LB110018, Anfechtung/Forderung

Erwägungen (7 Absätze)

E. 1 Die C._____ AG war eine Aktiengesellschaft, die seit dem Jahre 1996 ihren Sitz in D._____ hatte. Die Gesellschaft bezweckte namentlich das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Finanzen. Am tt. Juni 1997 wurde über sie der Kon- kurs eröffnet. Am 12. Oktober 1999 wurde dieser als geschlossen erklärt (act. 64). Das Konkursverfahren über die C._____ AG wurde vom Konkursamt H._____ geführt. Am 29. Juni 1998 ersuchten zahlreiche Gläubiger der C._____ AG, darunter ein Grossteil der Kläger, das Konkursamt H._____ um die Inventari- sierung verschiedener Ansprüche der Gemeinschuldnerin (act. 3/2). Unter Hin-

- 9 - weis auf die Beilage 7 zu ihrer Eingabe verlangten sie namentlich die Inventarisie- rung einer Forderung gegen den Beklagten "i. S. v. Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1, i.V.m. Art. 287 SchKG" (vgl. Konvolut act. 28/1 1. Seite und 2. Anhang). Diese Anfech- tungsansprüche wurden in der Folge unter der Nr. 3.38 inventarisiert und am

28. September 1998 im Sinne von Art. 260 SchKG an fast alle Kläger und insbe- sondere auch an die E._____ AG abgetreten (act. 28/1 und act. 28/4). Unter der Inventar-Nr. 3.34 war sodann folgender Anspruch der Masse inventarisiert wor- den: "Bezüge, die unter Art. 678 und 679 OR fallen, sowie Verantwortlichkeitsansprü- che unter allen Titeln gegenüber allen mit der Gründung, Verwaltung, Geschäfts- führung (auch aus faktischer Geschäftsführung) und Kontrolle (Revision) betrau- ten Personen, insbesondere gemäss Art. 752 ff. OR und aus allen weiteren (ver- traglichen und ausservertraglichen) Rechtsgründen, je in noch unbestimmten Be- trage, höchstens aber im Umfang des gesamten Konkursverlustes plus ungedeck- tes Aktienkapital." Diesen Anspruch hatte das Konkursamt H._____ schon am 27. Oktober 1997 so- wohl an fast alle Kläger als auch an die E._____ AG im Sinne von Art. 260 SchKG abgetreten (act. 28/2 und act. 28/4 S. 2). Die E._____ AG war eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____ (Kanton …). Die Gesellschaft beschäftigte sich gemäss dem Gesellschaftszweck mit „Vermögens- verwaltung und Beratungen“. Am tt. Juli 1997 wurde über sie der Konkurs eröff- net. Nach durchgeführtem Konkursverfahren wurde die Gesellschaft am

21. Dezember 1999 im Handelsregister gelöscht (act. 65). Den Konkurs über die E._____ AG führte das Konkursamt I._____. Auch in die- sem Konkurs wurden zu Gunsten der Kläger Forderungen kolloziert (act. 21, act. 3/3 und act. 3/4). Die im Konkurs der C._____ AG unter den Nummern 3.34 und 3.38 inventarisierten und unter anderem an die E._____ AG abgetretenen Ansprüche wurden in deren Konkurs inventarisiert und alsdann wiederum – zumindest einer von beiden – an fast ausnahmslos alle Kläger abgetreten (act. 3/3 und act. 3/4; act. 28/3). Sämtliche Kläger sind Abtretungsgläubiger einer der beiden Konkursmassen, mit ganz wenigen Ausnahmen sind sie Abtretungsgläu- biger beider Massen.

- 10 - Fest steht, dass der Beklagte in den Monaten Dezember 1996 bis März 1997 für die C._____ AG tätig war. Er war indessen nie als deren Organ im Handelsregis- ter eingetragen (vgl. act. 64). Gleichwohl unterzeichnete er in dieser Zeit als Al- leinunterzeichner eine Reihe von Zahlungsaufträgen zu Lasten des Kontokorrent- kontos Nr. … der Gesellschaft, das von der J._____ (Filiale …) [Bank] geführt wurde. Bei den Akten liegen vier vom 30. Januar 1997 datierende Zahlungsauf- träge (act. 3/8-11), nämlich zu Gunsten von K._____ (Fr. 128’755.95), L._____ (Fr. 38'606.70), M._____ („Ref.: L._____“; Fr. 97'801.50) sowie zu Gunsten von N._____ (Fr. 530'824.78). Mit Schreiben vom 21. April 1997 stellte der Beklagte der C._____ AG den Betrag von Fr. 60'000.00 zuzüglich Fr. 3'900.00 Mehrwert- steuer in Rechnung (act. 3/12). Seinen Anspruch begründete er wie folgt: „Für die Betreuung des Mandates C._____ AG (Auftrag O._____), am 3. und 5. Dezember 96 und vom 16. Dezember 96 bis 15. März 97, inkl. Aufwendungen und Spesen, erlaube ich mir Ihnen zu verrechnen …“ Der Beklagte macht geltend, auf diese Rechnung hin von der C._____ AG nur ei- nen Betrag von Fr. 15'000.00 erhalten zu haben. Er verweist auf einen Kontoaus- zug der P._____ [Bank], gemäss welchem ihm von der Bank auf Veranlassung der C._____ AG der Betrag von Fr. 15'000.00 mit Valuta vom 9. Mai 1997 gutge- schrieben wurde (act. 44/1).

E. 2 Mit Weisung vom 16. Juni 1999 und Klageschrift vom 20. November 1999 gelangten die Kläger an das Bezirksgericht Horgen und gedachten die gestützt auf Art. 260 SchKG an sie abgetretenen, nunmehr von ihnen geltend gemachten Ansprüche gegenüber dem Beklagten gerichtlich durchzusetzen. Nachdem die Vorinstanz das Hauptverfahren schriftlich und alsdann ein kurzes Beweisverfah- ren durchgeführt hatte, wies sie die Klage mit Urteil vom 17. September 2003 ab (act. 56 und act. 61). Gegen diesen Entscheid erklärten die Kläger rechtzeitig die Berufung. Mit Beschluss vom 13. Juni 2005 hob die Kammer das Urteil der Vo- rinstanz auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (act. 128). Diese eröffnete in Beachtung des Rückweisungsbeschlusses der Kammer ein Beweisverfahren unter anderem über die Behauptung der Kläger, der Beklagte habe mehr als die von ihm zugestande- nen Fr. 15'000.00, nämlich Fr. 63'900.00 erhalten, und dies sei ein angemesse-

- 11 - nes Entgelt für seine oben beschriebene Tätigkeit gewesen. Nach Abnahme der Beweise und insbesondere nach durchgeführter persönlicher Befragung des Be- klagten sowie nach Stellungnahme der Parteien zum Beweisergebnis schlossen die Parteien unter Mitwirkung der Vorinstanz am 24. Juni 2010 einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (Prot. I S. 27 f.), den die Kläger mit Schreiben vom 14. September 2010 innert Frist widerriefen (Prot. I S. 29). Mit Urteil vom 17. Novem- ber 2010 wies die Vorinstanz die Klage hierauf abermals ab (act. 201).

E. 3 Entsprechend der Abtretungserklärung der Konkursmasse war von der Vo- rinstanz und ist nunmehr durch die Kammer einzig zu prüfen, ob dem Beklagten im Sinne von Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG seitens der C._____ AG eine ge- mischte Schenkung zugekommen ist, nämlich auf Grund eines Rechtsgeschäftes, bei dem der Beklagte "eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eige- nen Leistung in einem Missverhältnis steht". Die Kammer wies darauf hin, es sei gemäss Art. 8 ZGB Sache der Kläger, die tatsächlichen Voraussetzungen dieses

- 14 - Anfechtungstatbestandes in den Prozess einzuführen und diese Umstände gege- benenfalls auch zu beweisen (act. 128 S. 18). Nach Art. 286 Abs. 1 SchKG sind – wie die Kammer bereits dargelegt hat (act. 128 S. 18 ff.) – mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schen- kungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen sind nach Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG gleichgestellt "Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältniss steht". Art. 286 SchKG soll verhüten, dass die Gläubiger durch Freigebigkeiten oder unwirtschaft- liche Geschäfte, die der Schuldner kurz vor seinem Zusammenbruch vornimmt, geschädigt werden. Die Schenkungsanfechtung nach Art. 286 SchKG setzt aller- dings keine Schenkungsabsicht und damit auch nicht eine förmliche Schenkung im Sinne von Art. 239 OR voraus, weil Art. 286 SchKG nämlich nicht bloss eigent- liche Schenkungen erfasst, sondern darüber hinaus unentgeltliche Verfügungen aller Art, d.h. namentlich Rechtsgeschäfte, bei denen die beidseitigen Leistungen zu Ungunsten des Schuldners in einem Missverhältnis stehen. Eine Verfügung ist im Sinne von Art. 286 Abs. 1 SchKG unentgeltlich, wenn der Schuldner damit, ohne eine Gegenleistung zu erhalten, eine Leistung erbringt, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist. Ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG liegt vor, wenn die Leistung, die der Schuldner erhält, erheblich geringer ist als seine eigene Leistung. Das Vorliegen eines solchen Missverhältnisses beurteilt sich nach dem wirtschaftlichen Wert der Leistungen. Ist die Leistung des Schuldners wirtschaftlich erheblich mehr wert als die Gegenleistung, so ist das Geschäft nach Art. 286 SchKG anfechtbar, wenn der Schuldner seine Mehrleistung ohne rechtliche Verpflichtung hiezu erbrachte. Ob das Missverhältnis der Leistungen und die Gefahr einer Schädigung der Gläu- biger für den Empfänger der Leistung des Schuldners erkennbar waren, ist uner- heblich. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schuldner selbst das Missver- hältnis kannte oder erkennen konnte (BGE 95 III 51 f. E. 2 mit Hinweisen).

- 15 - Die Kammer erwog, die Kläger beanstandeten im Zusammenhang mit der Rech- nung des Beklagten vom 21. April 1997 (Konvolut act. 28/1, zweites Dokument), dass dem Beklagten für seine Tätigkeit bei der C._____ AG von insgesamt nur "drei Monaten (!)" ein Betrag von nicht weniger als Fr. 63'900.00 zugekommen und dass diese Zahlung an den Beklagten "ohne Rechtsgrund" erfolgt sei, was dann im Konkurs zu einer Schädigung der Gläubiger geführt habe (act. 2 S. 9 f.). Das sei zwar – wie die Kammer festgestellt hat (act. 128 S. 19 f.) – wenig präzis. Im Zusammenhang könnten die Vorbringen der Kläger aber immerhin so verstan- den werden, dass die von ihnen behauptete Zahlung an den Beklagten von Fr. 63'900.00 ohne entsprechende Gegenleistung erfolgt sein soll. Im Lichte der oben angestellten Überlegungen sei es daher denkbar (falls die Behauptungen der Kläger sich als richtig erweisen sollten), dass das von den Klägern beanstan- dete Geschäft unter Art. 286 SchKG falle, genüge doch dafür, dass eine Zahlung

– sei es mit oder ohne Schenkungsabsicht – ganz oder teilweise unentgeltlich er- folgt. Unter diesen Umständen müsse auch auf die Gegenbehauptungen des Be- klagten eingegangen werden, wonach er während der in seiner Rechnung ver- merkten Zeit bei der C._____ AG die Aufgabe gehabt habe, sich mit Kunden aus- einander zu setzen, d.h. "wieder Ordnung in die C._____ zu bringen" (act. 10 S. 9). Da der für die C._____ AG handelnde O._____ in der Folge immer seltener etwas von sich habe hören lassen, sei der "mittlerweile sehr verärgerte Beklagte" auf den Gedanken gekommen, "der C._____ für seine Tätigkeit von Mitte Dezem- ber 1996 bis Mitte März 1997 Rechnung zu stellen". Seine Rechnung für seine Tätigkeit, die er auch abends und über das Wochenende habe ausüben müssen, habe auf dem "Honorar eines Selbständigerwerbenden" beruht (act. 10 S. 10). Unter diesen Umständen war über die vom Beklagten bestrittenen Behauptungen der Kläger, die auf die Unentgeltlichkeit der Zahlungen hinweisen, bzw. über die Behauptungen des Beklagten, die die Angemessenheit der erhaltenen Zahlung dartun sollen, gemäss § 136 ZPO/ZH das Beweisverfahren zu eröffnen. Die Hauptbeweislast war dabei gemäss Art. 8 ZGB den Klägern zugekommen. Unter diesen Umständen war im Beweisverfahren selbstverständlich auch zu ermitteln, ob der Beklagte mehr als die von ihm zugestandenen Fr. 15'000.00 (vgl. act. 10

- 16 - S. 11) empfangen habe, nämlich den von den Klägern behaupteten Betrag von Fr. 63'900.00. Die Vorinstanz hat im Sinne der Auffassung der Kammer ein Beweisverfahren durchgeführt (act. 201 S. 17, 22 ff.). Die Vorinstanz gelangte unter korrekter, sorg- fältiger, umfassender Würdigung der abgenommenen Beweismittel – im Wesentli- chen handelt es sich dabei um Urkunden – zum Ergebnis, den Klägern sei der ihnen auferlegte Hauptbeweis misslungen, wonach der Beklagte von der C._____ AG Fr. 63'900.00 erhalten und dafür keine Gegenleistung erbracht habe. Erstellt ist auf Grund der Akten einzig, dass der Beklagte für seine umschriebenen Leis- tungen Fr. 15'000.00 erhalten hat. Den Unterlagen ist zu entnehmen, dass von der C._____ AG ein Betrag von Fr. 15'000.00 zur Post gebracht, dort einbezahlt und von der Post auf das Konto des Beklagten bei der P._____ überwiesen wurde (act. 166/2 und act. 168 Anhang). Dass der Beklagte den gesamten Betrag in bar erhalten haben soll, ist nicht aktenkundig. Bei der C._____ AG wurde vermerkt, das der Rest von Fr. 48'300.00 noch offen sei (act. 168 Anhang). Damit setzen sich die Kläger nicht auseinander. Die Kläger bringen im Berufungsverfahren so- dann nichts vor, das die Beweiswürdigung der Vorinstanz zu erschüttern ver- möchte. Es sei nochmals betont, dass der Beklagte in keiner Art und Weise in das mit Urteil vom 22. Januar 2009 abgeschlossene Strafverfahren des Strafgerichts des Kantons Zug (act. 156/1) einbezogen war, weder als Angeklagter noch als Drittperson. Die wiederholt aufgestellte Behauptung (act. 207 S. 8 ff., act. 218 S. 6 Rz 15), beim Beklagten handle es sich um einen Kriminellen, findet in den Akten keine Stütze. Wenn dem Beklagten die ihm von den Klägern vorgeworfene Rolle zugekommen wäre, liesse sich nicht erklären, weshalb er von den Strafbehörden verschont worden wäre, obschon er im Gegensatz zu den tatsächlichen, flüchti- gen Kriminellen für die Justiz jederzeit greifbar gewesen wäre. Der Beklagte ist nie strafbarer Handlungen verdächtigt worden. Das Untersuchungsverfahren ge- gen O._____ wurde abgetrennt und sistiert; er war zur Verhaftung ausgeschrie- ben (act. 156/1 S. 2). Soweit die Kläger die Einvernahme des zuständigen Unter- suchungsrichters als Beweis dafür, weshalb der Beklagte nicht in die Strafunter- suchung einbezogen wurde, anbieten (act. 207 S. 12 Rz 11), ist diese Beweisof- ferte verspätet und deshalb unbeachtlich.

- 17 -

E. 4 Die Kammer prüfte alsdann Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlich- keit gemäss Art. 754 Abs. 1 OR (act. 128 S. 21 ff.). Die Konkursmasse der C._____ AG hat den Klägern die gesetzlichen Ansprüche aus Verantwortlichkeit, namentlich auch aus faktischer Geschäftsführung, abgetreten (act. 28/2). Ange- sprochen ist damit die Haftung gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, wo festgelegt wird, dass die mit der Geschäftsführung befassten Personen der Gesellschaft und ihren Gläubigern für denjenigen Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Die Kammer erwog (act. 128 S. 21), der Beklagte sei nie zum förmlichen Organ der C._____ AG bestellt worden. Die Kläger meinten indessen, er sei ein fakti- sches Organ dieser Gesellschaft gewesen. Diese Auffassung vertreten die Kläger nach wie vor im Berufungsverfahren (act. 207 S. 11 ff.). Faktische Organe seien Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide träfen oder die ei- gentliche Geschäftsführung besorgten und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmten. Die materielle Organstellung im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR bedinge nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwingend eine tatsächliche organisatorische Eingliederung in die Willensbildung der Gesell- schaft. Zudem setze nach dieser Rechtsprechung die aktienrechtliche Verantwort- lichkeit erst dort ein, wo die vertragliche, insbesondere arbeitsvertragliche Haftung auf Grund der organisatorischen und hierarchischen Stellung des Verantwortli- chen nicht mehr als ausreichend oder sachgerecht erscheine. Das sei in der Re- gel nur dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern de- ren Leitung auf Grund selbständiger Entschlüsse vorliege. Deshalb solle dieser Verantwortlichkeit nur unterstehen, wer sich nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorganisation in einem solchen Sonderverhältnis be- finde und die sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen habe. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidfassung genüge nicht (BGE 117 II 572f.; BSK OR II-Widmer/Banz, Art. 754 N. 5-7). Die Kammer erwog, mit den erwähnten Vorbringen, wonach der Beklagte in der interessierenden Zeit der eigentliche Finanzchef der C._____ AG gewesen sei, stellten die Kläger durchaus die Behauptung auf, dem Beklagten sei in wichtigen

- 18 - Belangen materiell eine wichtige und massgebliche Entscheidungskompetenz für die C._____ AG zugestanden. Über die Behauptungen der Kläger betreffend die Stellung des Beklagten in der C._____ AG war daher gemäss § 136 ZPO/ZH das Beweisverfahren zu eröffnen. Auch hier werde die Hauptbeweislast die Kläger treffen (Art. 8 ZGB). Mit ihrem Beweissatz gemäss Beschluss vom 14. Januar 2003 erfasse die Vorinstanz nur einen Teilaspekt der von den Klägern behaupte- ten Organstellung des Beklagten. Zu Unrecht beanstandeten die Kläger jedoch die von der Vorinstanz vorgenommene Beweislastverteilung, hätten sie doch all jene Umstände zu behaupten und zu beweisen, die auf eine Organstellung des Beklagten hindeuteten. Der von den Klägern im Beweisverfahren vorgelegte Han- delsregisterauszug (act. 50), auf dem weder der Beklagte noch der von ihm er- wähnte O._____ als Organe vermerkt seien, stellten insgesamt nur ein Indiz für den Standpunkt der Kläger dar. Zur Diskussion stünden nämlich in diesem Zu- sammenhang vom Beklagten veranlasste Bankzahlungen zu Lasten der Q._____. Auszugehen sei daher nach der Erfahrung des Lebens einstweilen davon, dass die Bankvollmacht zu Gunsten des Beklagten von im Handelsregister eingetrage- nen Organen der Gesellschaft unterzeichnet waren. Wenn der Beklagte sich auf die Weisungen O._____s berufe, so werde daher im Beweisverfahren wohl auch das Verhältnis zwischen diesen Organen und dem vom Beklagten erwähnten O._____ zu erhellen sein. Denkbar sei, dass die Handlungen O._____s von den Organen der Gesellschaft gebilligt worden seien, was den Beklagten entlasten könnte. Die Kläger werfen dem Beklagten vor, er habe in seiner Eigenschaft als Finanz- chef der Gesellschaft "selektive Zahlungen" an einzelne Gesellschaftsgläubiger vorgenommen (act. 2 S. 12 ff.). Durch seine Handlungen habe er namens der C._____ AG unter anderem bewusst lediglich vorgetäuschte Forderungen einzel- ner Kunden anerkannt bzw. beglichen (act. 2 S. 13). Vereinzelte Zahlungen seien vom Beklagten vor ihrer Fälligkeit vorgenommen worden, und zwar im Bewusst- sein darüber, dass der Konkurs unmittelbar bevorstehe (act. 2 S. 14). Das sei nicht zuletzt im Hinblick darauf geschehen, dass einzelne Funktionäre der E._____ AG (welche für die C._____ AG bzw. deren Kunden die einbezahlten Gelder angelegt hatte) beabsichtigt hätten, eine neue Devisenhandelsfirma zu

- 19 - gründen, und es daher darauf angelegt hätten, "die für sie interessanten Kunden durch die Auszahlungen dafür anzuwerben" (act. 2 S. 12). Den Eheleuten K._____-L._____ seien so Beträge von über Fr. 250'000.00 ausbezahlt worden, die sie gar nie bei der C._____ AG einbezahlt hätten (act. 2 S. 12f. mit Hinweis auf act. 3/8-10). Und auch den Kunden N._____ und R._____ sei ein Betrag von über Fr. 530'000.00 ausbezahlt worden, ohne dass die Kündigungsfrist für die Auszahlung der Gelder eingehalten worden sei, auf der man andern Kunden ge- genüber bestanden habe (act. 2 S. 13 mit Hinweis auf act. 3/11). Auf diese Weise habe der Beklagte Gelder von 4,65 Millionen Franken ausbezahlt, um welchen Betrag die Aktiven der Konkursmasse höher wären, "wenn nicht der Beklagte da- für gesorgt hätte, dass die Kasse leer wurde" (act. 33 S. 11). "Ein einfacher Blick in die Bücher" hätte dem Beklagten nach der Sachdarstellung der Kläger zu se- hen ermöglicht, dass nach wie vor Gelder an die Firma S._____ (S._____ AG) ge- flossen seien, obwohl diese Firma der C._____ AG einen Betrag von 10 Mio. Dol- lar geschuldet habe (act. 33 S. 9). Der Beklagte halte dem entgegen, er habe sei- nerzeit nicht einmal die Befugnis gehabt, in die Bücher der Gesellschaft Einblick zu nehmen (act. 43 S. 10, 17). Weiter führe er aus, dass er die Ausführungen der Kläger nicht beurteilen könne, denn weder wisse er, ob und welche Devisenge- schäfte abgewickelt worden, noch wohin die Gelder der Anleger geflossen seien (act. 10 S. 7). Auch in diesem Zusammenhang war im Sinne von § 136 ZPO/ZH über die massgeblichen Behauptungen der Kläger das Beweisverfahren gegebe- nenfalls zu eröffnen (d.h. wenn auf Grund des übrigen Beweisverfahrens über- haupt von einer Organstellung des Beklagten ausgegangen werden könne). Die Kammer betonte in diesem Zusammenhang noch, sollte sich nach dem Be- weisverfahren kumulativ ergeben, dass dem Beklagten tatsächlich die Stellung eines faktischen Organs der Gesellschaft zukam und dass er seine Organstellung darüber hinaus dazu missbrauchte, um Dritten zu Lasten der Gesellschaft Gelder zukommen zu lassen, die ihnen nicht zustanden, dann müsste in der Tat von ei- nem Schaden ausgegangen werden, den der Beklagte zu ersetzen hätte. Die Vorinstanz hat auch insoweit im Sinne der Auffassung der Kammer ein Be- weisverfahren durchgeführt (act. 201 S. 27 ff.). Die Vorinstanz gelangte unter kor-

- 20 - rekter, sorgfältiger, umfassender Würdigung der abgenommenen Beweismittel – es handelt sich dabei ausschliesslich um Urkunden (act. 3/8-11, 24A, 34, 50 und 156/2-30) – zum Ergebnis, den Klägern sei der ihnen auferlegte Hauptbeweis misslungen, der Beklagte sei von Mitte Dezember 1996 bis Mitte März 1997 der eigentliche Finanzchef der C._____ AG mit Einzelzeichnungsberechtigung für Höchstbeträge gewesen. Die Darstellung der Kläger blieb und bleibt unbewiesen. Die Kläger vermögen das im Berufungsverfahren nicht als unrichtig erscheinen zu lassen. Es ist zu betonen, dass eine Bankvollmacht durch eine juristische Person nur durch deren Organe erteilt werden kann. Keine Schweizer Bank würde etwas Anderes akzeptieren. Sodann hat der Verwaltungsrat einer AG die Geschäftsfüh- rung zu besorgen, soweit sie nicht rechtsgültig delegiert worden ist. T._____ war als Verwaltungsrat der C._____ AG im Handelsregister eingetragen. Die Edition der Bankvollmacht des Beklagten wurde von den Klägern nicht verlangt.

E. 5 Die Kläger verlangen vom Beklagten ferner die Erstattung eines so genann- ten Direktschadens (vgl. act. 107 S. 3 und act. 207 S. 16). Der Schaden der Ge- sellschaft wird – wie die Kammer dargelegt hat (act. 128 S. 25 f.) – nach der Kon- kurseröffnung von der Gläubigergesamtheit – bzw. im Fall einer Abtretung nach Art. 260 SchKG vom Abtretungsgläubiger – geltend gemacht. Der einzelne Gläu- biger darf daneben unabhängig vom Gesellschaftsschaden den ihm unmittelbar entstandenen (Gläubiger-)Schaden, auf den er sich aus eigenem Recht unabhän- gig vom Vorgehen der Konkursorgane berufen kann, geltend machen. Soweit er indessen einen Schaden erleidet, der sich bloss aus dem Schaden der Gesell- schaft ableitet, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für sei- ne Forderungen nicht gedeckt ist, liegt ein mittelbarer Schaden vor, den er nicht selbstständig einklagen kann. Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem (direktem) Gläubigerschaden ist nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nicht, in welcher Vermögensmasse der Scha- den unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Vielmehr kommt es auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht an, mithin auf die Art der Pflichtverletzung, die dem ins Recht gefassten Organ vorgeworfen wird, sowie auf die Interessen, deren Schutz die missachtete Vorschrift dient. Ein

- 21 - unmittelbarer Gläubigerschaden liegt demnach dann vor, wenn das Verhalten des fehlbaren Organs gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die aus- schliesslich dem Gläubigerschutz dienen, oder die Schadenersatzpflicht auf ei- nem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinne von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der „culpa in contrahendo“ gründet. Werden Bestimmun- gen verletzt, die sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, liegt ein mittelbarer Schaden vor, der ausserhalb des Konkur- ses durch die Gesellschaft oder die Aktionäre und nach der Konkurseröffnung durch die Gläubigergesamtheit, allenfalls durch den an ihrer Stelle klagenden Gläubiger oder Aktionär, geltend zu machen ist (BGE 127 III 377 E. 3a-b, BGE 131 III 306, BGE 132 III 564). Die Kammer erwog (act. 128 S. 26), bei dieser Ausgangslage müsste jeder ein- zelne Kläger darlegen, welches Verhalten des Beklagten zu seiner unmittelbaren Schädigung geführt haben soll. Solches täten sie indessen nicht, sondern be- schränkten sich statt dessen darauf, im Sinne einer blossen Behauptung ihre Schadensummen zu nennen (act. 33 S. 14-17). Es seien denn auch keine Vor- bringen ersichtlich, aus denen abgeleitet werden könnte, dass es in bestimmten Beträgen zu Schädigungen einzelner Gläubiger gekommen sei, die von der Schädigung der Gesellschaft unabhängig sind. Die Kläger sähen eine direkte Schädigung allerdings darin, dass der Beklagte "in gläubigerbegünstigender Wei- se mindestens 4,65 Mio. Franken" ausbezahlt habe (act. 107 S. 8). Mit einer di- rekten Schädigung habe dies indessen nichts zu tun. Geschädigt würden durch ein solches Vorgehen allenfalls die Gesamtheit der Gläubiger, nicht aber die ein- zelnen Kläger. Von einem zu ersetzenden direkten Schaden könne daher nicht ausgegangen werden. Diese Überlegungen beanspruchen auch heute noch Geltung. Wie bereits ausge- führt, ist auch die Kammer als Berufungsinstanz an die im Rückweisungsent- scheid vertretene Rechtsauffassung gebunden (§ 104a Abs. 1 GVG).

E. 6 Schliesslich fordern die Kläger ausdrücklich die Erstattung eines Schadens aus "Delikt" (act. 107 S. 3). Was sie damit meinen, ist unklar, unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung doch nur zwischen unmittelbarem und mittel-

- 22 - barem Schaden. In beiden Fällen ist von einer Haftung aus Delikt auszugehen. Die Kläger meinen aber offensichtlich etwas Anderes. Sie machen nämlich dem Beklagten in diesem Zusammenhang den Vorwurf, er habe sich im Sinne der Art. 163, 164 und 167 StGB strafbar gemacht (act. 107 S. 11). Und das begründet nach den Klägern eben eine Haftung aus "Delikt". Art. 163 StGB hat den betrügerischen Konkurs zum Gegenstand. Die Kläger wer- fen dem Beklagten vor, er habe im Sinne dieser Bestimmung vorgetäuschte Schulden zu Lasten der Gesellschaft anerkannt und auch bezahlt. Verhielte es sich so, dann wäre die Gesellschaft als solche geschädigt worden. Es wäre daher von einem mittelbaren Schaden auszugehen. Art. 164 StGB handelt von der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminde- rung. Unter Strafe gestellt werden damit Handlungen, mit denen vor einer Kon- kurseröffnung die mutwillige Verminderung des haftbaren Vermögens vorgenom- men wird. Auch das sind Handlungen, mit denen die Gesellschaft als solche ge- schädigt würde. Der allfällige Schadenersatz stünde daher der Gläubigergesamt- heit zu. Art. 167 StGB steht unter dem Titel "Bevorzugung eines Gläubigers". Strafrecht- lich erfasst werden damit Handlungen, die zivilrechtlich paulianisch anfechtbar sind. Ins Visier genommen werden von dieser Strafnorm mithin solche einzelne Gläubiger begünstigende Vermögensverfügungen, die rechtlich nicht erforderlich gewesen wären. Geschädigt ist auch hier die Gläubigergesamtheit. Auch in die- sem Zusammenhang stünde der allfällige Schadenersatz daher der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit zu. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht nicht weiter auf diesen von den Klägern aus "Delikt" geltend gemachten Schaden eingegangen, bzw. hat die Klage insoweit abgewiesen (act. 201 S. 36).

E. 7 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 24 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 63'900.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Wili versandt am:

Dispositiv

Die Klage wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'400.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'999.00 Schreibgebühren Fr. 722.00 Zustellgebühren
Die Kosten werden den Klägern auferlegt und vorab aus der nach der Bezahlung der Prozessentschädigung verbleibenden Kaution - 6 - gedeckt.
Die Kläger werden verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessent- schädigung von Fr. 8'000.– (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu bezahlen. Die Prozessentschädigung wird aus der von den Klägern geleisteten Kaution bezahlt. 5./6. Mitteilung / Rechtsmittel. - 7 - Rückweisungsbeschluss des Obergerichts vom 13. Juni 2005 (act. 128): Das Gericht beschliesst:
Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen (III. Abteilung) vom
September 2003 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an die Vo- rinstanz zurückgewiesen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'311.00 Schreibgebühren Fr. 608.00 Zustellgebühren Fr. 34.00 Fotokopien
Die Vorinstanz wird mit ihrem neuen Endentscheid auch die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen dieses Berufungsverfahrens re- geln müssen.
Mitteilung. Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 17. November 2010 (act. 201):
Die Klage wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr für das bezirksgerichtliche Verfahren wird festgesetzt auf Fr. 8'883.00.
Die Kosten für das bezirksgerichtliche Verfahren gemäss Ziffer 2 und die Kosten des Berufungsverfahrens LB030087 von Fr. 7'453.00 werden den Klägern auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden Klägers für den ganzen Betrag, und vorab aus der nach der Bezahlung der Prozessentschä- digung verbleibenden Kaution gedeckt.
Die Kläger werden, unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden Klägers für den ganzen Betrag, verpflichtet, dem Beklagten für das bezirks- und oberge- - 8 - richtliche Verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 23'102.00 zu bezahlen. Die Prozessentschädigung wird vorab aus der von den Klägern geleisteten Kaution bezahlt. 5./6. Mitteilung / Rechtsmittel Berufungsanträge: der Kläger und Appellanten (act. 207 S. 2):
Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern Fr. 63'900.00 nebst 5% Zins seit dem 5. Mai 1997 und Fr. 297.00 Weisungskosten zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für alle Instanzen zulasten des Be- klagten. des Beklagten und Appellaten (act. 213 S. 2):
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger zuzüglich Mehrwertsteuer. Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:
Die C._____ AG war eine Aktiengesellschaft, die seit dem Jahre 1996 ihren Sitz in D._____ hatte. Die Gesellschaft bezweckte namentlich das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Finanzen. Am tt. Juni 1997 wurde über sie der Kon- kurs eröffnet. Am 12. Oktober 1999 wurde dieser als geschlossen erklärt (act. 64). Das Konkursverfahren über die C._____ AG wurde vom Konkursamt H._____ geführt. Am 29. Juni 1998 ersuchten zahlreiche Gläubiger der C._____ AG, darunter ein Grossteil der Kläger, das Konkursamt H._____ um die Inventari- sierung verschiedener Ansprüche der Gemeinschuldnerin (act. 3/2). Unter Hin- - 9 - weis auf die Beilage 7 zu ihrer Eingabe verlangten sie namentlich die Inventarisie- rung einer Forderung gegen den Beklagten "i. S. v. Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1, i.V.m. Art. 287 SchKG" (vgl. Konvolut act. 28/1 1. Seite und 2. Anhang). Diese Anfech- tungsansprüche wurden in der Folge unter der Nr. 3.38 inventarisiert und am
September 1998 im Sinne von Art. 260 SchKG an fast alle Kläger und insbe- sondere auch an die E._____ AG abgetreten (act. 28/1 und act. 28/4). Unter der Inventar-Nr. 3.34 war sodann folgender Anspruch der Masse inventarisiert wor- den: "Bezüge, die unter Art. 678 und 679 OR fallen, sowie Verantwortlichkeitsansprü- che unter allen Titeln gegenüber allen mit der Gründung, Verwaltung, Geschäfts- führung (auch aus faktischer Geschäftsführung) und Kontrolle (Revision) betrau- ten Personen, insbesondere gemäss Art. 752 ff. OR und aus allen weiteren (ver- traglichen und ausservertraglichen) Rechtsgründen, je in noch unbestimmten Be- trage, höchstens aber im Umfang des gesamten Konkursverlustes plus ungedeck- tes Aktienkapital." Diesen Anspruch hatte das Konkursamt H._____ schon am 27. Oktober 1997 so- wohl an fast alle Kläger als auch an die E._____ AG im Sinne von Art. 260 SchKG abgetreten (act. 28/2 und act. 28/4 S. 2). Die E._____ AG war eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____ (Kanton …). Die Gesellschaft beschäftigte sich gemäss dem Gesellschaftszweck mit „Vermögens- verwaltung und Beratungen“. Am tt. Juli 1997 wurde über sie der Konkurs eröff- net. Nach durchgeführtem Konkursverfahren wurde die Gesellschaft am
Dezember 1999 im Handelsregister gelöscht (act. 65). Den Konkurs über die E._____ AG führte das Konkursamt I._____. Auch in die- sem Konkurs wurden zu Gunsten der Kläger Forderungen kolloziert (act. 21, act. 3/3 und act. 3/4). Die im Konkurs der C._____ AG unter den Nummern 3.34 und 3.38 inventarisierten und unter anderem an die E._____ AG abgetretenen Ansprüche wurden in deren Konkurs inventarisiert und alsdann wiederum – zumindest einer von beiden – an fast ausnahmslos alle Kläger abgetreten (act. 3/3 und act. 3/4; act. 28/3). Sämtliche Kläger sind Abtretungsgläubiger einer der beiden Konkursmassen, mit ganz wenigen Ausnahmen sind sie Abtretungsgläu- biger beider Massen. - 10 - Fest steht, dass der Beklagte in den Monaten Dezember 1996 bis März 1997 für die C._____ AG tätig war. Er war indessen nie als deren Organ im Handelsregis- ter eingetragen (vgl. act. 64). Gleichwohl unterzeichnete er in dieser Zeit als Al- leinunterzeichner eine Reihe von Zahlungsaufträgen zu Lasten des Kontokorrent- kontos Nr. … der Gesellschaft, das von der J._____ (Filiale …) [Bank] geführt wurde. Bei den Akten liegen vier vom 30. Januar 1997 datierende Zahlungsauf- träge (act. 3/8-11), nämlich zu Gunsten von K._____ (Fr. 128’755.95), L._____ (Fr. 38'606.70), M._____ („Ref.: L._____“; Fr. 97'801.50) sowie zu Gunsten von N._____ (Fr. 530'824.78). Mit Schreiben vom 21. April 1997 stellte der Beklagte der C._____ AG den Betrag von Fr. 60'000.00 zuzüglich Fr. 3'900.00 Mehrwert- steuer in Rechnung (act. 3/12). Seinen Anspruch begründete er wie folgt: „Für die Betreuung des Mandates C._____ AG (Auftrag O._____), am 3. und 5. Dezember 96 und vom 16. Dezember 96 bis 15. März 97, inkl. Aufwendungen und Spesen, erlaube ich mir Ihnen zu verrechnen …“ Der Beklagte macht geltend, auf diese Rechnung hin von der C._____ AG nur ei- nen Betrag von Fr. 15'000.00 erhalten zu haben. Er verweist auf einen Kontoaus- zug der P._____ [Bank], gemäss welchem ihm von der Bank auf Veranlassung der C._____ AG der Betrag von Fr. 15'000.00 mit Valuta vom 9. Mai 1997 gutge- schrieben wurde (act. 44/1).
Mit Weisung vom 16. Juni 1999 und Klageschrift vom 20. November 1999 gelangten die Kläger an das Bezirksgericht Horgen und gedachten die gestützt auf Art. 260 SchKG an sie abgetretenen, nunmehr von ihnen geltend gemachten Ansprüche gegenüber dem Beklagten gerichtlich durchzusetzen. Nachdem die Vorinstanz das Hauptverfahren schriftlich und alsdann ein kurzes Beweisverfah- ren durchgeführt hatte, wies sie die Klage mit Urteil vom 17. September 2003 ab (act. 56 und act. 61). Gegen diesen Entscheid erklärten die Kläger rechtzeitig die Berufung. Mit Beschluss vom 13. Juni 2005 hob die Kammer das Urteil der Vo- rinstanz auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (act. 128). Diese eröffnete in Beachtung des Rückweisungsbeschlusses der Kammer ein Beweisverfahren unter anderem über die Behauptung der Kläger, der Beklagte habe mehr als die von ihm zugestande- nen Fr. 15'000.00, nämlich Fr. 63'900.00 erhalten, und dies sei ein angemesse- - 11 - nes Entgelt für seine oben beschriebene Tätigkeit gewesen. Nach Abnahme der Beweise und insbesondere nach durchgeführter persönlicher Befragung des Be- klagten sowie nach Stellungnahme der Parteien zum Beweisergebnis schlossen die Parteien unter Mitwirkung der Vorinstanz am 24. Juni 2010 einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (Prot. I S. 27 f.), den die Kläger mit Schreiben vom 14. September 2010 innert Frist widerriefen (Prot. I S. 29). Mit Urteil vom 17. Novem- ber 2010 wies die Vorinstanz die Klage hierauf abermals ab (act. 201).
Gegen diesen Entscheid richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung der Kläger, womit sie ihr vor Vorinstanz gestelltes Begehren erneuern. Der Beklagte schliesst seinerseits auf Abweisung der Klage. Das Berufungsverfahren wurde schriftlich durchgeführt (act. 207, act. 213, act. 218, und 223). Der Prozess ist spruchreif. II. Formelles:
Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be- troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Nach Art. 405 Abs. 1 ZPO ist so- dann auf Rechtsmittel noch altes Recht anzuwenden, wenn der Entscheid vor Ende 2010 eröffnet wurde. Der Terminus "Eröffnung" ist nach neuem Recht zu verstehen. Das Dispositiv des Urteils vom 17. November 2010 wurde den Par- teien noch im Jahre 2010 zugestellt, nämlich am 23./24. November 2010 (act. 188/1-2). Die Berufung richtet sich mithin nach den Bestimmungen der zür- cherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des zürcherischen Gerichtsver- fassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG). Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Berufungsver- fahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtli- chen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV; vgl. § 23 der Gebüh- renverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren[AnwGebV] vom 8. September 2010). - 12 -
Nach der Rückweisung hatte die Vorinstanz die Parteien mit neuen Vorbrin- gen zuzulassen, sofern diese den Bestimmungen der §§ 115 und 138 ZPO/ZH entsprachen. Bei unverändertem Sachverhalt war die Vorinstanz an die Rechts- auffassung der Kammer gebunden (§ 104a Abs. 1 GVG). Zudem war die Vo- rinstanz gehalten, bei der Fällung des Urteils auf den zu diesem späteren Zeit- punkt festgestellten und allenfalls veränderten Sachverhalt abzustellen. Wie im Folgenden dargelegt wird, hat sich die Vorinstanz an diese Vorgaben gehalten. Gemäss § 104a Abs. 1 GVG ist auch die Kammer als Berufungsinstanz an die im Rückweisungsentscheid vertretene Rechtsauffassung gebunden. III. Materielles:
Die Kammer gab im Rückweisungsbeschluss vom 13. Juni 2005 vorab unter der Überschrift "Anfechtungsansprüche" den Standpunkt der Kläger wieder, wo- nach dem Beklagten auf seine Rechnung vom 21. April 1997 (act. 3/12) hin von der C._____ AG Fr. 63'900.00 (und nicht nur Fr. 15'000.00, wie der Beklagte an- erkennt; act. 43 S. 7) überwiesen worden seien (act. 2 S. 9). "Auf Grund der Um- stände und der Höhe des Betrages" liege es nahe, dass die Zahlung an den Be- klagten "ohne Rechtsgrund" erfolgt sei, womit der Tatbestand von Art. 286 SchKG erfüllt sei. Aber selbst wenn dieser Betrag fällig gewesen wäre, sei eine Schädi- gung der "übrigen Gläubiger" erfolgt, was "bei Vorliegen der subjektiven Voraus- setzungen gemäss Art. 288 SchKG beim Empfänger zur Rückerstattungspflicht" führe (act. 2 S. 10). Der Beklagte müsse als Mittäter "im Betrugskomplott" gelten. Seine "Beauftragung" sei daher gemäss Art. 20 OR wegen des widerrechtlichen bzw. sittenwidrigen Zwecks von Anfang an ungültig" gewesen (act. 2 S. 11 Ziffer 4). Alle Vergütungen, die der Beklagte in der Verdachtsperiode von der C._____ AG entgegengenommen habe, seien "unter einen der drei Anfechtungs- tatbestände zu subsumieren", weil der Beklagte als "Intimus der Betrügerbande" gewusst habe, "dass alle Zahlungen an ihn in der Absicht vorgenommen worden waren, die Gläubiger der C._____ zu benachteiligen" (act. 33 S. 8 Rz 10). Der mit den Finanzen der C._____ AG vertraut gewesene Beklagte habe für seine Bemü- hungen ausgerechnet in einem Zeitpunkt Rechnung gestellt, "als das Kartenhaus C._____ kollabierte und die gekündigten Kundengelder nicht zurückbezahlt wur- - 13 - den" (act. 2 S. 10 f.). Der Beklagte habe die Zahlung zu Lasten der C._____ AG an sich veranlasst und dabei gewusst, dass der Konkurs bevorgestanden habe (act. 2 S. 11).
Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil vom 17. November 2010 (act. 201 S. 14), die Kammer habe im Rückweisungsbeschluss ihre Ausführungen zur An- fechtungsklage insofern bestätigt, als sie statuiert habe, es sei richtig, sowohl die Frage einer Schenkungsanfechtung gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG als auch die Frage zu prüfen, ob der Überschuldungstatbestand gemäss Art. 287 SchKG gegeben sei. Hingegen müsse die Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG gegenüber dem Beklagten ausscheiden. Weiter habe die Kammer festge- halten, die Kläger hätten nicht dargetan, dass eine der in Art. 287 SchKG genann- ten Rechtshandlungen erfolgt sei, weshalb Art. 287 SchKG ausscheiden müsse. Die Vorinstanz hat die einlässlich begründete Auffassung der Kammer (act. 128 S. 17 f.) umgesetzt und deshalb zu Recht nur geprüft, ob ein Anfechtungstatbe- stand im Sinne des Art. 286 SchKG vorliegt. Was die Kläger hiergegen im Beru- fungsverfahren vorbringen, überzeugt nicht, weil nicht stichhaltig. Insbesondere vermögen die Kläger die durch die Akten untermauerte Auffassung der Kammer nicht als unrichtig zu widerlegen, die Abtretungserklärung gemäss Art. 260 SchKG erfasse die Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG gerade nicht. Eine sol- che setzte nämlich voraus, dass in erkennbarer Schädigungsabsicht gehandelt wurde. Dieses Tatbestandsmerkmal fehlt indes in den Art. 286 und 287 SchKG, welche von der Abtretungserklärung der Konkursmasse – bzw. der Kläger selber – erwähnt werden.
Entsprechend der Abtretungserklärung der Konkursmasse war von der Vo- rinstanz und ist nunmehr durch die Kammer einzig zu prüfen, ob dem Beklagten im Sinne von Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG seitens der C._____ AG eine ge- mischte Schenkung zugekommen ist, nämlich auf Grund eines Rechtsgeschäftes, bei dem der Beklagte "eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eige- nen Leistung in einem Missverhältnis steht". Die Kammer wies darauf hin, es sei gemäss Art. 8 ZGB Sache der Kläger, die tatsächlichen Voraussetzungen dieses - 14 - Anfechtungstatbestandes in den Prozess einzuführen und diese Umstände gege- benenfalls auch zu beweisen (act. 128 S. 18). Nach Art. 286 Abs. 1 SchKG sind – wie die Kammer bereits dargelegt hat (act. 128 S. 18 ff.) – mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schen- kungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen sind nach Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG gleichgestellt "Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältniss steht". Art. 286 SchKG soll verhüten, dass die Gläubiger durch Freigebigkeiten oder unwirtschaft- liche Geschäfte, die der Schuldner kurz vor seinem Zusammenbruch vornimmt, geschädigt werden. Die Schenkungsanfechtung nach Art. 286 SchKG setzt aller- dings keine Schenkungsabsicht und damit auch nicht eine förmliche Schenkung im Sinne von Art. 239 OR voraus, weil Art. 286 SchKG nämlich nicht bloss eigent- liche Schenkungen erfasst, sondern darüber hinaus unentgeltliche Verfügungen aller Art, d.h. namentlich Rechtsgeschäfte, bei denen die beidseitigen Leistungen zu Ungunsten des Schuldners in einem Missverhältnis stehen. Eine Verfügung ist im Sinne von Art. 286 Abs. 1 SchKG unentgeltlich, wenn der Schuldner damit, ohne eine Gegenleistung zu erhalten, eine Leistung erbringt, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist. Ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG liegt vor, wenn die Leistung, die der Schuldner erhält, erheblich geringer ist als seine eigene Leistung. Das Vorliegen eines solchen Missverhältnisses beurteilt sich nach dem wirtschaftlichen Wert der Leistungen. Ist die Leistung des Schuldners wirtschaftlich erheblich mehr wert als die Gegenleistung, so ist das Geschäft nach Art. 286 SchKG anfechtbar, wenn der Schuldner seine Mehrleistung ohne rechtliche Verpflichtung hiezu erbrachte. Ob das Missverhältnis der Leistungen und die Gefahr einer Schädigung der Gläu- biger für den Empfänger der Leistung des Schuldners erkennbar waren, ist uner- heblich. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schuldner selbst das Missver- hältnis kannte oder erkennen konnte (BGE 95 III 51 f. E. 2 mit Hinweisen). - 15 - Die Kammer erwog, die Kläger beanstandeten im Zusammenhang mit der Rech- nung des Beklagten vom 21. April 1997 (Konvolut act. 28/1, zweites Dokument), dass dem Beklagten für seine Tätigkeit bei der C._____ AG von insgesamt nur "drei Monaten (!)" ein Betrag von nicht weniger als Fr. 63'900.00 zugekommen und dass diese Zahlung an den Beklagten "ohne Rechtsgrund" erfolgt sei, was dann im Konkurs zu einer Schädigung der Gläubiger geführt habe (act. 2 S. 9 f.). Das sei zwar – wie die Kammer festgestellt hat (act. 128 S. 19 f.) – wenig präzis. Im Zusammenhang könnten die Vorbringen der Kläger aber immerhin so verstan- den werden, dass die von ihnen behauptete Zahlung an den Beklagten von Fr. 63'900.00 ohne entsprechende Gegenleistung erfolgt sein soll. Im Lichte der oben angestellten Überlegungen sei es daher denkbar (falls die Behauptungen der Kläger sich als richtig erweisen sollten), dass das von den Klägern beanstan- dete Geschäft unter Art. 286 SchKG falle, genüge doch dafür, dass eine Zahlung – sei es mit oder ohne Schenkungsabsicht – ganz oder teilweise unentgeltlich er- folgt. Unter diesen Umständen müsse auch auf die Gegenbehauptungen des Be- klagten eingegangen werden, wonach er während der in seiner Rechnung ver- merkten Zeit bei der C._____ AG die Aufgabe gehabt habe, sich mit Kunden aus- einander zu setzen, d.h. "wieder Ordnung in die C._____ zu bringen" (act. 10 S. 9). Da der für die C._____ AG handelnde O._____ in der Folge immer seltener etwas von sich habe hören lassen, sei der "mittlerweile sehr verärgerte Beklagte" auf den Gedanken gekommen, "der C._____ für seine Tätigkeit von Mitte Dezem- ber 1996 bis Mitte März 1997 Rechnung zu stellen". Seine Rechnung für seine Tätigkeit, die er auch abends und über das Wochenende habe ausüben müssen, habe auf dem "Honorar eines Selbständigerwerbenden" beruht (act. 10 S. 10). Unter diesen Umständen war über die vom Beklagten bestrittenen Behauptungen der Kläger, die auf die Unentgeltlichkeit der Zahlungen hinweisen, bzw. über die Behauptungen des Beklagten, die die Angemessenheit der erhaltenen Zahlung dartun sollen, gemäss § 136 ZPO/ZH das Beweisverfahren zu eröffnen. Die Hauptbeweislast war dabei gemäss Art. 8 ZGB den Klägern zugekommen. Unter diesen Umständen war im Beweisverfahren selbstverständlich auch zu ermitteln, ob der Beklagte mehr als die von ihm zugestandenen Fr. 15'000.00 (vgl. act. 10 - 16 - S. 11) empfangen habe, nämlich den von den Klägern behaupteten Betrag von Fr. 63'900.00. Die Vorinstanz hat im Sinne der Auffassung der Kammer ein Beweisverfahren durchgeführt (act. 201 S. 17, 22 ff.). Die Vorinstanz gelangte unter korrekter, sorg- fältiger, umfassender Würdigung der abgenommenen Beweismittel – im Wesentli- chen handelt es sich dabei um Urkunden – zum Ergebnis, den Klägern sei der ihnen auferlegte Hauptbeweis misslungen, wonach der Beklagte von der C._____ AG Fr. 63'900.00 erhalten und dafür keine Gegenleistung erbracht habe. Erstellt ist auf Grund der Akten einzig, dass der Beklagte für seine umschriebenen Leis- tungen Fr. 15'000.00 erhalten hat. Den Unterlagen ist zu entnehmen, dass von der C._____ AG ein Betrag von Fr. 15'000.00 zur Post gebracht, dort einbezahlt und von der Post auf das Konto des Beklagten bei der P._____ überwiesen wurde (act. 166/2 und act. 168 Anhang). Dass der Beklagte den gesamten Betrag in bar erhalten haben soll, ist nicht aktenkundig. Bei der C._____ AG wurde vermerkt, das der Rest von Fr. 48'300.00 noch offen sei (act. 168 Anhang). Damit setzen sich die Kläger nicht auseinander. Die Kläger bringen im Berufungsverfahren so- dann nichts vor, das die Beweiswürdigung der Vorinstanz zu erschüttern ver- möchte. Es sei nochmals betont, dass der Beklagte in keiner Art und Weise in das mit Urteil vom 22. Januar 2009 abgeschlossene Strafverfahren des Strafgerichts des Kantons Zug (act. 156/1) einbezogen war, weder als Angeklagter noch als Drittperson. Die wiederholt aufgestellte Behauptung (act. 207 S. 8 ff., act. 218 S. 6 Rz 15), beim Beklagten handle es sich um einen Kriminellen, findet in den Akten keine Stütze. Wenn dem Beklagten die ihm von den Klägern vorgeworfene Rolle zugekommen wäre, liesse sich nicht erklären, weshalb er von den Strafbehörden verschont worden wäre, obschon er im Gegensatz zu den tatsächlichen, flüchti- gen Kriminellen für die Justiz jederzeit greifbar gewesen wäre. Der Beklagte ist nie strafbarer Handlungen verdächtigt worden. Das Untersuchungsverfahren ge- gen O._____ wurde abgetrennt und sistiert; er war zur Verhaftung ausgeschrie- ben (act. 156/1 S. 2). Soweit die Kläger die Einvernahme des zuständigen Unter- suchungsrichters als Beweis dafür, weshalb der Beklagte nicht in die Strafunter- suchung einbezogen wurde, anbieten (act. 207 S. 12 Rz 11), ist diese Beweisof- ferte verspätet und deshalb unbeachtlich. - 17 -
Die Kammer prüfte alsdann Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlich- keit gemäss Art. 754 Abs. 1 OR (act. 128 S. 21 ff.). Die Konkursmasse der C._____ AG hat den Klägern die gesetzlichen Ansprüche aus Verantwortlichkeit, namentlich auch aus faktischer Geschäftsführung, abgetreten (act. 28/2). Ange- sprochen ist damit die Haftung gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, wo festgelegt wird, dass die mit der Geschäftsführung befassten Personen der Gesellschaft und ihren Gläubigern für denjenigen Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Die Kammer erwog (act. 128 S. 21), der Beklagte sei nie zum förmlichen Organ der C._____ AG bestellt worden. Die Kläger meinten indessen, er sei ein fakti- sches Organ dieser Gesellschaft gewesen. Diese Auffassung vertreten die Kläger nach wie vor im Berufungsverfahren (act. 207 S. 11 ff.). Faktische Organe seien Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide träfen oder die ei- gentliche Geschäftsführung besorgten und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmten. Die materielle Organstellung im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR bedinge nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwingend eine tatsächliche organisatorische Eingliederung in die Willensbildung der Gesell- schaft. Zudem setze nach dieser Rechtsprechung die aktienrechtliche Verantwort- lichkeit erst dort ein, wo die vertragliche, insbesondere arbeitsvertragliche Haftung auf Grund der organisatorischen und hierarchischen Stellung des Verantwortli- chen nicht mehr als ausreichend oder sachgerecht erscheine. Das sei in der Re- gel nur dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern de- ren Leitung auf Grund selbständiger Entschlüsse vorliege. Deshalb solle dieser Verantwortlichkeit nur unterstehen, wer sich nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorganisation in einem solchen Sonderverhältnis be- finde und die sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen habe. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidfassung genüge nicht (BGE 117 II 572f.; BSK OR II-Widmer/Banz, Art. 754 N. 5-7). Die Kammer erwog, mit den erwähnten Vorbringen, wonach der Beklagte in der interessierenden Zeit der eigentliche Finanzchef der C._____ AG gewesen sei, stellten die Kläger durchaus die Behauptung auf, dem Beklagten sei in wichtigen - 18 - Belangen materiell eine wichtige und massgebliche Entscheidungskompetenz für die C._____ AG zugestanden. Über die Behauptungen der Kläger betreffend die Stellung des Beklagten in der C._____ AG war daher gemäss § 136 ZPO/ZH das Beweisverfahren zu eröffnen. Auch hier werde die Hauptbeweislast die Kläger treffen (Art. 8 ZGB). Mit ihrem Beweissatz gemäss Beschluss vom 14. Januar 2003 erfasse die Vorinstanz nur einen Teilaspekt der von den Klägern behaupte- ten Organstellung des Beklagten. Zu Unrecht beanstandeten die Kläger jedoch die von der Vorinstanz vorgenommene Beweislastverteilung, hätten sie doch all jene Umstände zu behaupten und zu beweisen, die auf eine Organstellung des Beklagten hindeuteten. Der von den Klägern im Beweisverfahren vorgelegte Han- delsregisterauszug (act. 50), auf dem weder der Beklagte noch der von ihm er- wähnte O._____ als Organe vermerkt seien, stellten insgesamt nur ein Indiz für den Standpunkt der Kläger dar. Zur Diskussion stünden nämlich in diesem Zu- sammenhang vom Beklagten veranlasste Bankzahlungen zu Lasten der Q._____. Auszugehen sei daher nach der Erfahrung des Lebens einstweilen davon, dass die Bankvollmacht zu Gunsten des Beklagten von im Handelsregister eingetrage- nen Organen der Gesellschaft unterzeichnet waren. Wenn der Beklagte sich auf die Weisungen O._____s berufe, so werde daher im Beweisverfahren wohl auch das Verhältnis zwischen diesen Organen und dem vom Beklagten erwähnten O._____ zu erhellen sein. Denkbar sei, dass die Handlungen O._____s von den Organen der Gesellschaft gebilligt worden seien, was den Beklagten entlasten könnte. Die Kläger werfen dem Beklagten vor, er habe in seiner Eigenschaft als Finanz- chef der Gesellschaft "selektive Zahlungen" an einzelne Gesellschaftsgläubiger vorgenommen (act. 2 S. 12 ff.). Durch seine Handlungen habe er namens der C._____ AG unter anderem bewusst lediglich vorgetäuschte Forderungen einzel- ner Kunden anerkannt bzw. beglichen (act. 2 S. 13). Vereinzelte Zahlungen seien vom Beklagten vor ihrer Fälligkeit vorgenommen worden, und zwar im Bewusst- sein darüber, dass der Konkurs unmittelbar bevorstehe (act. 2 S. 14). Das sei nicht zuletzt im Hinblick darauf geschehen, dass einzelne Funktionäre der E._____ AG (welche für die C._____ AG bzw. deren Kunden die einbezahlten Gelder angelegt hatte) beabsichtigt hätten, eine neue Devisenhandelsfirma zu - 19 - gründen, und es daher darauf angelegt hätten, "die für sie interessanten Kunden durch die Auszahlungen dafür anzuwerben" (act. 2 S. 12). Den Eheleuten K._____-L._____ seien so Beträge von über Fr. 250'000.00 ausbezahlt worden, die sie gar nie bei der C._____ AG einbezahlt hätten (act. 2 S. 12f. mit Hinweis auf act. 3/8-10). Und auch den Kunden N._____ und R._____ sei ein Betrag von über Fr. 530'000.00 ausbezahlt worden, ohne dass die Kündigungsfrist für die Auszahlung der Gelder eingehalten worden sei, auf der man andern Kunden ge- genüber bestanden habe (act. 2 S. 13 mit Hinweis auf act. 3/11). Auf diese Weise habe der Beklagte Gelder von 4,65 Millionen Franken ausbezahlt, um welchen Betrag die Aktiven der Konkursmasse höher wären, "wenn nicht der Beklagte da- für gesorgt hätte, dass die Kasse leer wurde" (act. 33 S. 11). "Ein einfacher Blick in die Bücher" hätte dem Beklagten nach der Sachdarstellung der Kläger zu se- hen ermöglicht, dass nach wie vor Gelder an die Firma S._____ (S._____ AG) ge- flossen seien, obwohl diese Firma der C._____ AG einen Betrag von 10 Mio. Dol- lar geschuldet habe (act. 33 S. 9). Der Beklagte halte dem entgegen, er habe sei- nerzeit nicht einmal die Befugnis gehabt, in die Bücher der Gesellschaft Einblick zu nehmen (act. 43 S. 10, 17). Weiter führe er aus, dass er die Ausführungen der Kläger nicht beurteilen könne, denn weder wisse er, ob und welche Devisenge- schäfte abgewickelt worden, noch wohin die Gelder der Anleger geflossen seien (act. 10 S. 7). Auch in diesem Zusammenhang war im Sinne von § 136 ZPO/ZH über die massgeblichen Behauptungen der Kläger das Beweisverfahren gegebe- nenfalls zu eröffnen (d.h. wenn auf Grund des übrigen Beweisverfahrens über- haupt von einer Organstellung des Beklagten ausgegangen werden könne). Die Kammer betonte in diesem Zusammenhang noch, sollte sich nach dem Be- weisverfahren kumulativ ergeben, dass dem Beklagten tatsächlich die Stellung eines faktischen Organs der Gesellschaft zukam und dass er seine Organstellung darüber hinaus dazu missbrauchte, um Dritten zu Lasten der Gesellschaft Gelder zukommen zu lassen, die ihnen nicht zustanden, dann müsste in der Tat von ei- nem Schaden ausgegangen werden, den der Beklagte zu ersetzen hätte. Die Vorinstanz hat auch insoweit im Sinne der Auffassung der Kammer ein Be- weisverfahren durchgeführt (act. 201 S. 27 ff.). Die Vorinstanz gelangte unter kor- - 20 - rekter, sorgfältiger, umfassender Würdigung der abgenommenen Beweismittel – es handelt sich dabei ausschliesslich um Urkunden (act. 3/8-11, 24A, 34, 50 und 156/2-30) – zum Ergebnis, den Klägern sei der ihnen auferlegte Hauptbeweis misslungen, der Beklagte sei von Mitte Dezember 1996 bis Mitte März 1997 der eigentliche Finanzchef der C._____ AG mit Einzelzeichnungsberechtigung für Höchstbeträge gewesen. Die Darstellung der Kläger blieb und bleibt unbewiesen. Die Kläger vermögen das im Berufungsverfahren nicht als unrichtig erscheinen zu lassen. Es ist zu betonen, dass eine Bankvollmacht durch eine juristische Person nur durch deren Organe erteilt werden kann. Keine Schweizer Bank würde etwas Anderes akzeptieren. Sodann hat der Verwaltungsrat einer AG die Geschäftsfüh- rung zu besorgen, soweit sie nicht rechtsgültig delegiert worden ist. T._____ war als Verwaltungsrat der C._____ AG im Handelsregister eingetragen. Die Edition der Bankvollmacht des Beklagten wurde von den Klägern nicht verlangt.
Die Kläger verlangen vom Beklagten ferner die Erstattung eines so genann- ten Direktschadens (vgl. act. 107 S. 3 und act. 207 S. 16). Der Schaden der Ge- sellschaft wird – wie die Kammer dargelegt hat (act. 128 S. 25 f.) – nach der Kon- kurseröffnung von der Gläubigergesamtheit – bzw. im Fall einer Abtretung nach Art. 260 SchKG vom Abtretungsgläubiger – geltend gemacht. Der einzelne Gläu- biger darf daneben unabhängig vom Gesellschaftsschaden den ihm unmittelbar entstandenen (Gläubiger-)Schaden, auf den er sich aus eigenem Recht unabhän- gig vom Vorgehen der Konkursorgane berufen kann, geltend machen. Soweit er indessen einen Schaden erleidet, der sich bloss aus dem Schaden der Gesell- schaft ableitet, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für sei- ne Forderungen nicht gedeckt ist, liegt ein mittelbarer Schaden vor, den er nicht selbstständig einklagen kann. Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem (direktem) Gläubigerschaden ist nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nicht, in welcher Vermögensmasse der Scha- den unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Vielmehr kommt es auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht an, mithin auf die Art der Pflichtverletzung, die dem ins Recht gefassten Organ vorgeworfen wird, sowie auf die Interessen, deren Schutz die missachtete Vorschrift dient. Ein - 21 - unmittelbarer Gläubigerschaden liegt demnach dann vor, wenn das Verhalten des fehlbaren Organs gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die aus- schliesslich dem Gläubigerschutz dienen, oder die Schadenersatzpflicht auf ei- nem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinne von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der „culpa in contrahendo“ gründet. Werden Bestimmun- gen verletzt, die sowohl den Interessen der Gesellschaft als auch dem Schutz der Gläubiger dienen, liegt ein mittelbarer Schaden vor, der ausserhalb des Konkur- ses durch die Gesellschaft oder die Aktionäre und nach der Konkurseröffnung durch die Gläubigergesamtheit, allenfalls durch den an ihrer Stelle klagenden Gläubiger oder Aktionär, geltend zu machen ist (BGE 127 III 377 E. 3a-b, BGE 131 III 306, BGE 132 III 564). Die Kammer erwog (act. 128 S. 26), bei dieser Ausgangslage müsste jeder ein- zelne Kläger darlegen, welches Verhalten des Beklagten zu seiner unmittelbaren Schädigung geführt haben soll. Solches täten sie indessen nicht, sondern be- schränkten sich statt dessen darauf, im Sinne einer blossen Behauptung ihre Schadensummen zu nennen (act. 33 S. 14-17). Es seien denn auch keine Vor- bringen ersichtlich, aus denen abgeleitet werden könnte, dass es in bestimmten Beträgen zu Schädigungen einzelner Gläubiger gekommen sei, die von der Schädigung der Gesellschaft unabhängig sind. Die Kläger sähen eine direkte Schädigung allerdings darin, dass der Beklagte "in gläubigerbegünstigender Wei- se mindestens 4,65 Mio. Franken" ausbezahlt habe (act. 107 S. 8). Mit einer di- rekten Schädigung habe dies indessen nichts zu tun. Geschädigt würden durch ein solches Vorgehen allenfalls die Gesamtheit der Gläubiger, nicht aber die ein- zelnen Kläger. Von einem zu ersetzenden direkten Schaden könne daher nicht ausgegangen werden. Diese Überlegungen beanspruchen auch heute noch Geltung. Wie bereits ausge- führt, ist auch die Kammer als Berufungsinstanz an die im Rückweisungsent- scheid vertretene Rechtsauffassung gebunden (§ 104a Abs. 1 GVG).
Schliesslich fordern die Kläger ausdrücklich die Erstattung eines Schadens aus "Delikt" (act. 107 S. 3). Was sie damit meinen, ist unklar, unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung doch nur zwischen unmittelbarem und mittel- - 22 - barem Schaden. In beiden Fällen ist von einer Haftung aus Delikt auszugehen. Die Kläger meinen aber offensichtlich etwas Anderes. Sie machen nämlich dem Beklagten in diesem Zusammenhang den Vorwurf, er habe sich im Sinne der Art. 163, 164 und 167 StGB strafbar gemacht (act. 107 S. 11). Und das begründet nach den Klägern eben eine Haftung aus "Delikt". Art. 163 StGB hat den betrügerischen Konkurs zum Gegenstand. Die Kläger wer- fen dem Beklagten vor, er habe im Sinne dieser Bestimmung vorgetäuschte Schulden zu Lasten der Gesellschaft anerkannt und auch bezahlt. Verhielte es sich so, dann wäre die Gesellschaft als solche geschädigt worden. Es wäre daher von einem mittelbaren Schaden auszugehen. Art. 164 StGB handelt von der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminde- rung. Unter Strafe gestellt werden damit Handlungen, mit denen vor einer Kon- kurseröffnung die mutwillige Verminderung des haftbaren Vermögens vorgenom- men wird. Auch das sind Handlungen, mit denen die Gesellschaft als solche ge- schädigt würde. Der allfällige Schadenersatz stünde daher der Gläubigergesamt- heit zu. Art. 167 StGB steht unter dem Titel "Bevorzugung eines Gläubigers". Strafrecht- lich erfasst werden damit Handlungen, die zivilrechtlich paulianisch anfechtbar sind. Ins Visier genommen werden von dieser Strafnorm mithin solche einzelne Gläubiger begünstigende Vermögensverfügungen, die rechtlich nicht erforderlich gewesen wären. Geschädigt ist auch hier die Gläubigergesamtheit. Auch in die- sem Zusammenhang stünde der allfällige Schadenersatz daher der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit zu. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht nicht weiter auf diesen von den Klägern aus "Delikt" geltend gemachten Schaden eingegangen, bzw. hat die Klage insoweit abgewiesen (act. 201 S. 36).
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Klage ist abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolge: - 23 - Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen. Die unterliegenden Kläger werden auch zweitinstanzlich kosten- und entschädi- gungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO/ZH). Es wird erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge (Dispo- sitiv-Ziffern 2-4) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'600.00 festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden Klägers für den Ge- samtbetrag.
Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, dem Beklag- ten für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'500.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Mündlich eröffnet und schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen, III. Abteilung, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 24 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 63'900.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Wili versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB110018-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili Urteil vom 21. Mai 2012 in Sachen

1. A1._____,

2. A2._____,

3. A3._____,

4. A4._____,

5. A5._____,

6. A6._____ AG,

7. A7._____,

8. A8._____ AG,

9. A9._____ Corp., Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

10. A10._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

11. A11._____,

12. A12._____,

13. A13._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

14. A14._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

15. A15._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

16. A16._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

17. A17._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

18. A18._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

19. A19._____,

20. A20._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

21. A21._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

- 2 -

22. A22._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

23. A23._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

24. A24._____,

25. A25._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

26. A26._____,

27. A27._____,

28. A28._____,

29. A29._____,

30. A30._____,

31. A31._____,

32. A32._____,

33. A33._____,

34. A34._____,

35. A35._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

36. A36._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

37. A37._____,

38. A38._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

39. A39._____,

40. A40._____,

41. A41._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

42. A42._____,

43. A43._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

44. A44._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

45. A45._____,

46. A46._____,

47. A47._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

48. A48._____ Corp., Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

49. A49._____,

50. A50._____,

51. A51._____,

52. A52._____,

53. A53._____,

- 3 -

54. A54._____,

55. A55._____,

56. A56._____,

57. A57._____,

58. A58._____,

59. A59._____,

60. A60._____ AG,

61. A61._____,

62. A62._____,

63. A63._____,

64. A64._____,

65. A65._____,

66. A66._____,

67. A67._____ AG,

68. A68._____,

69. A69._____,

70. A70._____,

71. A71._____,

72. A72._____,

73. A73._____,

74. Erbin des A74._____ geboren tt.mm.1924, gestorben tt.mm.2002, wohnhaft gewesen … [Adresse], nämlich: B1._____,

75. A75._____,

76. A76._____,

77. A77._____,

78. A78._____,

79. A79._____,

80. A80._____,

81. A81._____,

82. A82._____,

83. A83._____,

- 4 - 84.-91. …

92. Erben des A92._____, geboren tt.mm.1938, gestorben tt.mm.2010, von …, wohnhaft gewesen … [Adresse] nämlich:

a) seine Ehefrau (siehe Nr. 93)

b) B2._____,

c) B3._____,

93. A93._____,

94. A94._____,

95. A95._____,

96. ... (siehe Nr. 97)

97. A97._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____, auch an Stelle der aus dem Prozess ausgeschiedenen Klägerin 96,

98. A98._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

99. A99._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

100. A100._____ AG, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

101. A101._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

102. A102._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

103. A103._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____, .

104. A104._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

105. A105._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

106. A106._____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

107. A107.____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

108. A108.____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

109. A109.____, Zustellungsempfänger: Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

110. A110._____, Kläger und Appellanten als Abtretungsgläubiger der Konkursmassen der C._____ AG, D._____, und der E._____ AG, F._____, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, ... [Adresse]

- 5 - gegen G._____, Beklagter und Appellat vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend Anfechtung/Forderung Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom 17. November 2010; Proz. CG050040 Rechtsbegehren: "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern bzw. Abtre- tungsgläubigern Fr. 63'900.–, nebst 5% Zins seit 5. Mai 1997 und Fr. 297.– Weisungskosten, zu bezahlen. Nach- und Mehrklage vorbehalten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag- ten." Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 17. September 2003 (act. 56): Das Gericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'400.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'999.00 Schreibgebühren Fr. 722.00 Zustellgebühren

3. Die Kosten werden den Klägern auferlegt und vorab aus der nach der Bezahlung der Prozessentschädigung verbleibenden Kaution

- 6 - gedeckt.

4. Die Kläger werden verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessent- schädigung von Fr. 8'000.– (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu bezahlen. Die Prozessentschädigung wird aus der von den Klägern geleisteten Kaution bezahlt. 5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.

- 7 - Rückweisungsbeschluss des Obergerichts vom 13. Juni 2005 (act. 128): Das Gericht beschliesst:

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen (III. Abteilung) vom

17. September 2003 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an die Vo- rinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'311.00 Schreibgebühren Fr. 608.00 Zustellgebühren Fr. 34.00 Fotokopien

3. Die Vorinstanz wird mit ihrem neuen Endentscheid auch die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen dieses Berufungsverfahrens re- geln müssen.

4. Mitteilung. Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 17. November 2010 (act. 201):

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das bezirksgerichtliche Verfahren wird festgesetzt auf Fr. 8'883.00.

3. Die Kosten für das bezirksgerichtliche Verfahren gemäss Ziffer 2 und die Kosten des Berufungsverfahrens LB030087 von Fr. 7'453.00 werden den Klägern auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden Klägers für den ganzen Betrag, und vorab aus der nach der Bezahlung der Prozessentschä- digung verbleibenden Kaution gedeckt.

4. Die Kläger werden, unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden Klägers für den ganzen Betrag, verpflichtet, dem Beklagten für das bezirks- und oberge-

- 8 - richtliche Verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 23'102.00 zu bezahlen. Die Prozessentschädigung wird vorab aus der von den Klägern geleisteten Kaution bezahlt. 5./6. Mitteilung / Rechtsmittel Berufungsanträge: der Kläger und Appellanten (act. 207 S. 2):

1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern Fr. 63'900.00 nebst 5% Zins seit dem 5. Mai 1997 und Fr. 297.00 Weisungskosten zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für alle Instanzen zulasten des Be- klagten. des Beklagten und Appellaten (act. 213 S. 2):

1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger zuzüglich Mehrwertsteuer. Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:

1. Die C._____ AG war eine Aktiengesellschaft, die seit dem Jahre 1996 ihren Sitz in D._____ hatte. Die Gesellschaft bezweckte namentlich das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Finanzen. Am tt. Juni 1997 wurde über sie der Kon- kurs eröffnet. Am 12. Oktober 1999 wurde dieser als geschlossen erklärt (act. 64). Das Konkursverfahren über die C._____ AG wurde vom Konkursamt H._____ geführt. Am 29. Juni 1998 ersuchten zahlreiche Gläubiger der C._____ AG, darunter ein Grossteil der Kläger, das Konkursamt H._____ um die Inventari- sierung verschiedener Ansprüche der Gemeinschuldnerin (act. 3/2). Unter Hin-

2. Mit Weisung vom 16. Juni 1999 und Klageschrift vom 20. November 1999 gelangten die Kläger an das Bezirksgericht Horgen und gedachten die gestützt auf Art. 260 SchKG an sie abgetretenen, nunmehr von ihnen geltend gemachten Ansprüche gegenüber dem Beklagten gerichtlich durchzusetzen. Nachdem die Vorinstanz das Hauptverfahren schriftlich und alsdann ein kurzes Beweisverfah- ren durchgeführt hatte, wies sie die Klage mit Urteil vom 17. September 2003 ab (act. 56 und act. 61). Gegen diesen Entscheid erklärten die Kläger rechtzeitig die Berufung. Mit Beschluss vom 13. Juni 2005 hob die Kammer das Urteil der Vo- rinstanz auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (act. 128). Diese eröffnete in Beachtung des Rückweisungsbeschlusses der Kammer ein Beweisverfahren unter anderem über die Behauptung der Kläger, der Beklagte habe mehr als die von ihm zugestande- nen Fr. 15'000.00, nämlich Fr. 63'900.00 erhalten, und dies sei ein angemesse-

3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung der Kläger, womit sie ihr vor Vorinstanz gestelltes Begehren erneuern. Der Beklagte schliesst seinerseits auf Abweisung der Klage. Das Berufungsverfahren wurde schriftlich durchgeführt (act. 207, act. 213, act. 218, und 223). Der Prozess ist spruchreif. II. Formelles:

1. Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung vom

19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be- troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Nach Art. 405 Abs. 1 ZPO ist so- dann auf Rechtsmittel noch altes Recht anzuwenden, wenn der Entscheid vor Ende 2010 eröffnet wurde. Der Terminus "Eröffnung" ist nach neuem Recht zu verstehen. Das Dispositiv des Urteils vom 17. November 2010 wurde den Par- teien noch im Jahre 2010 zugestellt, nämlich am 23./24. November 2010 (act. 188/1-2). Die Berufung richtet sich mithin nach den Bestimmungen der zür- cherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des zürcherischen Gerichtsver- fassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG). Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Berufungsver- fahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtli- chen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV; vgl. § 23 der Gebüh- renverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren[AnwGebV] vom 8. September 2010).

- 12 -

2. Nach der Rückweisung hatte die Vorinstanz die Parteien mit neuen Vorbrin- gen zuzulassen, sofern diese den Bestimmungen der §§ 115 und 138 ZPO/ZH entsprachen. Bei unverändertem Sachverhalt war die Vorinstanz an die Rechts- auffassung der Kammer gebunden (§ 104a Abs. 1 GVG). Zudem war die Vo- rinstanz gehalten, bei der Fällung des Urteils auf den zu diesem späteren Zeit- punkt festgestellten und allenfalls veränderten Sachverhalt abzustellen. Wie im Folgenden dargelegt wird, hat sich die Vorinstanz an diese Vorgaben gehalten. Gemäss § 104a Abs. 1 GVG ist auch die Kammer als Berufungsinstanz an die im Rückweisungsentscheid vertretene Rechtsauffassung gebunden. III. Materielles:

1. Die Kammer gab im Rückweisungsbeschluss vom 13. Juni 2005 vorab unter der Überschrift "Anfechtungsansprüche" den Standpunkt der Kläger wieder, wo- nach dem Beklagten auf seine Rechnung vom 21. April 1997 (act. 3/12) hin von der C._____ AG Fr. 63'900.00 (und nicht nur Fr. 15'000.00, wie der Beklagte an- erkennt; act. 43 S. 7) überwiesen worden seien (act. 2 S. 9). "Auf Grund der Um- stände und der Höhe des Betrages" liege es nahe, dass die Zahlung an den Be- klagten "ohne Rechtsgrund" erfolgt sei, womit der Tatbestand von Art. 286 SchKG erfüllt sei. Aber selbst wenn dieser Betrag fällig gewesen wäre, sei eine Schädi- gung der "übrigen Gläubiger" erfolgt, was "bei Vorliegen der subjektiven Voraus- setzungen gemäss Art. 288 SchKG beim Empfänger zur Rückerstattungspflicht" führe (act. 2 S. 10). Der Beklagte müsse als Mittäter "im Betrugskomplott" gelten. Seine "Beauftragung" sei daher gemäss Art. 20 OR wegen des widerrechtlichen bzw. sittenwidrigen Zwecks von Anfang an ungültig" gewesen (act. 2 S. 11 Ziffer 4). Alle Vergütungen, die der Beklagte in der Verdachtsperiode von der C._____ AG entgegengenommen habe, seien "unter einen der drei Anfechtungs- tatbestände zu subsumieren", weil der Beklagte als "Intimus der Betrügerbande" gewusst habe, "dass alle Zahlungen an ihn in der Absicht vorgenommen worden waren, die Gläubiger der C._____ zu benachteiligen" (act. 33 S. 8 Rz 10). Der mit den Finanzen der C._____ AG vertraut gewesene Beklagte habe für seine Bemü- hungen ausgerechnet in einem Zeitpunkt Rechnung gestellt, "als das Kartenhaus C._____ kollabierte und die gekündigten Kundengelder nicht zurückbezahlt wur-

- 13 - den" (act. 2 S. 10 f.). Der Beklagte habe die Zahlung zu Lasten der C._____ AG an sich veranlasst und dabei gewusst, dass der Konkurs bevorgestanden habe (act. 2 S. 11).

2. Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil vom 17. November 2010 (act. 201 S. 14), die Kammer habe im Rückweisungsbeschluss ihre Ausführungen zur An- fechtungsklage insofern bestätigt, als sie statuiert habe, es sei richtig, sowohl die Frage einer Schenkungsanfechtung gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG als auch die Frage zu prüfen, ob der Überschuldungstatbestand gemäss Art. 287 SchKG gegeben sei. Hingegen müsse die Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG gegenüber dem Beklagten ausscheiden. Weiter habe die Kammer festge- halten, die Kläger hätten nicht dargetan, dass eine der in Art. 287 SchKG genann- ten Rechtshandlungen erfolgt sei, weshalb Art. 287 SchKG ausscheiden müsse. Die Vorinstanz hat die einlässlich begründete Auffassung der Kammer (act. 128 S. 17 f.) umgesetzt und deshalb zu Recht nur geprüft, ob ein Anfechtungstatbe- stand im Sinne des Art. 286 SchKG vorliegt. Was die Kläger hiergegen im Beru- fungsverfahren vorbringen, überzeugt nicht, weil nicht stichhaltig. Insbesondere vermögen die Kläger die durch die Akten untermauerte Auffassung der Kammer nicht als unrichtig zu widerlegen, die Abtretungserklärung gemäss Art. 260 SchKG erfasse die Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG gerade nicht. Eine sol- che setzte nämlich voraus, dass in erkennbarer Schädigungsabsicht gehandelt wurde. Dieses Tatbestandsmerkmal fehlt indes in den Art. 286 und 287 SchKG, welche von der Abtretungserklärung der Konkursmasse – bzw. der Kläger selber

– erwähnt werden.

3. Entsprechend der Abtretungserklärung der Konkursmasse war von der Vo- rinstanz und ist nunmehr durch die Kammer einzig zu prüfen, ob dem Beklagten im Sinne von Art. 286 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG seitens der C._____ AG eine ge- mischte Schenkung zugekommen ist, nämlich auf Grund eines Rechtsgeschäftes, bei dem der Beklagte "eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eige- nen Leistung in einem Missverhältnis steht". Die Kammer wies darauf hin, es sei gemäss Art. 8 ZGB Sache der Kläger, die tatsächlichen Voraussetzungen dieses

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4. Die Kammer prüfte alsdann Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlich- keit gemäss Art. 754 Abs. 1 OR (act. 128 S. 21 ff.). Die Konkursmasse der C._____ AG hat den Klägern die gesetzlichen Ansprüche aus Verantwortlichkeit, namentlich auch aus faktischer Geschäftsführung, abgetreten (act. 28/2). Ange- sprochen ist damit die Haftung gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, wo festgelegt wird, dass die mit der Geschäftsführung befassten Personen der Gesellschaft und ihren Gläubigern für denjenigen Schaden verantwortlich sind, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Die Kammer erwog (act. 128 S. 21), der Beklagte sei nie zum förmlichen Organ der C._____ AG bestellt worden. Die Kläger meinten indessen, er sei ein fakti- sches Organ dieser Gesellschaft gewesen. Diese Auffassung vertreten die Kläger nach wie vor im Berufungsverfahren (act. 207 S. 11 ff.). Faktische Organe seien Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide träfen oder die ei- gentliche Geschäftsführung besorgten und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmten. Die materielle Organstellung im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR bedinge nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwingend eine tatsächliche organisatorische Eingliederung in die Willensbildung der Gesell- schaft. Zudem setze nach dieser Rechtsprechung die aktienrechtliche Verantwort- lichkeit erst dort ein, wo die vertragliche, insbesondere arbeitsvertragliche Haftung auf Grund der organisatorischen und hierarchischen Stellung des Verantwortli- chen nicht mehr als ausreichend oder sachgerecht erscheine. Das sei in der Re- gel nur dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern de- ren Leitung auf Grund selbständiger Entschlüsse vorliege. Deshalb solle dieser Verantwortlichkeit nur unterstehen, wer sich nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorganisation in einem solchen Sonderverhältnis be- finde und die sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen habe. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidfassung genüge nicht (BGE 117 II 572f.; BSK OR II-Widmer/Banz, Art. 754 N. 5-7). Die Kammer erwog, mit den erwähnten Vorbringen, wonach der Beklagte in der interessierenden Zeit der eigentliche Finanzchef der C._____ AG gewesen sei, stellten die Kläger durchaus die Behauptung auf, dem Beklagten sei in wichtigen

5. Die Kläger verlangen vom Beklagten ferner die Erstattung eines so genann- ten Direktschadens (vgl. act. 107 S. 3 und act. 207 S. 16). Der Schaden der Ge- sellschaft wird – wie die Kammer dargelegt hat (act. 128 S. 25 f.) – nach der Kon- kurseröffnung von der Gläubigergesamtheit – bzw. im Fall einer Abtretung nach Art. 260 SchKG vom Abtretungsgläubiger – geltend gemacht. Der einzelne Gläu- biger darf daneben unabhängig vom Gesellschaftsschaden den ihm unmittelbar entstandenen (Gläubiger-)Schaden, auf den er sich aus eigenem Recht unabhän- gig vom Vorgehen der Konkursorgane berufen kann, geltend machen. Soweit er indessen einen Schaden erleidet, der sich bloss aus dem Schaden der Gesell- schaft ableitet, indem er infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für sei- ne Forderungen nicht gedeckt ist, liegt ein mittelbarer Schaden vor, den er nicht selbstständig einklagen kann. Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem (direktem) Gläubigerschaden ist nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nicht, in welcher Vermögensmasse der Scha- den unmittelbar eintritt bzw. ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Vielmehr kommt es auf die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht an, mithin auf die Art der Pflichtverletzung, die dem ins Recht gefassten Organ vorgeworfen wird, sowie auf die Interessen, deren Schutz die missachtete Vorschrift dient. Ein

6. Schliesslich fordern die Kläger ausdrücklich die Erstattung eines Schadens aus "Delikt" (act. 107 S. 3). Was sie damit meinen, ist unklar, unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung doch nur zwischen unmittelbarem und mittel-

7. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Klage ist abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolge:

- 23 - Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen. Die unterliegenden Kläger werden auch zweitinstanzlich kosten- und entschädi- gungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO/ZH). Es wird erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge (Dispo- sitiv-Ziffern 2-4) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'600.00 festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden Klägers für den Ge- samtbetrag.

5. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, dem Beklag- ten für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'500.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6. Mündlich eröffnet und schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen, III. Abteilung, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).