LB120066

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB120066-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge- richtsschreiberin MLaw D. Weil. Beschluss und Urteil vom 5. März 2013 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom

14. Juni 2012; Proz. CG090033

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 8'000'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 26. Juli 2008 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (3. Abt.) vom 14. Juni 2012: (act. 129 S. 51/52)

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1'849'557.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 2. August 2010 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 120'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu drei Vierteln und dem Beklagten zu einem Viertel auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine reduzierte Parteientschä- digung von CHF 90'000.– zu bezahlen. 5./6. Mitteilung / Rechtsmittel

- 3 - Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 128 S. 2): "1. Die Dispositiv-Ziffern 1., 3. und 4. des Urteils des Bezirksgerichts Zürich,

3. Abteilung, vom 14. Juni 2012 seien aufzuheben und durch folgende Bestimmungen zu ersetzen:

1. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschä- digung von CHF 180'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6 % auf CHF 162'000.00 und von 8.0 % auf CHF 18'000.00 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (ohne Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin." der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 146 S. 2): "1. Die Berufung sei vollständig abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Juni 2012 sei zu bestätigen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten des Berufungsklägers und Beklagten." Erwägungen: I. Gegenstand des Verfahrens und Prozessgeschichte

1. Am 1. Februar 2008 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über sämtli- che Aktien der C._____ AG, .... Sie vereinbarten einen Kaufpreis von CHF 10'950'000.-- (act. 4/2), der bis auf den vertraglich vorgesehenen Rückbehalt von total CHF 1'500'000.-- beim Vollzug der Transaktion (Closing) zu bezahlen war. Weil sich die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) durch das Verhalten des Beklagten und Berufungsklägers (nachfolgend Beklagter) ge- täuscht sah, ev. aus Gewährleistung bzw. wegen Vertragsverletzungen forderte sie vom Beklagten klageweise CHF 8'000'000.-- (act. 1 S. 2). Mit Urteil vom

- 4 -

14. Juni 2012 hiess die Vorinstanz die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin CHF 1'849'557.25 nebst Zins zu bezahlen (act. 129).

2. Mit Eingabe vom 14. August 2012 erhob der Beklagte rechtzeitig Berufung (act. 125 i.V.m. act. 122) gegen das Urteil. Wegen eines offensichtlichen Schreib- fehlers in der Berufungsschrift bei einer Jahreszahl wurde diese mit der entspre- chenden Korrektur am 15. August 2012 nochmals eingereicht (act. 127 und 128). Mit Verfügung vom 21. August 2012 wurde ein Kostenvorschuss eingefordert (act. 130), worauf die Klägerin mit Eingabe vom 29. August 2012 die Sicherstel- lung der Parteientschädigung gestützt auf Art. 99 Abs. 1 lit. a ZPO verlangte (act. 132) sowie am 31. August 2012 superprovisorisch den Entzug der aufschie- benden Wirkung und die Vollstreckbarerklärung sowie weitere Sicherstellungen (act. 133). Mit der Fristansetzung vom 3. September 2012 an den Beklagten (act. 136) wurden die superprovisorischen, nach Eingang der Stellungnahme des Beklagten (act. 138) auch die Begehren im Übrigen abgewiesen soweit darauf eingetreten werden konnte (act. 141) und es wurde dem Beklagten Frist ange- setzt zur Leistung der beantragten Sicherstellung der Parteientschädigung. Nach fristgerechtem Eingang sowohl des Kostenvorschusses wie auch des Sicherstel- lungsbetrages (act. 143) wurde der Klägerin mit Verfügung vom 18. Oktober 2012 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 144). Diese erging frist- gerecht am 19. November 2012 (act. 146). Die Berufungsantwort wurde dem Be- klagten am 6. Februar 2013 zugestellt (act. 148). Der Prozess ist nunmehr spruchreif. II. Formelles

1. Anwendbares Recht Am 1. Januar 2011 sind die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) und das kantonale Organisationsgesetz (GOG) in Kraft getreten. Verfahren, die bei Inkraft- treten der ZPO rechtshängig waren, stehen bis zum Abschluss vor der betroffe-

- 5 - nen Instanz unter der Herrschaft des bisherigen Verfahrensrechts (Art. 404 Abs. 1 ZPO), für das Rechtsmittelverfahren gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Für das erstinstanzliche Verfahren, das am 29. Oktober 2008 rechtshängig gemacht worden war, gilt damit das da- mals geltende zürcherische Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH), wogegen für das Rechtsmittelverfahren gegen den am 15. Juni 2012 eröffneten erstinstanzli- chen Entscheid die Schweizerische Verfahrensordnung zur Anwendung gelangt. Im Rechtsmittelverfahren ist im Rahmen der Rechtsmittelanträge zu prüfen, ob das dannzumal geltende Recht korrekt angewendet wurde.

2. Teilrechtskraft Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte wendet sich gegen die ihm vorinstanzlich auferlegte Zahlungsverpflichtung. Die Klägerin verzichtete in der Berufungsantwort ausdrücklich auf eine Anschlussberufung. Soweit ihre Klage abgewiesen wurde, ist daher das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, was vorab vorzumerken ist. Ebenfalls unangefochten blieb die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv Ziff. 2). III. Materielles

1. Prozessgrundlage Im Vertrag der Parteien über den Verkauf des gesamten Aktienkapitals der C._____ AG, ..., zum Preis von CHF 10'950'000.-- verpflichtete sich der Beklagte, die Aktien beim Vollzug der Transaktion (Closing) frei von jeglichen Rechten Drit- ter auf die Klägerin zu übertragen. Der Kaufpreis war durch Überweisung von CHF 9'450'000.-- beim Closing Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien zu be- zahlen, CHF 1'500'000.-- wurden zwecks Sicherstellung allfälliger Ansprüche der Käuferin aus Zusicherungen und Garantien zurückbehalten. Der Kaufpreis wurde

- 6 - u.a. auf der Basis des geprüften Jahresabschlusses der C._____ AG per 31. De- zember 2006 und dem ungeprüften, vom Verwaltungsrat unterzeichneten Zwi- schenabschluss per 30. Juni 2007 festgesetzt (act. 4/2 Ziff. 1 und 2). Die Voll- zugsverpflichtung der Parteien wurde beidseits von Bedingungen abhängig ge- macht (act. 4/2 Ziff. 3). Der Beklagte sicherte der Klägerin gemäss Ziff. 4.1. des Kaufvertrages zusätzlich zu den im Einzelnen aufgeführten Zusicherungen und Garantien (Ziff. 4.2. (i) ─ (xxxiii) und Ziff. 4.3. (i) ─ (x)) zu, dass er die Klägerin über alle ihm erkennbaren Umstände informiert habe, die zur Beurteilung des Wertes der AG von massgebender Bedeutung sind und dass alle erteilten Aus- künfte nach bestem Wissen und Gewissen erfolgten. Alsdann regelten die Partei- en detailliert die Folgen von Verletzungen von Garantien und Gewährleistungen durch den Beklagten (Ziff. 5) und weitere hier nicht näher interessierende Fragen (act. 4/2 Ziff. 6 - 9).

2. Gegenstand des Berufungsverfahrens Vor Vorinstanz focht die Klägerin den Vertrag wegen absichtlicher Täuschung bzw. Grundlagenirrtums an, machte eventualiter Gewährleistungsansprüche gel- tend und verlangte die Minderung des Kaufpreises und/oder Schadenersatz we- gen Schlechterfüllung bzw. gestützt auf Culpa in Contrahendo. Die Rügen betra- fen vor Vorinstanz die Korrektheit der von der Klägerin angeforderten Manage- ment Information System-Berichte (MIS), den Geschäftsverlauf der C._____ AG im Jahr 2007, den Warenertrag, die Bruttomarge und den Gewinn im Jahr 2007, den Garantiefall D._____, den Steckerlagerverkauf, offene Baukostenpositionen, den Zwischenabschluss 2007 und behauptete Zusicherungsverletzungen betref- fend den Bestellungsvorrat (act. 129 S. 11ff.). Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden noch drei Streitpunkte: der Garantie- fall D._____ (nachstehend Ziff. 3), die Baukosten (nachstehend Ziff. 4) und der Bestellungsvorrat (nachstehend Ziff. 5). Insbesondere nicht mehr zu prüfen ist, ob sich die Klägerin auf Zusicherungen des Beklagten betreffend die Kennzahlen der C._____ AG berufen kann. Die Vorinstanz hat dies verneint (act. 129 S. 19 - 25). Im Berufungsverfahren blieb dies unangefochten.

- 7 -

3. Garantiefall D._____ 3.1. Die Vorinstanz ging davon aus, der Beklagte sei gestützt auf den Kaufver- trag verpflichtet gewesen, über den Garantiefall D._____, welcher selbst nach im- pliziter Darstellung des Beklagten Kosten in der Höhe von knapp CHF 530'000.-- verursacht hatte, aufzuklären. Im Beweisverfahren habe der Beklagte die Aufklä- rung der Klägerin nicht nachweisen können. Es sei insoweit eine Täuschungs- handlung und mindestens dolus eventualis zu bejahen. Sie geht weiter davon aus, die klägerische Behauptung, dass sich die Materialkosten direkt auf den Kaufpreis ausgewirkt hätten, seien mindestens nicht hinreichend bestritten wor- den, wobei sie diese Materialkosten in der vom Beklagten anerkannten Höhe von CHF 529'990.20 festlegte und eine entsprechende Herabsetzung des Kaufpreises als berechtigt erachtete. Hingegen könne die Klägerin keine jährlich wiederkeh- rende Umsatzeinbusse geltend machen (act. 129 S. 25 - 30). 3.2. Der Beklagte macht in der Berufung geltend, die Vorinstanz habe nicht ge- prüft, ob er mit der unterlassenen Aufklärung die Zusicherung von Ziff. 4.2 (xii) und/oder die Informationsklausel von Ziff. 4.2 (xiii) des Kaufvertrages verletzt ha- be oder nicht. Bei der Auslegung der beiden Vertragsklauseln sei davon auszu- gehen, dass in den Augen beider Parteien ein nach der Ertragskraft des Unter- nehmens bemessener Kaufpreis massgebend gewesen sei und deshalb der Ga- rantiefall D._____, welcher die Ertragskraft nicht nachhaltig beeinträchtigt habe, nicht unter die Informations- und Aufklärungspflicht gefallen sei. Die genaue Höhe der Kosten sei sodann dem Beklagten im Zeitpunkt der letzten Due Diligence- Besprechung am 10. Dezember 2007 noch nicht bekannt gewesen, für Garantie- fälle seien Rückstellungen von CHF 300'000.-- vorgesehen worden und da der Beklagte nicht habe davon ausgehen müssen, dass dieser Betrag wesentlich überschritten werde, sei die vertragliche Aufklärungs- und Informationspflicht nicht verletzt. Der Beklagte beruft sich weiter darauf, dass im Zweifelsfall die Ausle- gungsregel in dubio contra stipulatorem und damit hinsichtlich der unbestimmten, offenen Begriffe in den genannten Vertragsklauseln die für die Klägerin ungünsti- gere Auslegung gelten müsse (act. 128 S. 3 - 5). Er rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, es sei nicht hinreichend bestritten worden, dass

- 8 - sich die Materialkosten direkt auf den Kaufpreis ausgewirkt hätten. Aus seinen Vorbringen in der Klageantwort (Rz 154 und Rz 168) gehe bei korrekter Ausle- gung unmissverständlich hervor, dass der Beklagte auch für den Garantiefall D._____ eine (hypothetische) Kaufpreisbestimmung nach der Ertragswertmetho- de behauptete. Er habe bestritten, dass für den Garantiefall D._____ eine (hypo- thetische) Kaufpreisverminderung um den Substanzwert der Materialkosten erfol- gen dürfe. Zu den Auswirkungen des Garantiefalles D._____ auf den Ertragswert habe die Klägerin aber gar nichts substanziiert behauptet. Die Vorinstanz habe durch die Annahme der Nichtbestreitung Art. 8 ZGB verletzt, sodann auch Art. 28 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 2 OR, indem sie den von der Klägerin geltend gemachten Rechtsanspruch zugesprochen habe, ohne dass diese substanziierte Behauptun- gen gemacht habe (act. 128 S. 5 - 9). 3.3. Die Klägerin hält in der Berufungsantwort dafür, die Vorinstanz habe sehr wohl eine Vertragsverletzung bejaht, das Verschweigen des Garantiefalls als Täuschung qualifiziert und zu Recht Ersatz der Materialkosten zugesprochen. Selbstverständlich sei ein Garantiefall im Umfang von CHF 529'990.20 ─ auch wenn er sich nur einmalig auswirke ─ von der Aufklärungspflicht erfasst. Der Standpunkt des Beklagten, die Parteien hätten für die Kaufpreisbestimmung aus- schliesslich auf den Ertragswert abgestellt, worauf der Garantiefall D._____ als Einmalereignis keinen Einfluss habe, treffe sodann nicht zu. Bei jeder Bewer- tungsmethode zur Ermittlung des Kaufpreises eines Unternehmens werde zu- nächst der Wert für das Vermögen ermittelt, dies gestützt auf der Basis seines Verkehrs- oder Buchwertes oder aber aufgrund seines Ertragspotentials. Alsdann kämen die Schulden in Abzug. So seien die Materialkosten als Schulden vom er- mittelten Ertragswert abzuziehen. Die Klägerin hält sodann die Darstellung des Beklagten über die Bedeutung der Vertragsklauseln Ziff. 4.2 (xii und xiii) sowie die Behauptung, der Garantiefall D._____ sei kein wesentlicher Vorfall im Sinne die- ser Klauseln gewesen, für neu und unzulässig. Der Kaufvertrag enthalte eine Re- gelung für die Rechtsfolgen bei Zusicherungsverletzungen (Ziff. 5.6. des Vertra- ges, act. 4/2), ev. könne der Käufer bei Irrtum oder Täuschung nach den Regeln der culpa in contrahendo Schadenersatz vom Verkäufer verlangen und zwar selbst dann, wenn der Kaufpreis unter Anwendung der Regeln über die modifizier-

- 9 - te Teilnichtigkeit herabgesetzt werde (act. 146 S. 3 - 7). Die Klägerin geht weiter davon aus, die Vorinstanz habe zu Recht eine ungenügende Bestreitung des di- rekten Niederschlags der Materialkosten auf den Kaufpreis angenommen. Sie wies sodann erneut auf die weiteren und langfristigen Auswirkungen des Garan- tiefalles D._____ hin, welche sie belegt und die Vorinstanz unrichtig gewürdigt habe. Die substanziierte Behauptung und Berechnung ergebe einen weiteren Schaden von CHF 167'938.00 pro Jahr, was den Unternehmerwert um CHF 1'595'411.00 schmälere. In jedem Fall hätten der Vorinstanz genügend Sachverhaltsbehauptungen zu Grunde gelegen, um den Schaden zu berechnen bzw. ev. den Schaden zu schätzen. Das erstinstanzliche Urteil sei hinsichtlich der Zusprechung der Forderung im Garantiefall D._____ zu bestätigen (act. 146 S. 9/10). 3.4. Hinsichtlich des unbestrittenermassen eingetretenen Garantiefalles D._____ verneinte der Beklagte vor Vorinstanz die ihm vorgeworfene Vertragsverletzung in erster Linie mit der Begründung, er habe die Klägerin im Rahmen der letzten Due Diligence am 10. Dezember 2007 mündlich über den Garantiefall orientiert (act. 32 Rz 36, 49, 90, 110, 139, 154; act. 56 Rz 108 ff.; 113, 175). Nachdem im Beweisverfahren nicht nachgewiesen werden konnte, dass die Klägerin über den Fall aufgeklärt worden war, verlagerte sich die Begründung im Berufungsverfah- ren darauf, dass bei zutreffender Auslegung der massgeblichen Vertragsbestim- mungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Vorfall gar nicht unter die Aufklärungs- und Informationspflicht falle, weil dieser sich nicht auf den Ertrags- wert ausgewirkt habe und bei den Kaufpreisverhandlungen beidseitig auf den Er- tragswert abgestellt worden sei. Seinen Standpunkt, dass die vom Kaufpreis in Abzug gebrachten Materialkosten nicht zu berücksichtigen seien, stellt der Be- klagte damit im Berufungsverfahren auf eine neue Grundlage, ohne darzutun, in- wiefern die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt wären. Als neu und nicht mehr zulässig erweist sich der behauptete Dissens über die Vertragsklau- seln, ebenso die Behauptung, es handle sich beim Garantiefall D._____ um kei- nen wesentlichen Vorfall. Ob es sich dabei um reine Tatsachenbehauptungen handelt oder nicht, kann dabei letztlich offen bleiben, ergäbe sich doch aus der vorinstanzlichen Argumentation des Beklagten im Gegenteil, dass er den Vorfall

- 10 - durchaus als bedeutungsvoll und damit mitteilungspflichtig betrachtete. Er ging damals allerdings davon aus, dass er dieser Pflicht nachgekommen sei, was dann nicht bewiesen werden konnte. Des weiteren liess der Beklagte in der Klageant- wort wiederholt ausführen, es habe sich um einen einmaligen Schadenfall gehan- delt, der sich negativ auf das Jahresergebnis 2007 ausgewirkt habe (act. 32 Rz 109 und 139). Ausdrücklich machte er geltend, dass wegen des Garantiefalls D._____ das Jahresergebnis 2007 allein nicht zur Berechnung des Ertragswertes habe verwendet werden können (act. 32 Rz 109 a.E.). In der Duplik liess er vor- bringen, dass er den Garantiefall D._____ zur Chefsache gemacht und im urei- gensten Interesse der Firma rasch und unbürokratisch abgewickelt habe. Zu Recht wies die Vorinstanz sodann auf den Letter of intent (LOI) vom 27. Novem- ber 2007 (act. 4/17), in welchem sich der Beklagte verpflichtet hatte, dem Käufer alle materiell relevanten Unterlagen und Informationen zur Verfügung zu stellen, welche für diesen von Nutzen sein könnten (kursive Hervorhebung eingefügt) und wo auch festgehalten wurde, dass im Falle, dass anlässlich der Due Diligence Fakten gefunden würden, welche kumuliert einen negativen Einfluss auf den Jah- resgewinn oder auf die Werthaltigkeit des Eigenkapitals der C._____ AG von mehr als CHF 300'000.-- haben (….), die Verpflichtung zum Abschluss des Kauf- vertrages entfalle. Die Informations- und Mitteilungspflicht bezüglich des Garantie- falles D._____ ist damit zu bejahen. Gerade gestützt auch auf die Vorbringen des Beklagten wurde der Garantiefall zu Recht als Ereignis von erheblicher Bedeu- tung qualifiziert und ─ weil nicht bewiesen werden konnte, dass der Beklagte hierüber informierte ─ eine Verletzung der Zusicherungspflichten gemäss Ziff. 4.1 sowie 4.2 (xii) des Kaufvertrages bejaht (act. 129 S. 25 Ziff. 9.8.1.). 3.5. Soweit der Beklagte geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht ange- nommen, er habe die klägerische Aussage, dass sich die Materialkosten direkt auf den Kaufpreis ausgewirkt hätten, nicht zureichend bestritten (act. 128 Rz 17 ff. i.V.m. act. 129 S. 28 Ziff. 9.8.4.), verweist er auf die auch von der Vorinstanz zitierten Stellen aus seiner Klageantwort. Dort ist ─ wie auch die Klägerin zu Recht vermerkt (act. 146 Rz 26) ─ insbesondere die Frage der buchhalterischen Erfassung angesprochen. Die Bestreitung der behaupteten direkten Auswirkung des Garantiefalles D._____ auf den Kaufpreis sieht der Beklagte hingegen darin,

- 11 - dass er vor Vorinstanz (vgl. z.B. act. 32 Rz 153) wiederholt und nun auch in der Berufungsbegründung geltend gemacht hat, dass sich der Vorfall nicht auf den Ertragswert ausgewirkt hatte, auf welchen beide Parteien für die Kaufpreisbildung abgestellt hätten. Er verweist dabei auf die Klageschrift (act. 1 Rz 144), wo die Klägerin geltend gemacht hatte, dass auch sie die Kaufpreisberechnung auf EBDIT Werten abstützte und sie die Höhe des Kaufpreises anhand entsprechen- der Multiplikatoren errechnete. Die Klägerin hatte vor Vorinstanz aber auch aus- drücklich geltend gemacht, dass sie den Kaufvertrag in Kenntnis u.a. des Garan- tiefalls zu einem wesentlich tieferen Kaufpreis geschlossen hätte (act. 1 Rz 84) und sie machte eine konkrete Verminderung des Bruttogewinns und mithin des EBDIT um TCHF 530 geltend (act. 1 Rz 152). Dem setzte der Beklagte neben der Bestreitung von Täuschung und Irrtum (act. 32 Rz 93) einzig seine generelle Be- streitung entgegen, dass sich der einmalige Vorfall auf die Kaufpreisbildung nicht ausgewirkt habe. Auf der andern Seite hat er wie gesehen eine Auswirkung des Garantiefalls auf das Jahresergebnis 2007 ausdrücklich anerkannt (act. 32 Rz 109). Wenn die Vorinstanz aus den beklagtischen Vorbringen deshalb schloss, die klägerischerseits konkret behauptete direkte Auswirkung auf den Kaufpreis sei nicht hinreichend bestritten, ist das bei dieser Behauptungslage nicht zu bean- standen. Bei der geschilderten Behauptungslage kann entgegen der Auffassung des Beklagten aber auch nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin habe zu den Auswirkungen des Garantiefalles auf den Ertragswert nichts behauptet. Die Vorinstanz erwog vielmehr zu Recht, dass die Klägerin jedenfalls sinngemäss ei- ne Herabsetzung des Kaufpreises im Umfang der Materialkosten des Garantie- falls aufgrund des hypothetischen Parteiwillens behauptet habe (act. 129 S. 28/29 Ziff. 9.8.4.): Die Klägerin erklärte in der Klagebegründung ausdrücklich, dass sie den Vertag zwar abgeschlossen hätte, jedoch ─ wenn sie über Warenertrag, Bruttomarge, Unternehmensergebnis, den Garantiefall D._____ sowie den Cash- Abfluss aufgrund verschwiegener offener Baukosten nicht getäuscht worden wäre ─ zu einem wesentlich tieferen Kaufpreis (act. 1 Rz 84 und Rz 101 mit weiteren Hinweisen für das Quantitativ). 3.6. Hinsichtlich der Höhe der Kosten für den Garantiefall D._____ ging der Be- klagte in der Klageantwort im Eventualstandpunkt, d.h. für den Fall der Täu-

- 12 - schung durch den Beklagten, von einer maximalen Substanzverminderung von CHF 400'000.-- für den Garantiefall D._____ aus (act. 32 Rz 169). In der Duplik ─ als Antwort auf die substanziierte Berechnung der Klägerin (act. 46 Rz 78 ff.) ─ erklärte der Beklagte, dass er über die exakte Berechnung der Kosten des Garan- tiefalles D._____ keine detaillierten Angaben machen könne, da das Datenmate- rial an die Klägerin übergegangen sei. Ausser den Materialkosten seien der Klä- gerin keine Kosten entstanden. Er machte sodann geltend, er habe Spezialkosten gehabt, weshalb sich die Materialkosten um 10% reduzierten (act. 56 Rz 110). Hierauf hat die Vorinstanz den Beklagten zu Recht behaftet. Gestützt auf das Gesagte ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in analo- ger Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR von einem hypothetischen Willen der Klä- gerin ausging, dass der Kaufpreis um die Materialkosten des Garantiefalls zu re- duzieren sei (vgl. BGE 124 III 57 ff. E. 3c mit zahlreichen Hinweisen). Die Beru- fung des Beklagten ist mit Bezug auf die Position Garantiefall D._____ abzuwei- sen und es erübrigt sich auf die seitens der Klägerin vorgebrachten weiteren Be- gründungen (vertragliche Rechtsfolgen bei Zusicherungsverletzungen, Culpa in contrahendo) näher einzugehen. 3.7. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten längerfristigen Auswir- kungen des Garantiefalles auf den Ertragswert der C._____ AG ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im Einzelnen dargelegt hat, aus welchen Gründen sich die Klägerin nicht auf einen eingebrochenen Umsatz der Jahre 2008 und 2009 beru- fen könne. Auch lägen keine Behauptungen dazu vor, ob die Parteien in Kenntnis des Garantiefalles bei Vertragsschluss Umsatzeinbussen befürchtet und eine Kaufpreisreduktion vereinbart hätten (act. 129 S. 29 Ziff. 9.8.6.). Die Klägerin führt nicht aus, inwiefern die Vorinstanz hiermit einen Berufungsgrund gesetzt haben soll. Insbesondere könnte aber ─ entgegen der Darstellung der Klägerin (act. 146 Rz 27) ─ nicht davon ausgegangen werden, dass ein Beleg für einen Umsatz- rückgang in den Folgejahren ohne weiteres auch die nicht eigens ausgesproche- ne Aussage mit enthielte, dass die Klägerin im Wissen um den Garantiefall einen nachhaltig tieferen Umsatz befürchtete und einen tieferen Kaufpreis bezahlt hätte (act. 146 S. 9/10 Rz 27). Der Beklagte hatte im Übrigen die klägerischen Behaup-

- 13 - tungen stets und wiederholt bestritten. Selbst wenn als Folge einer mindestens teilweisen Gutheissung der Berufung trotz fehlender eigener Berufung bzw. An- schlussberufung der Klägerin auf ihre Vorbringen zu den längerfristigen Auswir- kungen überhaupt eingegangen werden müsste, könnte die Klägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Damit bleibt es im Zusammenhang mit dem Ga- rantiefall D._____ beim vorinstanzlichen Entscheid.

4. Baukosten 4.1. Die Klägerin verlangte vor Vorinstanz einen weiteren Abzug vom Kaufpreis von CHF 230'000.--, in welchem Umfang sie nach dem Kauf Baukostenrech- nungen zu zahlen hatte. Die Vorinstanz erachtete die Klage im Umfang von CHF 200'000.-- als ausgewiesen. Ausgehend von der unbestrittenen Tatsache, dass sich die Klägerin anlässlich der Due Diligence Prüfung vom 10. Dezember 2007 nach ausstehenden Baukosten erkundigt habe, hielt sie fest, dass der Be- klagte bei der Beantwortung der Frage der Wahrheitspflicht unterstanden habe und zu vollständiger Aufklärung verpflichtet gewesen sei, wobei nach Durchfüh- rung des Beweisverfahrens von einer ungenügenden Aufklärung ausgegangen werden müsse. Da die Klägerin angesichts des umfangreichen Bauvolumens selbst noch mit kleineren Handwerkerrechnungen von CHF 15'000.-- bis CHF 30'000.-- gerechnet habe, sei die Klage gestützt auf Art. 63 Abs. 1 OR im Umfang von CHF 200'000.-- ausgewiesen. Die Klägerin habe sich wiederum auf die analoge Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR berufen, weshalb die Aufrechter- haltung des mängelbereinigten Vertrages dem hypothetischen Parteiwillen ge- stützt auf die konkreten Umstände des Vertragsschlusses folge. Die Klägerin ha- be zum hypothetischen Parteiwillen schlicht behauptet, sie habe einen Cash- Abfluss in der Höhe von CHF 230'000.-- gewärtigen müssen, weshalb der Kauf- vertrag in der Höhe des zu viel bezahlten Kaufpreises unverbindlich sei. Der Be- klagte habe dies nicht bestritten, sondern im Gegenteil für diesen Fall eine Ver- minderung der Substanz der C._____ AG anerkannt, womit die Kausalität der Täuschung für die Abgabe der Willenserklärung und der hypothetische Parteiwil- len grundsätzlich unbestritten seien. Abzuziehen seien aber CHF 30'000.--, da die

- 14 - Klägerin bis zu diesem Umfang mit eingehenden Handwerkerrechnungen gerech- net habe (act. 129 S. 31 - 36). 4.2. Der Beklagte rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe seine Ausfüh- rungen zum Teil nicht berücksichtigt bzw. aus dem Eventualargument ein Nicht- bestreiten abgeleitet. Es sei aus seinen Vorbringen ohne weiteres ersichtlich, dass er die Unerheblichkeit der offenen Baukosten für die Kaufpreisberechnung und die hypothetische Kaufpreisberechnung geltend mache. Dass die offenen Baukosten für die Unternehmensbewertung nach Massgabe des Ertragswertes unerheblich gewesen seien, ergebe sich auch aus dem Jahresabschluss 2006 und dem Zwischenabschluss per 30. Juni 2007. Die dortigen Zahlen zum Bau be- träfen allein die Substanz der C._____ AG, in keiner Weise aber deren Ertrags- wert, was auch für die Ende 2007 offenen Baukosten gelten müsse. Er geht so- dann davon aus, dass die Kausalität der offenen Baukosten für die Kaufpreisab- rede und deren Massgeblichkeit für die Kaufpreisminderung nach dem objektiven, hypothetischen Parteiwillen von der Klägerin nicht substanziiert behauptet worden seien. Mit der Behauptung, sie habe einen unerwarteten Cash-Abfluss erlitten, sei eine Auswirkung auf die Ertragskraft der Unternehmung nicht substantiiert. Die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 8 ZGB Sachbehauptungen unbekümmert von Bestreitungen als richtig angenommen und nicht berücksichtigt, dass die Klä- gerin keine objektiven Kriterien behauptet habe, nach denen die Parteien einen hypothetischen reduzierten Kaufpreis nach Massgabe des Ertragswertes der C._____ AG gebildet hätten, wenn ihnen die offenen Baukosten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt gewesen wären (act. 128 S. 9 - 11). 4.3. Die Klägerin weist in der Berufungsantwort darauf hin, dass die Vorinstanz nicht die vollen ausstehenden Baukosten zugesprochen habe. Sie macht ausser- dem geltend, dass die Berechnung des Kaufpreises nach der Ertragswertmethode dem direkten Niederschlag der Baukosten auf den Kaufpreis nicht entgegen stün- de. Dieser widerspiegle den Unternehmenswert und sei bloss Grundlage für die Berechnung bzw. Aushandlung des Kaufpreises, welcher sich nach Abzug der Schulden ermittle. Die offenen Baukosten stellten Schulden dar und hätten den Kaufpreis in dem Umfang reduziert. Unter der Voraussetzung, dass ihm eine Täu-

- 15 - schung nachgewiesen werden könne, habe der Beklagte die Auswirkung der Kos- ten auf den Kaufpreis nicht bestritten bzw. sogar anerkannt. Die Vorinstanz habe zu Recht festgestellt, dass der Beklagte die Klägerin um Schulden im Umfang von rund CHF 0.8 Mio. getäuscht und geschädigt habe. Sie, die Klägerin, habe erklärt, dass sie die ausstehenden Schulden vom ermittelten Unternehmenswert abgezo- gen habe, um den Kaufpreis zu ermitteln. Und entsprechend habe sie geltend gemacht, dass sich die Kosten aus dem Garantiefall D._____ wie auch die offe- nen Baurechnungen direkt auf den Kaufpreis niederschlagen. Was der Beklagte aus dem Hinweis auf die Bilanzierung des Baukredites ableiten wolle, sei unklar, zumal sich daraus keine Rückschlüsse auf ausstehende Handwerkerrechnungen ziehen liessen (act. 146 S. 10 - 13). 4.4. Die Parteien stellen im Berufungsverfahren das vorinstanzlich ermittelte Be- weisergebnis nicht in Frage, weshalb für die Beurteilung davon auszugehen ist, dass der Beklagte seiner Aufklärungspflicht hinsichtlich der noch offenen Baukos- ten nicht nachkam, indem er diese bewusst verschwieg oder aber indem er die Klägerin nicht über seine Ungewissheit über die Höhe der Ausstände informierte. Die Vorinstanz hat dies zu Recht als täuschendes Verhalten gewertet. Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, das täuschende Verhalten des Be- klagten über die wirtschaftliche Lage der C._____ AG habe zu einem Cash- Abfluss geführt. Der Kaufvertrag sei für die Klägerin in der Höhe des deshalb zu viel bezahlten Kaufpreises unverbindlich (act. 1 Rz 82). Wären die Baukosten kor- rekt erfasst worden, hätten beim Liegenschaftenaufwand transitorisch zusätzliche TCHF 230 erfasst werden müssen, was sich in diesem Umfang als Minderwert auf den Kaufpreis niederschlage (act. 1 Rz 153). Ausdrücklich behauptete sie auch, dass sämtliche von ihr dargestellten Vorfälle Auswirkungen gehabt hätten auf den Betriebsertrag bzw. den EBDIT (act. 1 Rz 148), wozu der Beklagte sich nicht explizit äusserte. In den auch vom Beklagten in der Berufungsantwort ange- führten Zitaten aus seiner Klageantwort (act. 32 Rz 92 und Rz 155) wandte sich dieser vor Vorinstanz in erster Linie gegen den Vorwurf der Täuschung und er wies auf die Möglichkeiten hin, welche die Klägerin gehabt hätte, um sich selber ein Bild über die Baukosten zu machen. Dies ist heute nach dem Gesagten

- 16 - nicht mehr zu erörtern. Aus seinen Vorbringen ergibt sich aber auch ─ und hierauf weist der Beklagte in seiner Berufungsbegründung zu Recht hin (act. 128 Rz 34) ─, dass er insbesondere die Auffassung vertritt, dass die noch offenen Baukosten (wie auch der Garantiefall D._____) für die Kaufpreisbildung unerheb- lich seien, weil letztere auf dem Ertragswert basiere und die noch offenen Bau- kosten diese nicht beeinflusst hätten. Aus seinen Vorbringen vor Vorinstanz ergibt sich, dass er zwar generell die Erheblichkeit der noch offenen Baukosten auf den Ertragswert bestreitet, der von der Klägerin behaupteten einmaligen Auswirkung dieser Baukosten auf den Betriebsgewinn (act. 1 Rz 148 i.V.m. act. 1 Rz 153) setzt er aber nichts Konkretes entgegen. Die konkrete klägerische Behauptung, die Klägerin habe einen Cash-Abfluss in der Höhe von CHF 230'000.-- gewärtigen müssen, bestritt der Beklagte ebenso wenig wie den Einfluss dieses Abflusses auf den Betriebsgewinn. Es liegt damit jedenfalls keine hinreichend konkrete Bestrei- tung vor. Hinzu kommt, dass er für den nach dem Beweisergebnis nun eingetre- tenen Fall der absichtlichen Täuschung wegen der noch offenen Baukosten eine Substanzverminderung der C._____ AG um ca. CHF 230'00.-- anerkannt hat (act. 32 Rz 169), wobei anzumerken ist, dass dieses Vorbringen sich auf die Be- rechnung der Klägerin nach dem Substanzwert bezieht (act. 1 Rz 164 ff.). Es ist bei dieser Behauptungslage nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, es liege keine hinreichend konkrete Bestreitung vor. 4.5. Mit der Behauptung, sie habe einen nicht erwarteten Cash-Abfluss in der Höhe von CHF 230'000.-- zu gewärtigen gehabt, der Kaufvertrag sei für sie des- halb in der Höhe des zu viel bezahlten Kaufpreises unverbindlich und sie hätte ─ orientiert u.a. über den Cash-Abfluss aufgrund verschwiegener Baukosten ─ den Vertrag zu einem wesentlich tieferen Kaufpreis geschlossen, wobei sie diesen Minderwert mit eben diesen CHF 230'000.-- angibt (act. 1 Rz 82, 84, 148 i.V.m. 153), hat die Klägerin sodann hinreichend auch den hypothetischen Parteiwillen für den Fall der teilweisen Unverbindlichkeit dargelegt. Auch in diesem Zusam- menhang begründet der Beklagte seine gegenteilige Auffassung insbesondere wiederum mit seinem grundsätzlichen Einwand der fehlenden Relevanz dieser Position für den Ertragswert (act. 128 S. 11), dem so nicht gefolgt werden kann.

- 17 - Damit erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt als unbegründet. Da die Klägerin keine Anschlussberufung erhoben hat und auf den von der Vorinstanz vorgenommenen Abzug von CHF 30'000.-- auch nicht eigens eingegangen ist, bleibt es im Zusammenhang mit den Baukosten beim Abzug vom Kaufpreis in der Höhe von CHF 200'000.--.

5. Zusicherung / Garantie betreffend Bestellungsumfang Gemäss Kaufvertrag garantierte und sicherte der Beklagte der Klägerin bei Unter- zeichnung des Vertrages sowie per Vollzugstag zu, dass "…die AG zum Zeitpunkt des Vollzugs des Kaufvertrages über einen Bestellungsvorrat von mindestens CHF 24'000'000.-- verfügt, welcher in der Periode bis 18 Monate nach der Unter- zeichnung des Vertrags ertragswirksam wird" (act. 4/2 S. 5 und 7 Ziff. 4.2 (xvi)). Die Parteien sind sich uneins über die Auslegung und Tragweite dieser Vertrags- bestimmung. 5.1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die objektivierte Auslegung dieser Ver- tragsklausel ergebe, dass der Beklagte neben dem Bestellungsvorrat auch des- sen Ertragswirksamkeit zusicherte / garantierte, wobei sie diese Vertragsklausel in rechtlicher Hinsicht als Garantieabrede qualifizierte (act. 129 S. 39/40 und S. 43/44). Mit Bezug auf den zugesicherten Bestellungsumfang hielt sie die von den Parteien behaupteten Auftragsbestände zum Zeitpunkt des Closings nach Durchführung des Beweisverfahrens für nicht erwiesen, weshalb sie vom vertrag- lich vereinbarten Bestand ausging (act. 129 S. 41 - 43). Für den Bestellungsvorrat hielt sie fest, der Beklagte habe die klägerische Behauptung nicht bestritten, dass der Bestellungsvorrat im Umfang von CHF 4'620'635.90 nicht ertragswirksam geworden sei. Die Schadensberechnung hielt sie ebenfalls für nicht bestritten, weshalb sie der Klägerin einen Betrag von CHF 1'926'342.75 (41.69% von CHF 4'620'635.10) zusprach (act. 129 S. 44 - 46). Ein Dahinfallen der Garantie aus den vom Beklagten behaupteten Gründen lehnte sie ab. 5.2. In der Berufung rügt der Beklagte in erster Linie eine einseitige Auslegung der Vertragsklausel (act. 4/2 Ziff. 4.2 (xvi)) zugunsten der Klägerin. Die Vorinstanz habe die Auslegung der Klägerin übernommen, welche dem Wortsinn nicht ent-

- 18 - spreche und einseitig die Interessen der Klägerin berücksichtige. Das Wort "er- folgswirksam" bringe für den zugesicherten Bestellungsvorrat von CHF 24 Mio. zum Ausdruck, dass diesem die Eigenschaft oder Eignung zukomme, beim Kauf- gegenstand (C._____ AG) einen Geschäfts- und Unternehmenserfolg zu bewir- ken oder zu fördern. Hingegen werde damit grammatikalisch keinesfalls der aus dem Bestellungsvorrat effektiv resultierende Geschäftserfolg selber und schon gar nicht ein Geschäftserfolg oder Geschäftsertrag in bestimmter Höhe oder in be- stimmtem Umfang umschrieben. Es dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Kaufvertrag auf der Grundlage der vergangenheitsbezogenen Jahresab- schlüsse geschlossen worden sei und die Unternehmensführung ab 1. Februar 2008 vollständig und vorbehaltlos auf die Exekutivorgane der Klägerin überge- gangen seien. Eine Erfolgs- oder Ertragsgarantie liege vollständig ausserhalb der Einflussmöglichkeiten des Beklagten, er habe den tatsächlichen Eintritt eines be- stimmten Geschäftsertrages gar nicht zusagen oder versprechen können. Ebenso wenig habe er den tatsächlichen Abruf des gesamten Bestellungsvorrates oder eine erzielbare Bruttomarge zugesichert. Die Klausel sei eine von insgesamt 33, die alle unter der Überschrift "Zusicherungen und Garantien des Verkäufers" stünden. Dort würden die Rechtsbegriffe Zusicherung und Garantie synonym verwendet und müssten im Sinne einer unselbständigen Garantie ausgelegt wer- den. Die Vorinstanz habe den Unterschied zwischen einer unselbständigen und einer selbständigen Garantie ausser Acht gelassen. Die Zusicherung sei allen an- dern in Ziff. 4 erwähnten weiteren Zusicherungen gleichgestellt. Ihr komme kein selbständiger Charakter zu, die Auslegung müsse im Zweifel contra stipulatorem erfolgen, die Klägerin habe ihr Bedürfnis nach Absicherung der Bestellvorräte im Kaufvertrag nicht deutlich zum Ausdruck gebracht, was zu ihren Lasten gehen müsse (act. 128 S. 12 - 19). Für den Fall, dass die Kaufvertragsklausel als selb- ständige Garantieabrede verstanden würde, macht der Beklagte geltend, es er- scheine als geradezu mutwillig, die mehrseitigen Substanziierungen des Beklag- ten zum angeblich nicht abgerufenen Bestellungsvorrat als Nichtbestreiten zu be- trachten. Auch habe er sich detailliert zu den von der Klägerin als zugesichert be- haupteten Bruttomargen geäussert und diese bestritten. Schliesslich macht er gel- tend, dass die Doppelorganschaft von E._____ bei der Klägerin und der C._____

- 19 - AG aufgrund der positiven Publizitätswirkung der Handelsregistereinträge erstellt sei (act. 128 S. 19 - 23). 5.3. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er gebe die Klausel unrichtig wieder (erfolgswirksam statt ertragswirksam) und bringe für seine Auslegung eine neue, im Berufungsstadium nicht mehr zulässige modifizierte Sachverhaltsbehauptung vor. Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation macht sie eventualiter geltend, es handle sich bei der Klausel um eine zusicherungsfähige künftige Eigenschaft, wenn nicht wie die Vorinstanz von einer Garantie ausgegangen werde. Dass der Ertragseintritt ausserhalb der Einflussmöglichkeit des Beklagten gelegen habe, sei gerade typisch für die Garantie, welche die Vorinstanz angenommen habe. Die Klägerin macht weiter geltend, der Beklagte habe die fehlende Abrufung der Bestellungen nicht bestritten, sondern vielmehr Gründe für den Bestellungsrück- gang gesucht. Unsubstanziiert sei sein Vorwurf, die Klägerin trage am Bestel- lungsrückgang ein Verschulden. Er setze sich mit der Würdigung seiner mangel- haften Behauptung nicht auseinander, seine Kritik sei lediglich appellatorischer Natur und nicht zu hören. Unbestritten sei auch die von der Klägerin vorgenom- mene Schadensberechnung geblieben; die Bestreitung des Beklagten habe sich nur auf die Zusicherung einer Bruttomarge bezogen. Schliesslich folgt die Kläge- rin der Vorinstanz auch mit Bezug auf die Würdigung der Behauptungen des Be- klagten, was die Rolle von CEO E._____ betrifft. 5.4.1. Vertragliche Vereinbarungen sind, wenn ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht ermittelt werden kann (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrau- ensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang so- wie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 ff. E. 4; BGE 130 III 417 E. 3.2.; BGE 122 III 420 E. 3a, je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 132 III 24 ff. unter Hinweis auf JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 370 ff., insbesondere N. 384 zu Art. 18 OR; BGE 135 III 410 ff. [Pr 2010 Nr. 9 S. 54 ff.]).

- 20 - 5.4.2. Mit Bezug auf die zitierte Vertragsklausel Ziff. 4.2. (xvi) hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass es an einem übereinstimmenden tatsächlichen Wil- len der Parteien über deren Bedeutung fehle, weshalb die normative Auslegung zu greifen habe. Mit dem in der Berufung erhobenen Vorwurf der einseitigen Aus- legung zugunsten der Interessen der Klägerin macht der Beklagte sinngemäss den Berufungsgrund der unrichtigen Rechtsanwendung geltend. Er beanstandet eine unzulässige grammatikalische Auslegung zugunsten der Klägerin sowie die unzutreffende bzw. Nicht-Berücksichtigung von für die Auslegung massgeblichen Umständen (act. 128 S. 12 ff.). 5.4.3. Bei der fraglichen Vertragsklausel: "Sofern nachfolgend kein anderer Zeitrahmen bzw. Zeitpunkt vereinbart wird, garantiert und sichert der Verkäufer der Käuferin bei Unterzeichnung des Vertrages sowie per Vollzugstag zu, dass: […] (xvi) die AG zum Zeitpunkt des Vollzugs des Kaufvertrages über einen Be- stellungsvorrat von mindestens CHF 24'000'000 verfügt, welcher in der Peri- ode bis 18 Monate nach der Unterzeichnung dieses Vertrages ertragswirk- sam wird." knüpft der letzte Satzteil an den vorangegangenen Satzteil an. Inhaltlich wird Be- zug genommen auf den Bestellungsvorrat von mindestens CHF 24'000'000, der "ertragswirksam wird". Auch der Beklagte, (der in der Berufungsbegründung im Übrigen entgegen dem Wortlaut der Vertragsklausel und ohne weitere Erklärung von Erfolg statt von Ertrag spricht, was indes ohne weitere Bedeutung erscheint), misst dabei dem Wortteil "-wirksam" die Bedeutung "bewirkend", "fördernd" bei (act. 128 S. 13 Rz 41) und damit mehr als die blosse Eignung, etwas zu bewirken. Die Formulierung "welcher…ertragswirksam wird" kann nur dahingehend verstan- den werden, dass der Bestellungsvorrat von mindestens CHF 24'000'000 in der definierten Zeitperiode von 18 Monaten sich auf den Ertrag auch tatsächlich aus- wirkt. Der Wortlaut der Klausel differenziert nicht bezüglich der beiden Satzteile, weshalb aufgrund des Wortlautes davon ausgegangen werden muss, dass nicht nur das Vorhandensein des Bestellungsvorrates von mindestens CHF 24'000'000.-- zugesichert wurde, sondern auch, dass dieser sich auf den

- 21 - Ertrag auswirkt. Letzteres ist nach dem Wortlaut der Klausel Teil der Garantie und Zusicherung. Die vorinstanzliche Erwägung, die Konkretisierung im zweiten Satzteil bedeute, dass der Bestellungsvorrat in der Periode von 18 Monaten er- tragswirksam zu werden habe (act. 129 S. 40), ist daher nicht zu beanstanden. 5.4.4. Der Beklagte berief sich vor Vorinstanz für seine gegenteilige Auffassung auf den Letter of Intent (LOI) vom 27. November 2007, wo vereinbart wurde, dass die Verpflichtung zum Abschluss des Vertrages u.a. dann entfalle, wenn der Be- stellungseingang zum Zeitpunkt des Closing für die dem Datum des Closing fol- gende Periode von 18 Monaten kleiner ist als CHF 28'800'000.-- (act. 56 S. 27 i.V.m. 4/17 S. 2). Es trifft zu, dass in dieser Formulierung keine Zusicherung für einen bestimmten Warenertrag zu erkennen ist. Gerade hierin unterscheidet sich die Formulierung zum späteren Vertragstext, wo ausdrücklich von Garantie / Zu- sicherung und Ertragswirksamkeit die Rede ist. Aus welchem Grund sich der Min- destbetrag für die Bestellungen von CHF 28,8 Mio. im LOI auf CHF 24 Mio. im Vertrag reduzierte, bleibt aufgrund der Parteivorbringen ungeklärt. Während der Beklagte geltend machte, der Betrag sei reduziert worden, weil der tiefere Be- trag dem realistischen Auftragsbestand / Bestellungsvorrat entsprochen habe (act. 56 S. 27), machte die Klägerin geltend, die Zusicherung der Ertragswirksam- keit im Vertrag sei es gewesen, welche sie dazu bewogen habe den Vertrag ab- zuschliessen, obwohl der im LOI genannte Betrag von CHF 28,8 Mio. nicht er- reicht war (act. 62 S. 23/24). Beide Gründe erscheinen nachvollziehbar und mög- lich, weshalb sich daraus nichts ableiten lässt. Entscheidend ist indes, dass ─ im Gegensatz zum LOI ─ ausdrücklich von einer Zusicherung / Garantie gesprochen wird. 5.4.5. Zutreffend weist der Beklagte in der Berufungsbegründung darauf hin, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Auslegung der Klausel den Due Diligence-Bericht vom 11. Dezember 2007 (act. 47/31) nicht beachtet habe, der erhebliche Auslegungselemente enthalte (act. 128 S. 14). Entgegen der Ansicht der Klägerin im Berufungsverfahren (act. 146 S. 15) hatten sich der Beklagte vor Vorinstanz in der Duplik (act. 56 S. 30) wie auch die Klägerin selbst in der Stel- lungnahme dazu (act. 62 S. 24/25) auf diesen Bericht berufen. Dabei leitete der

- 22 - Beklagte aus der Feststellung im Due Diligence Report, dass die Gesellschaft [C._____ AG] trotz Abnahmeverpflichtung das Konkursrisiko des Bestellers trage (act. 47/31 S. 23) ab, dass die Klägerin das Risiko gekannt habe, dass Rahmen- verträge mit Kunden notleidend werden konnten; trotz dieses Wissens habe sich die Klägerin nicht mit einer Earn out-Vertragsklausel abgesichert (act. 128 S. 15). Der Beklagte verkennt, dass damit zur Frage, ob der Beklagte mit der Klausel gemäss Ziff. 4.2 (xvi) die Ertragswirksamkeit absicherte, nichts gesagt ist. Hinge- gen enthält der Report spezifisch zu den Verträgen und den Bestellungseingän- gen die ausdrückliche Empfehlung, den Unsicherheiten bei den Bestellungen "durch geeignete Garantien des Verkäufers im Kaufvertrag zu begegnen" (act. 47/31 S. 24 und S. 7). Hierauf berief sich die Klägerin vor Vorinstanz (act. 62 S. 24/25), worauf der Beklagte ausführen liess, dass sich der entsprechende Link im Vertrag in den Ziff. 4.2 (xii) und (xiii) wieder fände (act. 69 S. 15). Dass die Empfehlungen in der heute fraglichen Vertragsbestimmung (Ziff. 4.2. (xvi)) ihren Niederschlag fanden, in welcher es auch konkret um die Bestellungen geht, er- weist sich allerdings als weit nahe liegender. Der Einbezug des Due Diligence Reports in die Auslegung vermag daher den beklagtischen Standpunkt nicht zu stärken. 5.4.6. Mit seiner Rüge der einseitigen Berücksichtigung der klägerischen Interes- sen durch die Vorinstanz (act. 128 S. 14) knüpft der Beklagte an seinen bereits vor Vorinstanz erhobenen Einwand an, die Klausel könne in guten Treuen nicht als Zusicherung verstanden werden, dass die Kundenbestellungen innert 18 Mo- naten zu 100% in Warenertrag umgemünzt würden, weil die Geschäftsentwick- lung völlig ausserhalb seiner Kontrolle gelegen habe (act. 56 S. 26). Hiezu ist festzuhalten, dass zu den Zusicherungen und Garantien bei Unterneh- menskaufverträgen grundsätzlich auch Versprechungen für die Zukunft gehören können, mithin solche für die Zeitspanne nach dem Stichtag der Unternehmens- übernahme (Giger, BK-OR, Art. 197 N. 20 und 39; Böckli, Gewährleistungen und Garantien in Unternehmenskaufverträgen, in: Tschäni, Mergers & Acquisitions, 1998, S. 93). Der im Prozess eingenommene Standpunkt des Beklagten, die Aus- legung als Zusicherung oder Garantie der künftigen Entwicklung könne in guten

- 23 - Treuen nicht angenommen werden, weil er diese nicht mehr beeinflussen konnte, hält daher einer Prüfung nicht stand. Auch wenn dies seinen eigenen Interessen in gewisser Weise zuwider gelaufen haben mag, war eine solche Vereinbarung möglich und zulässig. Dass er sich über die Bedeutung und Tragweite der Ver- pflichtung gemäss Ziff. 4.2 (xvi) geirrt hätte oder dass die Vertragsklausel aus an- deren Gründen unwirksam sei, hat der Beklagte nicht geltend gemacht. 5.4.7. Die vorinstanzliche Auslegung der fraglichen Klausel erweist sich nach dem Gesagten als zutreffend. Die normative Auslegung der Vertragsklausel aus- gehend von deren Wortlaut und unter Einbezug der seitens der Parteien behaup- teten Umstände ergibt, dass der Beklagte der Klägerin für den Zeitpunkt des Clo- sing sowohl das Vorhandensein eines Bestellvorrates im Umfang von mindestens CHF 24'000'000.-- zusicherte / garantierte sowie auch, dass dieser sich innerhalb von 18 Monaten nach dem Closing ertragswirksam wird. Mit der Vorinstanz ist auch davon auszugehen, dass keine Unklarheit vorliegt, weshalb die Ungewöhn- lichkeitsregel nicht zum Tragen kommen kann. 5.5. Die Vorbringen des Beklagten zur rechtlichen Qualifikation knüpfen an seine Auslegung der Klausel an, welcher nicht zu folgen ist. Zugesichert / garantiert wurde nicht die Eignung zur Ertragswirksamkeit, sondern dass der zugesicherte Bestellvorrat ertragswirksam wird, mithin dass sich ein Erfolg tatsächlich einstel- len wird, was auch der Beklagte als selbständige Garantie zu qualifizieren scheint (act. 128 S. 19). Die Bedeutung der Unterscheidung zwischen Zusicherungen und (selbständigen oder unselbständigen) Garantien liegt darin, dass der Käufer, wenn der in Aussicht gestellte, garantierte Erfolg nicht eintritt, nicht Wandelung des Kaufvertrags oder Minderung verlangen kann, sondern einen Erfüllungsan- spruch auf Schadenersatz erhält, der sich den Regeln über die Mängelhaftung, namentlich den Bestimmungen über Rügepflicht…und Verjährung…entzieht (Schönle/Higi, ZK OR Art. 192 - 204, N. 106 zu Art. 197 mit weiteren Verweisen). Gerade hierauf kommt es im vorliegenden Fall indes nicht an, haben die Parteien doch im Vertrag die Folgen von Verletzungen von Garantien und Gewährleistun- gen durch den Verkäufer in Ziff. 5 des Vertrages ausdrücklich und verbindlich ge- regelt. Der Vertrag sieht unabhängig von der Qualifikation als Zusicherung oder

- 24 - Garantie eine Rügepflicht vor, welcher die Klägerin mit ihrem Schreiben vom

21. Dezember 2009 unbestrittenermassen auch nachgekommen ist (act. 47/21) und welches Schreiben der Beklagte mit der Bestreitung einer Verletzung von Art. 4.2. (xvi) am 14. Januar 2010 beantwortet hatte (act. 47/22). 5.6. Die Vorinstanz ging nach Durchführung des Beweisverfahrens davon aus, es sei keiner der beiden Parteien der Beweis für den von ihnen geltend gemach- ten Auftragsbestand zum Zeitpunkt des Closings gelungen, weshalb vom verein- barten Bestand von CHF 24 Mio. auszugehen sei (act. 129 S. 41- 43). Dies wurde von den Parteien nicht beanstandet, weshalb auch im Berufungsverfahren davon auszugehen ist. 5.7.1. Für den Fall, dass die Rechtsmittelinstanz der Auslegung der Vorinstanz folgt, rügt der Beklagte, diese habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie den von der Klägerin auf CHF 4'620'635.09 errechneten, als nicht abgerufen behaupteten Be- stellungsvorrat unbekümmert der detaillierten Bestreitungen des Beklagten als quantitativ richtig angenommen und darüber keinerlei Beweise abgenommen ha- be. Ausserdem habe die Vorinstanz im Ergebnis der Klägerin die Last des zif- fernmässigen Schadensbeweises gemäss Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR abgenommen (act. 128 S. 20/21). Die Klägerin hält dem entgegen, der Beklagte habe nicht behauptet, die Bestellungen seien abgerufen worden, vielmehr habe er Gründe für den Bestellungsrückgang zu finden versucht und der Klägerin unsub- stantiiert ein Verschulden am Bestellungsrückgang vorgeworfen. Mit der vor- instanzlichen Würdigung setze sich der Beklagte nicht auseinander (act. 146 S. 18 Rz 56). 5.7.2 Der Beklagte legt im Berufungsverfahren unter Hinweis auf seine Behaup- tungen in der Duplik (act. 56 Rz 78, 80 - 89 und 196) dar, dass er zu allen von der Klägerin geltend gemachten und bezifferten Bestellungseinbussen und separat für jeden Kunden Stellung genommen und dargelegt habe, weshalb er für den jewei- ligen Bestellungsrückgang nicht hafte (act. 128 S. 20/21). Vor Vorinstanz spricht er selbst von einem Einbruch von Umsatz und Bestellungsvorrat (act. 56 Rz 196, zitiert in act. 128 S. 20 Rz 63). Wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Behaup- tungen davon ausging, der Bestellungsrückgang an sich sei nicht bestritten, so ist

- 25 - das nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil zutreffend. Der Beklagte bestä- tigte vielmehr vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren den Bestellungsrück- gang. Eine "Bestreitung" liegt immerhin insoweit vor, als der Beklagte mit seinen Ausführungen seine Verantwortlichkeit für den Bestellungsrückgang in Abrede stellt. 5.7.3. Die Parteien haben mit Bezug auf die Zusicherung / Garantie gemäss Ziff. 4.2 (xvi) keine Vorbehalte in den Vertrag aufgenommen. Die Vorinstanz ging unter Hinweis auf die Lehre und ausgehend von der rechtlichen Qualifikation der Klausel als selbständige Garantie zutreffend davon aus, dass die Garantie hinfäl- lig werde, wenn der Promissar durch schuldhaftes Verhalten die Leistung des Dritten verhindert habe, etwa durch ungerechtfertigte Annahmeverweigerung, Un- terlassen einer Mitwirkungshandlung oder bei schuldhafter Herbeiführung der ge- sicherten Gefahr (act. 129 S. 44). Sie erwog, dass die vom Beklagten ins Feld ge- führten Einwände (rechtliche Verbindlichkeit der Kundenverträge, angeblich ver- nachlässigte Kundenpflege, Verhalten von CEO E._____, mögliche Ersatzaufträ- ge) nicht geeignet seien, das Dahinfallen der Garantie zu bewirken (a.a.O., S. 44/45). Dessen Einwand, es seien seine umfassenden, detaillierten Bestreitun- gen zum behaupteten Nichtabruf als inexistent und nicht angeboten unterdrückt und zu Unrecht keine Beweise abgenommen worden (act. 128 S. 21), geht inso- fern fehl. Immerhin trifft zu, dass eine eingehende Begründung für die vorinstanz- liche Auffassung und eine differenzierte Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Beklagten fehlt. Es ist nachstehend darauf einzugehen. 5.7.4. Die Klägerin behauptete in der Replik durch die Gegenüberstellung der Aufträge per 1. Februar 2008 mit jenen per 1. August 2009 offene Bestellungen im Umfang von CHF 1'230'310; dies bezogen auf eine Liste namentlich genannter Kunden (act. 46 S. 24 - 26, Rz 45). Bezüglich des Kunden F._____ AG führte sie aus, dass am 7. Mai 2007 eine Bestellung im Gesamtwert von CHF 4'295'000.-- eingegangen sei und dann ein teilweiser Abruf der Bestellung erfolgte und dann die Stornierung als Folge eines kundenseitigen Konstruktionsfehlers, der bewirk- te, dass die Produkte der C._____ AG nicht mehr gebraucht werden konnten. Nach Behebung des Fehlers kamen zwei neue Aufträge, so dass schliesslich mit

- 26 - dem Abruf eines Teils der ursprünglichen Bestellung und den zwei Ersatzaufträ- gen total CHF 2'681'985.-- ertragswirksam wurden und CHF 1'613'015.30 offen blieben (act. 46 S. 27/8). Mit Bezug auf den Kunden G._____ Ltd. machte die Klägerin geltend, es seien per 1. Februar 2008 zwei Aufträge für Waren im Wert von CHF 1'958'292.35 und CHF 5'871.47 offen gewesen. Abgerufen worden sei- en nur Leistungen im Betrag von CHF 204'624.08, so dass CHF 1'759'539.74 of- fen geblieben seien. Mit Bezug auf den Kunden H._____ AG seien von der ur- sprünglichen Bestellung im Umfang von CHF 89'471.20 am 1. August 2009 noch CHF 17'770.05 offen gewesen (act. 46 S. 29). In der Duplik setzte der Beklagte dem folgende Behauptungen entgegen: Er machte geltend, die Klägerin habe aufgrund der Due Diligence Prüfung gewusst, dass Rahmenbestellungen noch keine Garantie dafür seien, dass die Bestellun- gen auch abgerufen würden, selbst wenn der Abruf eine rechtlich durchsetzbare Pflicht wäre. Man verhalte sich grundsätzlich kulant gegenüber geänderten Wün- schen der Kunden; dies zugunsten einer langfristigen Erhaltung des Kunden- stamms. Leider habe es der neuen Führungsriege der C._____ AG um CEO E._____ und CFO I._____ an diesen Fähigkeiten gefehlt, was zum Einbruch des Geschäftsganges geführt habe (act. 56 Rz 78). Er verwies sodann auf die grund- sätzlich bestehende rechtliche Verbindlichkeit der Verträge (Rz 79) und nahm dann zu einzelnen Kunden Stellung: Er behauptete, dass für die Kunden J._____, K._____, F._____ und L._____ AG Abnahmeverpflichtungen bestanden hätten, welche die Klägerin gekannt habe (act. 56 Rz 80 - 84). Mit Bezug auf den Kunden F._____ wies er wiederum auf dessen Abnahmeverpflichtung hin und er bestritt seine Haftung für den Fall, dass die Klägerin die Abnahmeverpflichtung nicht durchgesetzt habe. Er nannte sodann die Möglichkeit für weitere Ersatzaufträge, ohne solche aber konkret zu behaupten (act. 56 S. 31 Rz 85). Bezüglich G._____ Ltd. machte er geltend, es hätten bei der Bestellung im Herbst 2007 für ein neues Blutzuckermessgerät noch gewisse Anpassungen vorgenommen werden müssen, welche in enger Zusammenarbeit zwischen C._____ AG und G._____ Ltd. vorge- sehen gewesen seien. Der Auftrag sei wegen des gegenseitigen Vertrauens an die C._____ AG vergeben worden. Dieses Vertrauen sei durch die neue Füh- rungs-crew herb enttäuscht worden. Es liege auf der Hand, dass der Beklagte

- 27 - nicht dafür einzustehen habe, wenn deswegen die Bestellung nicht erfolgt sei (act. 56 S. 31/32 Rz 87 und 88). Die Klägerin wandte in ihrer Stellungnahme ein, die Stornierung sei wegen Änderungswünschen der Bestellerin erfolgt, über die keine Einigung habe erzielt werden können (act. 62 S. 27/28). Zur H._____ AG schliesslich machte der Beklagte geltend, dass finanzielle Probleme auf Seiten des Kunden dazu geführt hätten, dass nicht das ganze Bestellvolumen innerhalb von 18 Monaten nach dem Closing habe geliefert werden können, wofür der Be- klagte nicht einzustehen habe (act. 56 S. 32 Rz 89). Die Klägerin verwies in ihrer Stellungnahme mit Bezug auf die Abnahmepflicht darauf, dass deren Bestand letztlich deshalb offen bleiben könne, weil die Ertragswirksamkeit im Umfang von CHF 24 Mio. vorbehaltlos zugesichert worden sei (act. 62 S. 27). Der Beklagte geht mit seinen Vorbringen sinngemäss davon aus, die Klägerin ha- be es selbst in der Hand gehabt, die Abnahmeverpflichtung durchzusetzen. Die von ihm übernommene Zusicherung / Garantie gemäss Ziff. 4.2 (xvi) sieht keine solche Verpflichtung vor. Vielmehr trifft es zu, dass diesbezüglich keine Vorbehal- te angebracht wurden. Insbesondere macht der Beklagte aber in diesem Zusam- menhang auch nicht geltend, die Klägerin habe es ─ ihr vorwerfbar oder gar in treuwidriger Art ─ versäumt, die Abnahmeverpflichtung soweit bestehend durch- zusetzen. Seine diesbezüglichen Vorbringen bleiben vielmehr vage. Auch bezüg- lich der von ihm genannten Kunden behauptet er nicht konkret, die Klägerin habe keine rechtlichen Schritte unternommen, die Bestellungen durchzusetzen. Viel- mehr legt er das als allgemeine Annahme seiner Schlussfolgerungen zugrunde. Dies vermag eine konkrete Behauptung nicht zu ersetzen. Aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dafür hält, die rechtliche Verbindlich- keit der Kundenverträge lasse die Garantie nicht hinfällig werden. 5.7.5. Zum Verhalten der neuen Führungscrew, insbesondere von CEO E._____, welches der Beklagte vor Vorinstanz als weiteren Grund für das Ausbleiben ge- wisser Bestellungen ─ insbesondere im Zusammenhang mit dem Kunden G._____ Ltd ─ anführt, kam die Vorinstanz zum Schluss, der Beklagte habe nicht behauptet, CEO E._____ habe auch als Organ der Klägerin gehandelt, weshalb die Garantie dadurch nicht entfalle (act. 129 S. 45). Der Beklagte setzt dem im

- 28 - Berufungsverfahren nur entgegen, dass sich aus den Handelsregisterauszügen die Organschaft ergebe und die Vorinstanz in Verletzung von Art. 8 ZGB und ihrer Fragepflicht von einer nicht behaupteten Doppelorganschaft ausgehe (act. 128 S. 23). Dem kann nicht gefolgt werden. Die richterliche Fragepflicht kann nur ein- setzen, wenn unklare Behauptungen vorliegen, was mit den Vorbringen des Be- klagten in der Duplik nicht der Fall war. Der Beklagte behauptete dort mit Bezug auf einen Vertrag zwischen G._____ Ltd. und der C._____ AG einzig, dass eine weitere Zusammenarbeit zwischen der C._____ (unter der neuen Führung) und der G._____ Ltd. unter diesen Umständen nicht mehr zumutbar gewesen sei (act. 56 S. 32 Rz 88). Eine Unklarheit in Bezug auf die Frage, für wen CEO E._____ tätig war, lag bei dieser Behauptungslage nicht vor, weshalb auch eine Fragepflicht nicht bestand. Damit muss es beim Entscheid der Vorinstanz sein Bewenden haben. 5.7.6. Was den Kunden H._____ AG betrifft, blieb die Behauptung des Beklagten in der vorinstanzlichen Duplik, die finanziellen Probleme auf Seiten des Kunden hätten dazu geführt, dass nicht das ganze Bestellvolumen innerhalb von 18 Mo- naten nach dem Closing geliefert werden konnte, unbestritten (act. 56 S. 32 Rz 89). Ein Ausschluss des Delkredererisikos mit Bezug auf die offenen Bestellungen wie ihn der Beklagte geltend macht, lässt sich indes aus der Vertragsklausel Ziff. 4.2 (xvi) nicht ableiten. Der von ihm in diesem Zusammenhang angeführte Due Diligence Bericht hält an der zitierten Stelle einzig fest, dass die C._____ AG in dieser Hinsicht nicht abgesichert zu sein scheine (act. 47/31 S. 23). Ein ent- sprechender Vorbehalt findet sich aber weder im Vertrag noch im Report. 5.7.5. Insgesamt ergibt sich damit, dass die Vorinstanz zu Recht ohne Durchfüh- rung eines Beweisverfahrens davon ausgegangen ist, der zugesicherte / garan- tierte Bestellungsvorrat sei im Umfang von CHF 4'620'635.09 nicht ertragswirk- sam geworden. 5.8. Die Vorinstanz erachtete die seitens der Klägerin im Zusammenhang mit den Minderbestellungen geltend gemachte Schadensberechnung als unbestritten und sprach der Klägerin einen Betrag von CHF 1'926'342.75 (41,69 % von CHF 4'620'635.10) zu (act. 129 S. 45/46).

- 29 - 5.8.1. Der Beklagte rügt in der Berufungsbegründung, er habe sich in Klageant- wort und Duplik detailliert zu den von der Klägerin als zugesichert behaupteten Bruttomargen geäussert; diese seien bestritten und die Vorinstanz habe zu Un- recht nicht Beweis darüber abgenommen und überdies der Klägerin die Last des ziffernmässigen Schadensbeweises abgenommen (act. 128 S. 21/22). Die Kläge- rin hält demgegenüber dafür, dass sich die Bestreitungen des Beklagten auf die Frage einer zugesicherten Bruttomarge bezogen hätten und nicht auf die Scha- densberechnung; letztere sei unbestritten geblieben (act. 146 S. 18, Rz 57). 5.8.2. Die Klägerin machte die Minderungsposition, welche sie aus dem Verstoss gegen den zugesicherten Auftragsbestand ableitet, erstmals in der vorinstanzli- chen Replik geltend. Sie führte aus, da sie aufgrund der bestehenden Bestellun- gen bereits irreversible Dispositionen (insbesondere Aufstellung von Personal und Maschinen, Wareneinkauf etc.) getroffen habe, um diese Aufträge erfüllen zu können, stünde dem fehlenden Ertrag keine Einsparung gegenüber. Ihren Scha- den errechnete sie ausgehend von einer Bruttomarge von 43,9%, bzw. von 41,69% aus (act. 46 Rz 128). Dem hielt der Beklagte in der Duplik seine grund- sätzliche Bestreitung dieser Schadensposition entgegen. Des weiteren machte er geltend, die Behauptung der Klägerin betr. bereits getätigter Dispositionen seien in keiner Weise substantiiert und belegt, sowie auch bestritten und widerlegt (act. 56 Rz 150 und 151). 5.8.3. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass es Sache der Klägerin sei, den geltend gemachten Schaden nachzuweisen, dass hingegen eine allfällige Vorteilsanrechnung, worunter allfällige Einsparungen fallen, vom Beklagten zu behaupten und nachzuweisen sei (act. 129 S. 46). Letzteres hat der Beklagte nicht getan. Nach dem Gesagten (oben Ziff. 5.7.) hat sich der zugesicherte Ertrag im Umfang von CHF 4'620'635.10 nicht realisiert, auf welchem Betrag der Scha- den zu berechnen ist. Dass dies in der Form der auf diesen Ertrag fallenden Mar- ge zu tun ist, d.h. die Art der Schadensberechnung, wurde vom Beklagten nicht in Frage gestellt und ist nicht zu beanstanden. Hingegen kann entgegen den vor- instanzlichen Erwägungen nicht von einer unbestrittenen Marge von 41,69% aus- gegangen werden. Beide Parteien haben sich im Rahmen des vorinstanzlichen

- 30 - Verfahrens wiederholt zu den Bruttomargen geäussert, dies insbesondere im Zu- sammenhang mit der Behauptung der Klägerin, dass eine Mindest-Bruttomarge vom Beklagten zugesichert worden war. Die von der Klägerin behaupteten Zusi- cherungen zu den Kennzahlen (Geschäftsverlauf, Warenertrag, Bruttomarge, Gewinn) hat die Vorinstanz indes mit überzeugender Begründung als durch den Vertragsabschluss ausgeschlossen beurteilt, was im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt wurde. Die dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde gelegte Marge von 41,69% entspricht dem Bruttogewinn des Jahres 2006 (act. 4/2 Anhang 1 S. 4), entgegen der Darstellung der Klägerin aber nicht der gemäss Margenband- breite minimalen Bruttomarge (act. 46 Rz 128). Diese lag unbestrittenermassen (act. 1 Rz 40 und 155; act. 56 Rz 133) per Mitte 2007 bei 37,16% und per Ende 2007 bei 38,18%. Die Klägerin hat nicht dargetan, worauf sich die primär behaup- tete Marge von 43,9% stützt und dies ist auch nicht ersichtlich. Mehr als die mini- male Bruttomarge hat die Klägerin damit nicht hinreichend begründet. Auszuge- hen ist daher von der von ihr behaupteten minimalen Bruttomarge von 37,16%, in welchem Umfang sie denn auch als vom Beklagten anerkannt betrachtet werden kann. Er selbst sprach in der Klageantwort von ca. 37% als unterem Bereich der Bandbreite (act. 32 Rz 25). Es resultiert damit ein Schaden im Zusammenhang mit dem entgangenen Ertrag aus dem zugesicherten Bestellvorrat von CHF 1'717'028.-- (37,16% von CHF 4'620'635.10).

6. Zinsforderung 6.1. Der Beklagte macht im Eventualstandpunkt hinsichtlich der Verzugszinsen geltend, die Klägerin habe weder in der Klage noch in der Replik ihre Verzugs- zinsforderung substantiiert und die Vorinstanz mit der Zusprechung die Verhand- lungsmaxime von § 54 Abs. 1 ZPO/ZH verletzt. Ein Schaden für nicht vorhandene Bestellungen habe sodann frühestens am 2. August 2009 eintreten können. Er beanstandet weiter, die Vorinstanz habe das Zinseszinsverbot von Art. 105 Abs. 3 OR missachtet und insgesamt mit Bezug auf die Verzugszinsen elementare Ver- fahrensregeln und auch die materiellen Verzugs- und Verzugszinsregeln verletzt (act. 128 S. 23/24 Rz 73 - 78).

- 31 - 6.2. Die Klägerin verweist in der Berufungsantwort auf Rz 30 ihrer Klageschrift sowie auf die Klagebeilagen 28 - 30 und macht geltend, sie habe die Tatsachen ihrer Zinsforderung substantiiert dargestellt und belegt. Die Vorinstanz habe man- gels Bestreitung zu Recht auf ihre Vorbringen abgestützt und die Berechnung kor- rekt vorgenommen (act. 146 S. 19/20 Rz 60 - 62). 6.3. Zur Begründung ihrer Zinsforderung von 5% auf CHF 8'000'000.-- seit dem

26. Juli 2008 machte die Klägerin im Rahmen der Schilderung des Hergangs des Kaufes (vgl. Inhaltsverzeichnis, act. 1 S. 3) geltend, sie habe dem Beklagten der guten Ordnung halber gemäss Ziff. 5.5 des Kaufvertrages eine Nachfrist von 30 Tagen angesetzt, um den Beanstandungen entgegenzutreten. Gleichzeitig ha- be sie ihm mitgeteilt, dass sie andernfalls gemäss Ziffer 5.7 des Kaufvertrages und/oder gestützt auf Grundlagenirrtum respektive absichtliche Täuschung vom Vertrag zurücktreten werde. Der Beklagte habe die Frist verstreichen lassen, wo- rauf sie, die Klägerin, am 25. Juli 2008 Klage beim Friedensrichter eingereicht ha- be. Sie verwies dabei auf ein mit "Mängelrüge" betiteltes Schreiben vom 22. Mai 2008, in welchem die erwähnte Fristansetzung erfolgte (act. 1 S. 16/17 Rz 30 i.V.m. act. 4/28). In der weiteren, ausführlichen Begründung ihrer Klage erörtert sie zum Tatsächlichen die einzelnen Positionen ihrer Forderung, stellt diese auf mehrere verschiedene Rechtsgründe und quantifiziert schliesslich den geltend gemachten Minderungsbetrag und die einzelnen Vorfälle hinsichtlich ihrer Auswir- kungen auf den Kaufpreis. Zur Zinsforderung äusserte sich die Klägerin nicht mehr. In der Replik ergänzte die Klägerin ihre Minderungspositionen mit derjeni- gen, welche sie für zugesicherten, ertragswirksamen Bestellungsvorrat geltend machte (act. 46 S. 22 Rz 39 ff. und Rz 128 ff.). Sie verwies auf ein Schreiben an den Beklagten und machte selbst geltend, sie habe diesen am 21. Dezember 2009 über die Verletzung des zugesicherten ertragswirksamen Bestellvorrates in Kenntnis gesetzt (act. 46 Rz 48 i.V.m. act. 47/21). In dem Schreiben setzte sie dem Beklagten analog dem vorerwähnten Schreiben vom 22. Mai 2008 Frist zur Nachbesserung an. 6.4. Die Vorinstanz hat der Klägerin eine Kaufpreisminderung zugesprochen, die sich auf die Einzelpositionen "Garantiefall D._____","Baukosten" und "Bestel-

- 32 - lungsvorrat" beziehen. Im Berufungsverfahren wird dieser Entscheid weitgehend zu bestätigen sein. Ein Verzugszins auf diesen Positionen hat nun aber die Kläge- rin - wie der Beklagte zu Recht eingewendet hat - in keiner Weise substanziiert. Vielmehr hat sie auf dem mittels verschiedener Berechnungsarten geltend ge- machten Total ihrer Forderung über ursprünglich CHF 8'000'000.-- generell 5% Zins ab 26. Juli 2008 verlangt und in keiner Weise nach den Einzelpositionen dif- ferenziert. Die beim Friedensrichter eingereichte Leistungsklage vermag zwar den Anforderungen an eine Mahnung jedenfalls zu genügen (Wiegand, BSK, OR I, 5. Aufl., Art. 102 N. 5 und 9). Mit Bezug auf die Teilforderung "Bestellungsvorrat" fehlte es indes selbst nach Darstellung der Klägerin an der vorausgesetzten Fäl- ligkeit. Aber auch im Übrigen fehlt es an jeglicher Substantiierung hinsichtlich der geltend gemachten Einzelpositionen, weshalb sich die Berufung insoweit als be- gründet erweist. Ob die Zinsberechnung zutreffend erfolgt ist, braucht daher nicht weiter geprüft zu werden.

7. Mehrwertsteuer 7.1. Der Beklagte rügt schliesslich im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe ihm auf der ihm zugesprochenen Parteientschädigung trotz seinem Antrag in der Klageantwort, an welchem er in der Duplik festgehalten habe, keine Mehrwert- steuer zugesprochen. Indem das Gericht entgegen dem unwidersprochenen An- trag des Beklagten und ohne jede Begründung die Mehrwertsteuer verweigert ha- be, habe es die Fragepflicht verletzt und gegen das Kreisschreiben des Oberge- richts des Kantons Zürich von 17. Mai 2006 verstossen (act. 128 S. 25 Rz 79 ff.). Die Klägerin hält fest, dass der Beklagte bei der Urteilsfällung den Wohnsitz im Ausland gehabt habe, womit er von der Mehrwertsteuer befreit gewesen sei. Er hätte dem Gericht bei Bekanntgabe des Wohnsitzwechsels darlegen müssen, für welche Zeitperiode bzw. für welchen Rechnungsbetrag er seinem Anwalt Mehr- wertsteuer abgeliefert habe. Die Fragepflicht sei nicht verletzt und es werde be- stritten, dass der Beklagte überhaupt Mehrwertsteuer bezahlt habe (act. 146 S. 20 f. Rz 63 - 65).

- 33 - 7.2. Mit der letzterwähnten neuen Bestreitung, dass der Beklagte Mehrwertsteu- er bezahlt habe, ist die Klägerin im Berufungsverfahren ausgeschlossen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 7.3. Gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006 hat in der Regel eine Partei ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt auf ihr oder sein Honorar Mehrwertsteuer zu bezahlen. Hat eine Partei Wohn- oder Geschäftssitz im Ausland, muss der Anwalt für die für sie er- brachte Leistung in der Schweiz keine Mehrwertsteuer abliefern, ist die Partei sel- ber mehrwertsteuerpflichtig, dann kann sie die bezahlte Mehrwertsteuer in der Regel selbst als Vorsteuer von der eigenen Mehrwertsteuerschuld abziehen. Weil es keine generelle Lösung gibt, muss die Partei, welche zur nach Anwaltsgebüh- renverordnung berechneten Prozessentschädigung die Mehrwertsteuer ersetzt haben will, dies beantragen. Dabei berücksichtigen die Gerichte den aktuellen Satz der Mehrwertsteuer und sprechen der Partei, die die Mehrwertsteuer ver- langt, diese ohne weiteres zu, wenn die Gegenpartei nicht opponiert. Hat eine Partei Wohnsitz oder Sitz im Ausland, ist ihr ohne weiteres kein Mehrwertsteuer- zusatz zuzusprechen (Kreisschreiben S. 2 und 3). Vorliegend hat die Klägerin vor Vorinstanz dem Antrag des Beklagten in der Kla- geantwort auf Zusprechung der Mehrwertsteuer zusätzlich zur Prozessentschädi- gung nicht opponiert. Der Beklagte hatte damals unbestrittenermassen Wohnsitz in der Schweiz, weshalb der Antrag auch begründet war. Am 27. Februar 2012 orientierte der beklagtische Rechtsvertreter die Vorinstanz über den Wohnsitz- wechsel des Beklagten ins Ausland (act. 116/2), was anlässlich der vorinstanzli- chen Beweisverhandlung vom 28. Februar 2012 auch zu Protokoll gegeben wur- de (Prot. VI S. 23). Ab diesem Zeitpunkt ist davon auszugehen, dass der beklagti- sche Rechtsvertreter für den Beklagten keine Mehrwertsteuer mehr abrechnen musste. Im Urteilszeitpunkt ─ am 14. Juni 2012 ─ und weiterhin im Berufungsver- fahren hatte bzw. hat der Beklagte weiterhin Wohnsitz im Ausland. Entsprechend hat er im Berufungsverfahren denn auch keinen Mehrwertsteuerzusatz verlangt (act. 128 S. 27).

- 34 - Die Vorinstanz sprach dem Beklagten ─ ohne jede Begründung ─ auf der ihm zu- gesprochenen reduzierten Prozessentschädigung keinen Mehrwertsteuerersatz zu. Dem kann nicht gefolgt werden. Sie wusste, ab welchem Zeitpunkt der Be- klagte seinen Wohnsitz ins Ausland verlegte. Die Prozessentschädigung ist so- dann gestützt auf die Anwaltsgebührenverordnung zu berechnen und war nicht von der Rechnungstellung des beklagtischen Rechtsvertreters an den Beklagten abhängig. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann es daher nicht darauf an- kommen, welchen Rechnungsbetrag der Vertreter seinem Klienten bis dahin in Rechnung gestellt hatte. Vielmehr ist bei der Berechnung der Prozessentschädi- gung durch die Vorinstanz, die im Übrigen nicht angefochten ist, davon auszuge- hen, dass auf Leistungen bis zur Beweisverhandlung eine Mehrwertsteuer abzu- rechnen war. Die Vorinstanz ging zusammen mit dem Beweisverfahren (2 kleine Eingaben act. 95 und act. 99, Beweisantretung act. 100 und Beweisverhandlung) von insgesamt vier Zuschlägen von insgesamt 97% der Grundgebühr aus. Hievon sind 15% als nicht mehrwertsteuerpflichtig zu betrachten. Auf die Gesamtent- schädigung macht dies bei einer nahezu verdoppelten Grundgebühr rund 7,5%. Bis Ende 2010 betrug der Mehrwertsteuersatz 7,6%, ab 1. Januar 2011 8%. Entsprechend ist bis zur Schliessung des vorinstanzlichen Hauptverfahrens am

26. November 2010, d.h. für die Grundgebühr und zwei Zuschläge [= rund 50% für die beiden weiteren Schriftenwechsel], insgesamt mithin für 75% der vo- rinstanzlichen Prozessentschädigung eine Mehrwertsteuer von 7,6% geschuldet, ab dann für 17,5% eine solche von 8% und für 7,5% der Entschädigung keine Mehrwertsteuer.

8. Zusammenfassung Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass die Berufung abzuwei- sen ist, soweit sie die Positionen Garantiefall D._____ (CHF 529'990.20) sowie die Baukosten (CHF 200'000.--) betrifft. Im Zusammenhang mit dem Bestellvorrat reduziert sich die klägerische Forderung auf CHF 1'717'028.--. Sodann ist auf die- sen Beträgen kein Zins geschuldet und es ist dem Beklagten auf seine reduzierte Prozessentschädigung vor Vorinstanz teilweise die Mehrwertsteuer zu ersetzen.

- 35 - Die Klägerin dringt damit mit ihrer Forderung im Umfang von CHF 2'447'018.20 durch. Zur Verrechnungsforderung des Beklagten für den vertraglich vorgesehe- nen Rückbehalt haben sich die Parteien im Berufungsverfahren nicht geäussert. Es muss daher diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden haben. Mit der klägerischen Forderung sind mithin CHF 520'625.-- und CHF 534'375.-- zu verrechnen. Der Beklagte hat der Klägerin mithin noch CHF 1'392'018.20 zu bezahlen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt CHF 1'849'557.--. Zinsforde- rung und Mehrwertsteuer haben auf die Streitwertberechnung keinen Einfluss (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte unterliegt im Berufungsverfahren zu rund drei Vierteln und ist entsprechend zur Zahlung von drei Vierteln der Gerichtskosten im zweitinstanzlichen Verfahren zu verpflichten. Die Gerichtsgebühr ist dabei auf 39'000.-- festzusetzen. Entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen ist er so- dann zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine hälftige Pro- zessentschädigung von CHF 20'000.-- zu bezahlen. Die Klägerin verlangt aus- drücklich eine Entschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer. Da die Anfrage bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung ergab, dass sie über keine Mehrwertsteuer- nummer verfügt (act. 149), steht dem nichts entgegen.

2. Hinsichtlich der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung (Dis- positiv Ziff. 3 und 4) beantragte der Beklagte, es seien die vorinstanzlichen Kos- ten der Klägerin aufzuerlegen und es sei die Klägerin zu verpflichten, ihm eine Prozessentschädigung von CHF 180'000.--. zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6% auf CHF 162'000.-- und von 8% auf CHF 18'000.-- zu bezahlen (act. 128 S. 2). Die Klägerin liess Abweisung beantragen (act. 146 S. 2). Beim vorerwähnten Ausgang des Verfahrens reduziert sich der vom Beklagten zu zahlende Betrag um rund CHF 457'000.-- gegenüber dem vorinstanzlichen

- 36 - Urteil. Auf dem erstinstanzlichen Streitwert von CHF 8'000'000.-- berechnet sind dies wenig mehr als 5%. Dies rechtfertigt es, es bei der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsaufteilung zu belassen. Dem Kläger ist indes auf der ihm zuzusprechenden Prozessentschädigung von CHF 90'000.-- auf dem Betrag von CHF 67'500.-- ( = 75%) 7,6% Mehrwertsteuer und auf dem Betrag von CHF 15'750.-- ( = 17,5%) 8% Mehrwertsteuer zuzusprechen. Es wird beschlossen:

5. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich (3. Abteilung) vom 14. Juni 2012 im Umfang der Klageabweisung gemäss Dispositiv Ziff. 1 sowie hinsichtlich Dispositiv Ziff. 2 am 20. November 2012 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1'392'018.20 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Dispositiv Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich (3. Abteilung) vom

14. Juni 2012 wird bestätigt.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfah- ren eine reduzierte Prozessentschädigung von CHF 90'000.-- zu bezahlen, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer auf dem Betrag von CHF 67'500.-- sowie 8% Mehrwertsteuer auf dem Betrag von CHF 15'750.--.

6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 39'000.-- festgesetzt.

7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin und Berufungsbeklagten zu einem Viertel und dem Beklagten und Beru- fungskläger zu drei Vierteln auferlegt. Sie werden mit dem vom Beklagten und Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Klägerin

- 37 - und Berufungsbeklagte hat dem Beklagten und Berufungskläger ihren Anteil (CHF 9'750.--) zu bezahlen.

8. Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, der Klägerin und Beru- fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessent- schädigung von CHF 20'000.-- zu bezahlen. Diese wird mit der vom Beklag- ten und Berufungskläger geleisteten Sicherheitsleistung verrechnet.

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 1'849'557.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein MLaw D. Weil versandt am: