LB040052

Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. LB040052/U I. Zivilkammer Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. B. Suter, Vorsitzender, Dr. G. Hug-Beeli und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie der juristische Sekretär lic. iur. A. Baumgartner Urteil vom 8. Juli 2005 in Sachen A._____, Klägerin und Appellantin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____, bestehend aus:

a) C._____,

b) D._____,

c) E._____,

d) F._____,

e) G._____,

f) H._____,

g) I._____,

h) J._____,

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i) K._____,

j) L._____, Beklagte und Appellatin alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Anfechtung eines Versammlungsbeschlusses Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom

12. Mai 2004 (Geschäft-Nr. CG030002) Rechtsbegehren: " Es sei der unter Traktandum 6 "Wintergarten Fam. G._____" anlässlich der Ver- sammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____, M._____-Strasse …/…, N._____, vom 26. März 2002 gefasste Beschluss für ungültig zu erklären; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.--; die weiteren Kosten betragen: ...........

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 8'550.-- zuzüglich Fr. 649.80 (7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

- 3 - Berufungsanträge: Der Klägerin und Appellantin (Urk. 36 S. 3): " 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 12. Mai 2004 sei in Gutheissung der Berufung vollumfänglich aufzuheben und die Klage vollum- fänglich gutzuheissen;

2. eventualiter sei der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen;

3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten und Appella- tin." Der Beklagten und Appellatin (Urk. 39 S. 2): " 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, und das Urteil des Bezirksge- richtes Bülach vom 12. Mai 2004 sei zu bestätigen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." Das Gericht zieht in Betracht: I. Mit Urteil vom 12. Mai 2004 des Bezirksgerichtes Bülach wurde die Klage abgewiesen. Hiegegen erhob die Klägerin rechtzeitig Berufung. Mit Verfügung vom 23. Juni 2004 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 34). Die Berufungsbegründung ging am

17. September 2004 hierorts ein (Urk. 36). Am selben Tag wurde der Beklagten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 37). Ihre Berufungsantwort datiert vom 1. November 2004 (Urk. 39). Am 5. November 2004 wurden die Par- teien auf den 10. März 2005 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 40), welche in der Folge auf den 17. März 2005 verschoben werden musste (Urk. 41 und 42) und an jenem Datum stattfand (Prot. II S. 3 ff.). Anlässlich dieser Ver- handlung signalisierten die Parteien Vergleichsbereitschaft, weshalb ihnen Zeit

- 4 - bis Ende April 2005 eingeräumt wurde, um dem Gericht einen allfälligen Vergleich einzureichen (Prot. II S. 13). Mit Schreiben vom 29. April 2005 teilte der Rechts- vertreter der Klägerin mit, dass die Parteien keine Einigung gefunden hätten (Urk. 44). Die Parteien haben auf öffentliche Urteilsberatung und Urteilseröffnung verzichtet (Prot. II S. 14). II. 1.a) Bezüglich des Sachverhalts kann auf dessen Darstellung im vorinstanz- lichen Urteil verwiesen werden (Urk. 31 S. 3 ff.; § 161 GVG). Gegenstand der vor- liegenden Anfechtungsklage bildet der Beschluss der Stockwerkeigentümerge- meinschaft vom 26. März 2002, mit welchem G._____ die Bewilligung zur Bau- eingabe und Erstellung eines Wintergartens mit einer Gegenstimme, derjenigen der Klägerin, erteilt worden war. Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass dieser Beschluss jedenfalls der Einstimmigkeit bedurft hätte. Zudem hätte - vorgängig oder gleichzeitig - ein einstimmiger Beschluss über die Zweckbestim- mung der der Stockwerkeigentümergemeinschaft neu zugekommenen "zusätzli- chen" Baumasse von 1000 m3, welche durch den in der Gemeinde N._____ im Dezember 1995 vollzogenen Systemwechsel in der Bau- und Zonenordnung von der Ausnützungsziffer zur Baumassenziffer entstanden sei, gefasst werden müs- sen (Urk. 1 S. 9 ff. und Urk. 15 S. 11).

b) Dass die Anfechtungsklage rechtzeitig, d.h. innert Monatsfrist, eingereicht wurde, ist im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten worden. Die diesbezügli- chen klägerischen Vorbringen sind zutreffend (Urk. 15 S. 5) und wurden von der Beklagten schon in der Duplik vor Vorinstanz anerkannt (Urk. 19 S. 4).

c) Die Klägerin hatte bereits vor Vorinstanz die gehörige Bevollmächtigung des Vertreters der Beklagten bemängelt (Urk. 15 S. 4). Die Vorinstanz erwog, dass es zwar zutreffend sei, wonach die Anfechtungsklage gegen einen Be- schluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegenüber der gesamten Stock- werkeigentümergemeinschaft zu erheben sei. Falsch sei demgegenüber die Auf- fassung, wonach die Vollmacht des Vertreters der Beklagten von sämtlichen

- 5 - Stockwerkeigentümern unterzeichnet werden müsse. Es fehle der Klägerin schlichtweg das Rechtsschutzinteresse, einen von den übrigen Stockwerkeigen- tümern ernannten Rechtsanwalt abzulehnen (Urk. 31 S. 5). Die Klägerin stellte sich jedoch auf den Standpunkt, wonach es für die gültige Bevollmächtigung des beklagtischen Rechtsvertreters eines gültigen Beschlusses der Gemeinschaft be- durft hätte. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist keine juristische Person (Werme- linger, Das Stockwerkeigentum, Zürich 2004, N 5 zu Art. 712l). Sie ist jedoch auch keine natürliche Person, welche auf natürlichem Weg mit anderen natürlichen Personen kommunizieren kann, weshalb ihre Meinung und ihre Beschlüsse durch einen Vertreter übermittelt werden müssen. Diese Vertretung kann durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft (im Reglement) geregelt werden. Art. 712t ZGB räumt dem Verwalter eine gesetzliche Vertretungsbefugnis ein (Wermelin- ger, a.a.O., N 42 zu Art. 712l). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft kann sich auch durch einen Dritten vertreten lassen. Falls eine Regelung über den Beizug eines Dritten - wie vorliegend - im Reglement fehlt, ist von folgendem Grundsatz auszugehen: Wer für eine bestimmte Aufgabe über eine Vertretungsbefugnis ver- fügt, kann in der Regel auch einen Dritten für die Vertretung der Stockwerkeigen- tümergemeinschaft beauftragen (Wermelinger, a.a.O., N 64 zu Art. 712l). Da vor- liegend zudem nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Ganzes, sondern nur ein Teil der Stockwerkeigentümer Beklagte sind, handelt es sich bei der Be- auftragung des Rechtsvertreters nicht um ein Geschäft, welches zwingend durch Gesetz oder Reglement der Beschlussfassung durch die Stockwerkeigentü- merversammlung unterliegt. Die einzelnen Stockwerkeigentümer sind daher be- rechtigt, einzeln oder gemeinsam einen oder mehrere Vertreter zu beauftragen. Sie brauchen sich nicht notwendigerweise auf denselben Vertreter zu einigen (Art. 648 Abs. 1 ZGB). Somit ist davon auszugehen, dass der Vertreter der Be- klagten rechtsgültig bevollmächtigt worden ist.

2. Für die Zuständigkeit zu Verwaltungshandlungen und baulichen Mass- nahmen (des nicht im Sonderrecht stehenden Miteigentumanteils) gelten die Bestimmungen über das Miteigentum (Art. 712g Abs. 1 ZGB mit Verweis auf

- 6 - Art. 647 ff. ZGB). Soweit diese Bestimmungen es nicht selber ausschliessen, können sie durch eine andere Ordnung ersetzt werden, jedoch nur im Begrün- dungsakt oder mit einstimmigem Beschluss aller Stockwerkeigentümer (Art. 712g Abs. 2 ZGB). Es ist unbestritten, dass vorliegend mit dem Begründungsakt ein Benutzungs- und Verwaltungsreglement (BVR) erlassen, am 28. Oktober 1987 im Grundbuch angemerkt wurde (Urk. 4/5) und vorliegend zur Anwendung gelangt, soweit ihm nicht zwingende Gesetzesbestimmungen entgegenstehen. Es geht damit den Art. 647 ff. ZGB insoweit vor und ist ausschliesslich anwendbar (Meier- Hayoz, Berner Kommentar, Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum [Art. 641 - 654], Bern 1966, N 29 zu Art. 647; BGE 5C.110/2001 vom 15. Oktober 2001). Art. 647 Abs. 1 ZGB befasst sich mit der Nutzungs- und Verwaltungsordnung des gewöhnlichen Miteigentums (sofern dieses von den gesetzlichen Bestimmungen abweicht). Für das Stockwerkeigentum ist diese Frage abschliessend durch Art. 712g Abs. 2 und 3 ZGB geregelt. Art. 647 Abs. 1 ZGB findet auf das Stock- werkeigentum keine Anwendung (Wermelinger, a.a.O., N 14 zu Art. 712g). Es ist unbestritten, dass es sich bei dem von G._____ geplanten Wintergar- ten um eine bauliche Massnahme handelt, die nicht in seinem Sonderrecht steht, weshalb weder Art. 14 BVR noch Art. 712a Abs. 2 ZGB zur Anwendung gelangt, sondern die Art. 15 ff. BVR, welche sich mit der gemeinsamen Sache befassen. Art. 16 und 17 BVR unterscheiden betreffend baulichen Massnahmen zwischen nützlichen Arbeiten und Luxusarbeiten (Urk. 4/5, S. 9). Diese beiden Bestimmun- gen entsprechen inhaltlich im Wesentlichen Art. 647d und 647e ZGB. Die Vo- rinstanz ging davon aus, dass die Frage, ob es sich bei der Errichtung eines Win- tergartens um eine nützliche oder eine der Verschönerung und Bequemlichkeit dienende Baumassnahme handle, offengelassen werden könne, da dem Antrag von G._____ jedenfalls mit dem gemäss Reglement, welches diesbezüglich den gesetzlichen Bestimmungen nicht widerspreche, erforderlichen Quoren zuge- stimmt worden sei (Urk. 31 S. 6 f.). Dieser Auffassung ist zu folgen, weil davon auszugehen ist, dass die Klägerin in ihren Nutzungs- und Gebrauchsrechten nicht dauernd beeinträchtigt wird. Sie verfügt somit auch über kein Vetorecht gemäss Art. 16 Abs. 3 BVR. Selbst wenn der Bau eines Wintergartens als der Verschöne- rung und Bequemlichkeit dienend im Sinne von Art. 647e ZGB qualifiziert würde,

- 7 - für welche Massnahme grundsätzlich von Gesetzes wegen zwingend Einstimmig- keit der Miteigentümer vorgesehen ist (Art. 647e Abs. 1 ZGB), wird dieses Quo- rum in Art. 647e Abs. 2 ZGB insoweit relativiert, als auch solche Massnahmen mit der Mehrheit aller Miteigentümer gegen den Willen eines oder mehrerer nicht Zu- stimmender durchgeführt werden können, sofern diese in ihren Nutzungs- und Gebrauchsrechten nicht beeinträchtigt werden - was vorliegend nicht der Fall ist (vgl. dazu nachfolgend) - und ihr Kostenanteil übernommen wird. Diese Relativie- rung ist zwingender Natur (Wermelinger, a.a.O., N 54 zu Art. 712g). Somit verstösst auch Art. 17 ("Luxusarbeiten"), welcher in Abs. 2 lediglich eine qualifi- zierte Mehrheit für solche Massnahmen vorsieht, nicht gegen zwingendes Geset- zesrecht. Es steht ausser Frage, dass die Kosten des Wintergartens vollumfäng- lich zulasten von G._____ gehen und die Klägerin damit in keiner Weise belastet wird (Urk. 19 S. 7). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass für bauliche Massnahmen im Sinne von Art. 16 und 17 BVR nicht zwingend Einstimmigkeit er- forderlich ist, sondern die in diesen Artikeln vorgesehenen anderen Quoren bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen gesetzeskonform sind. 3.a) Es ist unbestritten, dass es sich bei dem geplanten Bauvorhaben von G._____ nicht um die Ausübung seines Sonderrechts handelt (Urk. 15 S. 16), sondern der Wintergarten innerhalb oder auf der ihm zur ausschliesslichen Nut- zung (Sondernutzung) zugeteilten Gartenfläche erstellt werden soll (Urk. 19 S. 10). Gemäss Reglement können den interessierten Stockwerkeigentümern be- stimmter Stockwerkeigentumsanteile besondere Nutzungsrechte an gemein- schaftlichen Teilen eingeräumt werden. Besondere Nutzungsrechte sind exklusive Gebrauchsrechte mit Ausschlussfunktion gegenüber den nicht berechtigten Stockwerkeigentümern (Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar Stockwerkeigen- tum, N 45 zu Art. 712g; Wermelinger, a.a.O., N 151 und 165 zu Art. 712a). Somit steht vorab fest - worauf oben bereits hingewiesen wurde -, dass der lediglich auf dem G._____ zur besonderen Nutzung zugeteilten Fläche geplante Wintergarten die Klägerin in ihren Nutzungs- und Gebrauchsrechten nicht beeinträchtigen kann, weil sie auf dieser Fläche ohnehin von der Nutzung ausgeschlossen ist.

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b) Gemäss Art. 7 lit. b BVR wurden die Stockwerkeigentümer ermächtigt, auf den ihnen zur ausschliesslichen Nutzung zugeteilten Flächen feste Bauten wie Geräteschöpfe, Pergolas, Wintergärten, Chemineeanlagen etc. zu erstellen, je- doch nur mit Zustimmung der Gemeinschaft gemäss Art. 31 a BVR (qualifiziertes Mehr). Art. 7 lit. b BVR präzisiert somit die Schranken der Nutzungsfreiheit der den einzelnen Stockwerkeigentümern zur ausschliesslichen Nutzung überlasse- nen Flächen. Der einzelne Eigentümer darf solche Flächen nicht frei nutzen, wie diejenigen, die in seinem Sonderrecht stehen, sondern ist gewissen Einschrän- kungen unterworfen. Das für die Erstellung fester Bauten vorgesehene Quorum entspricht den in Art. 16 und 17 BVR vorgesehenen Quoren für die Realisierung baulicher Massnahmen an gemeinschaftlichen Sachen und ist daher ebenfalls als gesetzeskonform zu qualifizieren. Somit ist davon auszugehen, dass ein Stock- werkeigentümer grundsätzlich berechtigt ist, auf der ihm zur ausschliesslichen Nutzung zugeteilten Fläche einen Wintergarten zu erstellen, sofern eine qualifi- zierte Mehrheit der Stockwerkeigentümer im Sinne von Art. 31 lit. a BVR diesem Vorhaben zustimmt. Ob es sich vorliegend bei der Bewilligung des Wintergartens um eine Ände- rung der Zweckbestimmung handelt (Art. 8 Abs. 2 BVR entsprechend Art. 648 Abs. 2 ZGB), kann offengelassen werden, da das hiefür notwendige Zustim- mungsquorum gemäss Art. 31 lit. b BVR ebenfalls erfüllt wäre. Zudem handelt es sich nicht um eine Zweckänderung, da der Bau eines Wintergartens von Anfang an im Reglement vorgesehen war.

c) Die Klägerin machte geltend, dass Art. 7 lit. b des Reglements zwar vor- sehe, dass z.B. Wintergärten gemäss Art. 31 lit. a mit qualifiziertem Mehr erstellt werden dürften. Dies gelte jedoch vom Wortlaut und Sinn her nur für die Erstel- lung von festen Bauten auf den zur Sonderbenützung zugeteilten Gartenflächen, für welche sonst nur eine einfache und keine qualifizierte Mehrheit erforderlich wäre. Art. 7 lit. b des Reglements beziehe sich jedoch nicht auf Anbauten, welche das äussere Erscheinungsbild der gemeinschaftlichen Liegenschaft beeinträchti- gen würden, weshalb es für den geplanten Wintergarten nicht anwendbar sei (Urk. 1 S. 11). Die Klägerin stellte sich somit auf den Standpunkt, dass diese Reg-

- 9 - lementsbestimmung vorliegend nicht anwendbar sei, weil es sich beim geplanten Wintergarten, der an die Hausfassade angebaut werden solle, nicht um eine feste Baute im Sinne von Art. 7 lit. b BVR handle. Unter diese Bestimmung seien ledig- lich freistehende Bauten zu subsumieren, nicht dagegen Anbauten (Urk. 1 S. 11). Der Begriff der festen Baute ist somit auszulegen. Die Klägerin machte geltend, dass Art. 7 lit. b ursprünglich im Reglement nicht enthalten gewesen sei. Das Reglement sei mehrmals überarbeitet worden. Es habe verschiedene Versionen gegeben. Das sei einfach hineingekommen. In der Version, welche schliesslich dem Grundbuchamt vorgelegen habe und die von allen Stockwerkeigentümern unterzeichnet worden sei, sei das enthalten gewesen. Es könne nicht gesagt wer- den, dass man sich irgendwie geeinigt hätte, man solle dann zusätzlichen Wohn- raum in Form eines Wintergartens erstellen können (Prot. II S. 4). Zum Wintergar- ten sei nichts vereinbart worden (Prot. II S. 13). Die Beklagte stellte sich demge- genüber auf den Standpunkt, dass sich die Stockwerkeigentümer bei Erstellung des Reglements explizit vorbehalten wollten, später eine Vergrösserung des Wohnbereiches zu erzielen und für diesen Fall nicht von der Einstimmigkeit ab- hängig sein wollten (Prot. II S. 11 f.). Somit machte keine der Parteien geltend, sie hätten abweichend vom Wortlaut übereinstimmend einen andern tatsächlichen Willen gehabt, weshalb sich eine Beweisabnahme über den subjektiven ursprüng- lichen Willen der Parteien erübrigt. Entsprechend einer neueren Tendenz analog dem Vereinsrecht, wonach Statuten nicht mehr nach dem Vertrauensprinzip, son- dern in objektiver Weise auszulegen sind, sind diese Auslegungsgrundsätze da- her im Folgenden zur Anwendung zu bringen (BSK ZGB I, Heini/Scherrer, N 19 zu Art. 60). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte (Urk. 31 S. 7 f.), ist aufgrund des Wortlauts davon auszugehen, dass der Begriff "feste Baute" als Gegensatz zum Begriff "Fahrnisbaute" verwendet wurde. Dies ergibt sich auch aus der nicht abschliessenden Aufzählung von Beispielen fester Bauten in Art. 7 lit. b BVR, welche allesamt nicht als Fahrnisbauten zu qualifizieren sind, da sie mit dem Bo- den eng und nicht nur vorübergehend verbunden sind. Ein Wintergarten fällt somit zweifellos unter den Begriff der festen Baute, wie dies auch Art. 7 lit. b BVR vor- sieht. Dass darunter nur eine freistehende Baute verstanden werden darf, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung demgegenüber keineswegs entnehmen. Dies

- 10 - ergibt sich im Übrigen auch nicht aus der exemplarischen Aufzählung der als Bei- spiele genannten festen Bauten, da praktisch bei allen genannten die Möglichkeit besteht, diese nicht freistehend zu realisieren. Insbesondere die explizite Auflis- tung des Wintergartens in dieser Aufzählung lässt diesen Schluss zu, kann doch ohne Weiteres gesagt werden, dass ein solcher mindestens überwiegend oder fast ausschliesslich mit einem bestehenden Gebäudeteil fest verbunden und so- mit angebaut wird. Definitionsgemäss bezeichnet man als Wintergarten nämlich "einen Anbau an ein Gebäude, der grösstenteils aus Glas oder Fenstern besteht" (begriffsportal.de; www.wohn-wintergarten.de). Somit ist davon auszugehen, dass die Stockwerkeigentümer bei Erlass des Reglements beabsichtigten, dass unter Art. 7 lit. b BVR mindestens auch Wintergärten im Sinne von Anbauten fallen soll- ten.

d) Das dem berechtigten Stockwerkeigentümer zugestandene besondere Nutzungsrecht berechtigt diesen im Allgemeinen nicht ohne Weiteres zur bauli- chen Ausgestaltung der betreffenden Fläche. Auf solche baulichen Massnahmen sind die Art. 647c ff. ZGB (Wermelinger, a.a.O., N 180 zu Art. 712a) und im kon- kreten Fall Art. 16 und 17 BVR anwendbar. Die Klägerin behauptete, dass diese Berechtigung vorliegend bereits aufgrund von Art. 11 BVR zu verneinen sei, wo- nach jedwelche baulichen Änderungen an gemeinschaftlichen Anlagen oder Ein- richtungen und an den Bauten selbst ausdrücklich verboten seien. Ein Vorbehalt zugunsten von Art. 7 lit. b BVR sei nicht gemacht worden (Urk. 36 S. 12). Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Aufgrund der Systematik des Reglements ist davon auszugehen, dass die Art. 5-10 BVR entsprechend dem Titel (II.: Sonder- recht und ausschliessliche Nutzungsrechte), unter welchem sie aufgeführt sind, die Sonderrechte und ausschliesslichen Nutzungsrechte betreffen, die Art. 11-13 BVR (unter dem Titel: III. Benutzung der gemeinschaftlichen Teile) dagegen die Benutzung der gemeinschaftlichen Anlagen und Einrichtungen regeln. Somit fällt eine Anwendung von Art. 11 BVR auf die ausschliesslichen Nutzungsrechte wie sie vorliegend in Frage stehen, nicht in Betracht. Diese Auslegung steht auch in Einklang mit dem Wortlaut von Art. 7 lit. b BVR, wonach - wie oben erwähnt - die Erstellung u.a. eines Wintergartens bei Vorliegen des notwendigen Quorums aus- drücklich gestattet ist. Eine andere Interpretation von Art. 11 BVR würde demnach

- 11 - zu einem unauflösbaren Widerspruch mit Art. 7 lit. b BVR führen. Demnach steht fest, dass die bauliche Ausgestaltung einer zur besonderen Nutzung zugewiese- nen Fläche als Wintergarten unter diesem Aspekt gemäss Reglement zulässig ist. Dieser grundsätzliche Entscheid war von den Stockwerkeigentümern im Begrün- dungsakt einstimmig gefällt worden. Er kann daher nachträglich von der Klägerin nicht mehr im Grundsatz rückgängig gemacht werden.

e) Die Klägerin beanstandete zudem, dass durch den Bau des Wintergar- tens das äussere Erscheinungsbild der gemeinschaftlichen Liegenschaft beein- trächtigt werde, weshalb ebenfalls Einstimmigkeit in der Beschlussfassung erfor- derlich gewesen wäre (Urk. 1 S. 10, Urk. 15 S. 15). Gemäss Art. 712a Abs. 2 ZGB ist der Stockwerkeigentümer in der baulichen Ausgestaltung seiner Sonderrechts- teile frei, d.h. er kann diese ohne Zustimmung der andern Stockwerkeigentümer baulich ausgestalten. Allerdings bestehen insoweit Schranken, als z.B. die Rechte anderer Stockwerkeigentümer nicht eingeschränkt werden dürfen, keine Beschä- digung und Behinderung in der Benutzung gemeinschaftlicher Teil erfolgen und das äussere Erscheinungsbild nicht beeinträchtigt werden darf. Diese Bestim- mung entspricht im Wesentlichen Art. 7 lit. a BVR, welcher sich ebenfalls auf das Sonderrecht bezieht, in Satz 2 des ersten Absatzes jedoch auch ausdrücklich die ausschliesslichen Nutzungsrechte im gleichen Masse einschränkt. Bauteile, welche die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes be- stimmen, wie sie vorliegend Streitgegenstand bilden, stehen nicht im Sonderrecht, sondern sind zwingend gemeinschaftlich (Wermelinger, a.a.O., N 58 zu Art. 712a). Das Reglement bzw. Art. 647c ff. ZGB bestimmen, unter welchen Vo- raussetzungen die Stockwerkeigentümergemeinschaft solchen baulichen Mass- nahmen zustimmen muss. Bei Befolgung dieser Bestimmungen sind entspre- chende bauliche Massnahmen zulässig (Wermelinger, a.a.O., N 60 zu Art. 712a). Dass diese Massnahme vorliegend gemäss Reglement (und Gesetz) zulässig sind, weil sie mit den entsprechend vorgeschriebenen Quoren beschlossen wur- den, wurde oben hinlänglich ausgeführt, worauf zu verweisen ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin musste der betreffende Beschluss somit auch unter die- sem Aspekt nicht einstimmig erfolgen (vgl. Urk. 31 S. 10 ff.).

- 12 - 4.a) Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, dass gemäss Protokoll der Stockwerkeigentümerversammlung vom 26. März 2002 feststehe, dass G._____ rund 80 m3 von der erwähnten ungenutzten Baumasse von mehr als 1000 m3 für die Erstellung seines Projektes beanspruchen würde (Urk. 1 S. 6; vgl. auch Urk. 43 S. 3). Über den Verwendungszweck dieser bis anhin ungenutzten Bau- masse sei aber durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft bis anhin nicht ent- schieden worden. Der Verwendungszweck einer solchen zusätzlichen Nutzungs- möglichkeit sei jedoch keineswegs vorgegeben. Über diese grundsätzliche Zweckbestimmung bzw. Festlegung der Zweckbestimmung habe die Stockwer- keigentümergemeinschaft deshalb entsprechend Art. 648 Abs. 2 ZGB einstimmig zu befinden (Urk. 1 S. 6 ff., Urk. 15 S. 10 ff.). Die Klägerin stellte sich im Beru- fungsverfahren auf den Standpunkt, dass bei Begründung des Stockwerkeigen- tums an der Liegenschaft M._____-Strasse …/… ein unbeheizter Wintergarten hätte erstellt werden können, ohne dass dafür baurechtliche Ausnützung hätte beansprucht werden müssen. Aufgrund der in der Folge ergangenen Änderung der massgebenden Bau- und Zonenordnung sei es heute jedoch nicht mehr mög- lich, einen Wintergarten zu erstellen, ohne baurechtliche Ausnützung zu bean- spruchen. Die baurechtliche Ausnützung sei ein Recht, welches mit dem gemein- schaftlichen Grund und Boden ursächlich verbunden sei und allen Stockwerkei- gentümern gemeinschaftlich zustehe. Sofern einem einzelnen Stockwerkeigentü- mer (oder auch einem Dritten) das Recht eingeräumt werde, Ausnützung aus- schliesslich für eigene Zwecke zu verwenden, stelle dies eine Veräusserung von Ausnützungsrechten dar, für welche die Zustimmung sämtlicher Stockwerkeigen- tümer notwendig sei. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die Stockwerkei- gentümer nie vereinbart hätten, zu welchem Zweck die Ausnützungsreserve, wel- che ihnen mit der Änderung der Bau- und Zonenordnung quasi in den Schoss ge- fallen sei, verwendet werden solle. Da der angefochtene Beschluss sowohl eine Veräusserung als auch eine Festlegung der Zweckbestimmung betreffend eines Teils der Ausnützungsreserve beinhalte, hätte der Beschluss der Zustimmung al- ler Stockwerkeigentümer bedurft (Urk. 36 S. 9, Urk. 43 S. 4 ff.). Von der Beklagten wurde nicht in Abrede gestellt, dass G._____ für die Rea- lisierung des Wintergartens 80 m3 der ungenutzten Baumasse von über 1000 m3

- 13 - benötige (Urk. 9 S. 6). Dagegen behauptete sie, dass entgegen der Darstellung der Klägerin nicht nur die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Ganzes die Möglichkeit habe, die zusätzlich vorhandene Baumasse zu beanspruchen. Jeder einzelne Stockwerkeigentümer sei berechtigt, baumassenspezifische Bauten zu erstellen. Voraussetzung dafür sei lediglich, dass seitens der Stockwerkeigentü- mergemeinschaft eine entsprechende Zustimmung vorliege. Eine nicht ausge- schöpfte Baumassenziffer gebe die Möglichkeit, Bauvolumen zu verwirklichen. Die Beanspruchung der Baumasse durch einen Stockwerkeigentümer sei nicht mit einem Nutzungstransfer auf eine andere Liegenschaft gleichzusetzen, bei dem es eines einstimmigen Beschlusses bedürfe. Bei einer Baumassenreserve von ca. 1000 m3 sei auch nach der Erstellung des Wintergartens durch G._____ noch genügend Baumasse für eigene Bauten der übrigen Stockwerkeigentümer vorhanden (Urk. 9 S. 8). Es gehe nicht um eine Zweckänderung gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB. Eine solche könne schon deshalb verneint werden, weil Art. 7 lit. b des Reglements explizit vorsehe, dass auf den den einzelnen Stockwerkeigentü- mern zur ausschliesslichen Nutzung zugeteilten Flächen Wintergärten erstellt werden dürften und dazu gemäss Art. 31 lit. a die Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit aller Eigentümer erforderlich sei (Urk. 9 S. 9, Urk. 19 S. 9 ff.). Die Be- klagte stellte sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, wonach es irrele- vant sei, welche Nutzungsziffer (Baumassen- oder Ausnützungsziffer) anwendbar sei. Es sei nicht relevant, ob eine zusätzliche Ausnützungsmöglichkeit geschaffen worden sei. Der Aspekt, ob das Bauvorhaben auf Grund von öffentlich-rechtlichen Überlegungen überhaupt bewilligungsfähig sei, sei im Rahmen des Baubewilli- gungsverfahrens zu prüfen. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft habe in Art. 7 lit. b des Reglements festgehalten, dass die Erstellung eines Wintergartens auf der ausschliesslichen Nutzungsfläche grundsätzlich zulässig sei. Beim Bauvorha- ben von G._____ handle es sich um einen Wintergarten in diesem Sinne. Ein sol- cher Wintergarten sei zulässig, sofern er mit einem qualifizierten Mehr beschlos- sen werde. Der am 26. März 2002 gefasste Beschluss sei somit mit dem notwen- digen Quorum zustandegekommen. Ein zusätzlicher Beschluss der Stockwerkei- gentümergemeinschaft über den Verwendungszweck der Baumasse sei nicht notwendig (Urk. 39 S. 4 ff.).

- 14 -

b) Aufgrund der obigen Ausführungen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es den Stockwerkeigentümern gestattet ist, auf den ihnen zur ausschliessli- chen Nutzung überlassenen Flächen einen Wintergarten zu erstellen, sofern die- sem Projekt eine qualifizierte Mehrheit der Stockwerkeigentümer zustimmt, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 31 S. 13/14). Darüber waren sich die Stockwerkeigentümer bereits im Begründungsakt einig. Da im Reglement nicht auf eine anwendbare Nutzungsziffer bzw. Bauordnung Bezug genommen wurde, kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Eigentümer die Er- laubnis entsprechend der geltenden Bauordnung beabsichtigten. Da die Flächen zur ausschliesslichen Nutzung seit Beginn zur Erstellung von Wintergärten ge- nutzt werden durften, liegt auch keine Zweckänderung vor. Die Änderung der Bauordnung vermag demzufolge nichts an der zivilrechtlichen Erlaubnis zu bewir- ken. Insbesondere ändert der Wechsel von der Ausnützungsziffer (Definition: Die Ausnützungsziffer gibt das Verhältnis der anrechenbaren Geschossfläche zur massgeblichen Grundfläche wieder [§ 254 Abs. 1 PBG], Fritzsche/Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. Aufl., Zürich 2003, 11-16) zur Baumassenziffer (Defi- nition: Die Baumassenziffer bestimmt, wie viele Kubikmeter anrechenbaren Raums auf den Quadratmeter Grundfläche entfallen dürfen [§ 254 Abs. 2 PBG]. Anrechenbar ist der oberirdisch umbaute Raum mit seinen Aussenmassen (§ 258 Abs. 1 PBG), Fritzsche/Bösch, a.a.O., 11-32) nichts am Umfang der G._____ zu- gewiesenen Fläche zur ausschliesslichen Nutzung. Die Klägerin machte denn ex- plizit auch nicht geltend, dass G._____ dadurch nunmehr einen grösseren Win- tergarten erstellen könne. Dass G._____ für sein Vorhaben Baumasse bean- sprucht, kann nicht entscheidend sein, hätte er doch zuvor auch Ausnützung für den Bau des Wintergartens benötigt (Fritzsche/Bösch, a.a.O., 11.29). Da die Bau- te nicht im Sonderrecht erstellt wird, hat G._____ gegenüber den andern Stock- werkeigentümern nur insofern einen Vorteil, als diese vom Nutzungs- und Ge- brauchsrecht ausgeschlossen sind. Es ändert jedoch nichts daran, dass ihnen das Eigentum auch an dieser Fläche grundsätzlich gemeinsam zusteht. Insofern verändert sich auch die Zugehörigkeit der Baumasse bzw. der Baumassenreserve grundsätzlich nicht. Sie steht immer noch allen Stockwerkeigentümern gemein- sam zu. Wie bereits erwähnt, durften die Stockwerkeigentümer aufgrund des

- 15 - Wortlautes von Art. 7 lit. b des Reglements seit der Begründung der Gemein- schaft davon ausgehen, dass die Errichtung eines Wintergartens mit der Zustim- mung einer qualifizierten Mehrheit der Stockwerkeigentümer in zivilrechtlicher Hinsicht grundsätzlich erlaubt sei, unabhängig von allfälligen Änderungen der Bauordnung, ausser diese würden die Errichtung solcher Bauten gar nicht (mehr) gestatten. In diesem Vertrauen sind die Stockwerkeigentümer bzw. im konkreten Fall G._____ grundsätzlich zu schützen. Es kann nicht angehen, zufolge einer Änderung der öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften, welche keinen direkten Ein- fluss auf die in Art. 7 lit. b des Reglements vorgesehene Nutzungsfreiheit hat, die ursprünglichen Nutzungsfreiheiten einzuschränken. Sofern man davon ausgehen wollte, dass es eines Beschlusses betreffend Festlegung der Zweckbestimmung der Baumasse bzw. Baumassenreserve be- dürfe, ist davon auszugehen, dass dieser vorliegt und entgegen der Auffassung der Klägerin (Urk. 43 S. 6) auch das nötige Quorum gegeben ist. Gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB ist für die Änderung der Zweckbestimmung über die Verfügung ge- meinschaftlicher Sachen ein einstimmiger Beschluss erforderlich, sofern nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart wurde. Dies ist vorliegend entgegen der Auffassung der Klägerin (Urk. 43 S. 7) jedoch der Fall. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BVR i.V.m. Art. 31 lit. b BVR genügt für die Änderung der Zweckbestimmung an gemeinschaftlichen Räumen und Aussenflächen die Zustimmung von mindestens 667/1000 aller Wertquoten. Dies muss auch für die Festlegung des Zweckes gel- ten, da auch Art. 648 Abs. 2 ZGB dafür explizit nichts anderes vorsieht. Indem G._____ die Bewilligung zur Ausführung des konkret geplanten Wintergartens er- teilt wurde, ist darin auch die Erlaubnis zur Benützung der erforderlichen Bau- masse enthalten. Es besteht keine Vorschrift, wonach über diese Baumassenre- serve vorgängig eines einzelnen Projekts gesamthaft hätte entschieden werden müssen, was im Übrigen auch von keinem Stockwerkeigentümer verlangt worden war. Es steht der Stockwerkeigentümergemeinschaft frei, darüber von Fall zu Fall zu befinden, zumal sich an der grundlegenden Zweckbestimmung gemäss Art. 8 Abs. 1 BVR nichts geändert hat.

- 16 - 5.a) Die Klägerin behauptete, dass die Erstellung des Wintergartens auch eine Änderung der Wertquoten zur Folge habe, da im vorliegenden Fall die Woh- nung von G._____ um rund 30 m2 vergrössert werde. Ohne Anpassung der Wertquote sei der Beschluss rechtswidrig und daher aufzuheben (Urk. 1 S. 11). Replicando führte die Klägerin dazu aus, dass der geplante Wintergarten offen- sichtlich als zusätzlicher beheizter Wohnraum geplant sei. Bei der Berechnung der Wertquoten sei die Nettofläche der Wohnräume mit dem Faktor 1.00 ange- rechnet worden. Die Wohnung von G._____ würde durch die Erstellung des Win- tergartens gut 30 m2 bzw. mehr als 30% grösser, was einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Wertquote habe (Urk. 15 S. 8) und evtl. auch auf die Nebenkosten (Urk. 43 S. 12). Die Beklagte argumentierte demgegenüber, dass die Klägerin die Möglich- keit gehabt hätte, anlässlich der Versammlung vom 26. März 2002 zu beantragen, dass für die Bewilligung des Wintergartens die Auflage zu erteilen sei, wonach die Wertquote entsprechend anzupassen sei. Die Beklagte bestreite jedoch, dass durch den Bau des Wintergartens eine Änderung der Wertquoten erfolge (Urk. 9 S. 12, Urk. 19 S. 6 f.).

b) Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, führt nicht jede bauliche Verände- rung zwingend zu einer Quotenänderung (Urk. 31 S. 14 f.; § 161 GVG; vgl. auch Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 27 zu Art. 712e). Auch die bauliche Veränderung nur einer Stockwerkeinheit hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die Wertquoten (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 28 zu Art. 712e). Sondernutzungsrechte an gemein- schaftlichen Teilen sollten gemäss Wermelinger aus Opportunität nicht in die Be- rechnung der Wertquote einbezogen werden (N 50 zu Art. 712e). Selbst wenn vorliegend davon auszugehen wäre, dass infolge dieser bauli- chen Massnahme eine Veränderung der Wertquoten vorläge und diese angepasst werden müsste, ist dieser Vorgang grundsätzlich unabhängig vom angefochtenen Beschluss, welcher allein Anfechtungsobjekt ist. Die Klägerin kann jederzeit einen solchen Antrag stellen, über welchen die Stockwerkeigentümerversammlung zu beschliessen hätte (Art. 712e Abs. 2 ZGB). Eine solche Anpassung wäre ohne Weiteres auch nach der Realisierung des Wintergartens noch möglich. Es ist un-

- 17 - bestritten, dass es die Klägerin bis anhin unterlassen hat, einen solchen Antrag zu stellen und diesbezüglich noch keine Beschlussfassung erfolgt ist. Es kann somit nicht gesagt werden, dass sie zur Durchsetzung ihres Anspruchs auf den Pro- zessweg verwiesen werde, wie die Beklagte zutreffend ausführte (Urk. 39 S. 16). Es kann deshalb keineswegs gesagt werden, dass das Vorgehen rechtsmiss- bräuchlich gewesen sei. Die Klägerin unterlässt es denn auch, diesen Vorwurf näher zu substantiieren (Urk. 36). Jedenfalls erscheint nicht plausibel, weshalb dieser Umstand die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses rechtfertigen soll- te. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass keine Gründe bestehen, um den mit der notwendigen Mehrheit aller Stockwerkeigentümer, die zugleich mehr als die Hälfte der Wertquoten vertreten, gefassten Beschluss vom 26. März 2002 aufzuheben oder für nichtig zu erklären. Die Klage ist demzufolge abzuwei- sen. III. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdis- positiv zu bestätigen (Dispositivziffern 2-4). Da die Klägerin auch im Berufungs- verfahren vollumfänglich unterliegt, wird sie auch in diesem Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig.

- 18 - Das Gericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern 2-4) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 559.-- Schreibgebühren Fr. 209.-- Zustellgebühren Fr. 120.-- Vorladungsgebühren

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.-- zuzüglich Fr. 342.-- (7,6 % Mehr- wertsteuer) zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Bülach, I. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden.

- 19 - innert 30 Tagen nach dessen Empfang bei der I. Zivilkammer des Oberge- richtes wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bun- desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Präsident: Der juristische Sekretär: Oberrichter Dr. B. Suter lic. iur. A. Baumgartner versandt am: ch