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§ 64 Abs. 2 ZPO, § 270 ZPO, Kosten der Berufung. Auch wenn die Sache zu-
rückgewiesen wird, gehören die Kosten der Berufung zum Prozessrisiko und wer-
den in der Regel nach dem (endgültigen) Ausgang des Verfahrens verlegt.
In einem ersten Berufungsverfahren hatte die Klägerin insoweit Erfolg, als
das Obergericht ihre Auffassung teilte, die erste Instanz hätte Beweise erheben
müssen. Das Urteil des Bezirksgerichtes wurde aufgehoben und die Sache zu-
rückgewiesen. Nach durchgeführtem Beweisverfahren wurde die Klage von Be-
zirks- und Obergericht abgewiesen. Eventuell beantragte die Klägerin, die Kosten
des ersten Berufungsverfahrens seien von der Kostenauflage auszunehmen, da
sie dort obsiegt habe.
(aus den Erwägungen des Obergerichtes:)
"4. Kosten- und Entschädigungsfolgen treffen die unterliegende Klägerin
(§ 64 Abs. 2 ZPO). Entgegen ihrem Antrag rechtfertigt es sich nicht, das erste
Berufungsverfahren gesondert zu behandeln. (Nur) bei Nichtigkeitsbeschwerden
werden die Kosten für diesen Teil des Prozesses gesondert festgesetzt und auf-
erlegt - übrigens nicht nur durch das Kassationsgericht, sondern auch durch die
III. Zivilkammer des Obergerichtes. Anders als die Nichtigkeitsbeschwerde sind
Berufung und Rekurs aber eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens,
und auch kostenmässig so zu behandeln, gleich etwa wie ein Massnahmeverfah-
ren im Hauptprozess, oder wie Beweiserhebungen zu einem Hauptstandpunkt,
wenn dieser zwar nicht erhärtet werden kann, der Kläger aber dann mit einer
Eventualbegründung gleichwohl durchdringt. Eine Ausnahme gilt nach § 66 ZPO
nur dann, wenn eine Partei unnötige Kosten verursacht hat, oder wenn keine
Partei die Kosten veranlasst hat (Frank/Sträuli/Messmer, ZPO 3. Aufl. 1997, N. 23
zu § 64 ZPO); das trifft hier nicht zu. Alle anderen Kosten gehören zum allgemei-
nen Prozessrisiko der Parteien, und sie werden diesen im vollen Umfang nach
Obsiegen und Unterliegen auferlegt."
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 28. Januar 2005
LB040067
(eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
der Klägerin wurde abgewiesen)