LB120010

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB120010-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. V. Seiler. Urteil vom 16. Januar 2013 in Sachen A._____, Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Dezem- ber 2011; Proz. CG020031

- 2 - Rechtsbegehren (act. 153 S. 2): "1. Der Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 1'000'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 1995 zu bezahlen.

2. Die Eventualwiderklage sei abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten". Eventualwiderklage (act. 9 S. 2): "1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen wegen

- bereits eingetretener Verjährung

- Unbegründetheit in jedwelcher Hinsicht.

2. Eventualiter, sofern das Gericht wider allen Erwartens zu einer anderen Entscheidung gelangen sollte, sei die Klägerin unter Nachklagevorbe- halt zu verpflichten, dem Beklagten CHF 2'000'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 9. Mai 1997 zu bezahlen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin". Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Dezember 2011 (act. 153 S. 92 f.): "1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1'000'000.– nebst Zins zu 5 % seit

1. Januar 1995 zu bezahlen.

2. Auf die Eventualwiderklage wird nicht eingetreten.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 40'000.– ; die Barauslagen betragen: Fr. 3'220.– Zeugenentschädigungen

4. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet.

5. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteientschädigung von Fr. 67'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen". 6./7. Mitteilung / Rechtsmittel

- 3 - Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 152 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Dezember 2011 aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin". der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 163 S. 2): "1. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zah- lungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen.) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt) zu Las- ten des Berufungsklägers". Anträge zur Anschlussberufung: der Klägerin und Anschlussberufungsklägerin (act. 163 S. 2): "Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts C._____ (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt) zu Lasten des Be- klagten". des Beklagten und Anschlussberufungsbeklagten (act. 167 S. 2): "Es sei auf die Klageänderung bzw. Anschlussberufung der Berufungsbeklag- ten, wonach der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsam- tes C._____ (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen sei, nicht ein- zutreten". Erwägungen: I.

1. Die B._____ AG (Klägerin), die vormals unter "B'._____ AG" firmierte, war Aktionärin der D._____ AG mit Sitz in … . Über die Letztere wurde, nach einer vorgängigen Umbenennung auf D'._____ AG, am 20. März 1997 der Konkurs er- öffnet (vgl. act. 4/10).

- 4 - Die Klägerin liess sich von der Konkursverwaltung die inventarisierten Ver- antwortlichkeitsansprüche der Konkursmasse gegen Organe der D'._____ AG ab- treten, darunter A._____ und E._____ (vgl. act. 4/1 und 4/2). A._____ (Beklagter) war Mitglied des Verwaltungsrates der D._____ AG, und zwar während mehr als 20 Jahre bis zu deren Konkurs unter der Firma D'._____ AG (vgl. act. 4/10). Der Beklagte war zudem Verwaltungsrat der im Mai 1993 im Handelsregister eingetragenen F._____ Holding AG, die im Oktober 1998 durch Konkurs aufgelöst wurde (vgl. act. 4/18). Zwischen der F._____ Hol- ding AG und der D._____ AG bestand, abgesehen von der Tatsache, dass der Beklagte bei beiden Verwaltungsrat war, keine Beziehung. Gemäss eigenem Bekunden vertrat der Beklagte bis 1991 im Verwaltungsrat der D._____ AG lediglich die Interessen der Familie … [Familie von A._____] als Minderheitsaktionäre, da bis dahin die Klägerin sowie mit ihr verbundene Angehö- rige der Familie B'._____ über die Aktienmehrheit an der Gesellschaft verfügten. Ab Herbst 1991 will er im Verwaltungsrat die Interessen der neu in einer "Gruppe A._____" verbundenen Mehrheitsaktionäre vertreten haben (vgl. etwa act. 9 S. 6 f.). Präsidiert wurde der Verwaltungsrat der D._____ AG ab ca. Mitte November 1991 von E._____. Es gehörten dem Verwaltungsrat neben dem Beklagten und E._____ bis April 1992 noch der vorherige Verwaltungsratspräsident H._____ an, ab da G._____ und ab April 1993 zusätzlich I._____. Im Januar 1994 traten G._____ und I._____ aus dem Verwaltungsrat zurück.

2. a) Unstrittig ist, dass die D._____ AG gegen Ende der 80er-Jahre des letzten Jahrhunderts einen Kapazitätsüberschuss verzeichnete, weshalb ihre Ge- schäftsleitung eine Marketing-Strategie entwickelte, "welche vorsah, neue geo- graphische Märkte zu erschliessen" (vgl. act. 9 S. 8 und dazu act. 18 S. 12 sowie act. 1 S. 9). Auf Antrag von E._____ und des Beklagten beschloss der Verwal- tungsrat im Januar 1993 eine Beteiligung von 10% an der J._____ Gesellschaft … mbH (nachfolgend: J._____) in …, die 1991 gegründet worden war und deren Gesellschafter bis dahin ein K._____ sowie ein L._____ waren. Bereits im April

- 5 - 1992 hatten K._____ und L._____ im Hinblick auf einen Neubau für die J._____ (Lager- und Produktionshalle) eine Grundstückverwaltungsgesellschaft bürgerli- chen Rechts (GbR) gegründet. Laut Beklagtem hatte L._____ der D._____ AG vorgegeben, das Bauland sei erworben und die Hypothezierung bei der … Bank gesichert (vgl. act. 9 S. 9 f.). Um die Realisierung des Vorhabens mitzubestimmen und den Geldfluss zwischen der J._____ und der GbR zu kontrollieren, beteiligte sich die D._____ AG, vertreten durch E._____ und den Beklagten, im Juli 1993 als Gesellschafterin an der GbR. Vorgesehen war an sich die Aufteilung der Kapitalleistungen von insgesamt DM 1'000'000.-- zu je einem Viertel zwischen K._____, L._____, der D._____ AG und einem sog. Drittinteressenten. Weil K._____ den ihm zugedachten Anteil von 25% nicht vollständig aufzubringen vermochte, übernahm die D._____ AG den ungedeckten Teil von 11.84%, mithin einen Anteil von insgesamt 36.84% (resp. DM 349'980.--). Weil sich der sog. Drittinteressent zurückgezogen hatte, über- nahm den entsprechenden Anteil von 25% die F._____ Holding AG. Laut Beklag- tem wurde die F._____ Holding AG (siehe dazu vorn Ziff. I/1.2, 1. Absatz) eigens dafür gegründet (vgl. act. 9 S. 10 und dazu act. 4/24).

b) Im Sommer 1993 überwarfen sich die Gesellschafter K._____ und L._____ (act. 9 S. 10). Anlässlich einer danach durchgeführten ausserordentli- chen Gesellschafterversammlung der J._____, an der seitens der D._____ AG E._____ und der Beklagte teilnahmen, wurde u.a. aufgrund einer provisorischen Gewinn-/Verlustrechnung für das erste Halbjahr 1993 ein Verlust von rund DM 2.1 Mio. konstatiert (vgl. act. 4/28 S. 3). Auf Antrag des Beklagten wurde der Auftrag erteilt, Vorkehren zu treffen, dass wöchentliche Auskunft über die Fi- nanz- und Produktionslage erteilt werden kann (a.a.O., S. 4). Es wurden die Kon- sequenzen einer Auflösung und Weiterführung der J._____ sowie die jeweils er- forderlichen Massnahmen erwogen (vgl. a.a.O., S. 4 f.). Dabei wurde die Weiter- führung als vorteilhafter angesehen (a.a.O., S. 5) und eine neue Kompetenzord- nung auf der Ebene Unternehmensführung beschlossen sowie beim Finanzplan Zielsetzungen und Termine bestimmt (vgl. a.a.O., S. 5 ff.). Die D._____ AG über- nahm dabei laut Beklagtem die Managementverantwortung (vgl. act. 9 S. 10). Sei-

- 6 - tens der D._____ AG (E._____ und Beklagter) wurde eine Fortführung der J._____ vorab bis Mitte August befürwortet, unter Hinweisen darauf, dass die Hauptgesellschafter den bisherigen Verlust zu tragen hätten und die M._____ Bank die Verlustsituation noch nicht als überschuldet betrachte (act. 4/28 S. 8).

c) Am 8. September 1993 beschloss der Verwaltungsrat der D._____ AG, bei der J._____ mit wenig Cash-Investitionen eine Beteiligung von über 50% an- zuvisieren (vgl. act. 4/29 [Protokoll] S. 3). Dabei wurde festgehalten: Kein Cash in J._____ ohne Sicherheit durch reelle Aktiven wie Maschinen/ Werkzeuge (a.a.O.). Festgehalten wird in diesem Zusammenhang im Sitzungsprotokoll, die Produktivi- tät sei unter dem D._____-Management steil angestiegen (a.a.O.).

d) Gegen Ende September 1993 übernahmen K._____ und L._____ anläss- lich einer weiteren Gesellschafterversammlung der J._____ die Verluste im Um- fang von insgesamt DM 2.55 Mio und die D._____ AG zum symbolischen Preis von je DM 1.00 von K._____ und L._____ je 25% der Stammanteile. Die Leistung eines langfristigen Darlehens über eine Million DM durch die D._____ AG an die J._____ wurde in Aussicht gestellt (vgl. act. 4/30). Ab dem 1. Oktober 1993 veranlasste die D._____ AG mehrere Überweisun- gen zwecks Darlehensgewährung an die J._____, so allein im Oktober 1993 eine Überweisung in der Höhe von Fr. 900'000.-- (vgl. act. 4/35, dazu act. 1 S. 16 und act. 9) und eine über DM 300'000.-- (vgl. dazu act. 4/33-35, dazu act. 1 S. 16 und act. 9). Unstrittig wurde die D._____ AG zudem aus Wechselbürgschaften in An- spruch genommen, da sie u.a. die Schulden eines Kunden der J._____ (N._____) gegenüber der J._____ gesichert hatte (vgl. etwa act. 1 S. 18 und act. 9 S. 13) sowie für die GbR (vorn Ziff. I/2.1) einstand. Unstrittig ist ebenfalls, dass im Jahr 1994 Bürgschaften im Höchstbetrag von insgesamt DM 2'500'000.-- gegenüber der M._____ Bank für Schulden der J._____ eingegangen wurden.

3. Die Klage wurde am 15. November 2002 beim Bezirksgericht anhängig gemacht. Die Parteivorträge wurde im schriftlichen Verfahren erstattet und sind im angefochtenen Urteil (vgl. act. 155 [= act. 153 = act. 147]) einlässlich wiederge-

- 7 - geben (a.a.O. S. 9-25). Um Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwie- sen werden, und es genügen hier einige wenige Angaben.

a) Die Klägerin macht in ihrer Klage im Wesentlichen geltend, aus dem von E._____ und dem Beklagten wegen diverser Pflichtverletzungen zu verantworten- den "…abenteuer" mit der J._____ habe die D._____ AG ab 1993 einen Schaden von wenigstens rund 6.5 Millionen Franken erlitten. Es hätten allein Darlehen von rund 4.7 Millionen Franken in den Jahren 1993 und 1994 vollständig wertberichtigt und die Beteiligungen in Deutschland (im Umfang von Fr. 722'000.--) abgeschrie- ben werden müssen (vgl. act. 1 S. 27 f.). Letzteres rechnete sie dem Beklagten aus prozessökonomischen Gründen (so act. 1 S. 31) nicht als Schaden an, wel- chen sie daher auf rund 5.8 Mio. Franken bezifferte (a.a.O.). Mit der Klage ver- langt sie – unter Hinweis, dass dem Verwaltungsrat ab 1993 jeweils die Décharge verweigert worden sei – eine anteilsmässige Deckung des Schadens durch den Beklagten im Umfang des eingeklagten Betrages (vgl. act. 1 S. 3 und act. 37), nachdem sie sich mit E._____ aussergerichtlich geeinigt hat (vgl. act. 1 S. 3; Prot. VI S. 10; Prot. VI S. 98).

b) Der Beklagte erhob vorab die Einrede der Verjährung und machte zudem eine Eventualwiderklage anhängig. Der Klage hielt er im Übrigen entgegen, Hauptverantwortlicher für das Engagement der D._____ AG bei der J._____ mit den sich daraus ergebenden Folgen sei der für seine Tätigkeit honorierte Verwal- tungsratspräsident E._____ gewesen (vgl. etwa act. 9 S. 3). Ebenso sieht er sich als Prügelknaben, der in eine Familienfehde hineingezogen sei, da E._____ und der Verwaltungsrat G._____ ursprünglich Vertreter der B'._____ Gruppe gewesen seien (act. 9 S. 7). Wie G._____ usw. sei er gewöhnliches Verwaltungsratsmit- glied gewesen. Die ihm (pauschal) angelasteten Entscheide seien zudem stets von entsprechenden Beschlüssen des Verwaltungsrates gedeckt gewesen. Die Verluste der D._____ AG "aus dem Deutschland-Projekt" beziffert er auf rund DM 2.6 Mio. In diesem Betrag sind neben den Beteiligungen an der J._____ und der GbR rund DM 1.8 Mio. für langfristige Darlehen (Teils zum Zwecke weiterer Betei- ligung) und Verluste aus zwei "geplatzte[n], avalierte[n] Wechsel[n]" enthalten und insofern anerkannt (vgl. act. 9 S. 13). Eine Verantwortlichkeit für alle übrigen ihm

- 8 - von der Klägerin angelasteten Zahlungen usw. bestreitet er damit der Sache nach.

c) Das Hauptverfahren war im Jahre 2005 beendet. Aussergerichtliche Ver- gleichsgespräche und Vergleichsbemühungen des Gerichts im Rahmen einer Re- ferentenaudienz im Dezember 2006 blieben ergebnislos. Das Bezirksgericht führ- te danach ein Beweisverfahren durch, das im April 2007 mit dem Beweisauflage- beschluss eröffnet wurde (Prot. VI S. 25 ff.). Abgeklärt wurde im Wesentlichen der von der Klägerin behauptete Schaden, da die diversen Zahlungen der D._____ AG an die J._____ usw. an sich unstrittig geblieben waren. Ebenfalls abgeklärt wurden strittige Sachverhalte, aus denen die Klägerin Pflichtverletzungen herleitet bzw. mit denen der Beklagte korrektes Handeln seinerseits behauptet (vgl. a.a.O., S. 26 ff.). Beweisverhandlungen mit der persönliche Befragung des Beklagten sowie diversen Zeugenbefragungen fanden in den Jahren 2009 und 2010 statt (vgl. a.a.O., S. 62-232). 2011 wurden die Stellungnahmen der Parteien zum Be- weisergebnis eingeholt und am 22. Dezember 2011 das angefochtene Urteil ge- fällt. Für weitere Einzelheiten zum vorinstanzlichen Beweisverfahren kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.

4. a) Der Schriftsatz (act. 152 f.), mit dem der Beklagte das Berufungsver- fahren rechtzeitig in die Wege geleitet hat, ging am 9. Februar 2012 bei der Kammer ein. In der Folge wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen und mit Verfügung vom 21. Februar 2012 Frist zur Leistung eines Kostenvorschuss angesetzt (act. 156). Nach Eingang des Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 30'750.-- (act. 158) wurde von der Klägerin die Berufungsantwort eingeholt. In der Berufungsantwort (act. 163) stellte die Klägerin den Antrag, es sei in der zwi- schenzeitlich von ihr gegen den Beklagten eingeleiteten Betreibung der Rechts- vorschlag zu beseitigen. Dasselbe beantragt sie – für den Fall, dass das Gericht der Auffassung sei, in diesem Antrag liege eine Klageänderung – mit der gleich- zeitig erhobenen eventuellen Anschlussberufung (vgl. act. 163 S.2 und S. 43).

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b) Mit Verfügung vom 16. April 2012 nahm die Kammer die Berufungsant- wort mit dem Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlages als Anschlussberu- fung entgegen (vgl. act. 165) und begründete das zuhanden der Parteien. Das ist hier daher nicht nochmals zu wiederholen, und es kann vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen in der Verfügung vom 16. April 2012 verwiesen werden. Dem Beklagten wurde sodann Frist zur Beantwortung der Anschlussbe- rufung angesetzt (vgl. act. 165); dieser nahm am 18. Mai 2012 dazu Stellung und stellte den eingangs aufgeführten Antrag sowie dem prozessualen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Replik und Duplik oder eines zweiten Schriftenwechsels sowie einer Referentenaudienz (vgl. act. 167). Ein Doppel von act. 167 wurde der Klägerin auf deren Wunsch hin am 18. Juni 2012 zugestellt, verbunden mit dem Hinweis, das Gericht werde der Klägerin dann Frist zur Stellungnahme zu act. 167 ansetzen, wenn dies zwingend erforderlich er- scheine (vgl. act. 168). Anzumerken ist, dass es dem Gericht zwar erlaubt ist, einen zweiten Schrif- tenwechsel durchzuführen ( Art. 316 Abs. 2 ZPO), dass es diesbezüglich jedoch frei ist. Zwingend zu berücksichtigen ist das Recht des "letzten Wortes", wie es in der Bundesgerichtspraxis entwickelt wurde (vgl. BGer 4A_273/2012 E. 3). Im ge- nannten Entscheid wird darauf hingewiesen, dass das rechtliche Gehör auch ge- wahrt ist, wenn die Rechtsschrift des Gegners "zur Kenntnis" zugestellt wird und keine förmliche Aufforderung zur Stellungnahme ergeht (BGer 4A_273/2012 E. 3.2). Dadurch werde der Betreffende hinreichend in die Lage versetzt, die Not- wendigkeit einer Stellungnahme zu prüfen und ein allfälliges Anliegen wahrzu- nehmen, andernfalls davon auszugehen sei, dass darauf verzichtet wird. Der Be- klagte hat in seiner Eingabe vom 18. Mai 2012 (act. 167 S. 3), nachdem ihm zu- vor die Berufungsantwort (Art. 163) zugestellt worden war, mitgeteilt, dass es ihm innerhalb der Frist zur Anschlussberufungsantwort nicht möglich sei, gleichzeitig auch noch eine Replik einzureichen, weil er mit anderen Verrichtungen mehr als ausgelastet sei. Inzwischen ist mehr als genügend Zeit verstrichen, dass er, hätte er sich äussern wollen, dies hätte tun können. Wenn er dies nicht getan hat, ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Verzicht auf Äusserung anzu- nehmen. Die Sache ist damit spruchreif.

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5. Die Klage wurde beim Bezirksgericht unter dem Regime des kantonalen Prozessrechts anhängig gemacht und nach diesem Recht im Einklang mit der übergangsrechtlichen Bestimmung des Art. 404 ZPO beurteilt und entschieden. Die Berufung wurde nach dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessord- nung erhoben, weshalb sie sich gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO nach deren Regeln sowie den diese ergänzenden kantonalen Verordnungen beurteilt. II. Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates so- wohl der Gesellschaft als auch den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verlet- zung ihrer Pflichten verursachen. Die Klägerin ist Abtretungsgläubigerin i.S.v. Art. 757 Abs. 2 OR und macht den Schaden der Gesellschaft geltend (vgl. act. 4/1-6). A. Schaden

1. In der Berufung (act. 152 Rz 1-5) weist der Beklagte darauf hin, dass der Verwaltungsrat mit dem Kauf der beiden Beteiligungen Nutzen aus den günstigen Produktions- und Investitionsmöglichkeiten im Osten Deutschlands gezogen und für die D._____ AG (kurz: D._____) den Eintritt in den europäischen Markt gefun- den habe. Die Deutschlandprojekte seien gescheitert, was bei der D._____ zu einem Schaden von rund Fr. 2'500'000.-- geführt habe (act. 152 S. 3 Rz 3; act. 143 Rz 1: Fr. 2'570'466.55.-- [Fr. 1'820’00.-- + Fr. 350'000.-- + Fr. 400'466.55 aus Wechselverpflichtungen]). Die Klägerin ihrerseits bleibt auch in der Beru- fungsantwort (act. 163 S. 4) bei einem erheblich höheren Schaden der D._____ aus den Deutschlandprojekten von mindestens Fr. 5'836'000.--, wovon sie aller- dings nur Fr. 1 Mio. eingeklagt hat. Der Betrag von Fr. 5'836'000.-- setzt sich nach den Angaben der Klägerin – unter Berücksichtigung, dass die Klägerin die Gel- tendmachung eines zusätzlichen Schadensbetrages von Fr. 722'000.-- nicht wei- ter verfolgt habe (act. 1 Rz 65, 87), wie folgt zusammen (act. 1 Rz 84; act. 1 Rz 97): Fr. 1'623'000.-- für Darlehen im Jahr 1993 (act. 1 Rz 50 ff., 53 und 64), Fr. 128'000.-- für Kapitalkosten im Jahr 1993 (act. 1 Rz 66) sowie Fr. 4'085'000.--

- 11 - für Darlehen im Jahr 1994 (dazu Rz 69 f., 73 f. und 80). Ist nur ein Schaden von Fr. 1 Mio. eingeklagt und vom Beklagten ein Schaden der D._____ in der Höhe von rund Fr. 2.5 Mio. zugestanden, sind diesbezüglich keine Weiterungen erfor- derlich (so auch die Klägerin in act. 163 Rz 51).

2. Der Beklagte räumt ein (act. 152 S. 36 Rz 3; vgl. act. 143 Rz 10), dass die D._____ die Beteiligungen an der J._____ und der GbR Ende 1994 entschädi- gungslos an die O._____ GmbH übertrug (Verkauf der J._____ am 18. April 1995, vgl. act. 152 S. 36 Rz 3) und dass damit die Beteiligungen abgeschrieben werden mussten (act. 152 S. 36 Rz 5). Davon müssen notwendigerweise auch die ge- währten Darlehen betroffen worden sein. Das lässt nur eine Betrachtungsweise zu, nämlich dass sämtliche Investitionen in die beiden vorgenannten Deutsch- landprojekte – soweit die D._____ in der ca. zwei Jahren dauernden Beteiligung keine Leistungen erhältlich machen konnte – als Totalverlust und damit als Scha- den angesehen werden müssen. Ob phasenweise noch Aussicht auf Rückzah- lung des Darlehens bestand (act. 152 S. 36 Rz 3), ist im Nachhinein bedeutungs- los. Dass die D._____ Ende 1994 noch nicht in Konkurs fiel, ist ohne Belang, weil der Verlust jedenfalls retrospektiv und unabhängig vom Zeitpunkt feststeht. Gab es für die D._____ bei der Preisgabe der J._____ keinen Erlös und wurden auch keine anderen Einnahmen aus der Zeit der Beteiligung substantiiert behauptet, so ist von einem Totalverlust in der Höhe sämtlicher der J._____ (und der GbR) zur Verfügung gestellten Mittel auszugehen, ohne dass es für den Totalverlust auf das Datum per Ende 1993 ankäme. Ebenso wenig muss der umstrittenen Frage der Tragweite der per Ende 1993 vorgenommenen Wertberichtigungen (vgl. act. 125 S. 36 Rz 1 f., S. 36; Rz 5, 7) weiter nachgegangen werden.

3. Da die Klägerin mit der vorliegenden Klage lediglich den Betrag von Fr. 1 Mio. – und zwar nicht als Teilklage (act. 37) – geltend macht und der Beklag- te selber von einem Schaden von rund Fr. 2.5 Mio. ausgeht, ist von einem Scha- den in der geltend gemachten Höhe auszugehen. Zu klären bleibt, ob der Beklag- te den Schaden pflichtwidrig verursacht hat bzw. ob er dafür verantwortlich ge- macht werden kann.

- 12 - B. Sorgfaltspflichtverletzung wegen eigenmächtigem Vorgehen

1. Mit Geschäftsführungsentscheiden von unabhängigen und unbefangenen Verwaltungsratsmitgliedern, gefasst auf einer angemessenen Informationsbasis und auf Grund ernsthafter Entscheidungsfindung, werden keine Pflichten verletzt, auch wenn sie sich nachträglich als falsch erweisen (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 31a zu Art. 754). Nicht überprüfbar ist damit das Ergebnis – der Entscheid –, überprüfbar sind hingegen die einzelnen Schritte des Entscheidungsprozesses (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 31 a zu Art. 754). Gehaftet wird demnach nur für fehlerhaft zustande gekommene, nicht aber für fehlgeschlagene Entscheide (Georg Krneta, Verwaltungsrat, 2. Aufl., Bern 2005, Rz 2059).

2. a) Der Beklagte kritisiert, dass ihm die Vorinstanz Pflichtwidrigkeit vorwer- fe, weil er die verschiedenen Darlehen veranlasst und weil er an der Abklärung zur Vorbereitung der Darlehensgewährungen mitgewirkt habe (act. 152 S. 4 Rz 1 und 2). Die Klägerin habe nicht substantiiert, worin die angeblichen Pflicht- verletzungen des Beklagten bestanden hätten. Der Beklagte habe die Geschäfts- führung der D._____ nicht zur Gewährung der verschiedenen Darlehen veran- lasst; sämtliche Darlehen im Jahre 1993 seien durch die Geschäftsleitung bzw. durch den Delegierten E._____ in Auftrag gegeben worden und es würden keine VR-Beschlüsse betreffend diese Zusatzinvestitionen vorliegen (act. 152 S. 4 Rz 1).

b) Die Klägerin macht hierzu geltend, dass der Beklagte bis ins Berufungs- verfahren nicht bestritten habe, dass er für die Investitionsentscheide betreffend J._____ und GbR mitverantwortlich gewesen sei und dass er die Entscheide zu- sammen mit E._____ getroffen habe, so dass es dazu auch nichts zu substantiie- ren bzw. nachzuweisen gegeben habe (act. 163 Rz 24 - 26). Damit steht die Fra- ge der Zulässigkeit von Noven im Raum, welche im Berufungsverfahren nur unter gewissen Voraussetzungen (Art. 317 Abs. 1 ZPO) vorgebracht werden können. Anzumerken ist, dass es sich bei Noven um neue Tatsachen und Beweismittel handelt. Geht es hingegen darum, bereits in den Prozess Eingeführtes rechtlich anders zu würdigen, beschlägt dies das Novenrecht nicht. Wie z.B. ein Verwal-

- 13 - tungsratsbeschluss gefasst werden muss, um gültig zu sein, ist eine Rechts- und keine Tatfrage. aa) Der Beklagte hatte im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass alle Investitionsbeiträge sorgfältig überlegt und vom Verwaltungsrat beschlossen worden seien (act. 9 S. 14; act. 25 S. 9); entgegen der Auffassung der Klägerin seien für alle Beteiligungsschritte VR-Beschlüsse vorliegend gewesen (act. 9 S. 14 und 15). Dies stellt er in der Berufung neuerdings in Frage, wenn er hier gel- tend macht, dass es keine Verwaltungsratsbeschlüsse bezüglich der Darlehens- gewährungen im Geschäftsjahr 1993 gegeben hat (act. 152 S. 4 B. Rz 1: "… ob- wohl aktenkundig ist, dass sämtliche Darlehensgewährungen im Geschäftsjahr 1993 von der Geschäftsleitung bzw. dem Delegierten E._____ in Auftrag gegeben worden sind und ein Verwaltungsratsbeschluss betreffend diese Zusatzinves- titionen nicht vorliegt"; Hervorhebung durch die Kammer). Die Klägerin kritisiert diese Kehrtwendung zum einen als unzulässiges Novum (act. 163 Rz 34), argu- mentiert in anderem Zusammenhang aber auch damit, dass der Beklagte das Fehlen von VR-Beschlüssen zugestanden habe (act. 163 Rz 75). Das Geständnis einer Partei enthebt von der Beweisführung (Hans Ulrich Walder/Béatrice Grob, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, Rz 3 zu § 29), weil das Geständnis einen Rückschluss darauf zulässt, dass sich die zugestan- dene Tatsache verwirklicht hat, sofern nicht Tatsachen nachgewiesen sind, wel- che diesen Schluss als unsicher erscheinen lassen (Max Guldener, Schweizeri- sches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 319). Die Besonderheit be- steht hier darin, dass der Beklagte, der im vorinstanzlichen Verfahren den Beweis für das Vorliegen von gültigen VR-Beschlüssen zu erbringen hatte (Beweissatz II./1 [Prot. VI 50]: "dass alle Investitionen, inklusive Darlehen, in die J._____ GmbH im Zusammenhang mit dem Deutschland-Projekt nach dem 8. September 1993 aufgrund eines gültigen Verwaltungsratsbeschlusses getätigt oder nachträg- lich durch den Verwaltungsrat genehmigt wurden"), vor zweiter Instanz Behaup- tungen widerrief, welche er vor erster Instanz erhoben hatte und worüber Beweis abgenommen worden war. In ihrem Entscheid war die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass der Beweis, insbesondere dass für die Gewährung des Darle-

- 14 - hens über eine Million DM ein schriftlicher Verwaltungsratsbeschluss vorliege, nicht erbracht worden sei (act. 153 S. 71). In diesem Sinne hat der Beklagte dem- nach nichts "anerkannt", wovon die Vorinstanz in ihrem Entscheid ihrerseits nicht auch ausgegangen war; praktisch hat er sich insoweit dem Ergebnis des vorin- stanzlichen Entscheids unterzogen, was zulässig ist. Das bedeutet allerdings auch, dass er sich in anderem Zusammenhang nicht mehr mit Erfolg darauf beru- fen kann, dass bezüglich der Zusatzinvestitionen gültige Verwaltungsratsbe- schlüsse vorlagen. Die von der Klägerin aufgeworfene Novenfrage stellt sich demnach nicht und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie davon tangiert sein könn- te, da sie diesbezüglich die Vorinstanz ebenfalls nicht in Frage stellt. bb) In der Berufung führt der Beklagte zum "Verwaltungsratsbeschluss be- treffend Darlehensgewährung" dann allerdings Folgendes aus (act. 152 S. 11 Rz 1.1): "Das Bezirksgericht geht auf S. 71 der Begründung davon aus, dass der dem Beklagten auferlegte Beweis dafür, dass alle Investitionen in die J._____ im Zusammenhang mit dem Deutschlandprojekt aufgrund eines gültigen Verwal- tungsratsbeschlusses getätigt worden oder nachträglich durch den Verwaltungsrat genehmigt worden seien (Protokoll, S. 26, Beweissatz II, 1), vom Beklagten nicht habe erbracht werden können. Es stützt diese Annahme insbesondere mit dem Hinweis auf das Protokoll des Verwaltungsrates vom 8. Dezember 1993, wonach die Verwaltungsräte Dr. G._____ und I._____ sich überrascht von der Information durch Dr. A._____ betreffend die Übernahme der 60 % Aktienkapital der J._____ zeigten (act. 4/49 S. 6)". Der Beklagte nimmt nachfolgend zu jenem Verwaltungs- ratsprotokoll auch näher Stellung (act. 152 S. 11) und erwähnt, dass die "Überra- schung" von Dr. G._____ und I._____ nicht das Vorgehen des Beklagten betrof- fen habe (act. 152 S. 11 Rz 1.2), dass gemäss VR-Protokoll vom 23. Juli 1993 weitere Beteiligungen gezielt z.B. via Betriebsmittel, die im Eigentum der D._____ bleiben sollten, getätigt werden sollten (act. 4/27 S. 4), dass gemäss VR-Protokoll vom 8. September 1993 eine Beteiligung von über 50 % mit wenig Cash- Investition zu a(n)visieren sei und dass Lösungen in Vorbereitung seien (act. 152 S. 11 Rz 1.3). Als Folgerung aus den VR-Protokolle vom 23. Juni 1993 und vom

8. September 1993 zieht er den Schluss, dass nicht behauptet werden könne, die Übernahme der Mehrheitsbeteiligung in Verbindung mit der Darlehensgewährung

- 15 - aus den Betriebsmitteln der D._____ sowie Sanierung der Gesellschaft habe den Zielen des Verwaltungsrates nicht entsprochen (act. 152 S. 12 Rz 1.5 f.). Die Vo- rinstanz habe ausserdem nicht berücksichtigt, dass E._____ als Zeuge darauf hingewiesen habe, dass allfällige kurzfristige Entscheidungen telefonisch beraten und nachher an der Sitzung beschlossen worden seien. Jedenfalls gebe es VR- Protokolle, aus denen hervorgehe, in welche Richtung es gehe (act. 152 S. 12 Rz 1.6). Was den einzig fehlenden Beschluss betreffend das Darlehen vom 1. Okto- ber 1993 von DM 1'000'000.-- anbelange, sei davon auszugehen, dass E._____ die Genehmigung der einzelnen Verwaltungsräte eingeholt habe (act. 152 S. 12 Rz 1.7). Wie es sich mit den Zielsetzungen, den nachträglichen Genehmigungen etc. verhält, muss nicht weiter erörtert werden und weitere Erwägungen über das Vor- liegen von Verwaltungsratsbeschlüsse können – wie bereits erwähnt – unterblei- ben, weil sich der Beklagten dem vorinstanzlichen Entscheid, es habe bezüglich der Darlehensgewährungen im Geschäftsjahr 1993 keine Verwaltungsratsbe- schlüsse gegeben (act. 152 S. 4 Rz 1), unterzogen hat, worauf abzustellen ist. cc) Für das Darlehen von DM 420'000.-- vom 20. Januar 1994 hatte der Be- klagte vor Vorinstanz einen gültigen Verwaltungsratsbeschluss behauptet und da- bei ist er im Berufungsverfahren offenbar auch geblieben (hier rügt er den vorin- stanzlichen Entscheid aus anderen Gründen [vgl. act. 152 S. 17 f. Rz 4 ff.]). Sein Zugeständnis betreffend die Ungültigkeit der Verwaltungsratsbeschlüsse deckt nur das Geschäftsjahr 1993 ab, so dass er bezüglich 1994 nicht darauf behaftet werden kann. Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe behauptet, dass es diesbezüglich keinen schriftlichen Vertrag und keinen VR-Beschluss gegeben ha- be, was nicht zum Beweis verstellt worden sei. Ihr sei einzig der Hauptbeweis I./7 dafür auferlegt worden, dass die J._____ im Zeitpunkt der Investitionen (nach dem 8. September 1993) eine konkursreife Gesellschaft war bzw. dass es An- haltspunkte dafür gegeben habe. Die Unterzeichnung des Vergütungsauftrages vom Januar 1994 über DM 420'000.-- sei nicht pflichtwidrig gewesen (act. 152 S. 32 Rz 1).

- 16 - An dieser Stelle geht es vorerst nur um die Frage, ob es für dieses im Janu- ar 1994 gewährte Darlehen einen gültigen VR-Beschluss gab, d.h. was vom Be- klagten in II./1. (Prot. VI S. 50) zu leistenden Hauptbeweis und damit auch vom Geständnis des Beklagten umfasst war: Da das Darlehen vom 20. Januar 1994 aus der Zeit nach dem 8. September 1993 stammt und der Beweissatz II./1.nicht auf das Jahr 1993 beschränkt ist, ist es von diesem Beweissatz umfasst. Ohne dass das allerdings von Bedeutung wäre, ergibt sich aus den vom Beklagten als Beweismittel genannten Urkunden nichts, was auf einen förmlichen Verwaltungs- ratsbeschluss hindeutet; im Gegenteil wird die Behauptung durch die vom Beklag- ten zum Beweis angebotenen Aktenstücke (act. 4/53 = Protestschreiben I._____ an E._____ vom 5. Januar 1994 und act. 4/54 = Aktennotiz …/… vom 10. Juli

1995) widerlegt. dd) Anzumerken ist, dass der Beklagte vor Vorinstanz geltend gemacht hat- te (act. 9 S. 15), zum Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens vom 24. Januar 1994 seien nur noch er und E._____ im Verwaltungsrat der D._____ gewesen, so dass von einem gültigen VR-Beschluss auszugehen sei. Auch das trifft so nicht zu, da der Rücktritt von I._____ und Dr. G._____ erst am 26. Januar 1994 (act. 1 Rz 71; act. 3/55-57 [Gegenbeweismittel der Klägerin, Prot. VI S. 52]) und damit erst nach der Überweisung des Darlehens erfolgte. Bis zu jenem Datum bestand der Verwaltungsrat der D._____ nach wie vor aus den mehrfach genannten vier Verwaltungsräten, was bei der Beschlussfassung zu berücksichtigen gewesen wäre. ee) In der Berufung behauptet der Beklagte (act. 152 S. 19 Rz 5.4), dass das Darlehen vom 24. Januar 1994 nach der Demission der beiden anderen Ver- waltungsräte durch die verbliebenen Verwaltungsräte (E._____ und Beklagter) genehmigt worden sei. Dieses Argument ist neu, worauf auch die Klägerin hin- weist (act. 163 Rz 102) und ist zudem nicht stichhaltig, so dass es unbeachtet bleiben kann. Grundsätzlich kann zwar ein Beschluss, welcher nicht rechtsgültig zustande gekommen ist, nachträglich genehmigt werden. Hingegen ist die nach- trägliche Genehmigung nur dann rechtsgültig erfolgt, wenn sämtliche Personen, die im massgeblichen Zeitpunkt hätten zustimmen müssen, dies im Nachhinein

- 17 - tun. Das gilt jedenfalls für die Frage der Verantwortlichkeit, kann doch die Haf- tungsgrenze nicht durch eine nachträgliche Genehmigung durch ein erst später kompetent gewordenes Gremium – der nach dem Ausscheiden von Dr. G._____ und I._____ verkleinerte Verwaltungsrat – verschoben werden. Im Folgenden ist daher davon auszugehen, dass es nicht nur für die zwischen 8. September 1993 und Ende 1993 gewährten Darlehen, sondern auch für das im Januar 1994 ge- währte Darlehen keinen rechtsgültigen VR-Beschlüsse gab.

4. a) Das Zugeständnis des Beklagten, dass für die Darlehen im Jahr 1993 keine gültigen Verwaltungsratsbeschlüsse vorlagen, umfasst die Frage, ob der Verwaltungsrat der D._____ die Mehrheitsbeteiligung an der J._____ rechtsgültig beschlossen habe, nicht. Zur Übernahme der Mehrheitsbeteiligung an der J._____ hat die Vorinstanz insofern Beweis erhoben, als sie in II./1. den Beweis- satz formulierte, "dass alle Investitionen, inklusive Darlehen, in die J._____ GmbH im Zusammenhang mit dem Deutschlandprojekt aufgrund eines gültigen Verwal- tungsratsbeschlusses getätigt oder nachträglich durch den Verwaltungsrat ge- nehmigt wurden" (Prot. VI S. S. 50). Vor Vorinstanz hatte der Beklagte das Vorlie- gen eines gültigen VR-Beschlusses zur Übernahme der Mehrheitsbeteiligung bejaht (act. 9 Rz 102), während die Klägerin dies verneinte (act. 18 Rz 70; vgl. auch act. 18 Rz 35). Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass es für den ge- wichtigen (zweiten) Investitionsentscheid keinen schriftlichen VR-Beschluss gebe (act. 153 S. 84: „Der Entscheid, sich mit weiteren 50 % an der J._____ zu beteili- gen, dieser ein Darlehen über DM 1 Mio. zu gewähren und auch die Beteiligung an der GbR aufzustocken, ist aber durch keinen Entscheid des Gesamtverwal- tungsrates schriftlich dokumentiert“). Aus den Akten ergibt sich zweifelsfrei, dass der Beklagte über die Erhöhung der Beteiligung sowie das Darlehen von DM 1 Mio. informiert war (vgl. insbeson- dere das vom Beklagten unterzeichnete Schreiben (Hervorhebung durch die Kammer) an die M._____ Bank AG, …, vom 27. September 1993 [act. 4/30 = Hauptbeweismittel des Beklagten zu Beweissatz II./1 vgl. Prot. VI S. 51): „Die D._____ AG erwirbt von den Gesellschaftern ... je 25 % Stammanteile zum Sym- bolwert von je 1 Dem ...“), was der Beklagte denn auch nicht bestreitet und worauf

- 18 - auch die Klägerin hinweist (z.B. act. 163 Rz 41). In der Berufung (act 152 S. 12 Rz 1.6) führt der Beklagte aus, dass die Übernahme der Mehrheitsbeteiligung in Verbindung mit der Darlehensgewährung der Zielsetzung des Verwaltungsrates entsprach, ein Interesse, das von der Klägerin in der Berufungsantwort bestritten wird (act. 163 Rz 123). Mit den vorinstanzlichen Ausführungen zur Übernahme der Mehrheitsbeteiligung setzen sich die Parteien im Berufungsverfahren nicht konkret auseinander und kritisieren die vorinstanzliche Ansicht nicht substantiiert.

b) Der Beklagte hat nie bestritten und auch kein Hehl daraus gemacht, dass er die Beteiligungen an der J._____ und der GbR für richtig und wichtig befunden hat. Als Belegstellen dafür seien z.B. erwähnt: „Alle seine (des Beklagten) Hand- lungen waren vom Bestreben beseelt, der D._____ ein Überleben im zunehmend schwieriger werdenden Schweizer Verdrängungsmarkt für Haushaltartikel aus Kunststoff zu ermöglichen“ (act. 25 S. 9). Und weiter in act. 25 S. 12 f.: „Dieser strategische Weg der Marktentwicklung wurde Ende 92/Anfang 93 dann jedoch eingeschlagen, was in der gegebenen Situation eine folgerichtige und sehr ver- nünftige Entscheidung war. Auch die Entscheidung, sich an einer Gesellschaft im grössten Ländermarkt der EU, mit Standort im Osten Deutschlands mit tiefen Lohnkosten und starker Wirtschaftsförderung, zu beteiligen, war vernünftig und durchaus erfolgversprechend. Auch die anvisierte Gesellschaft als solche (gleiche Branche, nämlich Kunststoffverarbeitung, mit sortimentsergänzenden Produkten und bestehendem Vertriebsnetz in Deutschland und Österreich) war für die Zwe- cke der Beklagten (recte: der D._____) ideal geeignet“. Und als weiteres Beispiel: „Mit dem Kauf der beiden J._____-Beteiligungen sollte entsprechend einer im Verwaltungsrat erarbeiteten Strategie Nutzen aus den günstigen Produktions- und Investitionsmöglichkeiten in Ostdeutschland gezogen und der Eintritt in den euro- päischen Markt für die D._____ AG gefunden werden“ (act. 143 S. 2). Anzumer- ken ist, dass sich der Beklagte unbestrittenermassen auch mit seinem privaten Vermögen direkt oder indirekt (insbesondere via die F._____, vgl. z.B. act. 25 S. 16 f.) engagierte (was denn auch im Hinblick auf seine Unabhängigkeit und Un- voreingenommenheit als problematisch gerügt wird [vgl. z.B. act. 18 Rz 7], wo- rauf zurückzukommen sein wird).

- 19 -

c) Der Beklagte moniert, weder die Klägerin noch die Vorinstanz hätten dar- gelegt, durch welche Rechtshandlungen oder Unterlassungen er seine Pflichten als Verwaltungsrat der D._____ verletzt und inwieweit er sich eigenmächtig betä- tigt habe (act. 152 S. 6 H.). Ohne dies näher zu begründen und abzuklären, gehe die Vorinstanz davon aus, dass er die Geschäftsführung der D._____ zur Darle- hensgewährung veranlasst (act. 152 S. 4 B. Rz 1) und dass er "angeblich bei den Abklärungen zur Vorbereitung der Darlehensgewährung mitgewirkt" habe (act. 152 S. 4 B. Rz 2). aa) Dem Beklagten ist darin zuzustimmen, dass ihn allein die Sympathie für das Deutschlandprojekt nicht zum "Verantwortlichen" machen würde, sondern dass dies davon abhängig ist, ob ihm in diesem Zusammenhang konkrete Hand- lungen oder Unterlassungen zur Last gelegt werden können. Allerdings ergibt sich aus den Akten und den Parteivorbingen nicht nur das Bild eines blossen Sympa- thisanten, sondern eines Geschäftsmannes, der im Zusammenhang mit dem Deutschlandprojekt äusserst aktiv und engagiert war. Darauf weist denn auch die Klägerin in der Berufungsantwort (act. 163 Rz 85) hin: der Beklagte habe nie grundsätzlich bestritten, als (eigentlich nicht operativer) Verwaltungsrat an vor- derster Front für das Deutschlandprojekt tätig gewesen zu sein. bb) Nach Art. 716a OR ist der Verwaltungsrat als Gremium immer dann zu- ständig, wenn sich weder aus Gesetz noch Statuten etwas anderes ergibt (Art. 716 Abs. 1 OR; dabei zählt Art. 716a Abs. 2 Ziff. 1-7 die unentziehbaren Be- fugnisse auf). Die vom Verwaltungsrat zu fällenden Beschlüsse werden mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei der Vorsitzende – ausser bei abweichenden statutarischen Bestimmungen – den Stichentscheid fällt (Art. 713 Abs. 1 OR). Nach Abs. 2 sind Zirkularbeschlüsse zulässig, wenn keine mündliche Beratung verlangt wird und Abs. 3 sieht die Protokollierungspflicht vor. Der VR- Präsident hat in Krisensituationen zu handeln; sobald die Verhältnisse es erlau- ben, ist das VR-Gremium zu informieren und gegebenenfalls dessen Entscheid einzuholen. Der Präsident muss sich bemühen, wenn zeitlich möglich, den Kon- takt zum VR-Gremium zu suchen und wenn immer möglich einen Entscheid her- beizuführen (Krneta, a.a.O., Rz 639, Rz 642). Die ausserordentlichen Kompeten-

- 20 - zen müssen sich auf echte Notfälle beschränken, um nicht die gesetzliche Rege- lung der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates zu gefährden (Krneta, a.a.O., Rz 643). Das VR-Mitglied hat gemäss Art. 715 OR nicht nur das unentziehbare Recht, unter Angabe der Gründe jederzeit die unverzügliche Einberufung einer VR-Sitzung zu verlangen, sondern unter besonderen Umständen eine entspre- chende Pflicht (Krneta, a.a.O., Rz 727 mit einem Beispiel in Rz 728, Rz 901; BSK OR II-Wehrli/Rizzi, N. 3 zu Art. 715). Nichtig sind Beschlüsse, die das Recht der VR-Mitglieder auf Teilnahme an den VR-Sitzungen beeinträchtigen (Art. 713 OR), z.B. durch bewusstes Nichteinladen von VR-Mitgliedern für bestimmte Sit- zungen ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes (Krneta, a.a.O., Rz 869). Zu den Nichtigkeitsgründen nach Art. 706 Ziff. 3 OR wird der Fall genannt, dass das Prä- sidium bzw. ein VR-Ausschuss Beschlüsse fassen, für die allein der VR zuständig wäre (Krneta, a.a.O., Rz 878; BSK OR II-Wernli/Rizzi, N. 12 zu Art. 714). Ein nich- tiger VR-Beschluss verpflichtet jedes VR-Mitglied, sofort nach Kenntnis des Nich- tigkeitsgrundes die unverzügliche Einberufung einer VR-Sitzung gemäss Art. 715 OR zu verlangen, mit dem Antrag, den nichtigen Beschluss in Wiedererwägung zu ziehen und einen gesetzeskonformen Beschluss zu fassen, was möglich ist, solange der beanstandete nichtige VR-Beschluss noch keine Aussenwirkung ge- zeigt hat (Krneta, a.a.O., Rz 893). Der Beklagte geht richtigerweise davon aus, dass Ziffer II 1.3 des Regle- mentes für den Verwaltungsrat der D._____ (vgl. act. 4/19 = act. 76/63) die „Aus- dehnung oder Einschränkung des Geschäftsbereiches“ in die Zuständigkeit des Verwaltungsrates fiel, so dass auch für ihn klar war, dass die Erweiterung des Engagements bei der J._____ vom Verwaltungsrat beschlossen werden musste (act. 25 S. 10). Zum gleichen Resultat führt – wegen der Höhe der beabsichtigten Ausgaben – die Kompetenzordnung für den Geschäftsführer (act. 76/64). Aus Art. 715 OR folgt, dass der VR-Präsident dafür zuständig ist, dass der Verwal- tungsrat als Kollegialorgan seine Aufgaben überhaupt erfüllen kann (Krneta, a.a.O., Rz 484) und dass die erforderliche Anzahl VR-Sitzungen einberufen wer-

- 21 - den (Krneta, a.a.O., Rz 507), dass aber jedes VR-Mitglied vom Präsidenten die unverzügliche Einberufung einer Sitzung verlangen kann. cc) Der Beklagte macht verschiedentlich geltend, dass nicht er es war, der die Überweisungen ausgelöst hat. Er weist insbesondere auf den Vergütungsauf- trag (act. 4/35) für das Darlehen über Fr. 900'000.-- hin (act. 152 S. 7 Rz 2), der am 1. Oktober 1993 durch den VR-Präsidenten und ein Geschäftsleitungsmitglied unterzeichnet worden war. Auch die anderen Vergütungsaufträge (act. 4/33; act. 4/37 und act. 4/39) tragen die Unterschrift des Beklagten nicht. Was den vom Beklagten nach der Überweisung vom 1. Oktober 1993 mitunterzeichneten Darle- hensvertrag zwischen D._____ und J._____ vom 5. Oktober 1993 (act. 75/3) an- belangt, hatte der Beklagte allerdings schon im Vorfeld der Überweisung vom 1. Oktober 1993 davon Kenntnis gehabt, was sich unzweifelhaft aus dem Schreiben des Beklagten an die M._____ Bank (Filiale …) vom 27. September 1993 ergibt. Auch wenn das Beweisthema nicht der Zeitpunkt der Kenntnisnahme war, kann act. 75/32 (das vom Beklagen verfasste und eingereichte Schreiben vom 27. Sep- tember 1993 an die M._____ Bank) im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung dennoch berücksichtigt werden. dd) Hinsichtlich des Darlehens im Betrag von DM 420'000.-- an die J._____ hat der Beklagte (gemeinsam mit E._____) die Überweisung veranlasst (act. 4/52). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, was aus der Unterzeich- nung dieser Dokumente zu seinen Lasten abgeleitet werden kann. Der Beklagte macht insbesondere geltend, er sei als (gewöhnliches) Mitglied des Verwaltungs- rates nicht für die Einberufung von Sitzungen und für den Erlass der notwendigen Verwaltungsratsbeschlüsse verantwortlich; soweit es in dieser Hinsicht Unterlas- sungen gegeben habe und die erforderlichen Beschlüsse fehlten, sei dafür der Verwaltungsratspräsident E._____ verantwortlich (act. 152 S. 15 f.). ee) Soweit der Beklagte im Zusammenhang mit den Darlehen den Vergü- tungsauftrag (mit-)unterschrieben hat, ist ihm in der vorliegenden Konstellation Eigenmacht anzulasten. Der Begriff Eigenmacht (verwendet im Beweissatz I./1.) bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch, dass eigenmächtig handelt, wer etwas tut, was er nicht, nicht allein oder nicht ohne Erlaubnis tun darf. Dass es für die

- 22 - Darlehen die erforderlichen Verwaltungsratsbeschlüsse nicht gab, hat der Beklag- te zugestanden bzw. steht fest, so dass ihm klar war bzw. klar sein musste, dass er (gemeinsam mit E._____) die vorgenommenen Dispositionen in der Höhe von Fr. 900'000.--/DM 1 Mio. bzw. DM 420'000.-- nicht vornehmen durfte, so dass die Eigenmacht nicht noch zusätzlich bewiesen werden muss (vgl. act. 152 S. 18 Rz 4.4 und 4.5). Zwar hatten sie als Kollektivzeichnungsberechtigte vorschrifts- gemäss zu zweit unterschrieben. Allerdings hätte das Darlehen gar nicht gewährt werden dürfen, bevor die erforderlichen VR-Beschlüsse vorlagen. Zeitliche Dring- lichkeit wird nur allgemein und ohne Angabe der Gründe für die behauptete Hast und damit nicht substantiiert behauptet, so dass darüber kein Beweis abzuneh- men war ("Wenn es in der Folge aufgrund zeitlicher Dringlichkeit nicht möglich war, den gesamten VR einzuberufen, so waren mindestens der Beklagte und ein Vertreter der Klägerin [E._____ als VRP mit Stichentscheid] an jedem Entschluss beteiligt"; vgl. act. 25 S. 10 f.). ff) Der Beklagte bemängelt, die Vorinstanz habe übergangen, dass die Ge- währung des Darlehens über DM 1 Mio. ohne Zutun des Beklagten erfolgt sei (act. 152 S. 14 f.). Die Kritik der Vorinstanz, dass die Darlehensgewährung über DM 1 Mio. vom Gesamtverwaltungsrat nicht beschlossen worden sei, betreffe den Beklagten nicht, da er nicht verpflichtet gewesen sei, VR-Sitzungen einzuberufen (act. 152 S. 15). aaa) Besteht – wie oben dargelegt (vgl. 4./c/bb) – gemäss Art. 713 OR grundsätzlich ein Recht der Verwaltungsräte auf Teilnahme, Beratung und Ab- stimmung im Rahmen einer VR-Sitzung, so ist es unzulässig, wenn sich diejeni- gen Verwaltungsräten zusammen tun, die gemeinsam eine Mehrheit bewerkstelli- gen könnten bzw. können, um dann – am Verwaltungsrat als Gremium vorbei – in dieser Konstellation Entscheidungen zu fällen (vgl. dazu Krneta, a.a.O., Rz 869 ff.; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, Rz 275 zu § 13; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, Rz 110 ff. zu § 28). Deshalb wird von einer Vielzahl von Autoren (vgl. die Hinweise bei BSK OR II-Wernli/Rizzi, N. 12 zu Art. 714) vertreten, dass die Beschlussfassung an einer Sitzung, an der aufgrund mangelhafter oder unterlas-

- 23 - sener Einberufung nicht alle VR-Mitglieder anwesend waren, nichtig sei, so ist nicht ersichtlich, wie formlose bilaterale Absprachen eines Teils des Verwaltungs- rates zulässig sein sollten. Das muss unabhängig davon gelten, dass – wäre eine Diskussion und Abstimmung im Gremium erfolgt – der Beklagte und der Präsident bei Stimmengleichheit gegen die anderen beiden VR-Mitglieder „obsiegt“ hätten. bbb) Aus Art. 715 OR ergibt sich indirekt, dass der Verwaltungsratspräsi- dent, wie das der Beklagte auch geltend macht, für die Einberufung der erforderli- chen Verwaltungsratssitzungen zuständig ist. Es wäre an E._____ gewesen, die nötigen Sitzungen einzuberufen und die erforderlichen Beschlüsse zu traktandie- ren. Für den Fall, dass der Verwaltungsratspräsident das Erforderliche nicht tut, wird zu Recht die Ansicht vertreten, dass Art. 715 OR den Mitgliedern des Verwal- tungsrates nicht nur das unentziehbare Recht, sondern auch eine Pflicht aufer- legt, die Einberufung von VR-Sitzung zu verlangen und damit für eine ordnungs- gemässe Beschlussfassung zu sorgen (Krneta, a.a.O., Rz 727; Thomas Christian Bächtold, Die Information des Verwaltungsrates, Diss. Bern 1997, S. 206). Der Beklagte hätte in dieser Situation die Durchführung einer VR-Sitzung verlangen müssen. Dass sich der Beklagte – angesichts der Pflichtvergessenheit des Präsiden- ten – um die Legalisierung der Investitionen bemüht hätte, hat er nicht behauptet. Wenn er in der gegebenen Situation nicht beim Präsidenten intervenierte und die Einberufung von Sitzungen verlangte, ist ihm dies als Missachtung einer ihn tref- fenden Pflicht zur Last zu legen (Adrian Kammerer, Die unübertragbaren und un- entziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, Diss. Zürich 1997, S. 233; vgl. auch Bächtold, a.a.O., S. 212 dort zur Orientierungspflicht des Gesamtverwal- tungsrates bei Verdacht auf Unstimmigkeiten). Und wenn die Klägerin in der Beru- fungsantwort darauf hinweist (act. 163 Rz 91), dass weder sie noch die Vorin- stanz dem Beklagten vorwerfen würden, dass er persönlich keine Verwaltungs- ratssitzungen einberufen habe, heisst dies nicht, dass er keinen diesbezüglichen Antrag hätte stellen müssen. Ausserdem binden Parteivorbringen die Kammer in- sofern nicht, als es sich um Rechtsfragen handelt. Stehen die Tatsachen insoweit

- 24 - fest, so ist es eine Rechtsfrage, wozu die gesetzlichen Bestimmungen den Be- klagten verpflichtet hätten. ccc) Die vom Beklagten in der Berufung geäusserte Ansicht (act. 152 S. 6 f. und S. 13), er könne für die Zahlungen nicht verantwortlich gemacht werden, wenn er die Überweisung nicht veranlasst habe, trifft deshalb nicht zu, weil er Kenntnis von den geplanten kompetenzwidrigen Dispositionen gehabt hatte und er somit die Einberufung einer VR-Sitzung hätte verlangen müssen. Ausserdem hätte er an ohne VR-Beschluss ergangenen Dispositionen nicht mitwirken dürfen, weil er wusste, dass die erforderliche Ermächtigung durch das Verwaltungsrats- gremium fehlte. Die Rüge, dass kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei (act. 152 S. 13, 18), ist verfehlt, weil sich die Pflichten eines Verwaltungsrates bei gegebenen Voraussetzungen – als Rechtsfrage – aus dem Gesetz ergeben. ddd) Im Falle der am 1. Oktober 1993 erfolgten Überweisung von Fr. 900'000.-- (Überweisungsbeleg in act. 4/35) wusste der Beklagte vom beab- sichtigten Darlehen (act. 75/3 = 75/37, vgl. Prot. VI S. 32, 39, 51, so zu Beweis- satz I./1. [Gegenbeweis des Beklagten zu den eigenmächtig gewährten Darle- hen], zu Beweissatz I./4. [Gegenbeweis des Beklagten zur vollständigen Wertbe- richtigung der Darlehen] und zu Beweissatz II./1. [Hauptbeweis des Beklagten, dass gültige VR-Beschlüsse vorhanden waren]), und zwar schon vor der Über- weisung und vor der Unterzeichnung des Darlehens, was sich aus act. 75/32 ergibt. Im Zusammenhang mit dem Darlehen vom 24. Januar 1994 hat die Kläge- rin behauptet (z.B. act. 1 Rz 69 f.), der Beklagte habe zusammen mit E._____ – ohne VR-Beschlusses und gegen den Protest von I._____ – die Überweisung veranlasst. Tatsächlich ist der Zahlungsauftrag von E._____ und dem Beklagten unterzeichnet (act. 4/52 und erwähnt in Prot. VI S. 32, 38 und 40), so dass seine in der Berufung geäusserte Ansicht (act. 152 S. 6 f. und S. 13), er könne für die Zahlungen nicht verantwortlich gemacht werden, haltlos ist. Die Rüge, dass dazu kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei (act. 152 S. 13), erweist sich als nicht stichhaltig, weil im Sinne antizipierter Beweiswürdigung davon ausgegangen werden kann, dass die Tatsache der Kenntnis von der bevorstehenden Überwei- sung (act. 75/3 = 75/37) und von der Unterzeichnung der Zahlungsanweisung

- 25 - (act. 75/32) in einem Beweisverfahren nicht erfolgreich hätte in Frage gestellt werden können. eee) Zur weiteren Überweisung an die J._____ vom 25. Oktober 1993 (act. 4/33) äusserte sich der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren wie folgt: Für die DM 300'000.-- gemäss Vergütungsauftrag vom 25. Oktober 1993 bzw. Belas- tungsanzeige vom 26. Oktober 1993 erstand die D._____ AG von der Firma P._____, …, die Werkzeugform zur Herstellung von Faltboxen, welche sie in der Folge an ihrem Produktionsstandort … einsetzte (Gesamtpreis der Werkzeugform = ca. DM 600'000.--). Die Klägerin nimmt in der Replik (act. 18 Rz 62) dazu wie folgt Stellung: "Unzutreffend ist die unsubstantiierte und unbelegte Behauptung des Beklagten, dass D._____ für DEM 208'000 Waren übernommen hätte, eben- so wie die unbelegte Behauptung, dass D._____ für die Zahlung von DEM 300'000 eine adäquate Gegenleistung erhalten hätte. Das wird allein schon dadurch widerlegt, dass in dem vom Beklagten selbst zu verantwortenden (und von ihm selbst an der Generalversammlung vom 29. April 1994 zur Annahme empfohlenen, vgl. KB 65) Jahresabschluss 1993 diese Beträge als ungesicherte Darlehen an J._____ verbucht worden waren. Das wäre unnötig gewesen – und sogar falsch – wenn den Zahlungen adäquate Gegenleistungen gegenüber gestanden hätten". Der Verweis auf die Klagebeilage 65 ist nicht zutreffend; act. 4/65 ist das Protokoll der 62. ordentlichen GV vom 29. April 1993, die aber keinen Jahresabschluss enthält. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammen- hang (act. 153 S. 90) mit Hinweis auf act. 4/33 und 4/34 fest, "dass weitere DM 300'000.-- am 25. Oktober 1993 an die J._____ als Darlehen geflossen" sind. In der Berufung (act. 152 S. 17 lit. c) erwähnt der Beklagte, dass die mit dem Hinweis "Vorfinanzierung" bezeichnete Vergütung von DM 300'000.-- (das erwähnte act. 4/33) durch die Geschäftsleitung (im Einverständnis mit E._____) veranlasst worden sei; der Beklagte habe damit nichts zu tun. Gleiches macht der Beklagte für die beiden Überweisungen an P._____ vom 3. November 1993 (act. 4/37; act. 4/39) geltend (act. 152 S. 17). Die Klägerin äussert sich bezüglich act. 4/33 in der Berufung dahingehend, dass sich die Pflichtverletzung des Be- klagten aus dem Urteil (S. 82-87 E.V.2.2.) ergebe.

- 26 - Wie gezeigt wurde, ist Grundlage einer allfälligen Inanspruchnahme des Be- klagten sein eigenmächtiges Vorgehen. Ist nicht konkret erstellt, dass der Beklag- te an einer Transaktion mitgewirkt hat oder zumindest im Vorfeld davon wusste, dann kann er, der seine Mitwirkung bestreitet – ohne entsprechendes Beweisver- fahren – nicht dafür belangt werden. Daran ändert auch die Kritik der Klägerin nichts, dass das Hauptargument des Beklagten, er sei für die verhängnisvollen Darlehensgewährungen nicht zuständig gewesen (act. 163 Rz 16), erst in der Be- rufung vorgebracht worden sei. gg) Eine Schadenersatzpflicht trifft den Beklagten – soweit er sich nicht auf einem gültigen VR-Beschluss berufen kann und trotzdem gehandelt oder die Ein- berufung einer VR-Sitzung nicht verlangt hat – allerdings nur, wenn mit der kor- rekten Einberufung und Durchführung von Verwaltungsratssitzung/en die Aus- dehnung des verlustreichen Deutschland-Engagements hätte verhindert oder ge- mindert werden können. In diesem Zusammenhang verweisen BSK OR II- Gericke/Waller (N. 31 zu Art. 754) völlig zu Recht auf das Argument, dass die Praxis immer wieder zeige, "dass formal korrektes Vorgehen eine disziplinierende Wirkung auf die materiellen Aspekte des Entscheidungsvorgangs zeigt, was sich positiv auf die Ergebnisqualität auswirkt". Dennoch bleibt zu beachten, dass die Pflichtverletzung zum Schadenseintritt kausal sein muss. So wird in BGer 4C.53/ 2003 E. 4 bzw. 4.1 der adäquate Kausalzusammenhang zwischen pflichtwidrig schuldhaftem Verhalten und dem Schaden bezüglich einer Unterlassung (keine Anbringung eines Vorbehalts durch die Kontrollstelle) deshalb verneint, weil der Schaden voraussichtlich auch bei korrektem Verhalten nicht abzuwenden gewe- sen wäre. Dass Investitionen und Darlehen zu Gunsten des Deutschlandprojekts bei korrekter Beschlussfassung im Verwaltungsratsgremium unterblieben wären, ist nicht anzunehmen. Was der Beklagte – wenn auch im Zusammenhang mit der Frage der Pflichtwidrigkeit als solcher und dort zu Unrecht – behauptet, trifft inso- fern zu, als bei vier Verwaltungsräten und einem Verhältnis 2 : 2 diejenige Mei- nung obsiegt hätte, die den Stichentscheid des Präsidenten auf ihrer Seite gehabt hätte. Dass die Debatte im VR-Plenum eine Kehrtwende hätte bewirken können, ist im vorliegenden Fall und angesichts der Tatsache, dass die beiden anderen Verwaltungsräte nicht mit der Evaluation der Projekterweiterung befasst und da-

- 27 - mit von der Information und der Einschätzung des Präsidenten bzw. des Beklag- ten weitgehend abhängig waren, mindestens nicht wahrscheinlich. Wäre im Sinne des soeben zitierten Bundesgerichtsentscheids 4C.53/ 2003 E. 4 bzw. 4.1 dem- nach kein abweichendes Resultat zu erwarten gewesen, so kann der Beklagte al- lein deswegen nicht zur Verantwortung gezogen werden. Damit bleibt zu prüfen, ob das, was der Beklagte und VR-Präsident E._____ unter Umgehung der erfor- derlichen VR-Beschlüsse eigenmächtig veranlasst und umgesetzt haben, inhalt- lich sorgfaltswidrig war. C. Pflichtwidrigkeit der Darlehensgewährung

1. Im Folgenden sind nur noch die beiden Darlehen von DM 1 Mio./ Fr. 900'000.-- vom 1./5. Oktober 1993 (act. 75/3 [Vertrag] sowie act. 4/35 [Über- weisung]) sowie von DM 420'000.-- vom 24. Januar 1994 (act. 4/52) auf ihre Pflichtwidrigkeit hin zu prüfen. Die inhaltliche Prüfung hat sich im Sinne der herr- schenden Lehre darauf zu beschränken, ob die Gewährung der beiden Darlehen in Bezug auf Vorbereitung, Informationsbeschaffung, Prüfung von Alternativen und Unabhängigkeit vertretbar war (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 31a zu Art. 754 OR), und zwar auf Grund des Standes des Wissen in den Jahren 1993/4 (vgl. a.a.O., N. 31c zu Art. 754 OR). Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, Darlehensgewährungen und Zahlungen in der Zeit zwischen Oktober 1993 und Januar 1994 seien – aus der damaligen Sicht – vertretbare unternehmerische Entscheidungen gewesen (act. 152 S. 38).

2. Sorgfältiges Handeln liege vor, wenn die Organe bei der Beschaffung von Entscheidungsgrundlagen, bei der Prüfung von Alternativen und deren Evaluation nach den Regeln der Kunst vorgingen, auch wenn sie sich im nachhinein als „falsch“ erweisen (Stefan Hasenböhler, Die Haftungsvoraussetzungen der Ver- antwortlichkeitsklagen nach Art. 754 OR, Diss. Basel, Schriften zum schweizeri- schen und internationalen Wirtschaftsrecht 2003, S. 71 m.w.H.). Das Eingehen von Geschäftsrisiken ohne adäquate Gegenleistung verstösst gegen die Sorg- faltspflicht (Hasenböhler, a.a.O., S. 70 mit weiteren Hinweisen). Die Treuepflicht kann bei der Gefahr einer Interessenkollision verletzt sein (Hasenböhler, a.a.O., S. 75).

- 28 -

3. Weil die Parteien (act. 152 Rz 6 [Beklagter], act. 163 Rz 46 [Klägerin]) nichts anderes geltend machen und auch die Vorinstanz (act. 153 S. 83) davon ausgeht, dass die ursprünglichen Investitionen (in der ersten Hälfte des Jahres

1993) in die J._____ sowie in die GbR für insgesamt DM 700'000.-- nicht zu be- anstanden sind, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen. Anzumerken ist, dass zumindest teilweise die grundlegenden Weichen bereits mit dem ursprüngli- chen Investitionsentscheid gestellt waren und es im Sommer/Herbst 1993 nur noch darum ging, die Voraussetzungen für die zusätzlichen Investitionen zu klä- ren. Insofern trat zum Beispiel die mehrfach erwähnte Solidarhaftung für Verbind- lichkeiten der GbR bereits mit der ursprünglichen Beteiligung ein, weil es für die Inanspruchnahme aus Solidarität nicht auf die Höhe des internen Anteils an- kommt. Da es hier nur um die Darlehen an die J._____ (und nicht um Zahlungen an die GbR) geht, ist darauf allerdings nicht weiter einzugehen.

4. Der Beklagte rügt, die Klägerin habe nicht beweisen müssen, dass die gewährten Darlehen und Bürgschaften seitens Verwaltungsrat E._____ und dem Beklagten pflichtwidrig gewährt worden seien (act. 152 S. 7 f.). Der Entscheid darüber, was pflichtwidrig ist, ist nicht in einem Beweisverfahren zu klären, son- dern das ist eine Rechtsfrage. Behauptet und bewiesen werden muss nur das Tun und das Unterlassen des Verwaltungsrates, was dann die Grundlage für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit ist. In diesem Sinne ist insbesondere erforderlich zu wissen, welche Investitionen erfolgten und in welcher wirtschaftlichen Situation sich die J._____ im jeweiligen Zeitpunkt befand.

5. Dem Beklagten wurde der Hauptbeweis auferlegt, dass er die Wirtschaft- lichkeit der Investitionen in die J._____ sorgfältig nach kaufmännischen Grund- sätzen geprüft habe (Beweissatz II./4.). Im Rahmen der Beweiswürdigung ging die Vorinstanz (act. 153 S. 76 f.) davon aus, dass der Beklagte zwar externe Be- ratung gesucht habe, dass diese Mandate aber erst verstärkt wurden, als die Mehrheitsbeteiligung bereits vollzogen und erhebliche Probleme aufgetaucht wa- ren. Dazu nimmt der Beklagte in der Berufung gar nicht und die Klägerin nur sehr rudimentär Stellung. Für die Kammer bleibt es deshalb dabei, dass für die mass- gebliche Phase keine Prüfung nach kaufmännischen Grundsätzen nachgewiesen

- 29 - werden konnte. Diese Tatsache ist zwar nicht allein ausschlaggebend, spricht aber gegen ein sorgfältig geplantes Vorgehen. Je grösser die Probleme bei der J._____ im Zeitpunkt der Erweiterung der Beteiligung waren, desto sorgfältiger und umfassender hätten die ins Auge gefassten Investitionen geprüft werden müssen. Nicht dazu gehört – anders als der Beklagte meint – die Prüfung, ob die ab 1. Oktober 1993 gewährten Darlehen an die durch Forderungsverzichte sanier- te J._____ zur Erhaltung der ersten DM 700'000.-- sinnvoll gewesen seien (act. 152 S. 3 f., S. 8). Diesbezüglich ist die Frage nicht richtig gestellt. Den Sinn einer Investition zu prüfen, geht in Richtung der nachträglichen Überprüfung eines eigentlichen Geschäftsführungsentscheides, was im Zusammenhang mit der Ver- antwortlichkeitsklage nur höchst zurückhaltend geschehen darf (BSK OR II- Gericke/Waller, N. 31 zu Art. 754), worauf der Beklagte auch selber verschiedent- lich hinweist (z.B. act. 143 S. 2). Hätte die Vorinstanz allerdings die Investitionen unter diesem Blickwinkel geprüft und diese als sinnvoll erachtet, so hätte dies der Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung entgegengestanden.

6. Um die Chancen, die J._____ erfolgreich weiterführen und die Wertschöp- fung der Investitionen beurteilen zu können, wurde der Klägerin durch die Vo- rinstanz der Beweis auferlegt, dass die J._____ zum Zeitpunkt der Investitionen der D._____, d.h. nach dem 8. September 1993 eine konkursreife Gesellschaft war bzw. dass Anhaltspunkte dafür bestanden, dass dem so sei (Beweissatz I./7.). Dem Beklagten wurde der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass für die Geld- beträge, welche an die J._____ bezahlt wurden, nachvollziehbare Gegenleistun- gen erfolgten (Beweissatz II./2.) und dass die D._____ im Gegenwert für das Dar- lehen von DM 208'000.-- Waren von J._____ übernehmen konnte (Beweissatz II./3.).

a) Was die Konkursreife anbelangt, hat die Vorinstanz zu Beweissatz I./7. ausgeführt, dass sich die J._____ spätestens Mitte September 1993 in äusserst akuten Liquiditätsschwierigkeiten befand. Ob am 8. September 1993 konkret schon von einer Überschuldung ausgegangen werden könne, sei wohl anzuneh- men, lasse sich aber nicht mit der nötigen Sicherheit aus dem Beweisergebnis ab- lesen. Klar sei, dass der Beklagte um die prekäre Finanzlage der J._____ ge-

- 30 - wusst habe, sei er doch an allen Gesellschafterversammlungen der J._____ in dieser Zeit, häufig gar als Tagespräsident, dabei gewesen. An diesem Umstand ändere auch die Aussicht auf Fördergelder nichts (act. 153 S. 74). aa) Der Beklagte macht in der Berufung geltend, die J._____ sei bis mindes- tens Februar 1994 nicht überschuldet gewesen und habe mit Darlehen und För- dergeldern rechnen können und auch die M._____ Bank habe die J._____ bis Ende 1993 als förderwürdig angesehen (act. 152 S. 34 Rz 4). Die J._____ sei durch die kriminellen Machenschaften der Gesellschafter K._____ und L._____ geschädigt worden, so dass sie nicht mehr weitergeführt werden konnte, was ge- nügend nachgewiesen worden sei (act. 152 S. 34 Rz 5). Der Beklagte geht für Ende September 1993 von einem Eigenkapital der J._____ von DM 600'000.-- aus (act. 143 Rz 32; act. 4/31). Wenn die Klägerin ihrerseits in act. 1 Rz 50 das Eigenkapital per Ende September 1993 mit DM 500'000.-- beziffere, liege keine Überschuldung vor (act. 143 Rz 58 f.). Die Bilanz per 31. Dezember 1993 könne nach Ansicht des Beklagten allerdings schon deshalb nicht massgeblich sein, weil diese in der zu beurteilenden Periode (September 1993 bis Januar 1994) noch nicht vorgelegen habe (act. 152 S. 27 Rz 5.15). bb) Die Klägerin weist auf die Bilanz der J._____ per 31. Dezember 1993 (act. 101/7) hin, wonach eine Überschuldung ("nicht gedeckter Fehlbetrag" von DM 4'104'198.-- bestanden habe (S. 2, S. 3, S. 11). Der Wert des Eigenkapitals einer so überschuldeten Gesellschaft sei Null (act. 139 S. 19). Die J._____ sei am

8. September 1993 überschuldet gewesen, obwohl sie (die Klägerin), wie der Be- klagte zutreffend erwähnt habe, per Ende September 1993 von einem Eigenkapi- tal von DM 500'000.-- ausgehe. Der Beklagte habe selber eingestanden, dass die J._____ saniert werden musste. Es treffe daher zu, wenn die Vorinstanz die Dar- lehensgewährung angesichts der prekären Finanzlage von J._____ für pflichtwid- rig halte, zumal die Darlehen Eigenkapital ersetzenden Charakter gehabt hätten (act. 163 Rz 126 ff.). cc) Anders als die Klägerin geltend macht, ist die Vorinstanz an der zitierten Stelle ihres Entscheides (act. 153 S. 74) nicht zum Schluss gekommen, die Dar- lehenshingabe sei pflichtwidrig gewesen. Sie hält an jener Stelle lediglich fest,

- 31 - dass im massgeblichen Zeitpunkt (September 1993) (noch) nicht von einer Über- schuldung auszugehen war, hingegen davon, dass der Beklagte um die prekäre Finanzlage der J._____ wusste. Dies hat der Beklagte im vorinstanzlichen Verfah- ren denn auch nie substantiiert bestritten. Anzumerken ist, dass es für die Beurtei- lung der Vertretbarkeit bzw. der Sorgfaltswidrigkeit des Ausbaus der Beteiligun- gen und der Darlehensgewährung nicht abschliessend auf die Frage der Über- schuldung ankommt. Ob bereits überschuldet oder erst sanierungsbedürftig, ist lediglich eine graduelle Frage und die Einschätzung, ob sich ein Engagement dennoch rechtfertigt, hängt letztlich von weiteren Faktoren ab, insbesondere ob eine Sanierung und die eingeschossenen Gelder die bestehenden Probleme dau- erhaft lösen können.

b) Der Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren auf die Fördergelder der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Schaffung von Arbeitsplätzen in den Gebieten der ehemaligen DDR hingewiesen. Aus der Klageantwort (act. 9 S. 9) ergibt sich, dass das Land … die Ansiedlung und Entwicklung von Indu- striebetrieben mit sog. Förderzuschüssen (à-fonds-perdu-Beträge, zinslose und zinsgünstige Darlehen) vorantrieb, dass Ende 1993/Anfangs 1994 eine langfristi- ge Finanzierung durch Bürgschaften des Bundeslandes … (act. 9 S. 7) für J._____ und GbR von DM 13 Mio. (vgl. auch die Zahlen in act. 142 S. 21 Anm. 48-52) zugesagt war, wobei dafür allerdings eine Mitbeteiligung von D._____ ver- langt wurde (act. 9 S. 12). In act. 143 S. 13 Anm. 16 wies der Beklagte darauf hin, dass das Darlehen im Oktober 1993 über DM 1 Mio. erforderlich gewesen sei, um Unterstützung der Banken und des Bundeslandes … zu erhalten. Die Unterstüt- zungen sind auch noch an weiteren Stellen erwähnt, z.B. im Zusammenhang mit dem Standortvorteil (act. 142 S. 20). In der Klage und in der Replik äusserte sich die Klägerin überhaupt nicht zum Thema. In act. 139 Rz bezeichnet sie die erhoff- ten Fördermittel, Landesbürgschaften und Kredite als "süsses Gift" und nicht als "Allheilmittel", weil sie das Engagement und damit das Risiko der D._____ ganz erheblich erhöhten (act. 139 Rz 15 f.). Ohne die Möglichkeiten dieser Förderung wäre – so die Klägerin – wohl alles kritischer beurteilt worden (act. 139 Rz 72).

- 32 - Die Vorinstanz hat die unsichere Situation betreffend die Zusprechung von Fördergeldern erwähnt (act. 153 S. 85). Die Parteien haben dazu im Berufungs- verfahren kaum Stellung genommen, der Beklagte hat immerhin ausgeführt, es habe noch Aussicht auf solche Gelder gegeben (act. 152 S. 34 Rz 4).). All das führt jedoch nicht dazu, dass die Förderung durch das Bundesland … betreffend geförderter Gesellschaft (J._____ oder GbR), betreffend Höhe der Förderung, be- treffend Art der Förderung (à fonds perdu, rückzahlbare Darlehen, Bürgschaften) auch nur einigermassen scharfe Konturen erhalten hat. Mangels substantiierter Behauptungen kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte darüber Beweis abnehmen müssen. Damit bleibt es dabei, dass unbestritten ist, dass Fördergelder in Aussicht standen bzw. gegeben wurden, dass sie aber, weil die Parteibehauptungen diesbezüglich zu vage sind, bei der Beurteilung, ob die J._____ eine marode Gesellschaft war, kein konkret quantifizierbarer Faktor sein können. Da die Beweislast bei der Klägerin liegt, trägt sie den Nachteil und es ist davon auszugehen, dass nach wie vor mit Fördergeldern – wenn auch in unbe- kannter Höhe und Art – gerechnet werden konnte.

c) Zur Klärung der Sorgfaltspflicht des Beklagten spielte vor Vorinstanz auch die Sicherung der Darlehen bzw. die nachvollziehbare Gegenleistung für die Hin- gabe der Geldbeträge eine Rolle. Im Beweissatz I./1 wurden der Klägerin u.a. der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die eigenmächtig zu Lasten der J._____ ge- währten ungesicherten Darlehen per Ende 1993 Fr. 1'623'000.-- betrugen (Prot. VI 30) und in Beweissatz II./2. dem Beklagten der Hauptbeweis dafür, dass für die an die J._____ bezahlten Geldbeträge eine nachvollziehbare Gegenleistung er- folgte (Beweissatz II./2.; Prot. VI S. 52). aa) Der Beklagte macht in der Berufung geltend, dass er verschiedene Zeugen und Urkunden genannt habe, mit denen der Wert des Deutschlandprojek- tes für die D._____ dargestellt worden sei. Er weist darauf hin, dass die Vo- rinstanz nicht gesagt habe, ob nach ihrer Meinung der Beweis erbracht worden sei. Sie habe sich auf den S. 67 bis 69 lediglich mit nicht zum Beweis verstellten Fragen auseinandergesetzt (auf S. 69) und festgehalten, der Beklagte habe den Beweis für den Bestand werthaltiger Sicherheiten nicht erbracht. Das sei aller-

- 33 - dings falsch weil der Beklagte das Vorhandensein von Sicherheiten gar nicht ha- be beweisen müssen (act. 152 S. 22 Rz 4.3). Die Klägerin selber – so der Beklag- te – habe ausserdem nie behauptet, dass für das Darlehen von DM 1 Mio. keine Gegenleistung erfolgt sei, sondern sie habe bereits (in act. 1 S. 15 Rz 48) ausge- führt, dass es sich um ein langfristiges Darlehen gehandelt habe und habe die Gegenleistung damit nicht in Frage gestellt. Er habe – so der Beklagte – behaup- tet und auch bewiesen, dass damals bereits DM 700'000.-- (DM 400'000.-- für den Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an der J._____ sowie DM 300'000.-- für die Beteiligung an der Immobilien GbR) gemäss den Beschlüssen des Verwaltungs- rates in das Deutschlandprojekt investiert worden seien, im Sommer 1993 habe die D._____ die Managementverantwortung für die J._____ übernommen und die J._____ sei durch Forderungsverzichte der Gründer saniert worden. Die Über- nahme der Mehrheitsbeteiligung der D._____ für lediglich DM 1.-- habe eine we- sentliche Gegenleistung für die Darlehensgewährung dargestellt (act. 152 S. 23). Die Beweislast zur Gegenleistung hätte ausserdem richtigerweise der Klägerin auferlegt werden müssen (act. 152 S. 24). Unter Hinweis auf act. 9 S. 16 macht er weiter geltend, dass er verschiedentlich behauptet habe, Sicherheit verlangt zu haben, was nicht zum Beweis verstellt worden sei (act. 152 S. 20). Und schon gar nicht sei er dafür beweispflichtig. Die Annahme der Vorinstanz, bei einem Darle- hen von DM 1 Mio. sei immer eine Sicherheit einzuholen, sei unhaltbar (act. 153 S. 84 f.). Bei Darlehen von der Mutter an die Tochter handle es sich um sog. Downstream-Darlehen und damit um wertneutrale Verschiebungen von Vermö- genswerten (act. 152 S. 21). Anzumerken ist, dass sich in act. 9 S. 16, welches der Beklagte dafür an- führt, dass er verschiedentlich behauptet habe, Sicherheiten verlangt zu haben, lediglich eine in jeder Hinsicht völlig unspezifische Bemerkung findet ("Die Investi- tionen wurden sorgfältig, nach kaufmännischen Grundsätzen geprüft und im Rahmen des Möglichen stets besichert"), über die sicherlich kein Beweis abzu- nehmen war. bb) Die Klägerin kritisiert den Beklagten in der Berufungsantwort, weil er zwischen Gegenleistung und Sicherheit unterscheide (act. 163 Rz 106 ff.): "Die

- 34 - Vorinstanz hat zu Recht «Gegenleistung» so verstanden, dass D._____ von der Vertragsgegenseite für ihr Geld ein Äquivalent haben musste, d.h. keine à fonds perdu-Leistungen erbringen durfte: Bei einem Darlehen – einem einseitigen Ver- trag, wo es deshalb streng genommen keine synallagmatische «Gegenleistung gibt – bedeutet dies die Vereinbarung von angemessenen Konditionen, unter an- » derem die Hingabe von Sicherheiten durch den rückzahlungsfähigen und rück- zahlungswilligen Borger. Bei anderen Zahlungen mussten Austauschleistungen in gleichartiger Höhe geleistet werden. In diesem Sinn hat auch die Klägerin den Begriff «Gegenleistung» verwendet. Ohnehin erkannte das Bezirksgericht, dass den Darlehen Eigenkapital ersetzender Charakter zukam (act. 153 S. 69, E. IV.4.2.b.cc). Diese rechtliche Qualifikation zieht der Beklagte zu Recht nicht in Zweifel; sie macht weitere Ausführungen zu angeblichen Sicherheiten überflüssig, weil die Darlehen vor diesem Hintergrund gar nicht zurückgefordert werden durf- ten (act. 139 Rz 27-29). Das Beweisverfahren zeigte auch klar, dass es keine werthaltigen Sicherheiten gab". cc) Die Vorinstanz hat auf den von der D._____ als Berater beigezogenen deutschen Rechtsanwalt Dr. Q._____ hingewiesen, der anlässlich der 62. Gene- ralversammlung der D._____ erklärt habe, dass das Darlehen an die J._____ über Fr. 1'6222'869.-- Eigenkapital ersetzenden Charakter habe und weder zu- rückgefordert noch besichert werden dürfe (act. 4/65 S. 14 = act. 26/28 S. 14), worauf Dr. Q._____ den Beklagten offenbar auch mehrfach hingewiesen haben solle (vgl. auch act. 153 S. 52 f.). Das Protokoll dieser Generalversammlung (Art. 4/65 = 26/28, je S. 14) enthält unter Ziff. 11, Sicherheiten, folgenden Hinweis: "Si- cherheiten für die gewährten Darlehen … seien eine separate Problematik. Nach bestehendem deutschen Recht seien die gewährten Darlehen sog. Eigenkapital ersetzendes Kapital und daher auch nicht zu besichern: Zitat: «Gibt man einer in Krise stehenden Gesellschaft ein Darlehen, so gilt dies als Eigenkapital und darf nicht zurückgefordert werden». Die Beschlüsse für die Gewährung von Darlehen an die J._____ GmbH wurden von den Verwaltungsräten Herrn Dr. A._____ und E._____ gefasst und [in] der Meinung, dass es sich um rückzahlbare Darlehen handelt".

- 35 - Beim kapitalersetzenden Darlehen geht es dogmatisch darum, dass die sog. Downstream-Finanzierung regelmässig in Form von Eigenkapital erfolgt und dass unter bestimmten Voraussetzungen nur noch diese Finanzierungsform zur Verfü- gung steht. Kapital ersetzend ist ein Darlehen dann, wenn an Hand des Darle- hensvertrages anzunehmen ist, dass kein Dritter das Darlehen zu den nämlichen Konditionen gegeben hätte (Drittmannstest) oder dass es sich um eine Kapitalein- lage mit sanierender Wirkung handelt (Sanierungstest, vgl. Lukas Glanzmann, Konzern-Kreditfinanzierungen aus Sicht der kreditgebenden Bank, SZW/RSDA 2011, S. 229 ff., S. 247). In diesem Zusammenhang ist die Zeugenaussage von Rechtsanwalt Dr. Q._____ von Bedeutung (act. 115), der von einem kapitalersetzenden Darlehen ausgeht. Dr. Q._____ wurde (ab 5. August 1993, vgl. act. 115/4 S. 3) als Rechts- berater der D._____ beigezogen und ist damit ein sachverständiger Zeuge, der vorprozessuale Kenntnisse über einen bestimmten Sachverhalt hat und dank sei- ner persönlichen Fachkunde daraus tatsächliche Schlussfolgerungen ziehen kann (KuKo ZPO-Schmid, N. 2 f. zu Art. 175). Zwar ist die Qualifikation als kapitalerset- zendes Darlehen eine Rechtsfrage (KuKo ZPO-Schmid, N. 1 zu Art. 175), jedoch lässt sich die Aussage Q._____ auch dahingehend einordnen, dass damit die zu Grunde liegenden Tatsachen bestätigt werden, die nach deutschem Recht das gewährte Darlehen zu einem Kapital ersetzenden Darlehen gemacht haben (vgl. 115/5 S. 6). Dass es sich um ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen gehandelt hat, hat der Beklagte in der Berufung ausserdem nicht in Frage gestellt. Und selbst wenn man auf Grund des oben zitierten Generalversammlungsprotokolls (act. 4/65 = 26/28, je S. 14) davon ausgegangen sein wollte, dem Beklagten und E._____ sei nicht klar gewesen, dass aus rechtlichen Gründen keine Rückzah- lung erfolgen könne, so ist bei den Konditionen des Darlehens an die J._____ vom 1./5. Oktober 1993 (act. 76/3) praktisch von einem "ewigen" Darlehen an ei- ne angeschlagene Gesellschaft auszugehen (Laufzeit des Darlehens 10 Jahre mit Rückzahlung nach einer tilgungsfreien Zeit von 5 Jahren, allerdings mit einer un- befristeten Aufschubmöglichkeit (zum nächstmöglichen Zeitpunkt, wenn es die wirtschaftliche Situation des Darlehensnehmers zulässt). Bezüglich der Besiche- rung des Darlehens wurde a.a.O. offenbar zunächst vorgesehen, dass keinerlei

- 36 - dingliche Sicherheiten zur Verfügung gestellt wurden, wobei das "keinerlei" mit "Werkzeuge als" überschrieben wurde, so dass die Klägerin in act. 139 Rz 31 da- rauf hinwies, dass es sich um eine Fälschung handeln dürfte. Der Beklagte weist bezüglich der erwähnten Werkzeuge auf die Aussage von E._____ hin (act. 143 Rz 58), der in Prot. S. 127 als Zeuge bezüglich der erhältlich gemachten Gegen- leistungen ausführte, dass – soweit er sich erinnere – Gegenleistungen erfolgt seien: "Es war nie so, dass wir sagten, wir schicken à fonds perdu Geld nach Deutschland, beispielsweise eine Million oder so". Um Präzisierung gebeten, ant- wortete E._____: "Das wären Überschreibungen oder Sicherungen von Werten oder Erbringung von allfälligen Dienstleistungen, Ausleihe von Werkzeugen. Es muss ja etwas gegenüberstehen. Als Gegenleistungen kamen auch die Erhöhung von Gesellschaftsanteilen". Eine Aufforderung zur weiteren Präzisierung förderte nichts Näheres zu Tage.

d) Der Beklagte hat in der Berufung die Ansicht vertreten, bei einem Darle- hen von der Mutter an die Tochter liege ein sog. Downstream-Darlehen und damit eine wertneutrale Verschiebungen von Vermögenswerten vor, weil dadurch die Beteiligung der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft entsprechend auf- gewertet werde, so dass die Mutter letztlich ihre Eigeninteressen wahrnehme; ein Mutter-Tochter-Darlehen sei anders zu beurteilen als ein Darlehen an irgendwel- che Dritten (act. 152 S. 21 Rz 3.3 und 3.4). Er beruft sich dabei u.a. auf die Arbeit von Arnold F. Rusch (Interzession im Interesse des Aktionärs, Zürich 2004, Zür- cher Studien zum Privatrecht, Band 188, Zürich 2004, S. 5). Grundsätzlich wird diese Ansicht von Rusch a.a.O. vertreten, wobei in Anm. 5 allerdings auch auf problematische Konstellationen von Downstream-Darlehen hingewiesen wird, nämlich „wenn beispielsweise bei einer konkursreifen Tochtergesellschaft mit un- zureichenden Kapitalspritzen versucht wird, den überfälligen und letztlich unaus- weichlichen Konkurs für eine gewisse Zeit hinauszuzögern“. Dass eine Pflichtwid- rigkeit vorliegen würde, wenn die Überschuldung der J._____ im Zeitpunkt der Darlehensgewährung gegeben gewesen sein sollte, anerkennt denn auch der Be- klagte selbst (act. 152 S. 21 Rz 3.5).

- 37 - Downstream-Leistungen führen tatsächlich nicht in jedem Fall zur Entreiche- rung bei der Muttergesellschaft (vgl. Glanzmann, a.a.O., S. 234). Dabei ist aller- dings – neben der finanziellen Situation der Tochter – zusätzlich das Mass der Beteiligung von Bedeutung: Wird die Tochter zu 100 % gehalten und bestehen an ihrer Überlebensfähigkeit keine Zweifel, so widerspiegelt sich der Wert der Downstream-Leistung in einem entsprechenden Mehrwert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft, so dass keine Entreicherung der Mutter eintritt (Glanzmann, a.a.O., S. 234 mit zahlreichen Hinweisen in Anm. 29). Anders verhält es sich, wenn die Tochter finanziell angeschlagen ist und eine Insolvenz nicht ausge- schlossen werden kann. Dann begünstigen Downstream-Leistungen die Gläubi- ger der Tochter und die Muttergesellschaft wird, jedenfalls bei einer rein sub- stanzmässigen Betrachtung, im Umfang der Downstream-Leistung entreichert. Beträgt die Beteiligung an der Tochter weniger als 100 %, so wird der Mehrwert im entsprechenden Umfang verwässert (Glanzmann, a.a.O., S. 234). Im vorlie- genden Fall betrug die Beteiligung der D._____ an der J._____ im Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens 60 % (zur alsbaldigen Herabsetzung auf 49 % vgl. Prot. VI S. 136).

e) Die Sicherung der Darlehen ist nur indirekt in Beweissatz I./1. erwähnt, indem der Klägerin der Beweis dafür auferlegt wurde, dass die "an die J._____ GmbH gewährten ungesicherten Darlehen per Ende 1993 Fr. 1'623'000.-- betru- gen". Der Einwand des Beklagten trifft deshalb zu, dass es damit die Höhe der Darlehen zu beweisen gab, nicht jedoch, ob dafür Sicherheit geleistet worden war. Die Vorinstanz ist von Eigenkapital ersetzenden Darlehen ausgegangen und die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass damit die Frage, ob Sicher- heit geleistet werden müsse, gar nicht relevant sei, weil die Darlehen zufolge die- ser Qualifikation ohnehin nicht hätten zurückbezahlt werden dürfen (act. 153 Rz 107, 113, 121, 128, 176; act. 139 Rz 27-29). Dieser Folgerung ist zuzustim- men und zusammenfassend festzuhalten, dass das Darlehen von DM 1 Mio. zu- mindest insofern problematisch war, als mit einer Rückzahlung – jedenfalls bei schlechtem Geschäftsgang – wegen der "offenen" Rückzahlungsverpflichtung auf allerweiteste Sicht nicht gerechnet werden konnte und dass die Downstream-

- 38 - Leistung bei einer Beteiligung der D._____ von 60 bzw. 49 % nicht allein der D._____ als "Mutter" zugutekam.

6. In den Sachdarstellungen der Parteien und in den Erwägungen der Vor- instanz nehmen die sog. Existenzgründer K._____ und L._____ breiten Raum ein. Die Vorinstanz hat gefunden, dass die vom Beklagten gemachte Behauptung, dass er erst nach dem 8. September 1993 vom zweifelhaften Ruf von K._____ und L._____ erfahren habe (Beweissatz II./5a), im Beweisverfahren widerlegt worden sei (act. 153 S. 77 f.). Der Beklagte kommentiert dieses Ergebnis nicht und setzt sich in der Berufung auch in keiner Weise damit auseinander. Daher gibt es für die Kammer keinen Grund, das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweis- würdigung anzuzweifeln.

a) Der Beklagte moniert, die Vorinstanz habe die Behauptung nicht geprüft, dass der Schaden durch die erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt geworde- nen kriminellen Machenschaften der Gesellschaftsgründer K._____ und L._____ verursacht worden sei (act. 152 S. 4 f.). In der Berufung weist der Beklagte an- derseits auch darauf hin (act. 152 S. 34 f.; vgl. act. 143 Rz 44, act. 25 S. 22), dass durch Urkunden und Zeugenaussagen nachgewiesen worden sei, dass die J._____ ohne die Machenschaften von K._____ und L._____ hätte fortgeführt werden können: „Die Zeugin R._____ führte diesbezüglich aus, dass die Schwie- rigkeiten der J._____ ihren Grund darin hatten, dass die N'._____ GmbH ihren Zahlungsverpflichtungen im Frühjahr 1994 nicht mehr nachkam. Aufgabe von RA Dr. Q._____, der damals beigezogen worden sei, war es, das dubiose Geschäfts- gebaren der Herren K._____ und L._____ mit den Verpflichtungen der N'._____ GmbH zu durchleuchten. Dabei zeigte sich mehr und mehr, dass hier einiges nicht mehr mit rechten Dingen zugegangen sei. Dr. Q._____ sei denn auch gegen K._____ und L._____ mit strafrechtlichen Massnahmen vorgegangen. Das Ver- halten von K._____ und L._____ habe das Erreichen einer Landesbürgschaft von jenem Zeitpunkt an erheblich gefährdet (act. 131/2, Seite 15I16). Ähnliche Aus- führungen hätten auch Dr. Q._____ selbst sowie Herr S._____ als Zeuge und der Beklagte gemacht. Unter diesen Umständen könne an der Annahme des Bezirks- gerichts nicht festgehalten werden, wonach keine ausreichenden Beweise für die

- 39 - kriminellen Machenschaften der Gründungsgesellschafter K._____ und L._____ vorliegen. Es ist auch nicht angängig die diesbezügliche Beweislast insofern zu überhöhen, als dass der Beweis lediglich durch ein entsprechendes Strafurteil als erbracht angesehen wird (vgl. Begründung Bezirksgericht, Seite 90). Der später eingetretene Schaden sei die Folge der Veruntreuung durch die Gesellschafter K._____ und L._____ gewesen, welche erst im Frühjahr 1994 entdeckt wurden. Einzig aufgrund dieser Entnahmen ohne Gegenleistung wurde die J._____ in ei- nem Umfang geschädigt, dass eine Fortführung nicht möglich war und die finan- zierenden Banken das Vertrauen verloren und die bereits zugesprochene Finan- zierung nicht länger aufrechterhielten. Diese Entwicklung war im Geschäftsjahr 1993 und Anfangs 1994 nicht voraussehbar, weshalb es sowohl an einer Pflicht- verletzung als auch an einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Schaden fehlt, da dieser vollumfänglich auf das Verhalten der Gesellschafter L._____ und K._____ zurückzuführen ist“. Damit nimmt der Beklagte Bezug auf das vorinstanz- liche Urteil (act. 153 S. 83), wonach im Beweisverfahren nicht geklärt werden konnte, inwieweit das Scheitern des Deutschlandprojektes mit unlauteren Ma- chenschaften der Gründungsgesellschafter K._____ und L._____ zusammenhän- ge: „Es war zwar von Veruntreuungen und betrugsähnlichen Machenschaften die Rede. Auch findet sich eine Strafanzeige von Dr. Q._____ gegen den Grün- dungsgesellschafter K._____ in den Akten (vgl. act. 76/80). Hinweise, dass die betreffenden Personen auch tatsächlich strafrechtlich verurteilt wurden und für welche zivilrechtlichen sprich geschäftlichen Verfehlungen, lassen sich den Akten nicht entnehmen“.

b) Die Klägerin kommentiert die Rügen des Beklagten (Kenntnis vom zwei- felhaften Ruf von K._____ und L._____ sowie Ursächlichkeit von deren kriminel- len Machenschaften) wie folgt (act. 163 Rz 44 f.): „Strittig war in diesem Zusam- menhang einzig, ob der Beklagte bereits vor der Investition in J._____ von den Vorbehalten der Geschäftsleitung wusste (vgl. act. 57 Beweissatz II/5.b). Die Vor- instanz kam in Würdigung verschiedener Beweise zum Schluss, dass der Beklag- te von diesen Vorbehalten auf jeden Fall vor dem 8. September 1993 wusste (act. 153 S. 77 f. E. IV.4.2.h.aa), d.h. vor den hier zu beurteilenden Darlehen. E._____ und die Geschäftsleitungsmitglieder bestätigten, dass die Geschäftslei-

- 40 - tungsmitglieder nicht nur gewarnt hatten, sondern «auf die Barrikaden» gingen. Man habe den Herren T._____ und U._____ wegen ihres Widerstandes sogar mit der Kündigung drohen müssen (act. 153 S. 35 E. IV.2.c.dd, S. 77 E. IV.4.2.h.aa). U._____ bezeugte, dass er nie mit dem Kauf und der Beteiligung an J._____ einverstanden gewesen sei (Prot. S. 174, 179 ff.). Sobald er von K._____ und L._____ gehört habe, habe er gesagt: «Achtung Gefahr» (Prot. S. 181). V._____ bestätigte diesen Protest des Managements und die negative Einschätzung von K._____ (Prot. S. 124 f.; act. 153 S. 39 f. E. IV.2.d). Auch laut W._____ habe man gewusst, dass K._____s Geschäftsgebaren unseriös war (Prot. S. 159)“. Bezüglich der schädigenden Verfehlungen von K._____ und L._____ weist die Klägerin darauf hin (act. 163 Rz 164 ff.), dass der Beklagte losgelöst vom Be- weisergebnis argumentiere, wenn er einfach wiederhole, die Verfehlungen von K._____ und L._____ hätten den Schaden verursacht: „Der Beklagte hat diese Verfehlungen nie substantiiert und erbrachte dafür keine Beweise (act. 153 S. 90 E. V.4.b). Zu Recht hielt die Vorinstanz zudem fest, dass eine allfällige Mithaftung von K._____ und L._____ den Kausalzusammenhang nicht unterbrechen würde (a.a.O.). Grobes Drittverschulden unterbricht nur in Ausnahmefällen den Kausal- zusammenhang (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. A. Zürich 1987, N 282 ff.; BSK OR II-Widmer/Gericke/Waller, Art. 754 N. 45; Bärtschi S. 238). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor (vgl. auch act. 34 Rz 27 S. 11). Selbst wenn im Übrigen die behaupteten kriminellen Machenschaften von K._____ und L._____ zum Schaden mit beigetragen haben sollten, würde dies auch aus anderen Gründen dem Beklagten nicht helfen: Er wusste bereits vom zweifelhaften Ruf von K._____ und L._____, bevor D._____ in J._____ investierte (Urteil S. 85 E. V.2.2.c). Und auf jeden Fall ist aktenkundig, dass er vor Beginn der Darlehensgewährungen im Herbst 1993 von der mangelhaften Seriosität von K._____ und L._____ gewusst hat. Im August 1993 erklärte er Dr. Q._____ (act. 75/43 S. 2 oben, Hervorhebung ergänzt): «Mittlerweile ist zweifelhaft, ob die von beiden Gesellschaften [d.h. die Gesellschaften von K._____ und L._____] be- rechneten Preise marktgerecht waren oder ob nicht vielmehr beide Gesellschafter auf diese Art und Weise versucht haben, sich persönlich zu bereichern»(act. 139

- 41 - Rz 79 ff., insbesondere Rz 82). Der Beklagte hätte – so die Klägerin – die fehlen- de Seriosität von K._____ und L._____ bei den verhängnisvollen Investitionsent- scheiden berücksichtigen können und müssen, insbesondere indem die Investiti- onen aus diesen Gründen unterlassen worden wären, oder indem K._____ und L._____ zuvor alle Einflussmöglichkeiten entzogen worden wären (vgl. z.B. BGE 122 III 200 E. 4). Indem der Beklagte diese naheliegenden Vorsichtsmassnahmen unterlassen hat, hat er den Schaden zumindest mitverursacht“. aa) Auch die Kammer geht davon aus, dass der Beklagte vom zweifelhaften Ruf von K._____/L._____ gewusst hat. Dabei ist allerdings nicht datumsmässig belegt, auf welchen genauen Zeitpunkt sich dieses Wissen bezieht, auf den ur- sprünglichen Investitionsentscheid oder auf den Zeitpunkt des Ausbaus des En- gagements im Herbst 1993. Dass erst der Ausbau des Engagements den vehe- menten Protest beim Management ausgelöst hat, ist nicht zu erwarten, so dass sich die Frage gestellt haben könnte, ob der Beklagte im Herbst 1993 Anlass hat- te, die Frage der Vertrauenswürdigkeit von K._____/L._____ (erneut) zu prüfen. Da der Beklagte – wie bereits erwähnt – diesbezüglich in der Berufung nichts rügt, muss dem auch nicht weiter nachgegangen werden. Anzumerken ist allerdings, dass sich keine Anhaltspunkte und auch keine Behauptungen finden, dass K._____/L._____ infolge der Proteste des eigenen Managements näher unter die Lupe genommen worden wären. Nach der Aussage von E._____ stellte man das protestierende Management sogar mit Kündigungsandrohungen ruhig. Aber selbst wenn im Zeitpunkt des ursprünglichen Einstiegs Abklärungen getroffen worden wären, hätte vor dem Erweiterungsentscheid der Hinweis in der Aktenno- tiz vom 18. August 1993 (act. 26/13) Anlass zu neuen oder vertieften Abklärungen geben müssen. Der Verdacht, dass beide Gesellschafter versucht hätten, sich persönlich zu bereichern und die dem Beklagten bekannten ganz erheblichen Verluste bei der J._____ in Kombination mit dem Protest des eigenen Manage- ment – offenbar alles Branchenkenner, die K._____/L._____ in der Kategorie von Gaunern (mehrfache Konkursiten; Prot. VI S. 107) eingereiht hatten – lassen die Förderung bzw. die unterlassene Verhinderung des ungeprüften Ausbaus des Engagements und die Investition in Firmen, die massgeblich durch K._____/L._____ geführt wurden, als pflichtwidrig i.S.v. Art. 754 OR erscheinen.

- 42 - Hätte der Verwaltungsrat insgesamt und als Gremium in jener Situation den Er- weiterungsentscheid rechtsgültig gefällt und Mittel investiert, so hätte er sich dem gleichen Vorwurf ausgesetzt. Einzig die Tatsache, dass der Beklagte und E._____ kompetenzwidrig "am Gremium vorbei" handelten, hilft dem Beklagten nichts. bb) Zu den angeblich erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt geworde- nen kriminellen Machenschaften der Gesellschaftsgründer K._____ und L._____ (act. 152 S. 4 f.) hatte der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren Folgendes be- hauptet (act. 9 S. 12): „Mit dem wachsenden Einfluss der D._____ AG wurden die beiden Existenzgründer zunehmend unkooperativer und schliesslich zu ei- ner grossen Belastung. Sie hielten sich nicht an Abmachungen, agierten ei- genmächtig und entfalteten unglaubliche kriminelle Energien. So hatte L._____ die D._____ AG über die tatsächliche Situation bei der GbR getäuscht. Trotz schriftlichen Zusagen beanspruchte er mögliche Eigenkapitalhilfegelder des Landes … nicht. Mit fadenscheinigen Erklärungenplünderte er die Kasse der GbR (ca. DM 170'000.--). Nach der Mehrheitsübernahme bei der J._____ durch die D._____ AG zog der für den Verkauf zuständige K._____ laufs Ok- tober/November 93 für rund DM 1 Mio. Ware ab und konnte in der Folge keine kurzfristige Rückzahlung erbringen. Die D._____ AG erstattete deshalb Straf- anzeige und traf die notwendigen Anstalten, um ihn als Gesellschafter auszu- schliessen. Nach dem positiven Bescheid bezüglich Landesbürgschaften vom Dezember 1993 witterten K._____/L._____ das grosse Geld und entfachten ein Feuerwerk, um die D._____ AG aus den beiden Gesellschaften zu entfer- nen. Dieses Spiel war erst dann beendigt, als es gelang, K._____ die Gesell- schaftsanteile zu entziehen resp. ihn auszuschliessen. Damit waren die Prob- leme jedoch nicht gelöst, weil die Finanzierung der Firma auf das Modell von zwei Existenzgründern ausgerichtet war. Eine natürliche Person hättein die Haftungen von K._____ eintreten müssen. Bei dieser Sachlage zögerte das Land … die definitive Zusprechung der Landesbürgschaften hinaus“. Und in act. 9 S. 17 f. Rz 109: „Die J._____ GmbH war ein im Aufbau begriffenes, junges Unternehmen, das ausschliesslich durch kriminelle Handlungen und verlustbringende Störmanö-

- 43 - ver der Existenzgründer sowie den Konkurs der Vertriebsgesellschaft N._____ in Bedrängnis gebracht wurde“. Thematisiert sind die Machenschaften ausserdem in der Duplik (act. 25 Rz 15): „Als die Verfehlungen von K._____, insbesondere dessen massive Bezü- ge (in Geld und Ware) zu Lasten der Gesellschaft, bekannt wurden, wurde umge- hend reagiert und K._____ als Geschäftsführer abgesetzt und als Gesellschafter ausgeschlossen. Anfangs 1994 wurde auch L._____ seiner Geschäftsführerfunk- tionen enthoben“. Schliesslich sind die «Machenschaften» von K._____ als Ursa- che für die im Dezember 1993 erfolgte totale Sperrung der Konten der D._____ durch Dr. G._____ erwähnt, was zu einer totalen Blockade aller betrieblichen Ak- tivitäten in der Schweiz geführt und die guten Aussichten auf die zeitlich nahen Landesbürgschaften massiv gefährdet habe. Das sei der Grund gewesen, warum der Beklagte dann die Mehrheit der D._____ übernommen habe (act. 25 S. 24). cc) Fraglich ist damit nur noch, ob es auf Grund der erstinstanzlichen Partei- vorbringen für die Vorinstanz Anlass gegeben hätte, dem Schaden durch die an- geblich erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt gewordenen kriminellen Ma- chenschaften der Gesellschaftsgründer K._____ und L._____ und deren Auswir- kungen nachzugehen und darüber Beweis zu erheben. Die Machenschaften von K._____/L._____ sind von der Klägerin nicht bestritten worden, so dass dazu kei- ne Beweise erhoben werden mussten. Wie die Klägerin zutreffend erwähnt (act. 18 Rz 80), wären sowohl die Machenschaften als auch der dadurch verursachte Schaden allerdings näher zu substantiieren gewesen. Das ist nicht geschehen, so dass sich ein Beweisverfahren auch aus diesen Gründen erübrigte. Zwar kritisiert der Beklagte die vorinstanzliche Erwägung, worin diese ihrerseits bemängelt, dass keine entsprechenden Strafurteile eingereicht worden seien, zu Recht, weil kriminelle Machenschaften und deren Auswirkungen auf die J._____ auch auf an- dere Weise – genügend substantiiert – behauptet und dann gegebenenfalls im Rahmen des Beweisverfahrens hätten nachgewiesen werden können (vgl. dazu z.B. Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozess- recht, Bern 2010, Rz 9.28). Erforderlich wären dann allerdings entsprechende de- taillierte Behauptungen gewesen. Die Vorinstanz hätte den Beklagten auch nicht

- 44 - auf die mangelhafte Substantiierung im Sinne von § 55 ZPO/ZH hinweisen müs- sen, weil dies – wie erwähnt – bereits die Klägerin, insbesondere in act. 18 Rz 80, getan hat. dd) Der Beklagte macht mit der Berufung allerdings auch geltend, der Nachweis schädigender krimineller Machenschaften – Entnahmen ohne Gegen- leistung (act. 152 S. 35 Rz 7) – seien durch Urkunden und Zeugen nachgewiesen worden (act. 152 S. 34 Rz 5). In diesem Zusammenhang beruft er sich auf die Zeugen R._____, Dr. Q._____ sowie Herr S._____ und verweist auf act. 131/2 S. 15 f. und Prot. VI S. 81 f.. Nach der Zeugin R._____ hätten die Schwierigkeiten der J._____ darin bestanden, dass die N'._____ GmbH ihren Zahlungsverpflich- tungen im Frühling 1994 nicht mehr nachkam. Der Beizug von Dr. Q._____ sei er- folgt, um das dubiose Geschäftsgebaren von K._____ und L._____ im Zusam- menhang mit der genannten N._____ zu durchleuchten, wobei sich mehr und mehr gezeigt habe, dass einiges nicht mit rechten Dingen zugegangen sei, so dass die Landesbürgschaft von jenem Zeitpunkt an erheblich gefährdet war (act. 152 S. 34 Rz 5). Hat die Vorinstanz – zu Recht – keine Beweissätze zu den (unsubstantiiert) behaupteten kriminellen Machenschaften von K._____ und L._____ formuliert, so bleibt zu klären, inwiefern Hinweise und Antworten von Zeugen, welche in den nicht zum Beweis verstellten Zusammenhang gehören, aber im Rahmen anderer Beweissätze gegeben werden, von Bedeutung sein können. Diesbezüglich ist da- von auszugehen, dass solche „Zufallsfunde“, denen keine entsprechenden Be- hauptungen zu Grunde liegen, nicht zu berücksichtigen sind (KuKo ZPO- Oberhammer, N. 10 zu Art. 55 für das alte Recht vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 2 zu Art. 148 ZPO). Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben, weil die Er- kenntnisse, die sich aus der Einvernahme der Zeugin R._____ ergeben, ebenfalls nicht ausreichend detailliert und aussagekräftig sind. Auf Dr. Q._____ wird in der Aussage R._____ nur indirekt verwiesen. Dieser ist allerdings seinerseits einver- nommen worden (act. 115/4), so dass zu erwarten gewesen wäre, dass die Fund- stelle/n für allfällige wesentliche Aussagen von Dr. Q._____ genau bezeichnet

- 45 - worden wären. Gleiches gilt für den ebenfalls genannten Zeugen S._____. Der Verweis des Beklagten auf Prot. VI S. 81 und 82 (vgl. act. 152 S. 36 Rz 8) bezieht sich auf seine eigene persönliche Befragung (ab Prot. VI S. 62 ff.). Auf S. 81 f. nimmt er zu Beweissatz I./6.a Stellung („dass die Handlungen und Ent- scheidungen des Beklagten im Zusammenhang mit dem Projekt J._____ GmbH zum behaupteten Schaden der D._____ AG führten“). Diesbezüglich ist ohnehin auf § 149 Abs. 3 ZPO/ZH hinzuweisen, wonach Aussagen zu Gunsten der befrag- ten Partei keinen Beweis bilden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beklagte für den Niedergang des Deutschlandprojekts die kriminellen Machenschaften von K._____/L._____ verantwortlich macht, wobei dieses Ver- halten genau dem entsprach, was im Vorfeld der Investitionen bzw. der Erweite- rung derselben erwartet werden musste.

7. a) Der Klägerin war unter I./8 der Hauptbeweis auferlegt worden, dass die Handlungen des Beklagten auch von Eigeninteressen gesteuert waren (Prot. VI S. 49). Die Klägerin hat dafür diverse Urkunden zum Beweis angeboten (Prot. VI S. 49 f.). Aus act. 4/24 S. 1 f. (Entwurf der GbR) ergibt sich, dass die F._____ Holding AG an der GbR mit 25 % beteiligt war. Insbesondere erwähnenswert ist act. 26/25 (Geschäftsbericht 1993 der F._____ Holding AG), welcher beim Haupt- beweis der Klägerin wie auch beim Gegenbeweis des Beklagten (dort als act. 76/101) genannt wurden (Prot. VI S. 50). Daraus ergibt sich, dass der Beklag- te von 12'000 Aktien à Fr. 10.-- deren 9'999 Stück übernommen hatte und gleich- zeitig VR-Präsident der F._____ Holding war. Die F._____ Holding AG ist im Ab- tretungsvertrag betreffend N._____ vom 20. Mai 1993 (act. 4/25) als Vertragspar- tei genannt und die Vereinbarung vom 20. Mai 1993 ist u.a. vom Beklagten unter- zeichnet. Die Vorinstanz weist bezügliche Eigeninteressen des Beklagten darauf hin, dass sich aus act. 4/36 S. 6 (Bericht von … vom 5. Januar 1994) ergebe, dass sich der Beklagte an der N._____ beteiligt hatte, nach eigenen Angaben mit 40 % via die F._____ Holding an der N._____ und mit 25 % an der GbR (Prot. VI S. 134). Privat habe er eine Bürgschaft zu Gunsten der N._____ über Fr. 1 Mio. geleistet, alles im Frühjahr 1993 (Prot. VI S. 135 f. und S. 138). Schliesslich er- wähnt die Vorinstanz die Übernahme von Anteilen an der J._____ (mit persönli- cher Haftung gegen DM 2 Mio., Prot. VI S. 136 f.) und wohl auch Bürgschaften für

- 46 - die Existenzgründungsgelder in der Höhe von DM 700'000.-- (Prot. VI S. 138). Die Vorinstanz ging von einer möglichen Interessenkollision aus und erwähnte, dass E._____ und Dr. G._____ nichts von den Beteiligungen des Beklagten gewusst hätten. Nach Ansicht der Vorinstanz gebe es daher Anhaltspunkte, dass der Be- klagte bezüglich Entscheidungen als Verwaltungsrat der D._____ nicht mehr frei gewesen sei (act. 153 S. 74 f.). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung (act. 153 S. 86 f.) weist die Vorinstanz schliesslich darauf hin, dass der Beklagte bereits im Mai 1993 an der N._____ und der GbR beteiligt gewesen sei, so dass die Gefahr einer Interessenkollision nicht von der Hand zu weisen sei. Später habe der Be- klagte dann die D._____ veranlasst, zu Gunsten der N._____ Wechselbürgschaf- ten einzugehen. Deshalb wäre es angezeigt gewesen, dass der Beklagte seine Beteiligungen gegenüber den anderen Verwaltungsratsmitgliedern offengelegt hätte und bei der Erweiterung der Beteiligung an der J._____ und der GbR im Herbst 1993 in den Ausstand getreten wäre (act. 153 S. 86).

b) Der Beklagte macht in der Berufung (act. 152 S. 30 f.) geltend, dass sich bereits aus act. 4/24 S. 2 und 5 = 75/21 (das unterzeichnete Exemplar) ergebe, dass zumindest der VR-Präsident, E._____, von seiner Beteiligung gewusst habe. Davon ist tatsächlich auszugehen, da die Gesellschafter der GbR bzw. deren Or- gane mindestens so viel wussten, dass der Beklagte für die F._____ Holding AG unterzeichnete bzw. dafür vorgesehen war. Weiter führt der Beklagte an, aus sei- ner persönlichen Befragung ergebe sich (Prot. VI S. 134), dass an einer VR- Sitzung im Frühling 1993, an der alle Verwaltungsräte (E._____, G._____, I._____ und der Beklagte) anwesend gewesen waren, besprochen worden sei, dass die F._____ 25 % als Unterstützung der D._____ im Sinne eines Mittragens von Verantwortung am finanziellen Engagement übernehme; es sei auch darum gegangen, K._____ und L._____ nicht zu viel Gewicht zu geben (Prot. VI S. 134 unten). Weiter macht der Beklagte geltend, die Interessen der D._____ und der F._____ seien bezüglich dem Engagement bei der J._____ gleichlaufend gewe- sen, so dass eine Interessenkollision nicht ersichtlich sei (act. 152 S. 30 Rz 2.3). Soweit diese Aussage zu seinen eigenen Gunsten lautet, kann der Beklagte aller- dings nichts für sich ableiten (§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH).

- 47 -

c) Anzumerken ist, dass der Beklagte selber nicht behauptet, dass seine Be- teiligung an der F._____ explizit offen gelegt worden sei. Und die Beteiligung an der N._____ vom 20. Mai 1993 stellt der Beklagte nicht in Abrede, bestreitet aber auch hier die Interessenkollision; die Beteiligung sei im Interesse der D._____ gewesen (act. 152 S. 30 Rz 2.4). Damit hätte das Gebrauchsrecht an den der N._____ gehörenden Werkzeugen, die für die D._____ (und die J._____) wichtig gewesen seien, sichergestellt werden sollen (act. 143 S. 36 Rz 92). E._____ habe

– was zutrifft – den Einsatz der Werkzeuge als Zeuge (Prot. VI S. 121) bestätigt. Weiter macht der Beklagte geltend (act. 152 S. 30 f. Rz 2.5 und 2.6), dass es auf eine Verwechslung des Bezirksgerichtes zurückzuführen sei, wenn behauptet werde, der Beklagte habe die D._____ veranlasst, zu Gunsten der N._____ Wechselbürgschaften einzugehen; Bezogene sei die N'._____ GmbH (…) gewe- sen (act. 4/42 sowie 4/43), die die Kundin der J._____ gewesen sei (act. 153 S. 18, S. 20 und 22). Ebenso falsch sei die Annahme der Vorinstanz gewesen (act. 153 S. 83 und 86), die N._____ sei an Stelle der abgesprungenen … Hauptab- nehmerin geworden und habe die finanzielle Schieflage der J._____ verursacht und dass der Beklagte die D._____ veranlasst habe, Wechselbürgschaften zu Gunsten der N._____ einzugehen, was nie geschehen sei (act. 152 S. 31 Rz 2.7 und 2.8).

d) Die Klägerin ihrerseits verweist in der Berufungsantwort im Einzelnen auf das vielfältige Engagement des Beklagten im "Deutschlandprojekt". Die Behaup- tung, dass E._____ den Vertrag vom 16. Juli 1993 (act. 4/25) mitunterzeichnet habe und dass er gewusst habe, dass der Beklagte hinter der F._____ stehe, sei neu und verspätet (act. 163 Rz 140). Die Interessenkonflikt von D._____ und F._____ – so die Klägerin – liege auf der Hand, was sie – unter Hinweis auf act. 18 Rz 72 – bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht habe. Ihre dor- tige Äusserung lautet: "Bestritten wird, dass F._____ Holding den Zweck verfolgt habe, D._____ zu entlasten. Ein derart uneigennütziges Verhalten wäre nicht nur gänzlich ungewöhnlich gewesen; es hätte nicht einmal dem statutarischen Ge- sellschaftszweck von F._____ Holding entsprochen (act. 1 Rz 18). Das angeblich altruistische Verhalten des Beklagten wird auch dadurch widerlegt, dass er sich bereits im Mai 1993, als noch alles in bester Ordnung schien, bei N._____ betei-

- 48 - ligte" (act. 1 Rz 25 und act. 163 Rz 49 ff.). Die Klägerin macht in der Berufungs- antwort zu den Eigeninteressen des Beklagten weiter geltend, dass zwischen der D._____ und der N._____ divergierende Interesse bestanden hätten (act. 163 S. 34). Ausserdem weist sie darauf hin, dass sie behauptet habe, der Beklagte habe die D._____ veranlasst, zu Gunsten der N._____ Wechselbürgschaften einzuge- hen, statt zu Gunsten der N'._____ GmbH, wobei sie das Versehen in der Replik (act. 18 Rz 49) korrigiert habe (act. 163 S. 35). Letztlich – so die Klägerin – kom- me es bezüglich der Bürgschaftsverpflichtungen nicht darauf an, zu Gunsten wel- cher der miteinander verbundenen "…-Gesellschaften [N._____ bzw. N'._____]" die Bürgschaften gewährt worden seien.

e) Es ist offensichtlich, dass der Beklagte sich auf vielfältigste Weise im "Deutschlandprojekt" engagiert hatte. Letztlich kommt es auf die Frage der geltend gemachten Eigeninteressen des Beklagten für das vorliegenden Verfah- ren gar nicht (mehr) an, geht es hier doch (nur noch) um zwei Beträge, nämlich um das Darlehen der D._____ an die J._____ vom 1./5. Oktober 1993 über Fr. 900'000.--/DM 1 Mio. und um das Darlehen der D._____ an die J._____ vom

24. Januar 1994 von DM 420'000.-- (act. 4/52). Der Beklagte oder Gesellschaften, an denen er beteiligt war, hielten jedenfalls im massgeblichen Zeitpunkt (Oktober 1993 bis Januar 1994) keine Beteiligungen an der J._____, woran K._____ und L._____ ursprünglich mit je 45 % und die D._____ mit den restlichen 10 % betei- ligt gewesen waren (z.B. act. 11/8); das Engagement der D._____ ist in der Folge durch Übernahme von je 25 % von K._____ und L._____ auf 60 % ausgedehnt worden, wobei im September/Oktober 1993 11 % der Anteile bereits wieder an einen gewissen AB._____ gegangen waren, weil die D._____ wegen der Regeln für die Beanspruchung von Fördermitteln nicht mehr als 49 % Anteil an der J._____ habe halten dürfen (Prot. VI S. 136). Dazu äussern sich die Parteien nicht. Damit sind – bezogen auf die von den Parteien namhaft gemachten Fälle – keine direkten Eigeninteressen des Beklagten ersichtlich. Erledigt hat sich auch die Frage der von der Vorinstanz bejahten Ausstandspflicht des Beklagten (act. 153 S. 86), weil es im massgeblichen Zeitpunkt (Herbst 1993 und Januar

- 49 -

1994) und bezüglich der Darlehen von D._____ an die J._____ keine konkurrie- renden Eigeninteressen des Beklagten gab. Ausserdem würde der Ausstand eine förmliche Beschlussfassung voraussetzen. Setzten sich E._____ und der Beklag- te ohnehin über die Regeln der Beschlussfassung hinweg, so kommt es auf eine allfällige Ausstandspflicht nicht entscheidend an, worauf auch der Beklagte hin- weist (act. 152 S. 31 Rz 2.9). D. Verschulden

1. Haftbar ist der pflichtwidrig handelnde Verwaltungsrat nur, wenn ihn ein Verschulden trifft, wobei irgendein Verschulden genügt, auch ein leichtes (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 32 zu Art. 754). Dabei wird die Anwendung der gleichen Sorgfalt wie für eigene Angelegenheiten nicht als ausreichend angesehen: "Ein Verschulden ist vielmehr immer dann gegeben, wenn der Beklagte nicht so ge- handelt hat, wie es von einem objektivierten Organ in der konkreten Stellung verlangt werden darf (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 32 zu Art. 754. Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, Darlehensgewährungen und Zahlungen in der Zeit vom Oktober 1993 bis Januar 1994 seien – aus der damaligen Sicht – ver- tretbare unternehmerische Entscheidungen gewesen (act. 152 S. 38).

2. Der Beklagte war ganz offensichtlich vom Nutzen der Deutschlandprojek- te überzeugt. In den von ihm persönlich verfassten Eingaben hallt immer noch ei- ne gewisse – wenn auch eine enttäuschte – Begeisterung dafür nach. Der Be- klagte hat darauf hingewiesen, dass der Weg, der für die D._____ Ende 92/Anfang 93 eingeschlagen wurde, "in der gegebenen Situation eine folgerichti- ge und sehr vernünftige Entscheidung war. Auch die Entscheidung, sich an einer Gesellschaft im grössten Ländermarkt der EU, mit Standort im Osten Deutsch- lands mit tiefen Lohnkosten und starker Wirtschaftsförderung, zu beteiligen, war vernünftig und durchaus erfolgversprechend. Auch die anvisierte Gesellschaft als solche (gleiche Branche, nämlich Kunststoffverarbeitung, mit sortimentsergän- zenden Produkten und bestehendem Vertriebsnetz in Deutschland und Öster- reich) war für die Zwecke der Beklagten ideal geeignet. Es ist nicht ersichtlich, worin hier eine Sorgfaltspflichtverletzung gelegen haben soll (act. 25 S. 12 f.)". Damit spricht der Beklagte Tatsachen an, die gerichtsnotorisch sind. Die Schwie-

- 50 - rigkeit, in der Schweiz zu produzieren und die Unsicherheit, wie sich die Ableh- nung des EWR auf die Exportwirtschaft auswirke, war in jener Zeit allgegenwärtig und beschäftigte nicht nur die Verantwortlichen der D._____. Die damalige Situa- tion ist angesichts der sich neulich zum zwanzigsten Mal jährenden Ablehnung des EWR und der damit verbundenen Rückblicke und Pressekommentare wieder deutlich in Erinnerung gerufen worden.

3. Auch wenn man jene Situation als Argument zu Gunsten des Beklagten durchaus berücksichtigen will, kann sie nicht als Entschuldigung für die begange- nen Sorgfaltspflichtverletzungen herhalten. Vorwerfbar ist dem Beklagten, dass er sich sowohl über die gesetzlichen Zuständigkeitsregeln wie auch über die inter- nen Reglemente hinwegsetzte, damit das Projekt, von dem er selber ganz offen- sichtlich überzeugt war, realisiert werden konnte. Wie wichtig ihm dies war, zeigt sich daran, dass er für die Deutschlandprojekte unbestrittenermassen auch be- trächtliche eigene Mittel zur Verfügung stellte oder zur Verfügung hielt. Ausser- dem nahm er – eigentlich ein nicht operativer Verwaltungsrat – sehr aktiv am Pro- jekt teil, verhandelte, korrespondierte und Vieles mehr. Die Begeisterung liess ihn aber offensichtlich vergessen, dass er Teil des Gremiums Verwaltungsrat war, welches insgesamt und nach genauen Abklärungen zu entscheiden hatte. Der Beklagte hat aber nicht nur die formellen Regeln missachtet (kein Verlangen auf Einberufung des Verwaltungsrates, Unterzeichnung eines Vertrages bzw. einer Überweisung ohne vorherige Ermächtigung durch das VR-Gremium). Wegen des eigenmächtigen Vorgehens müssen er (und selbstverständlich auch der VR- Präsident) die Verantwortung dafür übernehmen, dass die erforderlichen Abklä- rungen nicht getroffen wurden. Besonders schwerwiegend ist, dass die J._____ mit Mitteln der D._____ alimentiert wurde, obwohl den beiden sog. Existenzgrün- dern in den Reihen des eigenen D._____-Managements ein schlechter Ruf als "Gauner" und (mehrfache; Prot. VI S. 107) Konkursiten vorausging, und zwar um- so mehr als sich im Sommer 1993 der Verdacht praktisch zur Gewissheit verdich- tet hatte, dass es bei der J._____ zu erheblichen Unregelmässigkeiten gekom- men war. Vor der Gewährung der beiden Darlehen im September 1993 und Ja- nuar 1994 wäre eine besonders genaue und sorgfältige Abklärung der Verhältnis- se erforderlich gewesen. Wenn der Beklagte heute beklagt, er habe von den kri-

- 51 - minellen Machenschaften von K._____/L._____ erst im Laufe von 1994 erfahren, ist dies weder zutreffend noch massgeblich. Er ist dafür zur Verantwortung zu ziehen, dass er – trotz der erwähnten deutlichen Anzeichen – die erforderlichen Abklärungen unterlassen hat. Das erscheint als grob fahrlässig, wobei das Ver- schulden – weil der Beklagte für jegliches Verschulden haftet – letztlich nicht ab- schliessend qualifiziert werden muss. E. Adäquater Kausalzusammenhang Zwischen der haftungsbegründenden Tatsache und dem Schaden muss das Verhältnis von Ursache und Wirkung bestehen und der Schadenersatz reicht nicht weiter als der Kausalzusammenhang (Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 87 und S. 90). Im vorliegenden Zusammenhang geht es um die Frage, ob der Beklagte bei der Gewährung der beiden Darlehen von Oktober 1993 (Fr. 900'000.--/ DM 1 Mio.) und Januar 1994 (DM 420'000.--) an die J._____, deren finanzielle Verhältnisse bestimmt nicht rosig waren, voraussehen konnte und musste, dass sie nicht zurückbezahlt und abgeschrieben werden mussten oder ob eine solches Resultat nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Le- bens nicht zu erwarten gewesen war. Im vorliegenden Fall geht es insbesondere um die Kausalität von Unterlassungen (vgl. dazu BGE 132 III 715 E. 2.3), vor al- lem um die nicht erfolgten Abklärungen über die sog. Existenzgründer K._____ und L._____, denen ein schlechter Ruf vorausging und die bereits am Anfang der Zusammenarbeit dann auch tatsächlich Anlass gegeben hatten, ihr Verhalten und ihr Geschäftsgebaren vor weiteren Zahlungen genau zu prüfen. Wenn der Beklag- te davon ausgeht, dass die kriminellen Machenschaften von K._____/L._____ nachgewiesen seien (vgl. oben S. 43) und dass diese für das "Aus" der J._____ verantwortlich waren und dass – wären sie nicht gewesen – die J._____ hätte weiter geführt werden können, mag dies durchaus sein. Das alles hilft dem Be- klagten allerdings nichts, weil nicht davon auszugehen ist, dass – wären die an- gesichts der Personen und der Vorkommnisse erforderlichen Prüfungen vorge- nommen worden – die Zusammenarbeit mit der J._____ durch weitere "Geldsprit- zen" intensiviert worden wäre. Wenn man – wie der Beklagte es tut – davon aus-

- 52 - geht, dass die entschädigungslose Preisgabe der J._____ durch die D._____ auf Grund von kriminellen Machenschaften von K._____/L._____ erfolgte bzw. erfol- gen musste, erweist sich diese Unterlassung umso mehr als adäquat kausal für den Schadenseintritt. Dass Gauner und Konkursiten – von denen vor dem Ent- scheid, weitere Mittel in die J._____ einzuschiessen, angenommen werden muss- te, dass sie sich seit der kurz zuvor etablierten Zusammenarbeit bereits persön- lich bereichert hatten – Schäden durch "kriminelle Machenschaften" verursachen, kann nicht erstaunen, ja muss geradezu erwartet werden, worauf auch die Kläge- rin hinweist (act. 18 Rz 80). Schliesslich geht der Beklagte davon aus, der Kausalzusammenhang sei für den Fall, dass eine Pflichtverletzung seinerseits bejaht würde, mindestens dreimal unterbrochen worden: (1) durch die kriminellen Aktivitäten und schädigenden Störmanöver der Existenzgründer K._____/L._____ sowie den unverhofften (mutwilligen?) Konkurs der N'._____ GmbH (2) dadurch, dass die Gruppe B'._____ an der GV von 1996, an der einstimmig eine Betriebsaufspaltung be- schlossen worden war, die Wahl des Beklagten in den VR der neuen Produktions- firma D''._____ AG verhindert habe. Sie habe ihm damit jedwelche Einflussmög- lichkeit auf den Verkauf der Produktionsfirma oder die Wahl eines neuen Inves- tors genommen und (3) dadurch, dass die D._____ AG bzw. die beiden Nachfol- gefirmen D'._____ AG und BC._____ AG schlussendlich deswegen in Konkurs fielen, weil der neue Investor seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber die- sen beiden Firmen nicht nachkam (act. 9 Rz 115; act. 25 S. 22). Ohne diese, teils kriminellen Machenschaften (Veruntreuung, Vergabe von Bauaufträgen ohne ge- regelte Finanzierung, usw.) hätte die J._____ rechtzeitig die Landesbürgschaften zugesprochen erhalten. Die ganze Gruppe hätte wieder über genügend Liquidität verfügt und wäre für den europäischen Markt sehr gut positioniert gewesen. Die Geschäftsführung durch "Gauner und (mehrfache) Konkursiten" führt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung zu Verlusten in der betreffenden Firma. Damit muss jedermann – musste auch der Beklagte – rechnen. Mit den "kriminellen Machenschaften" ist damit keine "andere adäquate Ursache" hinzugekommen, wie dies für die Unterbrechung des Kausal-

- 53 - zusammenhangs erforderlich wäre (vgl. z.B. Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zürich 2008, Rz 552; vgl. auch BGE 122 III 200 = Praxis 85 Nr. 208 4b), sondern es hat sich genau das verwirklicht, was zu erwar- ten war und es liegt damit keine "neue Ursache" vor, die die ursprüngliche Ursa- che in den Hintergrund drängt (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlich- keit, 2. A. Zürich 1987, Rz 284). Die anderen beiden Gründe, die der Beklagte zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs anführt, betreffen Vorkommnisse aus der Zeit nach Preisgabe der J._____ und damit die beiden hier massgeblichen Darlehen nicht, sondern sind später eingetreten und haben mit dem missglückten "Deutschlandprojekt" daher nichts zu tun. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beklagte i.S.v. Art. 754 Abs. 1 OR für den der D._____ aus dem "Deutschlandprojekt" entstandenen Schaden in der Höhe der eingeklagten Summe von Fr. 1 Mio. verantwortlich ist, weil er grob fahrlässig seine Pflichten als Verwaltungsrat verletzt hat, indem er insbesondere die Zuständigkeit des Verwaltungsrats als Gremium missachtete und indem er bei seinem kompetenzwidrigen Vorgehen vor allem die Überprüfung der "Existenzgründer" K._____ und L._____ unterliess. Die Klage ist daher im be- antragten Umfang gutzuheissen. Dass die Verrechnung nicht zuzulassen ist, ist sogleich (III./A.) zu erläutern. III. A. Verrechnung

1. Die Klägerin hatte ihrerseits eine (mögliche) Verrechnung durch den Be- klagten bereits vorab in ihrer Klageschrift thematisiert (act. 1 Rz 99 f.) und ausge- führt: "Von diesem Schaden macht die Klägerin vorliegend im Sinne einer Teilkla- ge nur einen Teil geltend (dazu vorne Rz 7), somit weit weniger als den dargeleg- ten Schaden. Die eingeklagte Schadenssumme ist damit auf jeden Fall ausgewie- sen. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Beklagte auf Verrechnung der erhobe- nen Verantwortlichkeitsansprüche mit seiner eigenen kollozierten Forderung in Höhe von CHF 72'951 (vgl. Beilage 14, S. 6 Ziff. 24) berufen könnte, was aber ohnehin nicht zutrifft (vgl. Forstmoser, N 533 ff.)". In der Klageantwort schrieb der

- 54 - Beklagte zur Verrechnung (act. 9 Rz S. 15): "Der Beklagte beruft sich allenfalls auf Verrechnung des Schadens, welcher ihm durch das Verhalten der Gruppe B'._____ anlässlich der GV vom April 1994 entstanden ist. Durch dieses wurde dem Beklagten jedwelcher Einfluss auf das Geschehen der aufgespaltenen Pro- duktionsgesellschaft D''._____ AG entzogen. Der Gruppe B'._____ waren die Konsequenzen ihres Tuns vollumfänglich bewusst …".

2. Auch die Vorinstanz nahm zur Verrechnung Stellung und führte dazu aus (act. 153 S. 8): "Zur Möglichkeit der Verrechnung des Anspruchs aus Verantwort- lichkeit eines Verwaltungsrates mit Forderungen des Verantwortlichen gegen die Gesellschaft, welche nach der Theorie des einheitlichen Anspruchs der Gläubi- gergesamtheit grundsätzlich möglich sein muss, da beide Forderungen die Masse betreffen (vgl. BGE 132 III 351; Basler Kommentar OR II-Widmer/Gericke/ Waller, Art. 757 N 30), ist nicht näher einzugehen, da der Beklagte keine Verrechnung seiner kollozierten Forderung geltend gemacht hat".

3. In der Berufung (act. 152 S. 37) lässt der Beklagte unter dem Titel "Ver- rechnung Forderung des Beklagten" vortragen: "Der Beklagte hat gemäss Kollo- kationsplan der D'._____ AG (vormals D._____ AG) gegenüber der Konkursitin eine Forderung in der Höhe von CHF 72'951.00 (BO: Kollokationsplan D'._____ AG (act. 4/14, Seite 6, OZ 24). Der Beklagte bringt hiermit seine Forderung ge- genüber der Konkursitin mit einer allfälligen Forderung aus Verantwortlichkeit der- selben zur Verrechnung". Dazu konterte die Klägerin in der Berufungsantwort (act. 163 Rz 178 f.): "Die Behauptung des Beklagten ist neu und verspätet (vgl. act. 1 Rz 100; zur Verrechnung macht der Beklagte einzig in act. 9 S. 15 Ausfüh- rungen …). Die Behauptung hilft ihm auch nicht: Eine Verrechnung wäre – wenn schon – nur mit dem verursachten Schaden möglich, nicht mit dem eingeklagten Betrag (BGE 132 111 342 E. 4.5). Nachdem der Schaden weit höher ist als der eingeklagte Betrag, ist die Klage dennoch gutzuheissen".

4. Zu klären ist damit, ob die Verrechnung in der vorliegenden Konstellation überhaupt zulässig ist und ob der Beklagte die Verrechnungserklärung bereits vor Vorinstanz abgegeben hat bzw. ob allenfalls die Erhebung der Verrechnungsein- rede im Berufungsverfahren noch möglich ist.

- 55 -

a) Was die Verrechenbarkeit gegenüber einer eingeklagten Teilforderung betrifft, hält die Klägerin dafür, dass diese einzig mit dem verursachten Schaden und nicht mit dem eingeklagten Betrag möglich wäre, was sich aus BGE 132 III 342 E. 4.5 ergebe. Nachdem der Schaden weit höher sei als der eingeklagte Be- trag, könne die Gegenforderung des Beklagten nicht berücksichtigt werden. Das Bundesgericht hat a.a.O. ausgeführt: "Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Erstbeklagte … kolloziert worden ist, … und dass er für den Fall der ganzen oder teilweisen Gutheissung der Verantwortlichkeitsklage die Verrechnung erklärte. Sie hat geschlossen, die Verrechnungserklärung sei demzufolge … als rechtswirksam zu betrachten und habe den Untergang einer allfälligen Forderung aus Verant- wortlichkeit … bewirkt. Die Klägerin rügt insofern zu Recht, dass die Vorinstanz mit dieser Argumentation verkennt, dass der kollozierten Forderung des beklagten Organs nicht der eingeklagte Betrag verrechenbar gegenübersteht, sondern dass der durch die schuldhaften und pflichtwidrigen Handlungen des Organs der Ge- sellschaft verursachte Schaden massgebend ist. Da der gesamte Schaden Klage- fundament bildet, ist die Forderung des kollozierten Gläubigers der gesamten Schadenersatzforderung der konkursiten Gesellschaft gegenüberzustellen. Die Verrechnungserklärung bringt daher die eingeklagte Teilforderung nur insoweit zum Untergang, als ein allenfalls verbleibender Saldo die Differenz der eingeklag- ten Teilforderung zum Gesamtschaden übersteigt".

b) Der Fall in BGE 132 III 342 E. 4.5 liegt anders als der vorliegende. Die Klägerin hat vor Vorinstanz bestätigt, dass sie keine Teilklage erhoben habe (act. 37), so dass davon auszugehen ist, dass es für diesen Fall ausschliesslich auf den eingeklagten Schaden ankommt, weil es auf Grund dieser ihrer Erklärung keinen weiteren durchsetzbaren Schaden mehr gibt. Fraglich ist damit, ob das, was der Beklagte als Laie vor Vorinstanz erklärt hat, eine gültige Verrechnungser- klärung ist, da die Verrechnungserklärung auch in einem hängigen Prozess abge- geben werden kann (BGE 95 II 24; BGer 4C.90/2005 E. 4; BSK OR I-Portmann, N. 2 zu Art. 124). Dass der Beklagte sich "allenfalls auf Verrechnung des Scha- dens" beruft, ist für sich genommen keine eindeutige Erklärung; da der Beklagte die gegen ihn geltend gemachte Forderung bestreitet, macht sie jedoch nur dann Sinn, wenn sie als Eventualverrechnung verstanden wird (vgl. Daniel Schwander,

- 56 - Die objektive Reichweite der materiellen Rechtskraft – Ausgewählte Probleme, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Band 135, Zürich 2002, S. 25). Aus dieser Sicht könnte durchaus angenommen werden, dass der Beklagte vorinstanzlich ei- ne gültige Verrechnungserklärung abgegeben hat. Dies scheitert jedoch daran, dass er vorinstanzlich Schadenersatzansprüche "durch das Verhalten der Gruppe B'._____ anlässlich der GV vom April 1994" nennt, während er in der Berufung als Verrechnungsforderung seinen kollozierten Anspruch (act. 4/14 S. 6 Ordnungs- Nr. 24: "Div. Darlehen gem. Zusammenstellung vom 23.11.1997") erwähnt. Das ist ein anderer Anspruch als derjenige, den er vor Vorinstanz namhaft gemacht hat. Im Übrigen hat er in der Berufung in keiner Weise beanstandet, dass die Vor- instanz (act. 153 S. 8) die Verrechnung nicht zugelassen hat.

c) Was eine im Berufungsverfahren neu erhobene Verrechnung anbelangt, weist die Klägerin darauf hin, dass diese verspätet sei (act. 163 Rz 167), wofür sie sich auf die h.L. berufen kann, die annimmt, die Verrechnung als (neue) Einrede materiellrechtlicher Art – wie das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel – unterliege der Novenbeschränkung von Art. 317 ZPO (ZK ZPO-Reetz/Hilber, N. 31 iii und N 67 zu Art. 317; ZPO-Rechtsmittel-Stauber, N. 14 zu Art. 317; Mei- er, Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 348 und S. 491; DIKE-Komm. ZPO-Volkart, N. 17 zu Art. 317). Neu im Sinne eines echten Novums wäre im vorliegenden Fall höchstens die Tatsache, dass der Beklagte die Einrede neu erhoben hat. Das ist allerdings nicht ausreichend, weil die Erhebung der Einrede – wenn die Voraus- setzungen, wie hier, schon früher erfüllt waren – sonst im reinen Belieben der Partei wäre, was materiellrechtlich zulässig wäre, aber prozessual nicht möglich ist. Das lässt sich nicht mit der Vorgabe von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO bezüglich der Beachtung der zumutbaren Sorgfalt in Einklang bringen, ausser es würden dafür valable Gründe angeführt. Insofern begrenzt das Prozessrecht das Recht auf die jederzeitige Verrechnungsmöglichkeit (vgl. dazu auch BSK OR I- Portmann, N. 2 zu Art. 124). Die Verrechnungseinrede kann hier als verspätet nicht mehr berücksichtigt werden. B. Beseitigung des Rechtsvorschlages

- 57 -

1. Die Klägerin hat als Antrag 2 zur Berufungsantwort sowie als Antrag zur eventuellen Anschlussberufung (act. 163 S. 2) die Beseitigung des Rechtsvor- schlages in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbe- fehl vom 3. Februar 2012) verlangt. Sie begründet dies damit, dass die Klägerin den Beklagten im Nachgang zum vorinstanzlichen Urteil betrieben habe und nunmehr auf Grund von Art. 79 SchKG die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Anerkennungsurteil verlangen könne, was keine Klageänderung sei (act. 163 S. 3). Sie beruft sich dafür auf BSK ZPO-Frei/Willisegger, N. 9 [8. Lemma] zu Art. 227 berufen.

2. Dem Beklagten wurde mit Verfügung vom 16. April 2012 (act. 165) vom neu gestellten Begehren Kenntnis gegeben und es wurde ihm mitgeteilt, dass dieses als Anschlussberufung entgegen genommen wurde. Er erhielt Gelegen- heit, sich dazu zu äussern (act. 165 S. 3 Dispositiv-Ziff. 2).

3. Zur Frage der Klageänderung wurde bereits in der Verfügung vom 16. Ap- ril 2012 (act. 165) Stellung genommen und ausgeführt, dass in jeder Erweiterung eines Rechtsbegehrens, welche nicht bloss die Berücksichtigung von Rechnungs- fehlern oder z.B. eine andere rechtliche Begründung oder einen Nebenpunkt (wie Zinsenlauf) umfasst, sondern einen weiteren Anspruch begründet, nach allgemei- ner Auffassung eine Klageänderung liegt, wofür auf die praktisch einhellige Lehre verwiesen wurde (Dike-Komm ZPO-Pahud, N. 3 zu Art. 227; ZK ZPO-Leuenber- ger, N. 1 zu Art. 227; SHK ZPO-Widmer, N. 3 und 6 zu Art. 227; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, Art. 227 N. 1; ähnlich ferner etwa Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, S. 344, dort Rz 11; Nägeli, in KuKo ZPO, Basel 2010, N. 15-17 zu Art. 227; Schweizer, in: CPC commenté, Bâle 2011, N. 8 f., N. 12 und N. 14 zu Art. 227; endlich so schon zum alten Recht: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,

3. A. Zürich 1979, S. 235 [oben]: a.A. die von der Klägerin zitierten Literaturstelle (BSK ZPO-Frei/Willisegger, N. 9 [8. Lemma] zu Art. 227). Der Beklagte hat mit Eingabe vom 18. Mai 2012 (act. 167) Stellung genom- men: Wenn die Klägerin nicht bereits früher betrieben habe, sei das auf ihr Ver- halten zurückzuführen. Nach Art. 317 Abs. 2 ZPO seien Klageänderungen mit der

- 58 - Berufung nur noch zulässig, wenn (a) die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 gegeben seien und (b) sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beru- hen, welche ohne Verzug vorgebracht werden müssten und welche trotz zumut- barer Sorgfalt nicht bereits erstinstanzlich vorgebracht werden konnten (ZK ZPO- Reetz-Hilber, N. 86 zu Art. 317). Wie soeben im Zusammenhang mit der Erhe- bung der Verrechnungseinrede erwähnt, ist die Tatsache, dass die Betreibung erst nach dem erstinstanzllichen Entscheid eingeleitet wurde, nicht "neu" im hier erforderlichen Sinn, weil der Gläubiger eine solche Betreibung aus zwangsvoll- streckungsrechtlicher Sicht (wie die Verrechnungseinrede aus materiellrechtlicher Sicht) jederzeit einleiten kann. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass in die- sem Zusammenhang auch der Vergleichschluss der Klägerin mit E._____ eine Rolle spielen würde, welcher sich aus act. 1 Rz 24 ergibt, allerdings ohne dass der Inhalt des Vergleichs bekannt gegeben worden wäre. Wurde ein Vergleich geschlossen, so ist davon auszugehen, dass E._____ etwas zahlen musste, auch wenn die Klägerin die Höhe der Zahlung und weitere Einzelheiten nicht bekannt gegeben hat. Der Beklagte führt dazu in act. 9 S. 3 insofern zutreffend aus, dass die Klägerin nach der Einigung mit E._____ den Beklagten lediglich im Rahmen des ungedeckten Betrages belangen könne, was sich aus den Regeln der Solida- rität ergibt. Der Rechtsvorschlag ist demnach im vorliegenden Verfahren nicht zu beseitigen. IV. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte für beide Instanzen kosten- und entschädigungspflichtig. Die zutreffend festgesetzten vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen sind von den Parteien nicht beanstandet wor- den, so dass sie ohne weiteres zu bestätigen sind. Für das Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr gemäss § 12 Abs. 1 GerGebV nach den gleichen Grundsätzen festzulegen wie für die Vorinstanz. Für das Berufungsverfahren bestehen weder Erhöhungs- noch Ermässigungsgründe gemäss § 4 Abs. 1 GerGebV, so dass sie auf 100 % und damit auf Fr. 30'750.-- festzusetzen ist. Für die Parteientschädigung der Klägerin ist ebenfalls von einer einfachen Gebühr (100 % = Fr. 31'400.--) auszugehen, die gemäss § 13 Abs. 2

- 59 - AnwGebV herabzusetzen ist. Das Unterliegen mit dem Begehren um Beseiti- gung des Rechtsvorschlages fällt nicht ins Gewicht. Angemessen erscheinen Fr. 15'000.-- (zuzüglich 8 % MWSt). Es wird erkannt:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1995 zu bezahlen.

2. Das Begehren der Klägerin um Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2012) wird abgewiesen.

3. Die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv Ziff. 3 bis 5) werden bestätigt.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'750.-- festgesetzt. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das obergerichtliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- (zuzüglich 8 % MWSt) zu be- zahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win- terthur und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 60 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1 Mio. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. V. Seiler versandt am: