusammen. Dies spricht auf den ers- ten Blick für gegenseitige Verantwortung. Jeder Miteigentumsanteil ist aber auch noch selbständiges Objekt des Rechtsver- kehrs (Art. 646 Abs. 3 ZGB). Der einzelnen Beteiligung am (Mit-)Eigentum kommt damit ein eigenes rechtliches Schicksal zu. Der Miteigentumsanteil der Beklagten AB._____ ist ein verkehrsfähiges Grundstück (Art. 655 ZGB). Damit müssen aber auch die Ausschlussgründe in ihrer Person gegeben sein. Entgegen der Darstellung der Beklagten behaupten die Kläger Ausschlussgründe in der Person der Beklagten A._____. Sie machen geltend, diese sei auch ver- antwortlich für das Aufbohren/Wechseln der Haustürschlosszylinder (act. 2 S. 11), sie habe sich auch gewaltsam Zutritt zur Wohnung verschafft (act. 2 S. 11 unten), und zeichne auch verantwortlich für den nicht gesetzeskonformen Whirlpool (act. 2 S. 13, act. 68 S. 20). Ebenso sollen sie die Vorwürfe im Zusammenhang mit der Umgebungsgestaltung (act. 68 S. 21 f.) und die Vorgänge im Zusammen- hang mit der Erstellung des Lamellendaches treffen (act. 68 S. 22 unten; sogleich hiernach unter 2.5.1- 2.5.3). 2.4.4. Art. 649b Abs. 1 ZGB kennt auch keine Verantwortlichkeit von befreunde- ten, allenfalls nicht genügend auf Distanz zum Störer gehenden Miteigentümer (Beklagte C._____/D._____). Die einzelnen Ausschlussgründe müssen in der Person der Beklagten C._____ und in der Person des Beklagten D._____ gege- ben sein. Die diesen − substantiiert (act. 68 S. 32 oben) − vorgeworfenen Pflicht- verletzungen reichen nicht aus, um sie für die Gemeinschaft als untragbar er- scheinen zu lassen. Die Darstellung der Kläger, sämtliche Beklagten würden konsequent Eigentü- merversammlungen fernbleiben (act. 2 S. 10 unten f.) und ein Nein kommuni- zieren (act. 68 S. 31 unten f.), lässt sich mit den eingereichten Unterlagen in Einklang bringen. Wie bereits das Bezirksgericht zu Recht festgehalten hat, wei-

- 24 - gern sich die Beklagten mit der rechtmässig gewählten Verwaltung zusammen- zuarbeiten und haben sozusagen eine Gegenverwaltung installiert (vgl. hierzu act. 69/49/3, act. 69/49/9, act. 69/49/11, act. 69/49/13-14, act. 69/49/16, act. 69/49/19, act. 69/49/24, act. 69/49/26-27). Als Konsequenz davon schulden die Beklagten unbestrittenermassen Zahlungen an den Verwaltungsaufwand (act. 2 S. 12, act. 107 S. 21, act. 108/64-68, act. 114 S. 21 unten). Es gibt keine Pflicht, bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums mit- zuwirken (act. 68 S. 32 oben). Dauernde und beharrliche Verweigerung, an Ei- gentümerversammlungen teilzunehmen, kann ein Verhalten entgegen Treu und Glauben darstellen, zumal wenn man weiss, dass Geschäfte zu beschliessen sind, die Einstimmigkeit erfordern. Das Gesetz eröffnet aber Möglichkeiten, das Einstimmigkeitsprinzip zu durchbrechen (Art. 647e Abs 2 ZGB). Die Beitragspflicht der Eigentümer an den Kosten und Lasten des gemeinschaftli- chen Eigentums und der Verwaltung ergibt sich aus dem Gesetz (Art. 649 ZGB). Zahlungsrückstände sind mit Hilfe des Betreibungsrechtes und einem allfälligen Gerichtsprozess einzutreiben. Es trifft zu, dass der Miteigentümergemeinschaft anders als der Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Absicherung von Beitrags- forderungen kein Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandrechtes zulasten der Einheit der säumigen Eigentümer zusteht (Art. 712i ZGB). Angesichts der hinläng- lich geschilderten Umstände ist der Unmut der Kläger über diese fehlende gesetz- liche Absicherungsmöglichkeit für Beitragsforderungen verständlich. Ein Aus- schluss der Beklagten 3 und 4 lässt sich aber damit, wie auch mit dem Fakt des Zahlungsrückstandes, nicht begründen. Die Beklagten C._____/D._____ befürworten die Prüfung der Einleitung straf- rechtlicher Schritte gegen die Kläger und ihren Rechtsvertreter im Zusammen- hang mit der Auseinandersetzung um die Begründung von Stockwerkeigentum (act. 69/49/12). Ein solches Verhalten trägt nicht zur Entspannung der Situation bei. Es kann aber nicht, auch nicht in Kombination mit den übrigen Pflichtverlet- zungen als ausserordentlich schweren Verstoss gegen die Gemeinschaft gewer- tet werden, was Voraussetzung der Ausschlussklage ist.

- 25 - Die Klage auf Ausschluss der Beklagten 3 und 4 ist abzuweisen. 2.5.1. a) Anders gestaltet sich die Behauptungslage für die Beklagten AB._____. Ihnen werden diverse Pflichtverletzungen, auch gegenüber Dritten, nämlich der Verwaltung, vorgeworfen, welche in ihrer Gesamtheit einen Ausschluss gegebe- nenfalls zu rechtfertigen vermögen. Es ist den Klägern somit die Möglichkeit zu geben, den strikten Beweis für die von ihnen behaupteten und sich gemäss Sachdarstellung der Kläger über Jahre hinziehenden Verstösse der Beklagten zu geben. Es wird zu prüfen sein, ob die bewiesenen Sachverhalte die Aus- schlussklage gutzuheissen vermögen. Die Beweiswürdigung der erstellten Um- stände muss neu vorgenommen werden. Es kann auch beachtlich sein, wie sich die Situation seit den zum Beweis zu verstellenden Ereignissen aus den Jahren 2010 bis 2012 weiter entwickelt hat. Die neu eingetretene Entwicklung wird in die Erwägungen einzubeziehen sein, möglicherweise führt sie zu einer Ausweitung des Beweisverfahrens. Im Einzelnen:

b) Art. 649b Abs. 1 ZGB spricht von Verletzungen der Verpflichtungen gegenüber Mitberechtigen. Pflichtwidriges Verhalten eines Eigentümers gegenüber Dritten kann aber dann als Pflichtverletzung im Sinne von Art. 649b ZGB qualifiziert wer- den, wenn es einen genügenden Bezug zum Miteigentumsverhältnis der Beteilig- ten aufweist (R. Strittmatter, a.a.O., S. 33, mit weiteren Hinweisen). Pflichtverlet- zungen gegenüber der Verwaltung (act. 97 S. 13 und S. 14) berühren die Eigen- tums- und Persönlichkeitsrechte der übrigen Mitglieder und dürfen daher bei der Gesamtbeurteilung der Unzumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft zumindest mitberücksichtigt werden. Das renitente Verhalten der beiden Beklag- ten AB._____ gegenüber der Verwaltung ist erstellt (vgl. hierzu die bereits zitier- ten Aktenbelege act. 69/49/3, act. 69/49/9, act. 69/49/11, act. 69/49/13-14, act. 69/49 /16, act. 49/49/19, act. 69/49/24, act. 69/49/26-27). Der Beklagte A._____ sah sich sogar zur Einreichung der Strafanzeige gegen die Organe der Verwal- tung wegen diverser Delikte veranlasst (act. 10/12, act. 4/23, act. 69/49/5-6). Den Nichteintretensentscheid der Staatsanwalt hat er an das Obergericht weitergezo- gen (act. 69 /56). Die Beklagten AB._____ schulden unbestrittenermassen Zah- lungen an den Verwaltungsaufwand (act. 107 S. 21, act. 108/64-68, act. 114 S. 21

- 26 - unten). Ein solches Verhalten, das in erster Linie gegen die rechtmässig gewählte Verwaltung gerichtet ist, trifft aber auch die Eigentümergemeinschaft, und ist da- her zur Beurteilung des Gesamteindruckes rechtserheblich.

c) Zum Gesamteindruck gehören auch folgende Aspekte: Bauunternehmer über- nehmen nicht selten wie hier Verwaltungsmandate für die von ihnen erstellten Liegenschaften. Bereits das Bezirksgericht wies darauf hin, dass die möglichen gegensätzlichen Interessen bei einer solchen Ausgangslage im Auge zu behalten seien. Es bedarf bei der Zuweisung der Mängelverantwortlichkeit vertiefter Kennt- nisse und vor allem auch unvoreingenommener Abklärungen der einzelnen Bau- vorgänge. Vorliegend ist angesichts der Auseinandersetzung um ausstehende Werklohnforderungen zwischen der M._____ AG und den Beklagten AB._____ ein idealer Nährboden für Interessenkonflikte gegeben. Die gegensätzlichen Inte- ressen werden auch deutlich durch die vertragliche Abrede, wonach die Mängel- haftung der Bauunternehmerin ausgeschlossen ist, und sie, die Bauunternehme- rin, ihre Mängelrechte gegenüber den Handwerkern an die Bauherren abtritt (Zif- fer 10 des Werkvertrages, act. 4/8). Der Interessenkonflikt ist vorliegend zusätzlich akzentuiert: Ab dem 20. Januar 2010 waren die Wohnungen bezugsbereit. Die M._____ AG verweigerte der Fa- milie AB._____ die Schlüsselübergabe wegen der ausstehenden Restzahlung. Bereits das Bezirksgericht wies daraufhin, dass die Verweigerung der Schlüssel- übergabe durch die M._____ AG unrechtmässig war (act. 101 S. 12). Die Familie AB._____ verschaffte sich daraufhin unbestrittenermassen am 8. Februar 2010 gewaltsam Zutritt zum Haus und am 5. März 2010 gewaltsam Zutritt zu ihrer Wohnung, indem sie die Schlosszylinder u.a. der Hauseingangstüre aufbohrte und den Schlosszylinder austauschte (act. 101 S. 10 E. 3.2; act. 4/27-30). Dafür hatten sie wiederum keinen Rechtfertigungsgrund. Die Beklagten AB._____ hätte gegen die Bauträgerin auf Herausgabe der (Wohnungs-)Schlüssel klagen müs- sen. Das Aufbohren und Austauschen der Schlosszylinder der Haustüre (Vorfall vom 8. Februar 2010, E. 3.2) und das gewaltsame Aufbrechen der Wohnung und weiterer Nebenräumlichkeiten (Keller etc.; Vorfall vom 5. März 2010, E. 3.4) tan- giert die Eigentumsrechte der Miteigentümer und ist daher bei der Beurteilung der

- 27 - Frage, ob hier gemeinschaftsschädigendes Verhalten vorliegt, von Relevanz. Es ist auch zu versuchen, beweismässig abzuklären, wer das Wasser vor der Woh- nung der Beklagten AB._____ am 9. Februar 2010 ausgeleert hatte (act. 101 S. 13 E. 3.3, act. 4/24-25, act. 107 S. 26).

d) Die Bauträgerin hat noch offene Werklohnforderungen gegen die Beklagten, weshalb sie im Einklang mit dem Gesetz (Art. 648 Abs. 3 ZGB) zur Sicherstellung dieser Forderungen auf die einzelnen Miteigentumsanteile aller Eigentümer Bau- handwerkerpfandrechte errichten liess (act. 107 S. 20). Wäre vorliegend Stock- werkeigentum ausgeschieden, so wäre das Bauhandwerkerpfandrecht zu Lasten der Stockwerkeigentumsanteile der Beklagten eingetragen worden. Die sich hin- ziehende Begründung von Stockwerkeigentum wirkt sich, wie auch dieses Bei- spiel zeigt, auf den Wert und die Verkäuflichkeit der Miteigentumsanteile aus. Für eine Gesamtbetrachtung ist, wie verlangt, abzuklären, ob und weshalb die Bau- handwerkerpfandrechte auf den Miteigentumsanteilen der Kläger nicht durch an- derweitige Sicherheiten abgelöst wurden, zumal die Beklagten angeboten haben wollen, Sicherheiten zu hinterlegen (act. 2 S. 7 ff., act. 68 S. 34, act. 4/13-15, act. 107 S. 20, act. 77 S. 20). 2.5.2. Die Kläger machen geltend, die Familie AB._____ hätte unsachgemäss ei- ne den baulichen Anforderungen nicht entsprechende Badewanne (Whirlpool) eingebaut. Das Wasserwerk habe die Abnahme ausgeschlossen. Trotz Abmah- nung sei die fehlerhafte Installation nicht richtig gestellt worden (act. 101 S. 16, E. 3.6, act. 97 S. 16, act. 2 S. 6, act. 68 S. 20 act. 4/12, act. 69/42 S. 4). Der Vor- wurf, der Einbau sei bautechnisch mangelhaft erfolgt und es bestehe ein erhebli- ches Risiko eines Wasserschadens für das Gebäude, wird bestritten, und es wird darauf hin gewiesen, dass der auch von den Klägern GH._____ eingebaute Whirlpool nicht von der Installationskontrolle der städtischen Wasserversorgung abgenommen worden sei (act. 97 S. 16, act. 57 S. 9, act. 77 S. 22 unten, S. 23 unten). Die tatsächlichen Begebenheiten sind zum Beweis zu verstellen, um beur- teilen zu können, ob der Familie AB._____ hier ein gemeinschaftswidriges Verhal- ten vorgeworfen werden kann.

- 28 - 2.5.3. a) Entgegen der Behauptung der Beklagten machen die Kläger im Zu- sammenhang mit der Windschutzverglasung im vorhandenen Balkon bzw. der Aufschüttung und Planierung im Garten (act. 101 S. 19 f, E. 3.8) und des (in einem anderen Terrassenbereich) angeblich erstellten Lamellendaches (act. 101 S. 21 f, E. 3.9) keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO geltend (act. 114 S. 18). Die Kläger äussern sich in der Berufung lediglich zur diesbezüglichen Entwicklung bzw. zur heutigen Situation in der Miteigentümergemeinschaft (act. 107 S. 17, S. 31 f.). Es sind demnach zwei Sachverhalte zu unterscheiden: Die Beklagten AB._____ haben im Schlafzimmer Schimmelbildung festgestellt, angeblich u.a. durch Nässeeinwirkung vom Hang, und sie wollen dieses Problem mit einer Lamellenüberdachung und Verglasung der Terrasse lösen (act. 69/51, act. 114 S. 19). Auf dieses Baugesuch (act. 69/52/2) wurde mit Bauentscheid vom

17. August 2011 nicht eingetreten, weil die Unterlagen nicht vollständig waren, insbesondere weil auch die Zustimmungen der Miteigentümer nicht vorlagen. In diesem Baubewilligungsverfahren soll sich der Beklagte A._____ als Stockwer- keigentümer ausgegeben haben, was er bestreitet (act. 68 S. 22 ff., act. 97 S. 20). Das Bezirksgericht würdigt die als Beweismittel offerierten Urkunden zwar um- sichtig (act. 101 S. 21-28), ohne aber ein förmliches Beweisverfahren durchzufüh- ren und die offerierten Beweismittel abzunehmen, wie die Befragung des Zeugen Q._____, der damals damit befasste Kreisarchitekt der städtischen Baubehörde (act. 77 S. 24 unten f.). Dies ist nachzuholen.

b) Sodann hat die Familie AB._____ im Sommer 2010 begonnen, im gegen Sü- den gerichteten Teil der Terrasse eine Windschutzverglasung im vorhandenen Balkon einzubauen und ihren Garten aufzuschütten und zu planieren. Ein Garten- häuschen wurde aufgestellt (act. 101 S. 19 f, E. 3.8, act. 68 S. 21 f.). Die Kläger haben unbestrittenermassen keine Zustimmung zum Vorhaben erteilt (act. 107 S. 31, act. 114 S. 22, act. 97 S. 17, act. 68 S. 22, act. 77 S. 24). Die Kläger machen gemeingefährliche Rutschgefahr geltend und stellen das von der Familie AB._____ in Anspruch genommene Recht auf Ersatzvornahme in Abrede (act. 68 S. 22, act. 107 S. 31). Die Beklagten AB._____ stellen sich auf den Standpunkt, die M._____ AG habe sich geweigert, die Gartenarbeiten fertig zu stellen, weil

- 29 - Uneinigkeit in Bezug auf die Werklohnforderungen bestünde. Sie, die Familie AB._____, hätten deshalb die Umgebungsarbeiten selbst an die Hand genommen und zu Ende führen müssen. Jetzt seien sie mit der Gartengestaltung rundum zu- frieden, was auch im Interesse der Kläger sei (act. 77 S. 24, S. 36 unten, act. 97 S. 18, act. 114 S. 21). Im Übrigen falle der Vorwurf des eigenmächtigen Handelns auf die Kläger zurück, hätten diese doch bauliche Veränderungen vorgenommen, ohne dass entsprechende Beschlüsse vorgelegen seien (vgl. hierzu act. 57 S. 18, act. 97 S. 10 unten, S. 18, act. 114 S. 18). So würde der Kläger E._____ im Gar- ten umfangreiche Gartenarbeiten ausführen (act. 114 S. 21, act. 115/4; so der Vorwurf auch in act. 97 S. 10 und act. 57 S. 18). Die Beklagten 1 und 2 haben dem Amt für Baubewilligung nachträglich ein Ge- such zur Bewilligung der Windschutzverglasung samt Gartengestaltung einge- reicht (act. 108/63). Es ist nicht aktenkundig, ob mittlerweile das Gesuch nach- träglich bewilligt wurde. Da aber die Rechtslage nach öffentlichem Recht nicht entscheidend ist, kommt einer allfälligen nachträglichen Bewilligung des Gesuchs keine Bedeutung zu. Das Bezirksgericht kam zu Recht zum Schluss, dass die streitgegenständlichen Umgebungsarbeiten nützliche oder gar luxuriöse bauliche Massnahmen gemäss Art. 647d f. ZGB seien, welche der Zustimmung eines qua- lifizierten Quorums bedürfen. Eine solche Zustimmung liegt unbestrittenermassen nicht vor. Ein solches Gebaren ist mit dem Bezirksgericht als gemeinschaftswidrig zu beurteilen (act. 101 S. 21 E. 3.8.3.2). Noch nicht berücksichtigt ist aber bei die- ser Einschätzung der Einwand der geltend gemachten "Ersatzvornahme". Eige- nen Ausführungen der M._____ AG zufolge waren die Umgebungsarbeiten im Februar 2010 jedenfalls noch eine Pendenz (vgl. act. 4/14 S. 6 oben, siehe auch zum Umfang der geschuldeten Leistung den Werkvertrag, act. 4/8 S. 4, oben, S. 5, die Gestaltung des Gartens wurde nicht von der Bezahlung der letzten Rate abhängig gemacht); Behauptungen, wonach die M._____ AG später den Garten- bereich fertig stellen wollte, gibt es nicht (act. 77 S. 24, act. 107 S. 31 unten). Gemäss Ziffer 3 des Werkvertrages vom 11. Dezember 2007 kommen die Regeln nach SIA Norm 118 zur Anwendung (act. 4/8 S. 2 und S. 4, nachfolgend SIA). Gemäss Art. 157 SIA ist Gegenstand des Werkvertrages nicht nur die Herstellung

- 30 - des Werkes, sondern auch dessen Ablieferung. Die Ablieferung des Werkes setzt voraus, dass das Werk vollendet ist. Das Werk ist vollendet, wenn der Bauunter- nehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat. Vorliegend wird zunächst zu prüfen sein, ob die mit einer Abnahme des Werkes verbundenen, für den Bestel- ler/Bauherrn nachteiligeren Wirkungen, nämlich der Übergang des Erfüllungsan- spruches zu den Mängelrechten überhaupt eingetreten sind. Die Familie AB._____ hat sich zwar (gewaltsam und unrechtmässig) Zugang zu ihrer Woh- nung verschafft, dies nachdem sich aber die M._____ AG vertragswidrig weigerte, der Familie AB._____ die Haus- und Wohnungsschlüssel auszuhändigen. Mit dem Bezug der Wohnung kann nicht ohne Weiteres auf Abnahme des von der Wohnung separaten Gartenbereichs geschlossen werden (vgl. in diesem Zu- sammenhang auch der Eintrag im Protokoll der Miteigentümerversammlung vom

13. April 2011, act. 69/42 S. 5 unten). Damit hätten die Beklagten 1 und 2 gegen- über der M._____ AG immer noch einen Erfüllungsanspruch in Sachen Gestal- tung des Gartenbereichs. Aber auch wenn man von einer Abnahmewirkung aus- geht, und damit von einem stattgefundenen Übergang zu den Mängelrechten, so sind gemäss Art. 169 SIA die erleichterten Voraussetzungen für eine Ersatzvor- nahme zu berücksichtigen. Der Bauherr kann zur Ersatzvornahme schreiten, falls der Bauunternehmer nicht innert Frist die Mängel behoben hat. Eine Androhung der Ersatzvornahme ist nicht erforderlich (vgl. zum Ganzen Spiess/Huser, Stämpfli's Handkommentar zur Norm SIA 118 Art. 169 N 10 ff., N 16). Die zumin- dest implizit geltend gemachte Fristansetzung zur Fertigstellung des Gartens wird nicht in Abrede gestellt (act. 77 S. 24, act. 69/49/2). Schliesslich wird der Vorwurf der gemeingefährlichen Rutschgefahr durch die An- lage des Gartens zum Beweis zu verstellen sein. IV. Das Bundesgericht hat entschieden, dass das erstinstanzliche Verfahren durch den Rückweisungsentscheid in den Stand zurückversetzt wird, in welchem es sich vor der Ausfällung des angefochtenen Entscheides befunden hat, weshalb ge- mäss Art. 404 Abs. 1 ZPO für die Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens

- 31 - das kantonale Prozessrecht anwendbar bleibt (BGer 4A_225/2011 und 4A_471/2011). V. 1.1. Heute wird über einen Teil der gestellten Begehren entschieden, weshalb auch diesbezüglich die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu regeln sind. Der Aufwand hinsichtlich der heute definitiv zu erledigenden Begehren am gesamten Verfahren ist auf die Hälfte zu veranschlagen. 1.2. Das Bezirksgericht hat die Gerichtsgebühr für das bisherige Verfahren auf Fr. 12'000.-- festgesetzt. Die Höhe der Gebühr wurde nicht angefochten und ist zu bestätigen. Soweit die Gerichtsgebühr auf die heute abgewiesenen Begehren entfällt (näm- lich die Hälfte), ist diese in Aufhebung von Dispositivziffern 3 und 4 des vorin- stanzlichen Urteils im Betrag von Fr. 6'000.-- den Klägern aufzuerlegen, weil die Kläger diesbezüglich vollständig unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die An- schlussberufung der Kläger, und damit die Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Begründung von Stockwerkeigentum, ist abzuweisen. Demgegenüber ist die Hauptberufung der Beklagten bezüglich der Klage auf Ausschluss der Beklagten 3 und 4 gutzuheissen. Die Beklagten 3 und 4 obsiegen vollständig, die Beklagten 1 und 2 lediglich in Bezug auf einen Teil der Begehren. Trotzdem rechtfertigt sich angesichts der Höhe der zuzusprechenden Entschädigungen, die Beklagten be- züglich Kosten- und Entschädigungsfolgen im Urteil gleich zu behandeln. 1.3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren beträgt Fr. 27'000.-- (act. 102 S. 6 oben). Soweit die Gerichtsgebühr auf den heute definitiv zu erledi- genden Teil des Berufungsverfahrens fällt, ist sie auf Fr. 13'500.-- festzusetzen. Die Gerichtsgebühr für den der Vorinstanz zurückzuweisenden Teil des Beru- fungsverfahrens ist ebenfalls auf Fr. 13'500.-- festzusetzen. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Teils des Verfahrens wie auch der Ent- scheid über die Verwendung des Kostenvorschusses wird dem Bezirksgericht vorbehalten. Die Beklagten haben für das Berufungsverfahren einen Kostenvor-

- 32 - schuss im Sinne von Art. 98 ZPO von Fr. 27'000.-- geleistet (act. 104); die Kläger haben einen solchen von Fr. 4'910.-- geleistet (act. 111). Der von den Klägern ge- leistete Kostenvorschuss ist aber vollständig zur Deckung des heute definitiv zu erledigenden Teils des Verfahrens zu verwenden. Die heute zu beziehenden gesamten Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind gestützt auf Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen zu verrechnen, unter Verpflichtung der Kläger, den Beklagten den von diesen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 27'000.-- im Betrag von Fr. 8'590.-- zu ersetzen (Fr. 13'500 ./. Fr. 4'910.--).

2. Entsprechend der Kostenauflage haben die Kläger die Beklagten für deren Aufwendungen zu entschädigen. Die Kläger haben in Aufhebung von Dispositiv Ziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils den Beklagten für den heute definitiv zu erle- digen Teil des Verfahrens für ihre Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfahren in Anwendung der Anwaltsgebührenverordnung eine reduzierte Prozessentschä- digung von Fr. 6'000.-- zuzüglich MwSt zu bezahlen (act. 82, act. 84, act. 88). So- dann sind den Beklagten für die Hauptberufung und das Beantworten der An- schlussberufung Kosten erwachsen, welche die Kläger ihnen mit einem auf die Hälfte reduzierten Betrag von Fr. 13'000.-- zuzüglich MwSt zu ersetzen haben. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Hauptberufung der Beklagten werden Disposi- tivziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Urteils vom 27. August 2012 aufgeho- ben, und die Klage auf Ausschluss der Beklagten 3 und 4 aus der Miteigen- tümergemeinschaft L._____-strasse ..., Zürich, wird abgewiesen.

2. In Abweisung der Anschlussberufung der Kläger wird die Klage, es seien die Beklagten 1-4 zur Begründung von Stockwerkeigentum an der Liegenschaft L._____-strasse ..., Zürich, zu verpflichten, abgewiesen.

- 33 -

3. In Aufhebung von Dispositivziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils wird die Gerichtsgebühr für den hier definitiv erledigten Teil des erstinstanzlichen Verfahrens auf Fr. 6'000.-- festgesetzt und den Klägern auferlegt.

4. Die Gerichtsgebühr für dieses Urteil wird auf Fr. 13'500.-- festgesetzt, den Klägern auferlegt sowie aus den von beiden Parteien geleisteten Vorschüs- sen bezogen, Fr. 4'910.-- aus dem von den Klägern geleisteten Vorschuss und Fr. 8'590.-- aus dem von den Beklagten geleisteten Vorschuss.

5. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten 1-4 den Betrag von insgesamt Fr. 8'590.-- zu ersetzen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den ge- samten Betrag.

6. In Aufhebung von Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils werden die Kläger verpflichtet, den Beklagten 1-4 für ihre erstinstanzlichen Aufwendun- gen im Zusammenhang mit den in diesem Urteil erledigten Klagen eine Pro- zessentschädigung von Fr. 6'000.-- zuzüglich 8 % MwSt zu bezahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.

7. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten für ihre zweitinstanzlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit den in diesem Urteil erledigten Kla- gen eine Parteientschädigung von Fr. 13'000.-- zuzüglich 8 % MwSt zu be- zahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.

8. Mitteilung gemäss nachstehenden Beschluss.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.-- Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 34 - und es wird weiter beschlossen:

1. Im Übrigen wird die Sache zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Er- wägungen und zu neuer Entscheidung über die Klage auf Ausschluss der Beklagten 1 und 2 aus der Miteigentümergemeinschaft L._____-strasse ..., Zürich, an das Bezirksgericht zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für diesen Beschluss wird auf Fr. 13'500.-- festgesetzt.

3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Teils des Beru- fungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehal- ten, unter Hinweis auf den von den Beklagten beim Obergericht geleisteten Vorschuss.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,

1. Abteilung, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin- stanzlichen Akten an die Vorinstanz.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 35 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. T. Engler versandt am: