LB120052

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB120052-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Findeisen. Urteil vom 3. Juli 2012 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____ Ltd., Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Übertragung von Geschäftsanteilen / Forderung Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. Mai 2012; Proz. CG110025

- 2 - Rechtsbegehren: "1. Es sei die Beklagte unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bei Nichtbefolgung) zu ver- pflichten, ihre Geschäftsanteile an der C._____ GmbH innert ei- ner vom Gericht zu bestimmenden Frist auf den Kläger zu über- tragen und an allen zur Übertragung notwendigen Handlungen mitzuwirken; eventualiter sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 37'750 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Juni 2011 an den Kläger zu verpflichten;

2. es sei das Notariat D._____ anzuweisen, die Übertragung der Ge- schäftsanteile an der C._____ GmbH von der Beklagten auf den Kläger zu beurkunden, sofern die Beklagte die erforderlichen Übertragungs- handlungen nicht innert der entsprechend Ziff. 1 festgelegten Frist vor- nimmt;

3. es sei dem Statthalteramt E._____ die Auferlegung der dem Kläger im Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 11. April 2011 (Prozess Nr. CG 100037) angedrohten Strafe bis zur Erledigung des gegenwär- tigen Verfahrens vorsorglich zu verbieten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten." (act. 1) Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. Mai 2012:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'570.–.

3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.

4. Die Gerichtskosten werden mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvor- schuss von CHF 4'570.– verrechnet.

- 3 -

5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 5'900.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen.

6. Die vom Kläger für die Parteientschädigung der Beklagten bei der Bezirks- gerichtskasse Meilen hinterlegte Sicherheit von CHF 11'700.– wird der Be- klagten zahlungshalber an ihre Parteientschädigung ausbezahlt, im Restbe- trag rückerstattet. 7./8. Mitteilung / Rechtsmittel (act. 28 S. 15 f. = act. 33 S. 15 f. = act. 34 S. 15 f.) Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (act. 31 S. 2): "Es sei der Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Meilen vom

7. Mai 2012 (Geschäfts-Nr. CG110025-G) aufzuheben und das Be- zirksgericht Meilen anzuweisen, auf die Sache einzutreten; eventualiter sei der Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 7. Mai 2012 (Geschäfts-Nr. CG110025-G) aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten." der Beklagten und Berufungsbeklagten: --

- 4 - Erwägungen:

1. Vorgeschichte 1.1. Die F._____ Ltd., an deren Stelle im Verlaufe des Prozesses die heutige Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) in den Prozess eintrat, machte am 28. Mai 2010 bei der Vorinstanz unter der Prozessnummer CG100037 eine Klage gegen den heutigen Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) mit folgen- dem Rechtsbegehren anhängig (act. 4/1-2): "1. Es sei der Beklagte unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, seine Geschäftsanteile an der C._____ GmbH auf die Klägerin, eventualiter Zug um Zug gegen Zahlung von EUR 25'090.00, zu übertragen und an den zur Über- tragung notwendigen Handlungen (Unterzeichnung des Ge- schäftsanteilsübertragungsvertrages und der Liste der Gesell- schafter sowie formgerechte Einreichung dieser Unterlagen beim Amtsgericht …) mitzuwirken.

2. Es sei die Klägerin zu ermächtigen, die Übertragung der Ge- schäftsanteile an der C._____ GmbH gemäss Ziff. 1 gestützt auf das Urteil vorzunehmen, sofern der Beklagte nicht umgehend die erforderlichen Mitwirkungshandlungen zur Übertragung der Ge- schäftsanteile an der C._____ GmbH vornimmt.

3. Es sei der Beklagte unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin Auskunft über sämtli- che sich in seinem Besitz befindenden Unterlagen im Zusam- menhang mit der C._____ GmbH, wie insbesondere deren Buch- haltung und Jahresabschlüsse, zu erteilen sowie diese der Kläge- rin umgehend herauszugeben.

4. Für den Fall der Widerhandlung gegen Ziff. 3 sei das Gemeinde- ammannamt, …-Strasse …, G._____ anzuweisen, den beantrag- ten Befehl gemäss Rechtsbegehren Ziffer 3 auf Verlangen der Klägerin zu vollstrecken, unter Überbindung der Vollstreckungs- kosten auf den Beklagten.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- klagten." Der damalige Beklagte und heutige Kläger bestritt die Zuständigkeit des Gerichts (act. 4/7). In der Folge blieben Zustellungen an ihn, trotz mannigfachen Nachfor- schungen und Zustellversuchen an verschiedenste Adressen (vgl. dazu den an- gefochtenen Entscheid act. 28 S. 5 f. = act. 33 S. 5 f. = act. 34 S. 5 f.) erfolglos. Mit Urteil vom 11. April 2011 wurde die Klage alsdann im Kontumazialverfahren

- 5 - gemäss § 130 Abs. 1 ZPO/ZH im Umfang der damaligen klägerischen Rechtsbe- gehren gutgeheissen (act. 4/59). Das Urteil erwuchs am 27. April 2011 in Rechts- kraft. 1.2. Mit Eingabe vom 1. Juli 2011 (act. 4/70) ersuchte der damalige Beklagte um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Klageantwort, eventualiter um Wiederherstellung der Frist zur Verlangung einer Begründung des Urteils vom

11. April 2011. Nachdem die damalige Klägerin innert der ihr mit Verfügung vom

5. Juli 2011 (act. 4/73) angesetzten Frist eine schriftliche Stellungnahme zum Wiederherstellungsgesuch eingereicht hatte (act. 4/76), wurde das Gesuch mit Zirkulationsbeschluss vom 2. August 2011 endgültig abgewiesen (vgl. unakturier- ten Entscheid in act. 4 und dort Prot. S. 22).

2. Verfahren 2.1. Am 24. August 2011 machte der Kläger (und vormalige Beklagte) bei der Vorinstanz – ohne Schlichtungsverfahren (Art. 199 Abs. 2 lit. a ZPO) – die Klage mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren anhängig (act. 1). Nachdem er so- wohl einen Kostenvorschuss als auch Sicherheit für die Parteientschädigung ge- leistet hatte (act. 8 und 18), beschränkte die Vorinstanz das Verfahren auf Antrag der Beklagten in Anwendung von Art. 125 lit. a ZPO vorerst auf die Frage der Prozessvoraussetzungen bzw. der res iudicata (act. 28 S. 2 f. und S. 6 ff., insb. S. 8 = act. 33 S. 2 f. und S. 6 ff., insb. S. 8 = act. 34 S. 2 f. und S. 6 ff., insb. S. 8). Sie erwog, der Kläger klage einen Anspruch aus unerlaubter Handlung ein, wel- che er in einem Betrug seitens der Beklagten anlässlich des Verfahrens Nr. CG100037 sehe. Er bringe vor, die damaligen klägerischen Behauptungen der heutigen Beklagten seien nie belegt worden und der damals Beklagte und heutige Kläger habe sich – aufgrund des Umstandes, dass das Urteil im Kontumazialver- fahren im Sinne von § 130 f. ZPO/ZH ergangen sei – nie zu den Klagegründen äussern können. Somit habe das Gericht die unwahren Aussagen der heutigen Beklagten übernommen und dem Entscheid einen Sachverhalt zugrunde gelegt, welcher realitätsfremd sei. Die Beklagte habe also die streitgegenständlichen Ge- sellschaftsanteile auf ungerechtfertigte Weise und durch wahrheitswidrige Be- hauptungen erworben. Demzufolge habe die damalige Klägerin nicht nach Treu

- 6 - und Glauben im Sinne von § 50 Abs. 2 ZPO/ZH prozessiert und das hiesige Ge- richt sei einem Prozessbetrug im Sinne von Art. 146 StGB unterlegen. Die Be- klagte hafte nun aus unerlaubter Handlung, deren Voraussetzungen vorliegend gegeben seien (act. 28 S. 4 und S. 6 f. = act. 33 S. 4 und S. 6 f. = act. 34 S. 4 und S. 6 f.). Die Beklagte ihrerseits mache geltend, dass sich die vorliegende Klage gegen das Urteil im genannten Verfahren Nr. CG100037 richte und deshalb nicht darauf eingetreten werden könne. Sie sei der Ansicht, dass es sich bei der an- hängig gemachten Klage um eine im Rahmen des Verfahrens Nr. CG100037 ab- geurteilte Sache handle. Da der Kläger mit der vorliegenden Klage das kontradik- torische Gegenteil wie im Verfahren Nr. CG100037 verlange und lediglich versu- che, seine versäumte Klageantwort nachzuholen, käme der Grundsatz "ne bis in idem" zum Tragen, welcher verhindere, dass derselbe Streitgegenstand nochmals Thema einer Klage werde. Dementsprechend sei auf das vorliegende Verfahren wegen fehlender Prozessvoraussetzung nicht einzutreten (act. 28 S. 4 und S. 7 f. = act. 33 S. 4 und S. 7 f. = act. 34 S. 4 und S. 7 f.). Die Vorinstanz kam zusam- menfassend zum Schluss, dass sich vorliegend einerseits die identischen Partei- en gegenüberstehen würden und andererseits der identische Streitgegenstand erneut Thema des Verfahrens sei, wie dies bereits im Verfahren Nr. CG100037 der Fall gewesen sei. Aufgrund des Umstandes, dass der vorliegenden Klage die Rechtskraft des im Verfahren Nr. CG100037 ergangenen Urteils vom 11. April 2011 entgegenstehe, sei auf diese wegen Fehlens der Prozessvoraussetzung der noch nicht rechtskräftig beurteilten Sache gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO nicht einzutreten (act. 28 S. 14 = act. 33 S. 14 = act. 34 S. 14). Mit Zirkulationsbe- schluss vom 7. Mai 2012 trat sie dementsprechend auf die Klage nicht ein (act. 28 S. 15 = act. 33 S. 15 = act. 34 S. 15). 2.2. Gegen diesen Beschluss liess der Kläger mit Eingabe vom 5. Juni 2012 rechtzeitig Berufung erheben mit den eingangs genannten Berufungsanträgen (act. 31 i.V. mit act. 29/1). Den Kostenvorschuss gemäss Verfügung vom 13. Juni 2012 leistete er fristgerecht (act. 35-37). Von der Einholung einer Berufungsant- wort wurde abgesehen (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

- 7 - 2.3. Der Kläger bezeichnet für das vorliegende Verfahren als Zustellungsdo- mizil die im Rubrum angegebene Adresse seiner Rechtsvertreter (act. 31 S. 4). Das Rubrum ist entsprechend zu ergänzen.

3. Res iudicata (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO) 3.1. Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO darf das angerufene Gericht auf eine Kla- ge nur eintreten, wenn die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden ist (negati- ve Prozessvoraussetzung). Eine abgeurteilte Sache (res iudicata) liegt vor, wenn der strittige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und ge- stützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. Rechtskraft eines Urteils bedeutet einerseits Unabänderlichkeit des Entscheids (formelle Rechtskraft), andererseits Verbindlichkeit des Entscheids zwischen den gleichen Parteien in einem späteren Prozess (materielle Rechtskraft) (ZK ZPO- Zürcher, Art. 59 N 36). 3.2. Der Kläger hält dafür, der Grundsatz der res iudicata sei falsch angewen- det worden (act. 31 S. 6 ff.). Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsbegehren liege keine res iudicata vor. Er habe nicht das kontradiktorische Gegenteil der früheren Klage der Beklagten geltend gemacht, sondern sich vielmehr auf eine Haftung für unerlaubte Handlung berufen und neben dem Hauptbegehren auf Übertragung der Geschäftsanteile eventualiter die Bezahlung von Fr. 37'750.- zuzüglich Zins verlangt (act. 31 S. 8). Auch die Komponente "Rechtsgrund" weise nicht auf einen identischen Streitgegenstand hin. Während die Beklagte die Übertragung der An- teile im Verfahren Nr. CG100037 basierend auf einer angeblichen Vereinbarung mit dem Kläger verlangt habe, stütze er seinen Anspruch auf eine unerlaubte Handlung der Beklagten, mithin auf Art. 41 OR (act. 31 S. 8). Schliesslich verken- ne die Vorinstanz, dass der ihr zur Beurteilung unterbreitete Sachverhalt sich kei- neswegs mit dem Lebenssachverhalt von Verfahren Nr. CG100037 decke. Wäh- rend die Beklagte in jenem Verfahren geltend gemacht habe, der Kläger habe die C._____ GmbH treuhänderisch für sie gegründet und habe in Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen die Gesellschaftsanteile aber nie an sie übertragen, gehe es im vorliegenden Verfahren darum zu beurteilen, ob die Übertragung der

- 8 - Geschäftsteile vom Kläger auf die Beklagte durch unwahre Angaben bzw. betrü- gerisches Verhalten der Beklagten (im Prozess) herbeigeführt worden sei. Im Erstprozess habe das Gericht das Verhalten der beiden Parteien im Rahmen bzw. im Vorfeld der Gründung der C._____ GmbH zu beurteilen gehabt, während es im vorliegenden Verfahren darum gehe, wie sich die Beklagte im Erstprozess verhal- ten habe. Hieraus sei ersichtlich, dass die beiden in Frage stehenden Sachverhal- te sich zu verschiedenen Zeitpunkten zugetragen hätten und daher nicht de- ckungsgleich seien. Namentlich habe das gerügte betrügerische Verhalten der Beklagten (nämlich dass sie an ihren unwahren Behauptungen festgehalten habe, als klar geworden sei, dass ein Kontumazialverfahren durchgeführt werde) seinen Erfolg erst mit dem Abschluss des Verfahrens Nr. CG100037 gefunden. Dem Kläger sei es daher gar nicht möglich gewesen, die vorliegend streitgegenständli- chen Tatsachen bereits im Erstprozess vorzubringen. Es könne sich folglich nicht um deckungsgleiche Vorgänge handeln. Ein identischer Streitgegenstand könne rein zeitlogisch nicht vorliegen; der Kläger stütze sich auf Tatsachen, die sich nach der letzten Möglichkeit zur Noveneinbringung ereignet hätten. Er leite aus diesen Tatsachen einen anderen als den im Verfahren Nr. CG100037 beurteilten Anspruch ab, gestützt auf eine andere als die damals angewendete Rechtsgrund- lage (act. 31 S. 9 ff.). 3.3. Unbestritten ist, dass sich im vorliegenden Verfahren die identischen Par- teien wie im Verfahren Nr. CG100037 gegenüberstehen, und dass das Urteil im Verfahren Nr. CG100037 formell rechtskräftig geworden ist. Auf die diesbezügli- chen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (act. 28 S. 9 f. = act. 33 S. 9 f. = act. 34 S. 9 f.). Streitig ist hingegen, ob das im vorge- nannten Verfahren ergangene Urteil materielle Rechtskraft entfaltet. 3.3.1. Die materielle Rechtskraft hat sicherzustellen, dass der durch einen En- dentscheid geschaffene Rechtsfriede – vorbehältlich ausserordentlicher Rechts- behelfe wie insbesondere der Revision – nicht wieder in Frage gestellt werden kann. Subjektiv ist die materielle Rechtskraft grundsätzlich auf jene beschränkt, welche gehört wurden, also die Prozessparteien im formellen Sinn. Objektiv be- zieht sich die materielle Rechtskraft auf das, wozu die Parteien gehört wurden, al-

- 9 - so auf den Streitgegenstand des Prozesses. Zeitlich bezieht sich die materielle Rechtskraft auf den entscheidmassgebenden Zeitpunkt, also auf alle Fakten, zu welchen im Prozess Gehör gewährt werden konnte (BSK ZPO-Oberhammer, Vor Art. 236-242 N 21). Abzulehnen ist jede Relativierung von Entscheiden unter Hin- weis darauf, dass diese unrichtig seien. Gerade die Rechtskraft auch des (angeb- lich) unrichtigen Entscheids ist von besonderer Relevanz, weil Rechtsfrieden durch Rechtskraft nur dann geschaffen werden kann, wenn und weil die Richtig- keit eines rechtskräftigen Entscheids nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Dies gilt auch für arglistig erwirkte Fehlentscheide, wobei die Rechtskraft in sol- chen Fällen u.U. mit Revision beseitigt werden kann. Die deutsche Rechtspre- chung, wonach die materielle Rechtskraft nach § 826 BGB (sittenwidrige vorsätz- liche Schädigung; vgl. für die Schweiz Art. 41 Abs. 2 OR) ausgehebelt werden kann, wurde in der Schweiz nicht rezipiert (BSK ZPO-Oberhammer, Vor Art. 236- 242 N 26 mit weiteren Hinweisen). 3.3.2. Nach der Formel, die das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung ver- wendet, liegt eine abgeurteilte Sache vor, "wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt er- neut zur Beurteilung unterbreitet wird. Der Begriff der Anspuchsidentität ist nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Er wird durch die Rechtsbe- hauptungen bestimmt, die von den im abgeschlossenen Verfahren gestellten und beurteilten Begehren erfasst werden. Der neue Anspruch ist deshalb trotz abwei- chender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem be- reits enthalten war, wenn im neuen Verfahren bloss das kontradiktorische Gegen- teil zur Beurteilung gestellt wird oder wenn die im ersten Prozess beurteilte Haupt- frage für Vorfragen des zweiten Prozesses von präjudizieller Bedeutung ist. Anderseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht iden- tisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, das heisst auf densel- ben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen (BGE 123 III 16 E. 2.a, BGE 121 III 474 E. 4.a).

- 10 - 3.3.3. Dem Kläger ist beizupflichten, dass der vorliegend geltend gemachte An- spruch mit dem rechtskräftig beurteilten nicht identisch ist. Der Kläger stellt mit der vorliegenden Klage, im Verhältnis zu jener der Beklagten im Prozess Nr. CG100037, nur teilweise das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung. Ver- langte die damalige Klägerin und heutige Beklagte in jenem Verfahren die Über- tragung der Geschäftsanteile an der C._____ GmbH vom damaligen Beklagten und heutigen Kläger auf sie, verlangt umgekehrt der heutige Kläger und damalige Beklagte die Übertragung ebendieser Geschäftsanteile von der damaligen Kläge- rin und heutigen Beklagten auf ihn. Mit dem Eventualbegehren verlangt der Klä- ger hingegen Anderes, nämlich die Bezahlung einer Geldsumme. Dabei handelt es sich nach seinen Angaben um die bei der Gründung der C._____ GmbH von ihm geleistete Einlage in der Höhe von EUR 25'000.--, die im Zeitpunkt der Leis- tung der Einlage dem Gegenwert von Fr. 37'750.-- entsprochen habe (act. 1 S. 6). Zudem beruhen die beiden Klagen nicht auf demselben Rechtsgrund. Stützte sich die heutige Beklagte als Klägerin im Erstprozess auf eine vertragliche Grundlage, macht der heutige Kläger und damalige Beklagte einen Schadenersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung der heutigen Beklagten im Erstprozess geltend. Zu prüfen ist aber, ob die materielle Rechtskraft des früheren Urteils dadurch in Fra- ge gestellt wird, dass der durch dieses verpflichtete Kläger Ersatzansprüche ge- genüber der Beklagten geltend machen kann, weil das Urteil angeblich falsch ist und ihn schädigt. 3.3.4. "Die Funktion der Rechtsprechung, die Rechtsgewissheit und den Rechts- frieden herzustellen, erheischt, dass jedes formell rechtskräftige Sachurteil auch materielle Rechtskraft entfaltet, selbst wenn es auf unrichtigen Grundlagen be- ruht" (BGE 115 II 191). Grundsätzlich sind demnach "falsche" oder "falsch gewor- dene" Entscheidungen hinzunehmen (Jent-Sørensen, Materielle Rechtskraft und materielle Gerechtigkeit, SJZ 100 (2004) 534). Durchbrochen werden kann die Rechtskraft durch das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision, insbesondere sofern nachträglich erhebliche Tatsachen erfahren oder entscheidende Beweis- mittel gefunden worden sind oder ein Strafverfahren ergeben hat, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil der betroffenen Partei auf den Entscheid eingewirkt wurde (Art. 328 Abs. 1 lit. a und b ZPO; vgl. schon bisher § 293

- 11 - ZPO/ZH). Es stellt sich daher die Frage nach dem Verhältnis zwischen Revision und Schadenersatzklage. In BGE 127 III 496 ff. = Pra 91 (2002) Nr. 7 hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob die materielle Rechtskraft einer früheren Ent- scheidung der direkten Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen entge- genstehe. Es hat die von der schweizerischen Lehre aufgezeigte Lösung über- nommen, wonach ein rechtskräftiges Urteil in einem nachfolgenden Schadener- satzprozess von derjenigen Partei, die behauptet, es sei durch arglistiges Vorge- hen der Gegenpartei zustande gekommen, nicht in Frage gestellt werden könne, bzw. eine Schadenersatzklage gegen einen rechtskräftig beurteilten Anspruch ei- ne Art zusätzliches Rechtsmittel wäre, was kantonalem Prozessrecht widerspre- che und ausserdem die Rechtssicherheit gefährden würde, wenn eine Partei die Möglichkeit hätte, unabhängig von der Rechtskraft des betreffenden Entscheides eine Schadenersatzklage einzuleiten, bzw. der mit der Schadenersatzklage be- fasste Richter nicht vorfrageweise prüfen könne, ob die im rechtskräftigen Urteil gewählte Lösung durch das widerrechtliche prozessuale Verhalten des Beklagten im Vorprozess beeinflusst worden sei, sondern im Gegenteil die ihrer Ansicht nach durch dieses Urteil geschädigte Partei nur auf Schadenersatz klagen könne, wenn sie vorgängig erfolgreich mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Re- vision das Hindernis der Rechtskraft des sie schädigenden Urteils beseitigt habe. Auch eine direkte Klage wegen ungerechtfertigter Bereicherung könne nicht zum Ziel führen, was auch die obligationenrechtliche Literatur vertrete (BGE 127 III 496 ff. E. 3.b)aa) mit zahlreichen Hinweisen). Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Rechtssicherheit müsse die Regel sein, für besondere Situationen, in denen es unerträglich wäre, dass das betreffende fehlerhafte Urteil weiterhin Be- stand hätte, sei die Revision das Mittel der Wahl, welche zuerst zu ergreifen dem Betroffenen auch durchaus zumutbar sei (ebenda, E.3.b)bb; Jent-Sørensen, Ma- terielle Rechtskraft und materielle Gerechtigkeit, SJZ 100 (2004) 537). Dies hat auch unter der schweizerischen Zivilprozessordnung zu gelten, welche das Rechtsmittel der Revision zur Verfügung stellt (Art. 328 ff. ZPO). 3.3.5. Der Kläger stützt seine Klage auf eine unerlaubte Handlung der Beklagten. Er macht geltend, die Übertragung der Geschäftsanteile vom Kläger auf die Be- klagte sei durch unwahre Angaben bzw. betrügerisches Verhalten der Beklagten

- 12 - i.S. von Art. 146 StGB im Erstprozess herbeigeführt worden (act. 1 S. 6 f.). Die Unrichtigkeit des Urteils bzw. die behaupteten unwahren Angaben bzw. das be- trügerische Verhalten der Beklagten und damaligen Klägerin stehen allerdings nicht fest; vielmehr handelt es sich dabei um blosse Behauptungen des Klägers und damaligen Beklagten (die er im Erstprozess hätte vorbringen können, wenn er daran teilgenommen hätte). Die Schadenersatzklage (Arglistklage) könnte da- her auch gegen eine redliche Prozesssiegerin erhoben worden sein, die allein aufgrund von unbegründeten Vorwürfen durch sämtliche Instanzen erneut um ihr Recht kämpfen müsste. Das Beiseiteschieben der Rechtskraft auf blosses Be- haupten hin steht im Widerspruch zu einem vernünftigen Aufbau des Prozess- rechts und dem Grundsatz, dass die Gerichte dem Missbrauch der Verfahrens- ordnung durch schikanöse Klagen nicht Vorschub leisten sollten. Wer geltend macht, es dränge sich aufgrund von schwerwiegenden Urteilsmängeln eine Durchbrechung der Rechtskraft auf, ist demnach ausschliesslich auf den vom Prozessgesetzgeber dafür vorgesehenen Weg des Revisionsverfahrens zu ver- weisen (Michael Beglinger, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung im Zivil- prozess, ZBJV 133/1997 S. 628 f.). 3.3.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Frage der Richtigkeit eines rechts- kräftigen Urteils in einem neuen Prozess zwischen den von der Rechtskraft be- troffenen Parteien nicht mehr aufgeworfen werden kann. Es ist einer Partei ver- wehrt, in einem neuen Prozess Schadenersatz unter Berufung darauf zu fordern, dass der Gegner die Unrichtigkeit des Urteils verschuldet habe. Nur wenn Scha- denersatz gefordert werden könnte, ohne dass die Unrichtigkeit des Urteils be- hauptet werden müsste, würde der Schadenersatzklage die Rechtskraft nicht ent- gegenstehen. Um den Schadenersatz darzutun, muss aber notwendigerweise die Unrichtigkeit des Urteils behauptet werden (so schon Max Guldener, Schweizeri- sches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 387). Der Kläger behauptet vorliegend die Unrichtigkeit des Urteils im Erstprozess Nr. CG100037. Die Beklagte habe dem Gericht unwahre Tatsachen vorgespiegelt, um die Gesellschaftsanteile an der C._____ GmbH zugesprochen zu erhalten. Durch die gerichtlich angeordnete und notariell beglaubigte Übertragung der Geschäftsanteile sei er in jenem Um- fang entreichert, in welchem von ihm gehaltene Gesellschaftsanteile auf die Be-

- 13 - klagte übertragen worden seien, mindestens aber im Umfang der von ihm geleis- teten Einlage in der Höhe von EUR 25'0000.-- (entsprechend Fr. 37'750.--; act. 1 S. 6). Seiner Schadenersatzklage steht damit die Rechtskraft des Urteils Nr. CG100037 entgegen, weshalb auf diese nicht eingetreten werden kann. Die behauptete arglistige Prozessführung hätte er mittels einer Revision geltend zu machen. 3.4. Damit erweist sich die Berufung im Ergebnis als unbegründet. Sie ist ab- zuweisen und der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz ist (einschliesslich Kosten- und Entschädigungsregelung) zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

4. Kosten- und Entschädigungsfolge Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kläger die Prozesskosten des Beru- fungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Ent- scheidgebühr ist ausgehend von einem Streitwert von Fr. 37'750.-- auf Fr. 4'570.-- festzusetzen (§§ 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG) und mit dem geleiste- ten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Mangels Umtrieben ist der Berufungsbeklagten keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und der Zirkulationsbeschluss des Bezirksge- richts Meilen vom 7. Mai 2012, womit auf die Klage nicht eingetreten wurde, wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'570.-- festgesetzt, dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

3. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.

- 14 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 31-33, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Emp- fangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 37'750.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Findeisen versandt am: