Erwägungen (12 Absätze)
E. 1 Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) ist Journalistin und Buchautorin. Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) ist eine juristische Person mit Sitz in Zürich und Teil des börsenkotierten Medienunterneh- mens A._____ Group. Sie gibt den C._____ und zahlreiche weitere Bezahlmedien heraus, unter anderem "D._____".
E. 2 Die Klägerin war seit dem 1. Februar 2002 als Redaktorin bei der Beklagten für "D._____" des C._____s angestellt, zu Beginn mit einem Pensum von 80%; seit dem Jahr 2007 mit einem Pensum von 60%. Zuletzt verdiente sie monatlich Fr. 6'585.80 brutto bzw. Fr. 5'622.15 netto.
E. 3 Von Beginn des Arbeitsverhältnisses an arbeitete die Klägerin mit E._____ zu- sammen, der ein Jahr vor der Klägerin als Redaktor eingestellt worden war. Im Jahr 2007 wurde E._____ zum Chefredaktor befördert und war somit ab diesem Zeitpunkt der Vorgesetzte der Klägerin.
- 4 -
E. 4 Nachdem im März 2021 eine Gruppe von Frauen, darunter die Klägerin, in ei- nem sogenannten "Frauenbrief" an die Geschäftsleitung und die Chefredaktionen der Beklagten die Situation der Frauen auf den A1._____-Redaktionen scharf kri- tisiert hatten, überreichte die Klägerin am 9. April 2021 F._____ (Co-Geschäfts- führer der Beklagten) und G._____ (Mitarbeiterin HR) schriftlich festgehaltene Vorwürfe gegenüber ihrem Vorgesetzten E._____, die sich auf diverse Vorfälle zwischen ihr und E._____ im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit bezogen und mit- unter auch sexistische Kommentare seitens E._____ betrafen (Urk. 5/13).
E. 5 Am 12. Mai 2022 reichte die Klägerin ein Schlichtungsgesuch beim Friedens- richteramt der Stadt Zürich, Kreise … und …, betreffend Persönlichkeitsverlet- zung, Verletzung des GlG und Verletzung der Fürsorgepflicht ein, woraufhin am
29. Juni 2022 eine Schlichtungsverhandlung stattfand. Einen Tag zuvor, am 28. Juni 2022, hatte die Beklagte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit E._____ verkündet (Urk. 5/47). Die Klagebewilligung datiert vom 23. August 2022 (Urk. 3).
E. 6 Mit Schreiben vom 27. September 2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsver- hältnis mit der Klägerin unter Einhaltung der Kündigungsfrist von drei Monaten auf den 31. Dezember 2022 (Urk. 5/49). Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom
E. 7 Mit Eingabe vom 22. November 2022 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin die vorliegende Klage (Urk. 1). Für den Verfahrensgang vor Vorinstanz kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 101 S. 6 ff.). Mit Beschluss und Urteil vom 11. November 2024 trat die Vorinstanz auf ei- nen Teil der klägerischen Rechtsbegehren (Feststellungsbegehren Ziffer 1-3) nicht ein, hiess die Klage insofern gut, als sie die von der Beklagten ausgespro- chene Kündigung vom 27. September 2022 aufhob (Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils) und wies die Klage im Übrigen ab (Urk. 101 S. 26 f.).
- 5 -
E. 8 Gegen den Entscheid erhoben beide Parteien rechtzeitig Berufung. Die Beru- fung der Beklagten wurde unter der rubrizierten Geschäfts-Nr. LA240029-O ange- legt, jene der Klägerin unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O. Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Gesuchs der Klägerin um Wiedereinstellung, even- tualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (vgl. Urk. 100 S. 3).
E. 9 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-50). Nach Rücksprache mit den Parteivertretern wurden die Parteien auf den 25. März 2025 zu einer In- struktionsverhandlung vorgeladen. Die dabei geführten Vergleichsgespräche blie- ben jedoch ergebnislos (Urk. 106; Urk. 109; Prot. II S. 3 f.).
E. 10 Die innert Frist (Urk. 111) erstattete Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2025 (Urk. 112). Sie wurde der Beklagten mit Verfügung vom 12. Mai 2025 mit Fristan- setzung zur Ausübung ihres Replikrechts zugestellt (Urk. 115). Die Beklagte liess sich mit Eingabe vom 5. Juni 2025 rechtzeitig vernehmen (Urk. 117). Die Stellung- nahme ging der Klägerin am 10. Juni 2025 zu (Urk. 118). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
E. 11 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist zu begründen. Sie muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tat- sächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Art. 311 ZPO; vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanz- liche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentlichen Ar- gumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – unter Vorbehalt des Novenrechts
– mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein- reden erhoben wurden, und die Aktenstücke bezeichnet werden, auf denen die Kritik beruht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016 E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015 E. 5.2.2). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Be-
- 6 - rufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksich- tigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzu- tun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen. Werden Tatsachen- behauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist un- ter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016 E. 2.1). In diesem Rahmen ist nachstehend auf die Rügen der Beklagten und die Parteivorbringen einzugehen. II. Schutzfrist nach Art. 10 GlG
1. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin oder den Ar- beitgeber ist nach Art. 10 Abs. 1 GlG anfechtbar, wenn sie ohne begründeten An- lass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt. Der Kündigungsschutz nach Art. 10 GlG ist zeitlich be- schränkt: Er beginnt mit einer innerbetrieblichen Beschwerde und endet sechs Monate nach Abschluss des Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens beziehungs- weise sechs Monate, nachdem der Arbeitgeber zur geltend gemachten Diskrimi- nierung abschliessend Stellung genommen hat. Das kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten (konkludent) geschehen; ausdrücklich durch schriftli- che oder mündliche Beantwortung der Beschwerde in Form eines gutheissenden oder ablehnenden Bescheids, konkludent zum Beispiel durch stillschweigende Anpassung der Arbeitsbedingungen. Die Arbeitgeberin trifft eine Obliegenheit, der Arbeitnehmerin die Beendigung des Verfahrens mitzuteilen. Tut sie dies nicht, so geht dies zu ihren Lasten. Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden (Abs. 3 Satz 1 GlG). Wenn nach dieser Zeit missbräuchlich gekündigt wird, sind die Artikel 336 ff. des Obligationenrechts an- wendbar. In diesem Fall kann die missbräuchliche Kündigung nur zu einer Ent- schädigung führen (BBl 1993 I 1307, 1309; vgl. zum Ganzen: SHK GlG-Wetz-
- 7 - stein/Wolfensberger, Art. 10 N 49 ff.; Lempen/Salem, Le droit à la réintégration suite à un congé de rétorsion, ARV 2020 S. 103).
2. Die Vorinstanz war der Auffassung, die Kündigung vom 27. September 2022 sei innerhalb der Schutzfrist von Art. 10 Abs. 2 GlG erfolgt. Sie erwog, nach der innerbetrieblichen Beschwerde der Klägerin im Sinne von Art. 10 Abs. 1 GlG habe die Beklagte als Reaktion auf die erhobenen Vorwürfe im sogenannten Frauen- brief eine erste Untersuchung bei I._____ Consulting in Auftrag gegeben. Der Be- richt von J._____ sei am 13. August 2021 vorgelegen. Im Rahmen dieser Unter- suchung seien auch, zumindest teilweise, die Vorwürfe der Klägerin thematisiert worden. Am 15. Dezember 2021 seien der Klägerin die Ergebnisse der Untersu- chung mitgeteilt worden. In der Folge habe sich die Beklagte entschieden, weitere und genauere Abklärungen zu tätigen und sie habe die zweite Untersuchung bei K._____ Rechtsanwälte AG (nachfolgend Untersuchung K._____) veranlasst, welche mit Bericht vom 12. Mai 2022 abgeschlossen worden sei. Diese zweite Untersuchung sei in einem sachlichen Zusammenhang mit der ersten Untersu- chung gestanden und habe einzig dazu gedient, die Vorwürfe der Klägerin ge- nauer zu untersuchen. Die Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin sei nicht be- reits am 15. Dezember 2021 abgeschlossen gewesen, sondern habe bis zum Ab- schluss der zweiten Untersuchung, mithin bis zum 12. Mai 2022, angedauert. Die Schutzfrist gemäss Art. 10 Abs. 2 GlG, welche einen Kündigungsschutz bis sechs Monate nach Abschluss des innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens vorsehe, sei daher mindestens bis zum 12. November 2022 gelaufen. Die Kündigung vom
27. September 2022 sei damit innerhalb der Schutzfrist von Art. 10 Abs. 2 GlG er- folgt. Darüber hinaus habe die Klägerin am 12. Mai 2022 ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt der Kreise … + … der Stadt Zürich eingereicht (Urk. 5/46). Das Schlichtungsgesuch sei zwar nicht der Schlichtungsstelle für Streitig- keiten aus dem Gleichstellungsgesuch gemäss Art. 200 ZPO und § 52 lit. b GOG eingereicht worden, jedoch habe die Klägerin unter anderem auch die Feststel- lung verlangt, dass sie im Sinne des Gleichstellungsgesetzes (GlG) diskriminiert worden sei. Unabhängig davon, wann das innerbetriebliche Beschwerdeverfahren tatsächlich abgeschlossen worden sei, habe auch die Einleitung des Schlich- tungsverfahrens eine Schutzfrist gemäss Art. 10 Abs. 2 GlG ausgelöst. Die Kündi-
- 8 - gung vom 27. September 2022 sei während des laufenden Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens erfolgt. Vor diesem Hintergrund sei der Kausalzusammenhang zwischen der erhobenen Beschwerde und der Kündigung zu vermuten. Folglich sei die Beklagte insofern beweispflichtig, als sie darzutun habe, dass ein begrün- deter Anlass für die Kündigung und somit keine Rachekündigung vorgelegen habe (Urk. 101 E. VI.4.2.-4.6.).
3. Die Beklagte hält mit der Berufung daran fest, dass die Kündigung ausserhalb der Schutzfrist erfolgt sei. Sie rügt, die Vorinstanz habe übersehen, dass die Un- tersuchung I._____, für welche der Schlussbericht am 13. August 2021 vorgele- gen habe, nicht die Vorwürfe der Klägerin betroffen und das Abschlussgespräch betreffend die interne Untersuchung mit der Klägerin am 15. Dezember 2021 stattgefunden habe, womit diese (die interne Untersuchung der Vorwürfe der Klä- gerin) beendet gewesen sei. Entsprechend habe die Schutzfrist ab diesem Zeit- punkt zu laufen begonnen und nicht erst ab dem Abschluss der zweiten, externen Untersuchung vom 12. Mai 2022. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie festgehalten habe, dass am 15. Dezember 2021 die Unter- suchung I._____ abgeschlossen gewesen sei. Die Kündigung der Klägerin im September 2022 sei mehr als sechs Monate nach Abschluss der internen Unter- suchung am 15. Dezember 2021 erfolgt. Die Vorinstanz habe die Untersuchung I._____ mit der eigenen, internen Untersuchung der Beklagten verwechselt und damit den Sachverhalt falsch festgestellt. Der Auftrag an Frau J._____ sei im Nachgang zum sogenannten Frauenbrief vom März 2021 ergangen. Der Schluss- bericht von I._____ Consulting habe am 13. August 2021 vorgelegen. Er habe keine spezifischen Angaben zur Klägerin oder ihren Vorwürfen enthalten, sondern habe Meinungen und Erfahrungen der Meldenden, einschliesslich der Klägerin, zusammengefasst und habe Empfehlungen abgegeben. Die Ergebnisse des Be- richts I._____ seien der Klägerin nicht am 15. Dezember 2021 mitgeteilt worden, sondern am 6. August 2021. Diese Unterscheidung sei von grosser Tragweite, was den Schutz von Art. 10 GIG betreffe. Die Untersuchung I._____ sei wie be- reits dargelegt keine Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin gewesen. Die dar- auffolgende, umfassendere Untersuchung K._____ sei freiwillig auf Anregung der Beklagten und gegen den Willen der Klägerin erfolgt. Entsprechend habe die Klä-
- 9 - gerin ab Februar 2022 die Mitwirkung an derselben verweigert. Es sei rechtsmiss- bräuchlich, wenn die Klägerin die Untersuchung K._____ abgelehnt habe, aber daraus im vorliegenden Verfahren für sich den Schutz von Art. 10 GlG ableiten wolle. Und selbst wenn die Klägerin diese zweite, externe Untersuchung nicht ab- gelehnt hätte, würde – so die Beklagte weiter – sie keine zweite Schutzfrist auslö- sen. Sie – die Beklagte – würde damit schlechter gestellt als diejenige Arbeitgebe- rin, die es bei der "abschliessenden Feststellung" vom 15. Dezember 2021 belas- sen hätte. Ebenso wenig werde eine Schutzfrist ausgelöst durch das erst im Mai 2022 eingeleitete Schlichtungsverfahren, das exakt dieselben Vorwürfe zum Thema gehabt habe wie die Beschwerde im April 2021. Die gegenteilige Auffas- sung der Vorinstanz verletze Art. 10 Abs. 2 GIG. Würde durch das laufend er- neute Geltendmachen gleicher Vorwürfe immer wieder eine neue Schutzfrist er- öffnet, hätten es Arbeitnehmende in der Hand, die Schutzfrist beliebig zu verlän- gern (Urk. 100 Rz. 79 ff.).
4. Wo die Beklagte vor Vorinstanz vorgetragen habe, am 15. Dezember 2021 mit der Klägerin ein Abschlussgespräch geführt und zu den Vorwürfen der Klägerin abschliessend Stellung genommen zu haben, geht aus der Berufung nicht hervor (vgl. Urk. 100 Rz. 86). Der Beklagten ist es daher bereits aus prozessualen Grün- den verwehrt, sich auf diese neue Tatsachenbehauptung zu berufen. Doch auch soweit es bei ihrer "abschliessenden" Stellungnahme um eine (rechtliche) Schlussfolgerung aus den eingereichten E-Mail-Nachrichten von G._____ vom 1. November 2021 (Urk. 20/7) und vom 15. Dezember 2021 (Urk. 20/8) geht (vgl. Urk. 117 Rz. 6), kann der Beklagten in diesem Argument nicht gefolgt werden, wie nachstehend gezeigt wird.
5. Im E-Mail-Verkehr vom 30. Oktober 2021/1. November 2021 zwischen der Klä- gerin, G._____ (HR der Beklagten) und L._____ wird die schwierige Situation zwi- schen der Klägerin und E._____ beschrieben, und es werden "nächste Schritte" definiert (Urk. 20/7). In der E-Mail vom 15. Dezember 2021 von G._____ an F._____ (mit cc an L._____) mit einer Gesprächsnotiz über das Gespräch zwi- schen der Klägerin, L._____ und G._____ vom selben Tag wird erwähnt, sie hät- ten soeben das Gespräch mit der Klägerin geführt. Sie hätten ihr erklärt, dass sie
- 10 - seit dem letzten Gespräch, wie mit ihr abgesprochen, mit verschiedenen Zeugen und Zeuginnen gesprochen hätten. Nach Abschluss der Gespräche sei nun in den letzten Tagen entschieden worden, dass eine Drittinstanz den Fall gegenprüfen werde. Dies unter anderem aus dem Grund, um mögliche Befangenheiten, die sich bei einer internen Aufklärung ergeben können, ausschliessen zu können (Urk. 20/8). In der E-Mail ist nicht von einem Abschlussgespräch die Rede, son- dern davon, dass der Klägerin kommuniziert worden sei, man werde nach dem Abschluss der eigenen Abklärungen noch eine Untersuchung extern in Auftrag geben, um "den Fall noch gegenprüfen" lassen (vgl. Urk. 117 Rz. 10). Die Be- klagte kann gestützt darauf nicht von einer abschliessenden Stellungnahme ihrer- seits ausgehen, denn sie musste bzw. wollte ja die Ergebnisse der Untersuchung K._____ in eine Entscheidung miteinbeziehen und tat dies dann auch. Das Ge- spräch mit der Klägerin vom 15. Dezember 2021 mit der Aussicht auf die (Gegen- )Prüfung ihrer Vorwürfe löste nicht das Ende der Schutzfrist nach Art. 10 GlG aus.
6. Die Unterscheidung der Beklagten zwischen ihrer internen, eigenen Untersu- chung der Vorwürfe der Klägerin und der extern in Auftrag gegebenen Untersu- chung K._____ mag für ihre Entscheidungsprozesse relevant gewesen sein, ist aus rechtlicher Sicht und für die Schutzfrist nach Art. 10 GlG aber unbedeutend. Auch extern vergebene Untersuchungen sind "interne Untersuchungen" (vgl. Ro- senthal, Praxishandbuch für interne Untersuchungen und E-Discovery, S. 13: "Als „interne Untersuchung“ wird – im Gegensatz zu einer behördlichen Untersuchung
– eine systematische, vertiefte Ermittlung und Beurteilung eines Fehlverhaltens bezeichnet, die durch das betroffene Unternehmen selbst durchgeführt wird. Mit der Untersuchung werden in der Regel interne Mitarbeiter beauftragt, in heikleren oder grösseren Fällen, oder wenn das Management selbst beteiligt sein kann, werden jedoch Externe betraut, die nicht in die Vorfälle involviert waren oder sind, wie auf interne Untersuchungen spezialisierte Rechtsanwälte.").
7. Der von der Beklagten angeführten Gesprächsnotiz über das Gespräch zwi- schen der Klägerin, L._____ und G._____ vom 15. Dezember 2021 ist (wie die Beklagte hervorhebt; Urk. 100 Rz. 72) weiter zu entnehmen, dass die Klägerin auf die Mitteilung die Beklagten, sie habe nach Abschluss der Gespräche entschie-
- 11 - den, dass eine Drittinstanz den Fall noch gegenprüfen werde, sehr aufgebracht reagiert und sich darauf berufen, dass man ihr einen Fallabschluss bis Ende Jahr in Aussicht gestellt habe. Sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie das Vorge- hen so interpretiere, dass man ihr nicht glaube. Sie verstehe, dass es eine rechtli- che Seite gebe, die die Verhältnismässigkeit der Sanktionen definiere (Urk. 20/8). In dieser Gesprächsnotiz kommt eine Ambivalenz der Klägerin hinsichtlich der weiteren, internen Untersuchung zum Ausdruck – nämlich einerseits Unmut über die Verlängerung der Untersuchung und andererseits Verständnis betreffend die rechtliche Seite. Die Klägerin liess durch ihren früheren Rechtsanwalt Y2._____ am 20. Dezember 2021 sodann mitteilen, dass die Untersuchung K._____ be- grüsst werde (Urk. 27/1 Rz. 163, 165) und sie hielt im Rahmen ihrer beiden Befra- gungen seitens Rechtsanwalt M._____ und Rechtsanwältin N._____ am 9. und
E. 16 Im Resultat und in Einklang mit der Vorinstanz vermögen die von der Beklag- ten angeführten Umstände und Indizien keinen begründeten Anlass für die Kündi- gung vom 27. September 2022 und keinen offenbaren Rechtsmissbrauch hin-
- 28 - sichtlich der Diskriminierungsbeschwerde und Klage aufzuzeigen, weder für sich allein noch in ihrer Gesamtheit. Die Beklagte sprach die Kündigung gegenüber der Klägerin aus, obschon ihr – im Gegensatz zu E._____ – in beruflicher Hinsicht nichts vorzuwerfen war. Die Kündigung der Klägerin vom 27. September 2022 be- traf nicht ihre Arbeits-, Sorgfalts- und Treuepflicht und wies somit keinen direkten Zusammenhang mit ihrem Arbeitsverhältnis auf. Der Schluss, die Beklagte habe die streitige Kündigung primär und unmittelbar wegen der aus ihrer Sicht (nach der Untersuchung K._____) unbegründet erscheinenden Diskriminierungsbe- schwerde ausgesprochen bzw. weil die Klägerin "nach angeblich über 20 Jahren" schwere Vorwürfe gegen E._____ erhoben hatte (vgl. Urk. 117 Rz. 27), wird damit unausweichlich. Es liegt eine Rachekündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 GlG vor. IV. U._____-Artikel
1. Am tt.mm.2023 erschien im deutschen Nachrichtenmagazin "U._____" ein Gastbeitrag der Klägerin mit dem Titel "…" über die seitens der Klägerin gegen- über E._____ erhobenen Diskriminierungs-, Belästigungs- und Mobbingvorwürfe und über Versäumnisse bzw. Fürsorgepflichtverletzungen der Beklagten gegen- über der Klägerin vor und im Rahmen der internen Untersuchung der Vorwürfe (Urk. 20/15).
2. Die Beklagte führte vor Vorinstanz den U._____-Artikel der Klägerin in seiner Gesamtheit und einzelne Ausführungen darin für eine rechtsmissbräuchliche Ab- sicht der Klägerin und gegen ihren Anspruch auf Wiedereinstellung ins Feld. Un- ter dem Titel "keine Weiterbeschäftigung nach U._____-Artikel" machte die Be- klagte im Kern geltend, der Umstand, dass die Beklagte E._____ nicht öffentlich diffamiert habe, gebe der Klägerin nicht das Recht auf öffentliche Blossstellung von E._____, ihrer ehemaligen Kollegen und ihrer ehemaligen Arbeitgeberin als Dulderin oder gar Ermöglicherin eines mit Harvey Weinsteins sexuellen Straftaten vergleichenden Arbeitsumfelds. Der U._____-Artikel sei zwar für die im Septem- ber 2022 ausgesprochene Kündigung irrelevant, nicht aber, wenn es um den Nachweis der Absicht der Klägerin gehe, welche sie mit ihrer Meldung nach dem
- 29 - sogenannten Frauenbrief verfolgt habe: Sie habe den Weg über ein grösseres Sprachrohr gewählt, um genügend Druck aufzubauen, um ihr Ziel zu erreichen (Urk. 67 Rz. 298 ff.). Mit der Berufung rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe mit keinem Wort das Verhalten der Klägerin nach der Kündigung durch die öffentliche Diffamierung der Beklagten im U._____-Artikel berücksichtigt und zu Unrecht keine Interessenabwägung vorgenommen. Dass die Klägerin die Vorwürfe wäh- rend des laufenden Gerichtsverfahrens im U._____ wiederholt und ergänzt habe, zeige, dass sie die Beklagte hinsichtlich des Verfahren habe unter Druck setzen wollen. Zum einen belege das Vorgehen der Klägerin mit ihrem U._____-Artikel, dass sie gar keine Wiedereinstellung mehr gewollt habe. Zum anderen habe die Klägerin damit das Vertrauen in eine weitere, undenkbar gewordene Zusammena- rbeit verunmöglicht, was ein begründeter Anlass für eine Kündigung sei. Die Be- rücksichtigung des Verhaltens der Klägerin nach der Entlassung sei auch deshalb zwingend, weil bei Gutheissung einer Wiedereinstellung eine Aufhebung der Kün- digung ex tunc erfolge. Eine rückwirkende oder bedingt für den Fall der Wieder- einstellung ausgesprochene Kündigung sei jedoch nicht möglich. Da die Klägerin provisorisch nicht wieder eingestellt worden sei, habe die Beklagte auch keine Kündigung in dieser Zeit aussprechen können, obwohl sie immer geltend gemacht habe, dass der U._____-Artikel ein Grund für eine Kündigung der Klägerin sei, sollte sie wiedereingestellt werden (vgl. Urk. 100 Rz. 7, 96 ff., 106 f., 109 f.; Urk. 67 Rz. 160, 298 ff.; Urk. 117 Rz. 43 ff.).
3. Die Klägerin verweist in der Berufungsantwort, wie bereits vor Vorinstanz, im Wesentlichen darauf, dass für die Begründung der Kündigung deren Zeitpunkt re- levant sei, und die Beklagte aus dem danach publizierten U._____-Artikel keine Kündigungsgründe ableiten könne. Eine Interessenabwägung sei im Endent- scheid, anders als für die provisorische Wiedereinstellung, weder notwendig noch angezeigt. Die Klägerin bekräftigt, dass sie nach wie vor die Wiedereinstellung wünsche, sie habe der Beklagten erneut mit Schreiben vom 2. Dezember 2024 ihre Arbeitskraft angeboten (Urk. 114/1). Im Weiteren verweist sie auf die Voraus- setzungen für externes Whistleblowing, die sie mit Blick auf die Umstände, wie es zum U._____-Artikel gekommen sei, als erfüllt ansieht und stellt sich auf den Standpunkt, dass die (Un-)Denkbarkeit der Weiterarbeit aus Sicht der Arbeitgebe-
- 30 - rin keine Rolle spiele, denn ansonsten wäre es der Arbeitgeberin sehr einfach möglich, den Anspruch auf Wiedereinstellung nach Belieben auszuhebeln. Selbst wenn das Verhalten der Klägerin nach der Kündigung berücksichtigt werden müsste, sei es nicht zu beanstanden. Der vorliegende Fall habe in der Öffentlich- keit für grosses Aufsehen gesorgt und das öffentliche Interesse an den Vorkomm- nissen sei gewichtiger als dasjenige der Beklagten an der Geheimhaltung. Die Klägerin habe wahrheitsgetreu berichtet und E._____ nicht mit Harvey Weinstein verglichen. Ebenso wenig sei das Vertrauensverhältnis zur Beklagten durch den U._____-Artikel zerstört worden (vgl. Urk. 112 Rz. 81 ff.; Urk. 62 Rz. 154 ff.).
4. Die Arbeitnehmerin hat die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin in guten Treuen zu wahren (Art. 321a Abs. 1 in fine OR). Wie weit die arbeitsrechtliche Treuepflicht geht, hängt von der Art der Arbeitgeberin und der Stellung innerhalb von dieser ab. Sie ist bei einer leitenden Angestellten, die die Arbeitgeberin auch nach aussen vertritt, erhöht (vgl. BVGer, A-5236/2022 vom 21. August 2023, E. 6.2.). Das Recht der Arbeitnehmenden auf freie Meinungsäusserung kann durch die Treuepflicht eingeschränkt sein (vgl. BGE 130 III 699 E. 4.2; BGer 4C.91/2000 vom 23. November 2001 E. 3a.; BGer 4C.91/2000 vom 23. November 2001 E. 3a; Camastral, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 89/90; CHK OR-Emmel, Art. 336 N 4). Der öffentlichen Kritik sind erheblich en- gere Grenzen gesetzt als jener in privaten Kreisen. Soweit die öffentliche Kritik der Arbeitgeberin überhaupt zulässig ist, muss sie jedenfalls sachlich und unpole- misch, d.h. ohne Übertreibung, Ironie und Sarkasmus, formuliert werden (vgl. OGer ZH LA150002-O/U vom 27. März 2015, E. A.2.2.). Ehrverletzungen sowie grobe Verstösse gegen Anstand und Höflichkeit verstossen gegen die Treue- pflicht. Mitteilungen an die Öffentlichkeit, die den Ruf des Unternehmens gefähr- den, sind grundsätzlich auch dann zu unterlassen, wenn sie nachweislich wahr sind (vgl. BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321a N 5). Vorbehalten bleibt ein be- rechtigtes Whistleblowing. Die Information der Öffentlichkeit über (vermeintliche) Missstände in einem Unternehmen wird als externes Whistleblowing bezeichnet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist externes Whistleblowing grund- sätzlich erst zulässig, wenn der Missstand vorgängig der Arbeitgeberin gemeldet wurde, die Arbeitgeberin gegen den Missstand keine angemessenen Massnah-
- 31 - men innert angemessener Frist ergriffen hat und der Schritt an die Öffentlichkeit angesichts der Umstände gerechtfertigt ist. Erst als ultima ratio darf sich ein An- gestellter oder eine Angestellte an die Öffentlichkeit wenden. Das öffentliche Inter- esse an Aufdeckung muss grösser sein als das Interesse der Arbeitgeberin an Geheimhaltung (sog. Kaskadenprinzip; vgl. BGE 127 III 310, S. 316 E. 5a; Rieder, Der Umgang mit Whistleblowing aus arbeitsrechtlicher Sicht, in: Jusletter vom 22. Dezember 2014, S. 20 ff.; Geiser, Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: Jusletter vom 10. Februar 2025, S. 21).
5. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass die Beklagte den U._____-Artikel nicht als nachgeschobenen Grund für die Kündigung vom 27. September 2022, sondern als Umstand gegen einen allfälligen Anspruch der Klä- gerin auf Wiedereinstellung anführt. Das klägerische Argument hinsichtlich einer ansonsten durch die Arbeitgeberin leicht möglichen Aushebelung des Anspruchs auf Wiedereinstellung zielt an der vorliegend relevanten Frage vorbei, geht es doch hier um ein bewusstes und vom eigenen Willen der Klägerin getragenes Verhalten ihrerseits als Arbeitnehmerin, den Gang an die Öffentlichkeit mit ihren Vorwürfen. Wie gezeigt hat die Klägerin angesichts des Vorliegens der Vorausset- zungen von Art. 10 GlG grundsätzlich einen Anspruch auf Wiedereinstellung. Die Durchsetzung dieses Anspruchs im Rahmen der Kündigungsanfechtung steht freilich unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (vgl. vorstehende E. III.3.).
6. Im Falle der Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 5a der Klägerin fiele die an- gefochtene Kündigung ex tunc, d.h. mit Wirkung von damals an, dahin, so dass sie nie Wirkungen hätte entfalten können (vgl. SHK GlG-Wetzstein/Wolfensber- ger, Art. 10 N 62). Da keine provisorische Wiedereinstellung der Klägerin während der Dauer des Verfahrens angeordnet wurde, wäre die Beklagte, gemäss den Re- geln des Annahmeverzuges nach Art. 324 OR verpflichtet, der Klägerin den Lohn für die Dauer des Anfechtungsverfahrens zu entrichten. Die Klägerin hatte mit der Klage die provisorische Wiedereinstellung beantragt und die Vorinstanz hatte über ihr Gesuch am 4. Februar 2023 noch nicht entschieden gehabt, so dass sich die Klägerin in diesem Zeitpunkt in einem Schwebezustand zwischen Kündigung und allfälliger Wiedereinstellung befand. Ihr Rechtsbegehren um Wiedereinstel-
- 32 - lung muss nach Treu und Glauben zur Anwendung der arbeitnehmerrechtlichen Treuepflicht führen. Die Klägerin bezeichnet die Beklagte denn auch als ihre aktu- elle Arbeitgeberin (vgl. Geschäfts-Nr. LA240031, Urk. 100 Rz. 39; anders die Be- klagte, vgl. Urk. 67 Rz. 299). Als Arbeitnehmerin der Beklagten hatte die Klägerin im Zeitpunkt des U._____-Artikels eine Treuepflicht ihr gegenüber, und es ist zu fragen, ob die Klägerin diese damit verletzte und falls ja, ob und allenfalls welche Konsequenzen dies für ihren Anspruch auf Wiedereinstellung hat.
7. Medienangestellte dürfen ihre Arbeitgeber medial nicht freier kritisieren als an- dere Angestellte. Eine Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht liegt nicht bei jeder öffentlichen Kritik eines Medienunternehmens vor, aber dann, wenn diese die nötige Sachlichkeit vermissen lässt. So ist es hier. Der U._____-Artikel (Urk. 20/15) schiesst über das Ziel hinaus. Er speist seine Erzählkraft aus der Me too-Bewegung infolge der Weinstein-Verbrechen und schlägt daraus Kapital für die Situation der Klägerin. Dass die Klägerin, wie sie in der Berufungsantwort be- tont (Urk. 112 Rz. 91), E._____ nicht direkt mit Harvey Weinstein verglich, son- dern beim Betrachten eines Films über Weinstein Parallelen zu ihrer Situation er- kannte, ändert daran nichts. Der über die "Erinnerung" der Klägerin gezogene Vergleich von Aussagen der beklagtischen Rechtsanwältin mit der Berichterstat- tung über die Opfer der Weinstein-Verbrechen und der mit dem Artikel unter dem Titel "…" nahegelegte Vergleich zwischen der Situation der Klägerin und den Op- fern von Weinstein ist inadäquat und wirkt polemisch. Unsachlich sind weiter die Aussagen, die Beklagte habe die Klägerin mit der Untersuchung K._____ "in die Knie zwingen" wollen oder die Beklagte habe die Aufklärung der Vorwürfe nicht mit einem ernsthaften Aufklärungsinteresse betrieben (die Klägerin habe "gute Miene zum bösen Spiel" gemacht). Für die unbelegte Behauptung im U._____-Ar- tikel, die Beklagte habe die Vorgänge gar nie ernsthaft prüfen und gar keine Massnahmen ergreifen wollen, bestand kein objektiver Anlass und keine Recht- fertigung. Damit warf die Klägerin der Beklagten öffentlich ein rechtswidriges, für- sorgepflichtverletzendes Verhalten vor, ohne dass dies für ihre Zwecke nötig ge- wesen wäre. In diesen Punkten überschreitet der U._____-Artikel die Grenzen der Sachlichkeit und des Respekts gegenüber der Beklagten, was durch die Mei- nungsäusserungsfreiheit der Klägerin nicht gedeckt war. Es werden polemische
- 33 - und fast schon reisserische Aussagen getätigt, deren sachliche Notwendigkeit sich nicht erschliesst. Als Arbeitgeberin in der Öffentlichkeit muss sich die Be- klagte von ihrer Arbeitnehmerin, auch wenn sie nicht als leitende Angestellte in ei- ner besonderen Vertrauensposition tätig war, nicht in dieser Art kritisieren und be- schämen lassen (so zu Recht die Beklagte in Prot. I S. 31; vgl. auch Urk. 117 Rz. 50). Mit der öffentlichen, teilweise unsachlichen Kritik an der Beklagten verstiess die Klägerin gegen ihre Loyalitäts- und Treuepflicht als Arbeitnehmerin.
8. Für die Frage, ob der Klägerin wegen dem U._____-Artikel die Wiedereinstel- lung zu versagen ist, ist grundsätzlich eine Interessenabwägung vorzunehmen. Nur: Die Beklagte beanstandet in der Berufung zwar eine fehlende Interessenab- wägung durch die Vorinstanz (Urk. 100 Rz. 107; Urk. 117 Rz. 43), führt hingegen
– abgesehen von einem Vertrauensverlust durch den U._____-Artikel – keine ei- genen, gegen die Wiedereinstellung der Klägerin sprechenden Interessen an. Mit Blick auf einen Vertrauensverlust der Beklagten ist zu gewichten, dass die Kläge- rin bei Erscheinen des U._____-Artikels den Rechtsweg bereits beschritten hatte. Die wesentlichen Vorwürfe gegenüber E._____ und gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin der Klägerin waren vor dem Erscheinen des U._____-Artikels ge- richtlich bereits in der Klageschrift vom 22. November 2022 erhoben worden. Das Streit- und Prozessverhältnis zwischen den Parteien bestand bereits. Soweit das Vertrauen der Beklagten deshalb bereits erschüttert war, kann dies nicht der Klä- gerin angelastet werden, da ihr hinsichtlich ihrer Beschwerde und Klage wie gese- hen kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen ist.
9. Die Voraussetzungen für externes Whistleblowing betrachtet die Klägerin hin- sichtlich der Diskriminierungs- und Belästigungsvorwürfe gegenüber ihrem Vorge- setzten richtigerweise als erfüllt: Nach dem sogenannten Frauenbrief im März 2021 versprach die Beklagte in einem öffentlichen Artikel im C._____ vom tt.mm.2021 mit dem Titel "…", die im Brief geschilderten Missstände würden in- tern untersucht. Die betroffenen Mitarbeitenden wurden aufgerufen, sich aktiv zu melden (vgl. Urk. 5/25). Die Klägerin hatte ihre Beschwerde der Beklagten am 9. April 2021 gemeldet. Die Beklagte führte in jenem Zeitpunkt die Untersuchung I._____ und hatte in diesem Zusammenhang eine Hotline eingerichtet. Im Dezem-
- 34 - ber 2021 gab sie schliesslich die Untersuchung K._____ in Auftrag. Die Beklagte hatte im erwähnten Artikel im C._____ vom tt.mm.2021 einzelne Diskriminie- rungsvorwürfe bzw. "sexistische Erlebnisse" angedeutet, ohne explizit auf die Vor- würfe der Klägerin gegenüber ihrem Vorgesetzten E._____ Bezug zu nehmen (vgl. Urk. 5/25). Ende Juni 2022 verliess E._____ die Beklagte. In ihrer Medien- mitteilung vom tt.mm.2022 unter dem Titel "R._____ wird Chefredaktor von D._____" war die Rede davon, dass E._____ nach 20 Jahren beim D._____ eine neue berufliche Herausforderung annehmen werde, ihm wurde gedankt, und er wurde für sein Gespür für Themen und Entwicklungen, seine Schaffenskraft und Kreativität gelobt, seine publizistische Leistung sei umso bemerkenswerter als er gleichzeitig strukturelle Herausforderungen zu bewältigen gehabt habe. Die Vor- würfe gegen ihn bzw. die interne Untersuchung dazu erwähnte die Beklagte wie- derum nicht (vgl. Urk. 5/47). Die Beklagte kündigte der Klägerin Ende September 2022 und stellte sie von der Arbeit frei (Urk. 5/49), damit hatte die Klägerin keine Möglichkeit mehr für eine interne Aussprache. Die Klägerin hatte ihre Vorwürfe in- tern bereits gemeldet gehabt. Die interne Untersuchung war abgeschlossen. Tat- sächlich dürfte es der Klägerin in dieser Situation um öffentlichen Zuspruch als Opfer (aus ihrer Sicht) und um ein Zugeständnis der Beklagten gegangen sein. Dem Gang der Klägerin in die Öffentlichkeit war Erfolg zudem beschieden: Die Beklagte führte vor Vorinstanz an, dass (erst) nach dem U._____-Artikel die Vor- würfe der Klägerin intensiv von den anderen Medien aufgenommen wurden (vgl. Urk. 12 Rz. 12 ff.), was belegt ist (Urk. 20/1) und unbestritten blieb. Die Beklagte wusste sich gegenüber dem U._____-Artikel medial zu positionieren, wie ihre Stellungnahme zeigt: In der "Stellungnahme zum "U._____"-Artikel" im C._____ gestand die Beklagte öffentlich ein, E._____ wegen seines Fehlverhaltens entlas- sen zu haben (Urk. 64/1). Der Artikel erschien zwar nicht als Medienmitteilung, aber eben als Stellungnahme der Beklagten mit Gelöbnis der Besserung in "Wir"- Form – "Wir arbeiten intensiv daran, unsere Redaktionskultur zu verbessern. Wir sind uns bewusst, dass wir noch mehr tun müssen, dass wir auf dem Weg, aber noch nicht am Ziel sind." und "Wir sind uns bewusst, dass es in der Vergangen- heit in dieser Hinsicht Versäumnisse gegeben hat und dass die Aufklärung in die- sem Fall zu lange gedauert hat.". Die Klägerin bewirkte mit dem U._____-Artikel
- 35 - insofern augenscheinlich ein öffentliches Gelöbnis der Besserung auf Seiten der Beklagten. Das Interesse der Klägerin bzw. öffentliche Interesse an der Aufde- ckung der Vorwürfe erscheint angesichts der bereits in der Öffentlichkeit themati- sierten Frauen-Diskriminierung im Arbeitsumfeld der Beklagten und der einseitig zu Gunsten von E._____ ausgefallenen Danksagung grösser als ein allfälliges – von der Beklagten ohnehin nicht dargelegtes – Interesse an der Geheimhaltung der Vorwürfe. In der Situation der Klägerin Anfangs Februar 2023 war externes Whistleblowing daher zulässig. Mit Blick auf die in guten Treuen erhobenen Dis- kriminierungs- und Belästigungsvorwürfe und das insoweit gerechtfertigte Whistle- blowing wiegt die in der inadäquaten Sprache des U._____-Artikels liegende Treuepflichtverletzung gegenüber der Beklagten erheblich, indes nicht schwer.
10. Unzutreffend ist die Argumentation der Beklagten, dass sie der Klägerin wäh- rend des laufenden Verfahrens nicht erneut hätte kündigen können. Wenn die Kündigende aufgrund der Umstände Zweifel hat, ob die von ihr ausgesprochene Kündigung wirksam ist, wird häufig vorsorglich eine Ersatzkündigung nachge- schoben, um nicht Gefahr zu laufen, sich nach Klärung der Rechtslage, was Mo- nate oder gar Jahre beanspruchen kann, noch in einem ungekündigten und damit nach wie vor bestehenden Arbeitsverhältnis wiederzufinden. Die Zulässigkeit sol- cher vorsorglicher Ersatzkündigungen ist gemäss der einschlägigen Literatur zu bejahen, denn für den Empfänger ist klar, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund dieser Kündigung enden wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeits- vertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 335 N 3; vgl. auch BGer 4C.141/2005 vom 9. Juni 2005 Sachverhalt A.). Nach bereits erfolgter or- dentlicher Kündigung ist überdies eine fristlose Kündigung selbst während der Freistellung zulässig, wenn die Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch eine schwere Treuepflichtverletzung, welche nicht bereits Grundlage der ordentlichen Kündigung war, unzumutbar wird (vgl. BGE 123 III 86, E. 2a, S. 87; BGer 4A_658/2018 vom 15. März 2019 E. A.C., 4.1.; BGer 4A_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 5.6.2.; BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337 N 4; Meier, 2. Teil: Fragen während der Kündigungsfrist / 2. Kapitel: Treuepflichten und deren Verletzung, Rechte und Pflichten während der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist, SSA - Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht, 2022, S. 63). Wäre die Wiederein-
- 36 - stellung der Klägerin für die Beklagte mit dem U._____-Artikel tatsächlich unzu- mutbar geworden, hätte sie umgehend eine (fristlose) Kündigung ausgesprochen. Dies hat sie nicht getan. Aufgrund des U._____-Artikels mag das Vertrauen der Beklagten in die Klägerin weiter gesunken sein. Anders als die Beklagte meint, er- scheint eine Wiedereinstellung in der bisherigen Position der Klägerin als Redak- torin für D._____ deshalb aber nicht von vornherein undenkbar und auch nicht als unzumutbar. Die Klägerin bot der Beklagten ihre Arbeitskraft wiederholt an, zuletzt mit Schreiben vom 2. Dezember 2024 (vgl. Urk. 1 Rz. 126; Urk. 114/1). Für die Behauptung, dass es sich dabei bloss um ein Lippenbekenntnis aus prozesstakti- schen Gründen handle (Urk. 117 Rz. 45), trägt die Beklagte abgesehen vom für einen solchen Schluss unzureichenden U._____-Artikel keine Anhaltspunkte und Beweismittel vor. Dem U._____-Artikel ist sinngemäss zu entnehmen, dass sich die Klägerin eine Rückkehr wünscht (Urk. 20/15 am Ende). Es blieb unbestritten, dass der Klägerin der Stellenwechsel aufgrund ihres Alters erschwert ist (vgl. Urk. 1 Rz. 123; Urk. 12 Rz. 248). Massgeblich zu ihren Gunsten ist zudem zu be- rücksichtigen, dass sie rund 20 Jahre mit guten bis sehr guten Leistungen (vgl. Urk. 13/12-16) für die Beklagte tätig war. Angesichts der langjährigen, tadellosen Arbeitstätigkeit der Klägerin für die Beklagte kann die Treuepflichtverletzung der Klägerin angemessen durch mildere Massnahmen als eine Kündigung (beispiels- weise mittels Verwarnung) geahndet werden. Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Klägerin aus. Sie hat ihren Anspruch auf Wiedereinstellung nach Art. 10 Abs. 1 GlG nicht durch den U._____-Artikel verwirkt.
11. Es bleibt zusammenfassend dabei: Die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 1 GlG sind erfüllt, so dass die Kündigung der Beklagten vom 27. September 2022 aufzuheben ist. V. Ergebnis / Kosten / Entschädigung
1. Die Berufung der Beklagten ist abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 5a und Aufhebung der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom 27. Septem- ber 2022 (Dispositiv-Ziffer 1) zu bestätigen.
- 37 -
2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. a ZPO).
3. Hinsichtlich der Zusprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzli- che Verfahren (Dispositiv-Ziffer 4) wird auf den heutigen Beschluss der erkennen- den Kammer unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O/U und dessen Erwägung Zif- fer VI.3. verwiesen. Der Entscheid über eine Parteientschädigung ist vom definiti- ven Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens abhängig und mithin dem neuen Entscheid der Vorinstanz in der Sache zu überlassen, die dabei die Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 5a mit zu berücksichtigen haben wird.
4. Der Streitwert des Rechtsbegehrens Ziff. 5a umfasst infolge der Anfechtung der im Jahr 2022 per Ende Dezember 2022 ausgesprochenen Kündigung (Urk. 5/49) von Januar 2023 bis und mit Juli 2025 31 Bruttomonatslöhne à Fr. 6'585.60, d.h. Fr. 204'153.60 (vgl. Urk. 1 Rz. 19, 121 ff.). 5.Die von der Beklagten zu leistende Parteientschädigung für das Berufungsver- fahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV und § 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV – unter Reduktion aufgrund Bekanntheit des Themas und mangels neuer Aspekte sowie unter Berücksichtigung der Vergleichsverhandlung auf zwei Drittel, mithin Fr. 11'559.– (einschliesslich der beantragten Mehrwertsteuer von 8,1% [Fr. 866.–]) festzusetzen. Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird hinsichtlich der Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 5a betreffend Aufhebung der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom
27. September 2022 (Dispositiv-Ziffer 1) bestätigt.
2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Die Regelung der Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren wird unter Verweis auf den heutigen Beschluss der erkennenden Kammer
- 38 - unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O/U dem neuen Entscheid der Vorin- stanz vorbehalten.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das vorliegende Berufungs- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 11'559.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit (Gleichstellungsgesetz). Der Streitwert beträgt Fr. 204'153.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. Juli 2025 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Huizinga MLaw N. Achermann versandt am: ip
Dispositiv
- In Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 5a wird die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 27. September 2022 aufgeho- ben.
- […]
- Es werden keine Kosten erhoben.
- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
- [Mitteilungen]
- [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage] Berufungsanträge: der Beklagten (Urk. 100 S. 3): "1. Es sei Ziff. 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. No- vember 2024 (AN220047) aufzuheben und das Gesuch der Beru- fungsbeklagten um Wiedereinstellung abzuweisen. - 3 -
- Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. No- vember 2024 (AN220047) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
- Es sei die Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungskläge- rin eine Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuersatz) für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Es seien der Berufungsbeklagten ausserdem die ordentlichen Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren aufzuerlegen." der Klägerin (Urk. 112 S. 2): "1. Die Berufung der Beklagten sei abzuweisen.
- Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Arbeitsge- richt Zürich zurückzuweisen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten." Erwägungen: I. Sachverhaltsüberblick / Verfahrensgang / Prozessuales
- Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) ist Journalistin und Buchautorin. Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) ist eine juristische Person mit Sitz in Zürich und Teil des börsenkotierten Medienunterneh- mens A._____ Group. Sie gibt den C._____ und zahlreiche weitere Bezahlmedien heraus, unter anderem "D._____".
- Die Klägerin war seit dem 1. Februar 2002 als Redaktorin bei der Beklagten für "D._____" des C._____s angestellt, zu Beginn mit einem Pensum von 80%; seit dem Jahr 2007 mit einem Pensum von 60%. Zuletzt verdiente sie monatlich Fr. 6'585.80 brutto bzw. Fr. 5'622.15 netto.
- Von Beginn des Arbeitsverhältnisses an arbeitete die Klägerin mit E._____ zu- sammen, der ein Jahr vor der Klägerin als Redaktor eingestellt worden war. Im Jahr 2007 wurde E._____ zum Chefredaktor befördert und war somit ab diesem Zeitpunkt der Vorgesetzte der Klägerin. - 4 -
- Nachdem im März 2021 eine Gruppe von Frauen, darunter die Klägerin, in ei- nem sogenannten "Frauenbrief" an die Geschäftsleitung und die Chefredaktionen der Beklagten die Situation der Frauen auf den A1._____-Redaktionen scharf kri- tisiert hatten, überreichte die Klägerin am 9. April 2021 F._____ (Co-Geschäfts- führer der Beklagten) und G._____ (Mitarbeiterin HR) schriftlich festgehaltene Vorwürfe gegenüber ihrem Vorgesetzten E._____, die sich auf diverse Vorfälle zwischen ihr und E._____ im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit bezogen und mit- unter auch sexistische Kommentare seitens E._____ betrafen (Urk. 5/13).
- Am 12. Mai 2022 reichte die Klägerin ein Schlichtungsgesuch beim Friedens- richteramt der Stadt Zürich, Kreise … und …, betreffend Persönlichkeitsverlet- zung, Verletzung des GlG und Verletzung der Fürsorgepflicht ein, woraufhin am
- Juni 2022 eine Schlichtungsverhandlung stattfand. Einen Tag zuvor, am 28. Juni 2022, hatte die Beklagte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit E._____ verkündet (Urk. 5/47). Die Klagebewilligung datiert vom 23. August 2022 (Urk. 3).
- Mit Schreiben vom 27. September 2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsver- hältnis mit der Klägerin unter Einhaltung der Kündigungsfrist von drei Monaten auf den 31. Dezember 2022 (Urk. 5/49). Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom
- Oktober 2022 um schriftliche Begründung der Kündigung ersucht und dagegen Einsprache erhoben hatte (Urk. 5/50), begründete die Beklagte die Kündigung am
- Oktober 2022 schriftlich (Urk. 5/51).
- Mit Eingabe vom 22. November 2022 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin die vorliegende Klage (Urk. 1). Für den Verfahrensgang vor Vorinstanz kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 101 S. 6 ff.). Mit Beschluss und Urteil vom 11. November 2024 trat die Vorinstanz auf ei- nen Teil der klägerischen Rechtsbegehren (Feststellungsbegehren Ziffer 1-3) nicht ein, hiess die Klage insofern gut, als sie die von der Beklagten ausgespro- chene Kündigung vom 27. September 2022 aufhob (Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils) und wies die Klage im Übrigen ab (Urk. 101 S. 26 f.). - 5 -
- Gegen den Entscheid erhoben beide Parteien rechtzeitig Berufung. Die Beru- fung der Beklagten wurde unter der rubrizierten Geschäfts-Nr. LA240029-O ange- legt, jene der Klägerin unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O. Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Gesuchs der Klägerin um Wiedereinstellung, even- tualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (vgl. Urk. 100 S. 3).
- Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-50). Nach Rücksprache mit den Parteivertretern wurden die Parteien auf den 25. März 2025 zu einer In- struktionsverhandlung vorgeladen. Die dabei geführten Vergleichsgespräche blie- ben jedoch ergebnislos (Urk. 106; Urk. 109; Prot. II S. 3 f.).
- Die innert Frist (Urk. 111) erstattete Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2025 (Urk. 112). Sie wurde der Beklagten mit Verfügung vom 12. Mai 2025 mit Fristan- setzung zur Ausübung ihres Replikrechts zugestellt (Urk. 115). Die Beklagte liess sich mit Eingabe vom 5. Juni 2025 rechtzeitig vernehmen (Urk. 117). Die Stellung- nahme ging der Klägerin am 10. Juni 2025 zu (Urk. 118). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
- Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist zu begründen. Sie muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tat- sächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Art. 311 ZPO; vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanz- liche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentlichen Ar- gumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein- reden erhoben wurden, und die Aktenstücke bezeichnet werden, auf denen die Kritik beruht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016 E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015 E. 5.2.2). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Be- - 6 - rufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksich- tigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzu- tun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen. Werden Tatsachen- behauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist un- ter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016 E. 2.1). In diesem Rahmen ist nachstehend auf die Rügen der Beklagten und die Parteivorbringen einzugehen. II. Schutzfrist nach Art. 10 GlG
- Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin oder den Ar- beitgeber ist nach Art. 10 Abs. 1 GlG anfechtbar, wenn sie ohne begründeten An- lass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt. Der Kündigungsschutz nach Art. 10 GlG ist zeitlich be- schränkt: Er beginnt mit einer innerbetrieblichen Beschwerde und endet sechs Monate nach Abschluss des Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens beziehungs- weise sechs Monate, nachdem der Arbeitgeber zur geltend gemachten Diskrimi- nierung abschliessend Stellung genommen hat. Das kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten (konkludent) geschehen; ausdrücklich durch schriftli- che oder mündliche Beantwortung der Beschwerde in Form eines gutheissenden oder ablehnenden Bescheids, konkludent zum Beispiel durch stillschweigende Anpassung der Arbeitsbedingungen. Die Arbeitgeberin trifft eine Obliegenheit, der Arbeitnehmerin die Beendigung des Verfahrens mitzuteilen. Tut sie dies nicht, so geht dies zu ihren Lasten. Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden (Abs. 3 Satz 1 GlG). Wenn nach dieser Zeit missbräuchlich gekündigt wird, sind die Artikel 336 ff. des Obligationenrechts an- wendbar. In diesem Fall kann die missbräuchliche Kündigung nur zu einer Ent- schädigung führen (BBl 1993 I 1307, 1309; vgl. zum Ganzen: SHK GlG-Wetz- - 7 - stein/Wolfensberger, Art. 10 N 49 ff.; Lempen/Salem, Le droit à la réintégration suite à un congé de rétorsion, ARV 2020 S. 103).
- Die Vorinstanz war der Auffassung, die Kündigung vom 27. September 2022 sei innerhalb der Schutzfrist von Art. 10 Abs. 2 GlG erfolgt. Sie erwog, nach der innerbetrieblichen Beschwerde der Klägerin im Sinne von Art. 10 Abs. 1 GlG habe die Beklagte als Reaktion auf die erhobenen Vorwürfe im sogenannten Frauen- brief eine erste Untersuchung bei I._____ Consulting in Auftrag gegeben. Der Be- richt von J._____ sei am 13. August 2021 vorgelegen. Im Rahmen dieser Unter- suchung seien auch, zumindest teilweise, die Vorwürfe der Klägerin thematisiert worden. Am 15. Dezember 2021 seien der Klägerin die Ergebnisse der Untersu- chung mitgeteilt worden. In der Folge habe sich die Beklagte entschieden, weitere und genauere Abklärungen zu tätigen und sie habe die zweite Untersuchung bei K._____ Rechtsanwälte AG (nachfolgend Untersuchung K._____) veranlasst, welche mit Bericht vom 12. Mai 2022 abgeschlossen worden sei. Diese zweite Untersuchung sei in einem sachlichen Zusammenhang mit der ersten Untersu- chung gestanden und habe einzig dazu gedient, die Vorwürfe der Klägerin ge- nauer zu untersuchen. Die Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin sei nicht be- reits am 15. Dezember 2021 abgeschlossen gewesen, sondern habe bis zum Ab- schluss der zweiten Untersuchung, mithin bis zum 12. Mai 2022, angedauert. Die Schutzfrist gemäss Art. 10 Abs. 2 GlG, welche einen Kündigungsschutz bis sechs Monate nach Abschluss des innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens vorsehe, sei daher mindestens bis zum 12. November 2022 gelaufen. Die Kündigung vom
- September 2022 sei damit innerhalb der Schutzfrist von Art. 10 Abs. 2 GlG er- folgt. Darüber hinaus habe die Klägerin am 12. Mai 2022 ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt der Kreise … + … der Stadt Zürich eingereicht (Urk. 5/46). Das Schlichtungsgesuch sei zwar nicht der Schlichtungsstelle für Streitig- keiten aus dem Gleichstellungsgesuch gemäss Art. 200 ZPO und § 52 lit. b GOG eingereicht worden, jedoch habe die Klägerin unter anderem auch die Feststel- lung verlangt, dass sie im Sinne des Gleichstellungsgesetzes (GlG) diskriminiert worden sei. Unabhängig davon, wann das innerbetriebliche Beschwerdeverfahren tatsächlich abgeschlossen worden sei, habe auch die Einleitung des Schlich- tungsverfahrens eine Schutzfrist gemäss Art. 10 Abs. 2 GlG ausgelöst. Die Kündi- - 8 - gung vom 27. September 2022 sei während des laufenden Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens erfolgt. Vor diesem Hintergrund sei der Kausalzusammenhang zwischen der erhobenen Beschwerde und der Kündigung zu vermuten. Folglich sei die Beklagte insofern beweispflichtig, als sie darzutun habe, dass ein begrün- deter Anlass für die Kündigung und somit keine Rachekündigung vorgelegen habe (Urk. 101 E. VI.4.2.-4.6.).
- Die Beklagte hält mit der Berufung daran fest, dass die Kündigung ausserhalb der Schutzfrist erfolgt sei. Sie rügt, die Vorinstanz habe übersehen, dass die Un- tersuchung I._____, für welche der Schlussbericht am 13. August 2021 vorgele- gen habe, nicht die Vorwürfe der Klägerin betroffen und das Abschlussgespräch betreffend die interne Untersuchung mit der Klägerin am 15. Dezember 2021 stattgefunden habe, womit diese (die interne Untersuchung der Vorwürfe der Klä- gerin) beendet gewesen sei. Entsprechend habe die Schutzfrist ab diesem Zeit- punkt zu laufen begonnen und nicht erst ab dem Abschluss der zweiten, externen Untersuchung vom 12. Mai 2022. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie festgehalten habe, dass am 15. Dezember 2021 die Unter- suchung I._____ abgeschlossen gewesen sei. Die Kündigung der Klägerin im September 2022 sei mehr als sechs Monate nach Abschluss der internen Unter- suchung am 15. Dezember 2021 erfolgt. Die Vorinstanz habe die Untersuchung I._____ mit der eigenen, internen Untersuchung der Beklagten verwechselt und damit den Sachverhalt falsch festgestellt. Der Auftrag an Frau J._____ sei im Nachgang zum sogenannten Frauenbrief vom März 2021 ergangen. Der Schluss- bericht von I._____ Consulting habe am 13. August 2021 vorgelegen. Er habe keine spezifischen Angaben zur Klägerin oder ihren Vorwürfen enthalten, sondern habe Meinungen und Erfahrungen der Meldenden, einschliesslich der Klägerin, zusammengefasst und habe Empfehlungen abgegeben. Die Ergebnisse des Be- richts I._____ seien der Klägerin nicht am 15. Dezember 2021 mitgeteilt worden, sondern am 6. August 2021. Diese Unterscheidung sei von grosser Tragweite, was den Schutz von Art. 10 GIG betreffe. Die Untersuchung I._____ sei wie be- reits dargelegt keine Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin gewesen. Die dar- auffolgende, umfassendere Untersuchung K._____ sei freiwillig auf Anregung der Beklagten und gegen den Willen der Klägerin erfolgt. Entsprechend habe die Klä- - 9 - gerin ab Februar 2022 die Mitwirkung an derselben verweigert. Es sei rechtsmiss- bräuchlich, wenn die Klägerin die Untersuchung K._____ abgelehnt habe, aber daraus im vorliegenden Verfahren für sich den Schutz von Art. 10 GlG ableiten wolle. Und selbst wenn die Klägerin diese zweite, externe Untersuchung nicht ab- gelehnt hätte, würde – so die Beklagte weiter – sie keine zweite Schutzfrist auslö- sen. Sie – die Beklagte – würde damit schlechter gestellt als diejenige Arbeitgebe- rin, die es bei der "abschliessenden Feststellung" vom 15. Dezember 2021 belas- sen hätte. Ebenso wenig werde eine Schutzfrist ausgelöst durch das erst im Mai 2022 eingeleitete Schlichtungsverfahren, das exakt dieselben Vorwürfe zum Thema gehabt habe wie die Beschwerde im April 2021. Die gegenteilige Auffas- sung der Vorinstanz verletze Art. 10 Abs. 2 GIG. Würde durch das laufend er- neute Geltendmachen gleicher Vorwürfe immer wieder eine neue Schutzfrist er- öffnet, hätten es Arbeitnehmende in der Hand, die Schutzfrist beliebig zu verlän- gern (Urk. 100 Rz. 79 ff.).
- Wo die Beklagte vor Vorinstanz vorgetragen habe, am 15. Dezember 2021 mit der Klägerin ein Abschlussgespräch geführt und zu den Vorwürfen der Klägerin abschliessend Stellung genommen zu haben, geht aus der Berufung nicht hervor (vgl. Urk. 100 Rz. 86). Der Beklagten ist es daher bereits aus prozessualen Grün- den verwehrt, sich auf diese neue Tatsachenbehauptung zu berufen. Doch auch soweit es bei ihrer "abschliessenden" Stellungnahme um eine (rechtliche) Schlussfolgerung aus den eingereichten E-Mail-Nachrichten von G._____ vom 1. November 2021 (Urk. 20/7) und vom 15. Dezember 2021 (Urk. 20/8) geht (vgl. Urk. 117 Rz. 6), kann der Beklagten in diesem Argument nicht gefolgt werden, wie nachstehend gezeigt wird.
- Im E-Mail-Verkehr vom 30. Oktober 2021/1. November 2021 zwischen der Klä- gerin, G._____ (HR der Beklagten) und L._____ wird die schwierige Situation zwi- schen der Klägerin und E._____ beschrieben, und es werden "nächste Schritte" definiert (Urk. 20/7). In der E-Mail vom 15. Dezember 2021 von G._____ an F._____ (mit cc an L._____) mit einer Gesprächsnotiz über das Gespräch zwi- schen der Klägerin, L._____ und G._____ vom selben Tag wird erwähnt, sie hät- ten soeben das Gespräch mit der Klägerin geführt. Sie hätten ihr erklärt, dass sie - 10 - seit dem letzten Gespräch, wie mit ihr abgesprochen, mit verschiedenen Zeugen und Zeuginnen gesprochen hätten. Nach Abschluss der Gespräche sei nun in den letzten Tagen entschieden worden, dass eine Drittinstanz den Fall gegenprüfen werde. Dies unter anderem aus dem Grund, um mögliche Befangenheiten, die sich bei einer internen Aufklärung ergeben können, ausschliessen zu können (Urk. 20/8). In der E-Mail ist nicht von einem Abschlussgespräch die Rede, son- dern davon, dass der Klägerin kommuniziert worden sei, man werde nach dem Abschluss der eigenen Abklärungen noch eine Untersuchung extern in Auftrag geben, um "den Fall noch gegenprüfen" lassen (vgl. Urk. 117 Rz. 10). Die Be- klagte kann gestützt darauf nicht von einer abschliessenden Stellungnahme ihrer- seits ausgehen, denn sie musste bzw. wollte ja die Ergebnisse der Untersuchung K._____ in eine Entscheidung miteinbeziehen und tat dies dann auch. Das Ge- spräch mit der Klägerin vom 15. Dezember 2021 mit der Aussicht auf die (Gegen- )Prüfung ihrer Vorwürfe löste nicht das Ende der Schutzfrist nach Art. 10 GlG aus.
- Die Unterscheidung der Beklagten zwischen ihrer internen, eigenen Untersu- chung der Vorwürfe der Klägerin und der extern in Auftrag gegebenen Untersu- chung K._____ mag für ihre Entscheidungsprozesse relevant gewesen sein, ist aus rechtlicher Sicht und für die Schutzfrist nach Art. 10 GlG aber unbedeutend. Auch extern vergebene Untersuchungen sind "interne Untersuchungen" (vgl. Ro- senthal, Praxishandbuch für interne Untersuchungen und E-Discovery, S. 13: "Als „interne Untersuchung“ wird – im Gegensatz zu einer behördlichen Untersuchung – eine systematische, vertiefte Ermittlung und Beurteilung eines Fehlverhaltens bezeichnet, die durch das betroffene Unternehmen selbst durchgeführt wird. Mit der Untersuchung werden in der Regel interne Mitarbeiter beauftragt, in heikleren oder grösseren Fällen, oder wenn das Management selbst beteiligt sein kann, werden jedoch Externe betraut, die nicht in die Vorfälle involviert waren oder sind, wie auf interne Untersuchungen spezialisierte Rechtsanwälte.").
- Der von der Beklagten angeführten Gesprächsnotiz über das Gespräch zwi- schen der Klägerin, L._____ und G._____ vom 15. Dezember 2021 ist (wie die Beklagte hervorhebt; Urk. 100 Rz. 72) weiter zu entnehmen, dass die Klägerin auf die Mitteilung die Beklagten, sie habe nach Abschluss der Gespräche entschie- - 11 - den, dass eine Drittinstanz den Fall noch gegenprüfen werde, sehr aufgebracht reagiert und sich darauf berufen, dass man ihr einen Fallabschluss bis Ende Jahr in Aussicht gestellt habe. Sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie das Vorge- hen so interpretiere, dass man ihr nicht glaube. Sie verstehe, dass es eine rechtli- che Seite gebe, die die Verhältnismässigkeit der Sanktionen definiere (Urk. 20/8). In dieser Gesprächsnotiz kommt eine Ambivalenz der Klägerin hinsichtlich der weiteren, internen Untersuchung zum Ausdruck – nämlich einerseits Unmut über die Verlängerung der Untersuchung und andererseits Verständnis betreffend die rechtliche Seite. Die Klägerin liess durch ihren früheren Rechtsanwalt Y2._____ am 20. Dezember 2021 sodann mitteilen, dass die Untersuchung K._____ be- grüsst werde (Urk. 27/1 Rz. 163, 165) und sie hielt im Rahmen ihrer beiden Befra- gungen seitens Rechtsanwalt M._____ und Rechtsanwältin N._____ am 9. und
- Februar 2022 fest, keine Einwände gegen die Untersuchung und ihre Befra- gung zu haben (vgl. Urk. 69/12 und 69/13). Am Schluss der Befragung erklärte sie gar, sie sei wirklich froh, dass die Sache jetzt bei ihnen liege. Sie müsse sagen, sie habe jetzt wieder das Vertrauen in das Haus zurückgewonnen (Urk. 69/13 S. 61). Erst dem Schreiben der früheren Rechtsanwältin der Klägerin, Y3._____, vom 28. Februar 2022 an die Beklagte ist zu entnehmen, dass die Klägerin eine Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten rügte und mitteilte, eine weitere Teil- nahme an der Untersuchung sei ausgeschlossen (Urk. 5/44; vgl. Urk. 112 Rz. 75 f.). Es trifft mithin nicht zu, dass die Klägerin die Untersuchung K._____ von An- fang an ablehnte, sie hatte gemäss der erwähnten E-Mail jedoch Bedenken, dass die Beklagte ihr nicht glauben würde. Dass sich die Klägerin mit Blick auf die Schutzfrist nach Art. 10 GlG auf die Untersuchung K._____ beruft, obschon sie sich dieser Untersuchung vor deren Ende entzogen hat, ist kein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (vgl. zur Definition des Rechtsmissbrauchs nachstehende E. III.3.). Einerseits lässt dies keine Rückschlüsse auf ihre Motiva- tion im Zeitpunkt ihrer Beschwerde vom 9. April 2021 zu, und andererseits mag es für einen solchen Rückzug nach den mehrstündigen Befragungen der Klägerin vom 9. und 16. Februar 2022, wie die Klägerin im betreffenden Schreiben vom 28. Februar 2022 festhielt (Urk. 5/44; vgl. 112 Rz. 76), plausible, gesundheitliche Gründe gegeben haben. - 12 -
- Ob sich die Untersuchung I._____ (unter anderem auch) auf die Vorwürfe der Klägerin bezog oder nicht und ob die Beklagte insgesamt zwei oder drei interne Untersuchungen zu den Vorwürfen der Klägerin durchführte, kann an sich offen bleiben. Dazu lediglich der Vollständigkeit halber: In der Klageantwort führte die Beklagte aus, die Untersuchung durch I._____ Consulting sei eine der Massnah- men, die nach dem sogenannten Frauenbrief beschlossen worden sei. Sie (die Untersuchung I._____) habe zum Ziel gehabt, Vorfälle zum Thema Diskriminie- rung und Mobbing aufzuzeichnen, um diese der HR-Abteilung der Beklagten zur Aufklärung vorzulegen. Auch die Vorwürfe der Klägerin seien der Beklagten von J._____ vorgelegt worden, die dazu geraten habe, diese genauer abzuklären und – sollten sich die Vorwürfe bewahrheiten – entsprechende Sanktionen zu ergrei- fen (vgl. Urk. 12 Rz. 69 f.; vgl. Urk. 112 Rz. 6; Urk. 55b; Urk. 117 Rz. 5). Das Vor- bringen der Beklagten, die Untersuchung I._____ sei keine Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin gewesen (Urk. 100 Rz. 91), trifft mithin nur insofern zu, als J._____ sich zum Wahrheitsgehalt dieser Vorwürfe nicht äusserte bzw. diese Vor- würfe nicht untersuchte, sondern lediglich eine Aufklärung empfahl. Mit Blick auf die Schutzfrist von Art. 10 GlG war freilich ebenfalls – unter anderem – die Mel- dung der Klägerin Gegenstand des Untersuchungsmandats von J._____ und ver- längerte mithin die Schutzfrist, was allerdings insofern zweitrangig ist, als die Be- klagte ja in diesem Zusammenhang selber interne Abklärungen anführt, die nach ihren Ausführungen von August 2021 bis 15. Dezember 2021 gedauert hätten. So oder anders ist die abschliessende Stellungnahme der Beklagten erst mit dem Abschluss der Untersuchung K._____ erfolgt.
- Richtig ist, dass eine Arbeitgeberin, die die Vorwürfe länger oder durch zwei statt nur eine Untersuchung abklärt, durch die dadurch bewirkte Verlängerung der gesetzlichen Schutzfrist schlechter gestellt ist, als eine Arbeitgeberin, die nur eine kurze interne Untersuchung durchführt. Der gesetzlichen Konzeption läuft dieses Ergebnis jedoch nicht zu wieder, geht es doch um Rechtssicherheit hinsichtlich des Endes der Schutzfrist, welches die Arbeitgeberin selber auslöst. Die Auffas- sung der Beklagten, die Untersuchung K._____ löse keine zweite Schutzfrist aus, ist unzutreffend. Jede interne Untersuchung des Arbeitgebers über die Diskrimi- nierungsvorwürfe nach einer entsprechenden Beschwerde verlängert die Schutz- - 13 - frist, ist doch vorher keine abschliessende Stellungnahme der Arbeitgeberin er- folgt. Dass die Arbeitnehmerin die Schutzfrist immer wieder verlängern kann, trifft nicht zu. Es ist vielmehr die Arbeitgeberin, die eine oder eben mehrere interne Untersuchungen durchführt. Wenn die Beklagte die Untersuchung K._____ in Auf- trag gab, um mehr Klarheit über den Hintergrund und Wahrheitsgehalt der Vor- würfe zu erhalten, muss sie sich auch die dadurch bewirkte Verlängerung der Schutzfrist entgegenhalten lassen. Die Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin durch die Beklagte war erst mit dem Schlussbericht der Untersuchung K._____ vom 12. Mai 2022 (Urk. 27/1) abgeschlossen.
- Ebenfalls am 12. Mai 2022 hat die Klägerin ein Schlichtungsgesuch beim Frie- densrichteramt der Kreise … + … der Stadt Zürich eingereicht (Urk. 5/46). Das Schlichtungsverfahren betreffend Diskriminierungsvorwürfe löst unabhängig von der internen Diskriminierungsbeschwerde und internen Untersuchungen eine (ei- gene) Schutzfrist aus. Für die Arbeitnehmerin gehört die Anrufung der Schlich- tungsstelle selbst nach einer internen Diskriminierungsbeschwerde zur stufenge- rechten Abfolge des Vorgehens. Die Arbeitnehmerin kann (muss aber nicht) nach Art. 199 Abs. 2 lit. c ZPO einseitig auf das Schlichtungsverfahren verzichten (vgl. SHK GlG-Wetzstein/Wolfensberger, Art. 10 N 53). Das Argument der Beklagten, das eingeleitete Schlichtungsverfahren mit denselben Vorwürfen wie die Be- schwerde im April 2021 habe keine zweite Schutzfrist auslösen können, zielt inso- fern ins Leere, als sich die drei Schritte interne Meldung bzw. Beschwerde, Schlichtungsverfahren und Klage rechtsweggemäss auf dieselben Vorwürfe der Klägerin zu beziehen hatten. Selbst wenn der Vorwurf gegenüber der Beklagten im Schreiben des Rechtsvertreters der Klägerin an die Beklagte vom 12. Mai 2022, die Beklagte sei an einer konstruktiven Lösung offensichtlich nicht interes- siert (Urk. 14/24), unzutreffend gewesen sein sollte (vgl. Urk. 117 Rz. 16), liesse sich daraus keine Mutwilligkeit in Bezug auf das Schlichtungsgesuch ableiten. Das von der Klägerin rechtmässig eingeleitete Schlichtungsverfahren löste eine eigene (neue) Schutzfrist aus.
- Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, erfolgte die Kündigung vom 27. Sep- tember 2022 innerhalb der – für die Dauer des innerbetrieblichen Beschwerdever- - 14 - fahrens, Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hin- aus geltenden – Schutzfrist von Art. 10 Abs. 2 GlG. Dies, weil sowohl der Ab- schluss der internen Untersuchung vom 12. Mai 2022 als auch die Einreichung des Schlichtungsgesuchs an diesem Tag für das Auslösen der sechsmonatigen Frist massgeblich sind.
- Die Kündigung innerhalt der Schutzfrist führt – wie die Vorinstanz korrekt fest- gestellt hat (Urk. 101 E. VI.4.6.) – dazu, dass der Kausalzusammenhang zwi- schen der Beschwerde der Klägerin und der Kündigung der Beklagten vermutet wird. Der Beklagten obliegt in dieser Situation die Behauptungs- und Beweislast für das Tatsachenfundament eines begründeten Anlass zur Kündigung und, sollte ihr dies nicht gelingen, für Tatsachen, die eine Missbräuchlichkeit der Beschwerde oder Klage der Klägerin begründen. III. Begründeter Anlass für Kündigung / Rechtsmissbrauch der Klägerin
- Das Gleichstellungsgesetz schützt vor zwei Arten von Kündigungen, vor der diskriminierenden Kündigung und vor der Rachekündigung (Art. 10 GlG). Letztere folgt ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Als begründeter Anlass gilt jeder Grund, welcher bei vernünftiger Betrachtungsweise die Kündigung rechtfertigt, selbst wenn er nicht schwerwiegend genug ist, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (vgl. Art. 336 Abs. 2 lit. b und Art. 340c Abs. 2 OR; Nordmann, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter beson- derer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998, S. 134 ff.; ZK OR-Staehelin, Art. 336 N 33; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxis- kommentar zu Art. 319 — 362 OR, 7. Aufl., 2012, Art. 336 N 12, Art. 340c N 3; BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 340c N 3). Allein das unkooperative Verhalten einer Arbeitnehmerin bildet noch keinen begründeten Anlass zur Kündigung (vgl. BGE 119 II 157 E. 2c, S. 161). Um im Sinne von Art. 10 GIG begründet zu sein, muss der Anlass eine gewisse, nicht mehr als geringfügig zu bezeichnende Intensität aufweisen, welche die Entlassung als gerechtfertigt erscheinen lässt. Es genügt ein Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden - 15 - kann, wobei es sich nicht um eine eigentliche Vertragsverletzung handeln muss. Das Gericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob ein Anlass in diesem Sinne be- gründet ist, im Sinne von Art. 4 ZGB auf die Würdigung aller im konkreten Einzel- fall relevanten Umstände abzustellen (vgl. BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 340c N 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c N 3). Eine tief greifende Stö- rung des Vertrauensverhältnisses kann ein hinreichender und auch ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein. Allerdings kann es dabei nicht bloss auf das sub- jektive Empfinden der die Kündigung aussprechenden Partei ankommen, sondern der Vertrauensverlust muss durch Verhaltensweisen der Entlassenen begründet sein, die ihn auch für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen. Ansonsten würde der Vertrauensverlust zu einer Art von "Auffangbehauptung" verkommen. Jedoch dürfen nicht unter Hinweis auf fehlendes Vertrauen Kündigungsschutzvor- schriften umgangen werden. Rechtmässig ist eine Kündigung nur dann, wenn sie wegen einer Eigenschaft erfolgt, die einen rechtsgenügenden Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis aufweist. Ein derartiger Zusammenhang ist vor allem dann gegeben, wenn solche Eigenschaften die Arbeits-, Sorgfalts- und Treuepflicht der Arbeitnehmerin berühren. Die Arbeitgeberin hat nicht nur zu beweisen, dass sie begründeten Anlass zur Kündigung hatte, sondern auch, dass sie tatsächlich aus diesem Anlass kündigte. Bei konkurrierenden Motiven ist eine Kündigung immer dann missbräuchlich, wenn der verpönte Grund unmittelbarer Anlass zur Kündi- gung war, also das Fass gewissermassen zum Überlaufen brachte (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336 N 20). Das Nachschieben von Kündi- gungsgründen ist nur möglich, soweit die geltend gemachten Gründe schon zur Zeit der Kündigung vorlagen, damals aber noch nicht bekannt oder zwar bekannt waren, jedoch zugunsten anderer Kündigungsgründe in der Begründung der Kün- digung nicht berücksichtigt wurden (vgl. BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 340c N 3; BGE 121 III 467 E. 5a, S. 473; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 N 17, Art. 336 N 16; zum Ganzen: Entscheid der 2. Zivilkammer OG Bern vom 2. Juli 2018, ZK 18 152, E. III.8.-9. und 12.3.1).
- Eine grobe Vertragsverletzung, insbesondere eine schwere Persönlichkeitsver- letzung im Rahmen einer Kündigung, kann dazu führen, dass diese missbräuch- lich ist. Zu beachten ist insbesondere, dass Arbeitgeberinnen gemäss Art. 328 OR - 16 - verpflichtet sind, die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmerin zu achten und zu schützen. Sie müssen jede Verletzung der Persönlichkeitsrechte unterlassen, die nicht durch den Vertrag gerechtfertigt ist, und müssen sie auch vor Verletzungen durch Vorgesetzte, Kollegen oder Dritte schützen. Hat sich die Arbeitgeberin nicht oder nur unzureichend um die Lösung des Konflikts bemüht, ist sie ihrer Schutz- pflicht nicht nachgekommen und die Kündigung muss daher als missbräuchlich betrachtet werden. Die Arbeitgeberin ist daher gut beraten, erst dann auf eine Kündigung zurückzugreifen, wenn sie vergeblich nach anderen Lösungen gesucht und festgestellt hat, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vernünftiger- weise nicht möglich ist (vgl. BGE 132 III 115, E. 2.2; BGE 136 III 513 E. 2.5 in SJ 2011 I 24; 132 III 115 E. 2.2 und 5.1; Entscheid Cour de justice Genève, CAPH/110/2022 vom 20. Juli 2022, E. 6.3.2).
- Der Kündigungsschutz nach dem Gleichstellungsgesetz besteht auch dann, wenn die Diskriminierungsbeschwerde materiell unbegründet ist; verlangt wird von der Arbeitnehmerin aber ein Verhalten nach Treu und Glauben (so Port- mann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl., Rz. 726; Kathrin Klett, § 10 Rachekündigung, in: Münch/Metz [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung,
- Aufl., Handbücher für die Anwaltspraxis, Band II, 2012, Rz. 10.2; Riemer- Kafka/Ueberschlag, a.a.O., Art. 10 N 10 f.). Gemeint ist damit ausweislich der Bot- schaft, dass das Erheben einer innerbetrieblichen Beschwerde oder Klage nicht auf einem offenbaren Rechtsmissbrauch beruhen darf. Ein solcher kann etwa vor- liegen, wenn die Arbeitnehmerin ein Verfahren wegen Diskriminierung nur des- halb in Gang setzt, um ihren aus anderen Gründen bedrohten Arbeitsplatz zu be- halten (vgl. Botschaft, a.a.O., 1308; Entscheid der 2. Zivilkammer OG Bern vom
- Juli 2018, ZK 18 152, E. III.8.-9.). Missbräuchlich handelt die Arbeitnehmerin, die eine Diskriminierung wissentlich mutwillig, ungerechtfertigt oder schikanös gel- tend macht. Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von ei- ner Partei in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen (vgl. BGE 121 III 60 E. 3d, S. 63; BGE 132 III 503 E. 3.3, S. 508/509). Im Verhältnis zwischen Privaten ist für den offenbaren Rechtsmiss- brauch charakteristisch, dass eine Partei die andere zu einem bestimmten Verhal- - 17 - ten verleitet, um daraus treuwidrig Vorteile zu ziehen, sei es durch Geltendma- chung von Ansprüchen, sei es durch die Erhebung von Einreden (vgl. BGE 133 III 497 E. 5.2, S. 506; BGE 137 III 625 E. 4.3, S. 629; BGE 135 III 162 E. 3.3.1, S. 169 f.; BSK ZGB I-Lehmann/Honsell, Art. 2 N 24 ff.).
- Die Vorinstanz sah keinen begründeten Anlass für eine Kündigung und auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin. Sie erwog zusammenge- fasst, die von der Beklagten behaupteten Unruhen im Team seien an keiner Stelle substantiiert worden. Eine pauschale Erklärung, dass es zu Loyalitätskonflikten und Unruhen im Team gekommen sei, genüge hierzu nicht. Darüber hinaus wäre es Aufgabe der Arbeitgeberin gewesen, allfälligen Unruhen im Team entgegenzu- wirken bzw. diese zu befrieden, insbesondere angesichts einer laufenden Unter- suchung, deren Ergebnis noch nicht vorgelegen habe. Dass die Klägerin ferner offengelegt habe, dass eine weitere Zusammenarbeit mit ihrem Vorgesetzten für sie nicht mehr in Frage komme, stelle eine konsequente und logische Folge auf die von ihr vorgebrachten Verfehlungen E._____s dar und vermöge damit keinen legitimen Grund zur Kündigung zu begründen (Urk. 101 E. VI.4.7.-4.8.). Zwar sei belegt, dass die Klägerin einst Interesse an der Stelle ihres Vorgesetzten bekun- det habe und sich ihre Vorwürfe gegenüber E._____ grösstenteils auf Vorfälle be- zogen hätten, die im Zeitpunkt der Beschwerde bereits mehrere Jahre zurückge- legen seien. Allerdings könne allein daraus noch nicht geschlossen werden, dass die gesamte vorliegende Klage aus rechtsmissbräuchlichen Motiven erhoben wor- den sei. Festzuhalten sei zudem, dass verschiedene Vorwürfe, so das Anbringen von Hakenkreuzen auf einem Text der Klägerin, von E._____ selbst bestätigt wor- den und somit erhärtet seien. Auch die Beklagte habe im Rahmen einer Medien- mitteilung vom tt.mm.2023 angegeben, E._____ wegen seines Fehlverhaltens entlassen zu haben. Rechtsmissbräuchliche Motive der Klägerin seien damit nicht in rechtsgenügender Art und Weise dargetan oder bewiesen worden (Urk. 101 E. VI.4.9.-4.11.).
- Die Beklagte hält in der Berufung am geltend gemachten begründeten Anlass für die Kündigung und ebenso daran fest, dass die Beschwerde der Klägerin vom
- April 2021 (und entsprechend auch die Einleitung des vorliegenden Verfahrens) - 18 - rechtsmissbräuchlich sei, da sie als einziges Ziel gehabt habe, dass E._____ ge- kündigt werde, da die Klägerin seinen Posten habe übernehmen wollen. Die Klä- gerin habe nicht Schutz vor Diskriminierung erhalten wollen (vgl. Urk. 100 Rz. 59 ff.). Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit der Begründung, sie habe die an- geführten Kündigungsgründe "an keiner Stelle" substantiiert, ihr Recht auf Beweis und rechtliches Gehör verletzt und den Sachverhalt falsch festgestellt, weil sie ei- nen bereits festgestellten Sachverhalt (Loyalitätskonflikte in einem Team) als nicht substantiiert bezeichnet habe. Die Vorinstanz habe sich nur zu den geltend ge- machten Loyalitätskonflikten und nur kurz zur Weigerung der Zusammenarbeit geäussert. Die anderen angeführten Kündigungsgründe, insbesondere der durch die Klägerin verursachte Vertrauensverlust und die dafür offerierten Beweismittel hätten im vorinstanzlichen Urteil zu Unrecht keine Beachtung gefunden. Substan- tiiert und begründet habe die Beklagte den Vertrauensverlust mit dem belegten Verhalten der Klägerin, namentlich dem aktiven Versuch, ihren Vorgesetzten von seinem Posten zu entfernen, das anschliessende Hinwirken auf eine Entlassung des Vorgesetzten mit der Beschwerde vom April 2021, indem sie jede Zusamme- narbeit, aber auch jede Konfliktlösungsbemühungen abgelehnt habe und schliess- lich auch gegenüber der damaligen Arbeitskollegin O._____ ausgesagt habe, dass sie es gerechtfertigt fände, wenn E._____ seine Stelle verlöre. Bis April 2021 hätten keinerlei Beschwerden der Klägerin über E._____ vorgelegen und die gel- tend gemachten Vorfälle lägen viele Jahre zurück. Der Grossteil der Vorwürfe habe sich als unzutreffend erwiesen (vgl. Urk. 100 Rz. 15 ff., 23 ff.). Die Beklagte weist weiter darauf hin, dass der direkte Beweis für einen inneren Vorgang wie ein rechtsmissbräuchliches Motiv meist nicht zu erbringen sei, so dass auf Indizien abgestellt werden müsse (vgl. Urk. 100 Rz. 63). Nach Ansicht der Beklagten be- gründeten mehrere Indizien zusammen ein rechtmissbräuchliches Verhalten der Klägerin. Die Vorinstanz gehe aktenwidrig davon aus, dass das Interesse der Klä- gerin an der Stelle ihres Vorgesetzten und die lange Zeitdauer seit den letzten von der Klägerin beanstandeten Vorfällen die einzigen Indizien für die geltend ge- machte Missbräuchlichkeit der Beschwerde der Klägerin seien. Die Vorinstanz missachte die weiteren Indizien, dass die Klägerin bei ihrem "Putschversuch" die angeblichen Führungsmängel von E._____ gar nicht erwähnt habe, sie längst - 19 - ausgeschiedene, mit E._____ zerstrittene Mitarbeiter mobilisiert habe, die Haken- kreuze keine Relevanz im Sinne des Gleichstellungsgesetzes hätten, die Klägerin die Untersuchung K._____ abgelehnt habe und sich fast alle Vorwürfe nicht hät- ten bestätigen lassen, diese mithin vorgeschoben seien (Urk. 100 Rz. 59 ff.).
- Was die prozessuale Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs angeht, trifft zu, dass die Begründung der Vorinstanz sich auf die von der Beklagten angeführ- ten Loyalitätskonflikte und die behauptete Weigerung der Zusammenarbeit kon- zentrierte und die Vorinstanz nicht auf sämtliche zum Vertrauensverlust angeführ- ten Behauptungen einging. Unter dem Titel des Rechtsmissbrauchs befasste sich die Vorinstanz allerdings mit der Bewerbung der Klägerin auf die Stelle ihres Vor- gesetzten und mit der Tatsache, dass die Vorwürfe der Klägerin sich überwiegend auf lang zurückliegende Vorfälle beziehen (Urk. 101 E. VI. 4.9. f.). Die streitige Begründetheit der Kündigung und die behauptete Rechtsmissbräuchlichkeit der Beschwerde und Klage sind zwei Seiten derselben "Medaille": Die Beklagte führte im Wesentlichen dieselben Tatsachen für den Vertrauensverlust und mithin als Kündigungsgrund an wie für den behaupteten Rechtmissbrauch. Es genügte vor diesem Hintergrund, wenn sich die Vorinstanz unter einem dieser Titel mit dem je- weiligen Argument der Beklagten befasste. Die Begründung hat sich auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen zu konzentrieren und muss so abge- fasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht an- fechten kann. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 138 I 232 E. 5.1, S. 237; BGE 133 III 439 E. 3.3, S. 445). Die Vorinstanz ging insoweit auf die aktenkundigen Vorbringen ein, als dies für ihre Rechtsfindung erforderlich war. Eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs der Beklagten liegt nicht vor, was sich auch darin zeigt, dass die Beklagte das Urteil der Vorinstanz sachgerecht anfechten konnte.
- Während die Vorinstanz die von der Beklagten ins Feld geführten "Loyalitäts- konflikte" in ihrem Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen als erstellt be- trachtet hatte (Urk. 43 E. 5.6. mit Verweis auf Urk. 20/14), erklärte sie die entspre- chenden Behauptungen der Beklagten im Endentscheid für nicht substantiiert. - 20 - Das mag auf den ersten Blick widersprüchlich erscheinen, prozessual ist dagegen jedoch nichts einzuwenden: Soweit sich die Beklagte in der Berufung auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit dem Massnahmeverfahren betreffend vor- läufige Wiedereinstellung sowie auf den entsprechenden Massnahmeentscheid (Beschluss vom 19. Mai 2023; Urk. 43) beruft, ist ihr zu entgegnen, dass das Massnahmeverfahren ein in sich geschlossenes Verfahren bildet und der Mass- nahme-Entscheid für das Hauptverfahren nicht präjudizierend ist (vgl. DIKE- Komm ZPO-Zürcher, , Art. 261 N 1). Zudem gilt im Massnahmeverfahren auch ein anderes Beweismass (Glaubhaftmachen) als in der Hauptsache (voller Beweis). Weder musste die Vorinstanz im angefochtenen Endentscheid auf die Vorbringen der Beklagten in ihrer Stellungnahme zu vorsorglichen Massnahmen (Urk. 18) eingehen noch kann die Beklagte daraus etwas für sich ableiten, dass die Vorin- stanz in ihrem Beschluss vom 19. Mai 2023 festhielt, dass Loyalitätskonflikte er- stellt seien (vgl. Urk. 99 Rz. 47 ff.). An ihre vorläufige Beurteilung im Massnahme- verfahren war die Vorinstanz im Hauptverfahren nicht gebunden.
- Wie die Beklagte anerkennt (vgl. Urk. 67 Rz. 84), sind Loyalitätskonflikte von Mitarbeitenden im Rahmen einer Untersuchung von Vorwürfen gegenüber ihrem Vorgesetzten an sich inhärent. Nach Vorwürfen, wie sie hier in Frage stehen, er- gibt sich für die übrigen Mitarbeiter nicht einfach ein klares Opfer-Täter-Bild, son- dern es zeigt sich zunächst ein Konflikt zwischen zwei Personen, mit dem sie um- zugehen haben. Ein Loyalitätskonflikt entsteht, wenn der mit dem Konflikt zweier Parteien konfrontierte Dritte mit einer kognitiven Dissonanz konfrontiert ist: Loyal zu bleiben ist ihm nicht mehr möglich, weil Loyalität gegenüber der einen Konflikt- partei zu Illoyalität gegenüber der anderen führt. Dies kann bei den übrigen Mitar- beitern Schuldgefühle oder -zuweisungen auslösen und die Zusammenarbeit be- einträchtigen. Als begründeter Anlass für eine Kündigung gegenüber der Klägerin können solche Loyalitätskonflikte nur dann dienen, wenn ein über die Beschwerde hinausgehendes Verhalten der Klägerin dafür (mit-)ursächlich wäre. Ein solches Verhalten führte die Beklagte zu den (angeblichen) Loyalitätskonflikten von P._____ (Urk. 100 Rz. 52; Urk. 67 Rz. 40) und Q._____ (Urk. 100 Rz. 53; Urk. 67 Rz. 58) nicht an, weshalb die Befindlichkeit dieser beiden Personen von vornher- ein keinen begründeten Anlass für eine Kündigung darstellen kann. Laut der Be- - 21 - klagten sei gegenüber R._____ und O._____ zum Ausdruck gekommen, dass die Klägerin die Loyalitätskonflikte "geschürt" bzw. "massiv verstärkt" habe (was die Klägerin bestritt, Urk. 72 Rz. 50), denn sie habe von Anfang an klar gemacht, dass sie keinen Graubereich und keine Konfliktlösung zulassen würde. Entweder sei man auf ihrer Seite oder man habe sich mit E._____ solidarisiert (vgl. Urk. 100 Rz. 56; Urk. 67 Rz. 63, 85 f.). Das sind keine substantiierten Behauptungen, wie die Klägerin in ihrer Novenstellungnahme vor Vorinstanz zu Recht rügte (Urk. 72 Rz. 51; vgl. Urk. 112 Rz. 28d). Wenn die Klägerin O._____ auf ihre Frage nach ei- ner Konfliktlösung beschied, sie sehe dafür "eigentlich keine Chance" und erläu- terte, dass sie es angemessen fände, wenn E._____ wegen dem, wie er sie be- handelt habe, seine Stelle verliere (vgl. Urk. 100 Rz. 56; Urk. 67 Rz. 85; Urk. 69/2 S. 7, 29), erscheint dies überdies als eine nachvollziehbare Einschätzung aus Op- ferperspektive und nicht als ein den Loyalitätskonflikt von O._____ verstärkendes Verhalten. R._____, der damalige Stellvertreter von E._____, bezeichnete die von der Klägerin geäusserten Vorwürfe teilweise als "absurd", wenn er der Klägerin damit auch keine bewusste Falschaussage unterstellen wolle, und ihr Verhalten als "rechthaberisch" (vgl. Urk. 100 Rz. 54; Urk. 67 Rz. 63; Urk. 69/7 S. 7). In der Aussage von R._____ kommt eine Loyalität zu E._____ zum Ausdruck, nicht ein Loyalitätskonflikt. Dass die Klägerin durch bestimmte Äusserungen oder Verhal- tensweisen bestehende Loyalitätskonflikte der übrigen Mitarbeiter bestärkt hätte, geht aus den in der Berufung angeführten Belegstellen nicht hervor und wurde von der Beklagten auch nicht substantiiert dargelegt. Der Beklagten kann daher nicht zugestimmt werden, wenn sie die Entlassung der Klägerin wegen Loyalitäts- konflikten und einem darauf beruhenden Vertrauensverlust als begründet betrach- tet (Urk. 100 Rz. 37; Urk. 67 Rz. 82 ff., 133).
- Die Beklagte argumentiert mit Verweis auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich (VB.2016.00057 vom 29. Juni 2016), die kategorische Weigerung, an Kon- fliktlösungsmassnahmen mitzuwirken, könne allein schon ein begründeter Anlass für eine Kündigung sein (Urk. 100 Rz. 42). Beim von der Beklagten genannten Entscheid ging es um die Kündigung einer Bibliothekarin einer Gemeindebiblio- thek, die Kritik an ihrem Führungsstil nicht zugelassen und sich damit gleichzeitig auch allfälligen Verbesserungsmassnahmen verschlossen hatte. Ihre fehlende - 22 - Einsicht zeigte sich gemäss dem erwähnten Urteil im Gespräch mit dem Gemein- depräsidenten, in welchem sie eine Rückkehr an den Arbeitsplatz davon abhängig machte, dass sie den Konflikt selber lösen dürfe, womit sie verkannte, dass sie Teil dieses Konflikts sei. Der Fall ist mit der vorliegenden Situation nicht vergleich- bar. Mit den Vorwürfen der Klägerin ergab sich aus ihrer Perspektive eine Opfer- stellung ihrerseits. Damit ging einher, dass aus ihrer Sicht eine Zusammenarbeit mit E._____ nicht mehr möglich war und sie ein moderiertes Gespräch mit ihm ablehnte, wie die von der Beklagten angeführten Urkunden zeigen (vgl. Urk. 12 Rz. 63; Urk. 5/32; Urk. 14/17; Urk. 20/7). Die Klägerin schloss aber einzig eine di- rekte Konfrontation, Begegnung und weitere Zusammenarbeit mit E._____ aus, nicht mit den übrigen Mitarbeitern der Beklagten (vgl. Urk. 14/17; Urk. 112 Rz. 11, 42). Die Haltung der Klägerin – ihre Ablehnung, den Konflikt allenfalls über Dritte mit E._____ direkt zu lösen – ist angesichts der im Raum stehenden Vorwürfe und ungeachtet des Umstands, dass die betreffenden Vorfälle teilweise Jahre zu- rücklagen (vgl. Urk. 100 Rz. 40 f.), eine nachvollziehbare Reaktion, wie die Vorin- stanz zu Recht festhielt. Die Klägerin war in ihrer Beschwerde ausschliesslich Op- fer der Diskriminierung und nicht Teil des Konflikts. Eine kategorische Weigerung, an jedwelchen Konfliktlösungsmassnahmen mitzuwirken, ist aus der klägerischen Haltung nicht abzuleiten. Insbesondere stimmte die Klägerin der Unterstellung un- ter einen anderen Vorgesetzten (R._____) als Übergangslösung zu (vgl. Urk. 20/7). Korrekt ist ebenfalls der Hinweis der Vorinstanz, dass es Aufgabe der Beklagten war, Loyalitätskonflikte, Unruhen und Reibungen im Team zu befrieden (Urk. 101 E. VI.4.7.). Solange die Beklagte nicht alle übrigen zweckmässigen Massnahmen und Lösungsoptionen ausgeschöpft hatte, konnte sie der Klägerin nicht kündigen.
- Die Beklagte nimmt in der Berufung Bezug auf verschiedene Optionen nach Vorliegen des Untersuchungsberichts K._____, konkret die Weiterführung des Ar- beitsverhältnisses mit der Klägerin und E._____ oder nur mit der Klägerin oder nur mit E._____, jeweils mit und ohne Verwarnung, oder Kündigung von beiden. Die behauptete Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung (nur) der Klägerin begrün- dete die Beklagte mit den bereits angesprochenen Loyalitätskonflikten und ent- sprechenden Schuldgefühlen bzw. -zuweisungen im Team (Urk. 100 Rz. 37; Urk. - 23 - 67 Rz. 133, 287 ff.). Die Klägerin hatte den Ausschluss ihrer Weiterbeschäftigung bestritten und erklärt, einen Loyalitätskonflikt habe es im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin ohnehin nicht mehr gegeben, weil sich die Beklagte aufgrund dessen untragbaren Verhaltens bereits von E._____ getrennt gehabt habe. Der Bericht der Untersuchung K._____ habe einzig vorgesehen, dass die Klägerin und E._____ nicht mehr zusammenarbeiten könnten (Urk. 62 Rz. 110 f.). Dass die Be- klagte ausser der Kündigung der Klägerin weitere Optionen prüfte, mag zutreffen, genügt aber nicht, um diesen Schritt zu rechtfertigen. Eine Unmöglichkeit der Wei- terbeschäftigung der Klägerin ist nicht ersichtlich und ebenfalls dem Untersu- chungsbericht K._____ nicht zu entnehmen. Darin wird der Beklagten vielmehr empfohlen, E._____, der Klägerin oder beiden "adäquate Beschäftigungsalternati- ven anzubieten" (Urk. 27/1 Rz. 711).
- Die Beklagte hebt als weiteres Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Be- schwerde der Klägerin den Umstand hervor, dass die Klägerin bei ihrem Versuch, E._____ zu ersetzen, mit keinem Wort die angeblich gravierenden Führungsmän- gel erwähnt habe, obwohl sich ihr dazu Gelegenheit geboten habe (Urk. 100 Rz. 65; Urk. 67 Rz. 78; Urk. 20/12-13). Die Klägerin bekundete Interesse an der Stelle ihres Vorgesetzten in E-Mails an S._____ vom 6. (Urk. 20/11) und 19. November 2020 (Urk. 20/12). In der zweiten E-Mail stellte die Klägerin ihm ihr "Konzept" vor. So sollte eine "Staffelübergabe" erfolgen, sie sei sich sicher, dass man mit einem kleinen Team ein tolles Heft machen könne, mit ihr als "Redaktorin", einer "Heft- produzentin / Art Director" und einem festen, freien Autorenpool. Sie sah damit vor, dass E._____ gehen müsse, wenn sie D._____ [Zeitschrift] mache, wovon auch die Beklagte ausgeht (vgl. Urk. 100 Rz. 26). Die Klägerin bezeichnete den Schritt als "Flucht nach vorn" (vgl. Urk. 62 Rz. 125 f.). Angesichts dessen, dass die Klägerin nicht nur eine E-Mail schrieb und um ein Gespräch bat, sondern zwei Wochen später am 19. November 2020 nachdoppelte und S._____ ein neues Konzept für D._____ unterbreitete, erscheint der Entschluss der Klägerin, diesen Schritt zu wagen, nicht als Kurzschlusshandlung, sondern als geplanter, gut durchdachter Schritt. Das kundgetane Interesse an der Arbeitsstelle ihres Vorge- setzten scheint damals bei der Beklagten allerdings keine Zweifel an den legiti- men Absichten der Klägerin geweckt zu haben. S._____ schrieb der Klägerin in - 24 - seiner Antwort-E-Mail vom 22. November 2020 überaus freundlich und wohlwol- lend, ihre Nachricht und ihr Mut gefielen ihm, er sei aber sehr zufrieden mit D._____ und der aktuellen Führung. Sollte sich etwas ändern, würde er das Ge- spräch mit ihr suchen (Urk. 20/13). Dass die Klägerin sich mit der Beschwerde für die abschlägige Antwort von S._____ rächen wollte, trägt die Beklagte davon ab- gesehen nicht vor, und Indizien dafür sind nicht ersichtlich. Wollte die Klägerin die Geschäftsleitung der Beklagten mit ihrem Konzept begeistern und gewinnen, machte es wenig Sinn, in der entsprechenden Bewerbung auf die Stelle ihres Vor- gesetzten auf dessen Verfehlungen hinzuweisen, zumal er bei Annahme ihres Vorschlags ohnehin hätte gehen müssen. In der Bewerbung ist das Engagement der Klägerin für D._____ ersichtlich. Die Beklagte musste deshalb nicht das Ver- trauen in die Klägerin verlieren und tat dies in jenem Zeitpunkt auch nicht (vgl. Urk. 117 Rz. 27, wonach die Beklagte den "legitimen Versuch, E._____s Stelle zu erhalten, nachträglich anders" bewertet habe, weil die Klägerin erst danach und erstmals nach angeblich über 20 Jahren schwere Vorwürfe gegen E._____ erho- ben habe). Die Bewerbung auf E._____s Stelle ohne die Erhebung von Vorwürfen gegen ihn stellt kein Indiz für die Missbräuchlichkeit der Beschwerde der Klägerin dar.
- Die Beklagte rügt ferner, die Vorinstanz sei nicht auf den vertrauenserschüt- ternden Umstand eingegangen, dass die Klägerin ausgeschiedene Mitarbeitende wie T._____ dazu aufgefordert habe, Meldungen gegen E._____ einzureichen und in der Untersuchung K._____ über diese Tatsache gelogen habe, was die Motivation der Klägerin offenbare, E._____ loszuwerden (Urk. 100 Rz. 66; Urk. 117 Rz. 39 f.; Urk. 67 Rz. 79, 103, 107; Urk. 69/12 S. 8; Urk. 69/13 S. 54). Selbst wenn eine solche (bestrittene, vgl. Urk. 112 Rz. 70; Urk. 62 Rz. 198) Mobilisation ausgeschiedener Mitarbeiter durch die Klägerin bewiesen wäre, wäre dies kein In- diz für eine Motivation der Klägerin, E._____ mit vorgeschobenen Vorwürfen los- zuwerden. Im Rahmen einer internen Untersuchung können betroffene Mitarbeiter geneigt sein, sich mit anderen, auch ehemaligen Mitarbeitern zu besprechen und diese für ihre Ansichten zu gewinnen. Eine solche Intention ist erst einmal – wenn auch nicht unbedingt zielführend – nachvollziehbar. Dass eine entsprechende In- tervention bei den betroffenen Personen zu einer Beeinflussung führen kann, - 25 - dürfte der erstmals mit einer internen Untersuchung konfrontierten Klägerin kaum bewusst gewesen sein. Und falls doch, wäre ihre Verhalten allenfalls ungeschickt, aber nicht missbräuchlich. Auch wenn die Arbeitgeberin ihre Mitarbeiter zur Ge- heimhaltung der internen Untersuchung verpflichten kann, um Absprachen zu ver- hindern, muss sie stets damit rechnen, dass die Geheimhaltung nicht gewahrt wird (vgl. Rosenthal, a.a.O., S. 133). Dass die Klägerin vor ihrer ersten Befragung zur Geheimhaltung verpflichtet worden wäre, behauptet die Beklagte nicht. Aus dem Aufruf der Klägerin zu negativen Meldungen über E._____ eine missbräuchli- che Absicht hinsichtlich der Einreichung ihrer Beschwerde und Klage abzuleiten, geht nach dem Gesagten fehl.
- Die Beklagte beanstandet, die Vorinstanz hätte die Hakenkreuz-Redigaturen von E._____ mangels Gleichstellungsrelevanz nicht für eine fehlende Missbräuch- lichkeit der Beschwerde anführen dürfen (Urk. 100 Rz. 70 f.). Das Anbringen von Hakenkreuzen von E._____ im Rahmen der Redigatur von Texten für D._____ als Kennzeichnung von Textstellen als "zu deutsch" (vgl. Urk. 1 Rz. 41 ff.; Urk. 62 Rz. 92 ff.) wurde von der Beklagten mit Blick auf das von E._____ in der Untersu- chung K._____ diesbezüglich gemachte Zugeständnis (Urk. 27/1 Rz. 562 f.) im Kern anerkannt (Urk. 12 Rz. 139). Hakenkreuze erscheinen ein erstes Mal in ei- ner Korrektur eines Textes der Klägerin und ein zweites Mal hinsichtlich eines Textes von O._____, hier laut der Klägerin ebenfalls als Redigatur gegenüber der Klägerin adressiert – dies offenbar im Jahr 2019 (vgl. Urk. 5/15-16). Die Haken- kreuze würden dann als diskriminierend im Sinne des Gleichstellungsgesetzes er- scheinen, wenn E._____ sie nur bei der Klägerin (oder nur bei Frauen) anbrachte, um sie als Frau(en) deutscher Herkunft abzuwerten. Das war der Standpunkt der Klägerin in der Replik, wo sie unter Hinweis auf die Untersuchung K._____ (Urk. 27/1 Rz. 571, 574, 575) vorbrachte, E._____ habe Hakenkreuze ausschliesslich gegenüber ihr im Sinne einer systematischen Herabsetzung als Frau mit deut- scher Herkunft verwendet, nicht aber bei anderen deutschen Teammitgliedern (Urk. 62 Rz. 92, 94). Die Beklagte präzisierte duplicando, es seien zwei "Haken- kreuztexte" vorliegend, wovon nur einer von der Klägerin stamme, der andere stamme von O._____ (vgl. Urk. 67 Rz. 240). Angesichts dessen, dass E._____ Hakenkreuze somit unbestritten nur bei Texten von Frauen (mit deutscher Her- - 26 - kunft) einsetzte, erscheint die Gleichstellungsrelevanz der Hakenkreuze vorlie- gend gegeben. Selbst wenn diese aber fehlen würde, wäre das unbestrittene An- bringen von Hakenkreuzen auf Texten der Klägerin ein Indiz gegen die Miss- bräuchlichkeit der unter anderem darauf Bezug nehmenden Diskriminierungsbe- schwerde. Denn der Schutz vor Diskriminierung aufgrund der Herkunft gehört ebenfalls zur Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin.
- Missachtet habe die Vorinstanz laut der Beklagten weiter auch den vertrau- enserschütternden Umstand, dass sich die Vorwürfe der Klägerin, insbesondere alle Vorwürfe betreffend eine sexuelle oder sexistische Belästigung durch E._____, nicht hätten bestätigen lassen oder gar widerlegt seien (Urk. 100 Rz. 31 ff., 75 f.; Urk. 12 Rz. 88 ff.; Urk. 67 Rz. 5 ff.). Tatsächlich kommt in der schriftli- chen Kündigungsbegründung der Beklagten vom 31. Oktober 2022 zum Aus- druck, dass die Beklagte die Kündigung (unter anderem) deshalb aussprach, weil sich ein Grossteil der Vorwürfe in der internen Untersuchung nicht habe bestäti- gen lassen. So führte die Beklagte wörtlich aus: "Nach Abschluss der Untersu- chung stellte sich zum einen heraus, dass ein Grossteil der Vorwürfe nicht zutref- fend war. Zum anderen tat zutage, dass Ihre Mandantin vor Erheben der Vorwürfe erfolglos versucht hatte, die Stelle ihres Vorgesetzten zu bekommen. Im Übrigen hat Ihre Mandantin von Anfang und bereits vor Abschluss der Untersuchung klar gemacht, dass eine Zusammenarbeit mit ihrem Vorgesetzten nicht mehr in Frage komme. Dies hat das Vertrauen in eine gute weitere Zusammenarbeit mit Ihrer Mandantin erheblich beeinträchtigt." (vgl. Urk. 5/51). Die Problematik dieser Kün- digungsbegründung im Lichte des Gleichstellungsgesetzes liegt darin, dass sie im Kern eben doch auf den erhobenen Diskriminierungsvorwürfen beruht, die aus Sicht der Beklagten mit den Ergebnissen der Untersuchung K._____ (zum Teil) widerlegt waren. Allein: Die Parteien sind sich mit Grund darin einig, dass die Klä- gerin wegen der Diskriminierungsbeschwerde nicht hätte entlassen werden dür- fen, auch dann nicht, wenn sich die erhobenen Vorwürfe als unzutreffend heraus- stellen würden (vgl. Urk. 100 Rz. 77; Urk. 112 Rz. 78; Urk. 117 Rz. 33). Wäre eine Widerlegung von Vorwürfen ein begründeter Anlass für eine Kündigung nach ei- ner Diskriminierungsbeschwerde, würde dies prohibitiv wirken: Es würden (noch) weniger Diskriminierungsbeschwerden erhoben, da immer das Risiko besteht, - 27 - dass sich Diskriminierungsvorwürfe nicht beweisen lassen oder gar widerlegt wer- den. Dass ein Vorwurf widerlegt ist, bedeutet einzig, dass sich im Rahmen einer Untersuchung ergibt, dass ein Verhalten nicht wie vorgebracht ereignet hat. Es heisst jedoch nicht gleichsam, dass die Klägerin bewusst die Unwahrheit gesagt hat. Es ist notorisch, dass sich Wahrnehmungen von beteiligten Personen unter- scheiden und dass diese das Geschehene in der Folge nach bestem Wissen und Gewissen unterschiedlich berichten können. Wenn die Klägerin vermeintlich wahre, tatsächlich jedoch unzutreffende Vorwürfe erhoben hätte, wäre dies daher kein begründeter Anlass für die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses. Die Be- klagte übersieht, dass nur ein offenbarer Rechtsmissbrauch, für den sie beweis- belastet ist, zur Unwirksamkeit der Diskriminierungsbeschwerde führen kann. Dass die Klägerin die Vorwürfe bewusst nur vorgeschoben habe und ("wider bes- seres Wissen") unwahre Tatsachen und erfundene Erlebnisse mit E._____ vorge- bracht habe, behauptete die Beklagte nicht, jedenfalls erfolgt in der Berufung kein Verweis auf entsprechende Ausführungen vor Vorinstanz. Gegen eine bewusste Lüge der Klägerin spricht, dass verschiedene Äusserungen von E._____ – neben den erwähnten Hakenkreuzen – durch Urkunden belegt sind (vgl. SMS vom 15. Dezember 2015 "Verlegersgattin", "Pfarrermätresse" [Urk. 5/12], E-Mail vom 12. November 2015 "Verlegerschickse"; [Urk. 64/29]; und SMS vom 9. Mai 2017 "ob- wohl du eine Frau bist, hast du brilliert"; [Urk. 5/14]). Das sind Hinweise dafür, dass die Klägerin die Vorwürfe in guten Treuen erhebt bzw. Anhaltspunkte, die gegen eine Lüge der Klägerin in Bezug auf sämtliche Vorwürfe gegenüber E._____ sprechen. Die genannten Urkunden zeigen jedenfalls, dass ein Teil der Vorwürfe der Klägerin zutreffend ist.
- Zur von der Beklagten angeführten, indes unzutreffenden Behauptung, dass die Klägerin die Untersuchung K._____ von Anfang an abgelehnt habe (Urk. 100 Rz. 72 ff.) kann auf die vorstehenden Erwägungen im Zusammenhang mit der Schutzfrist (vgl. E. II.7.) verwiesen werden.
- Im Resultat und in Einklang mit der Vorinstanz vermögen die von der Beklag- ten angeführten Umstände und Indizien keinen begründeten Anlass für die Kündi- gung vom 27. September 2022 und keinen offenbaren Rechtsmissbrauch hin- - 28 - sichtlich der Diskriminierungsbeschwerde und Klage aufzuzeigen, weder für sich allein noch in ihrer Gesamtheit. Die Beklagte sprach die Kündigung gegenüber der Klägerin aus, obschon ihr – im Gegensatz zu E._____ – in beruflicher Hinsicht nichts vorzuwerfen war. Die Kündigung der Klägerin vom 27. September 2022 be- traf nicht ihre Arbeits-, Sorgfalts- und Treuepflicht und wies somit keinen direkten Zusammenhang mit ihrem Arbeitsverhältnis auf. Der Schluss, die Beklagte habe die streitige Kündigung primär und unmittelbar wegen der aus ihrer Sicht (nach der Untersuchung K._____) unbegründet erscheinenden Diskriminierungsbe- schwerde ausgesprochen bzw. weil die Klägerin "nach angeblich über 20 Jahren" schwere Vorwürfe gegen E._____ erhoben hatte (vgl. Urk. 117 Rz. 27), wird damit unausweichlich. Es liegt eine Rachekündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 GlG vor. IV. U._____-Artikel
- Am tt.mm.2023 erschien im deutschen Nachrichtenmagazin "U._____" ein Gastbeitrag der Klägerin mit dem Titel "…" über die seitens der Klägerin gegen- über E._____ erhobenen Diskriminierungs-, Belästigungs- und Mobbingvorwürfe und über Versäumnisse bzw. Fürsorgepflichtverletzungen der Beklagten gegen- über der Klägerin vor und im Rahmen der internen Untersuchung der Vorwürfe (Urk. 20/15).
- Die Beklagte führte vor Vorinstanz den U._____-Artikel der Klägerin in seiner Gesamtheit und einzelne Ausführungen darin für eine rechtsmissbräuchliche Ab- sicht der Klägerin und gegen ihren Anspruch auf Wiedereinstellung ins Feld. Un- ter dem Titel "keine Weiterbeschäftigung nach U._____-Artikel" machte die Be- klagte im Kern geltend, der Umstand, dass die Beklagte E._____ nicht öffentlich diffamiert habe, gebe der Klägerin nicht das Recht auf öffentliche Blossstellung von E._____, ihrer ehemaligen Kollegen und ihrer ehemaligen Arbeitgeberin als Dulderin oder gar Ermöglicherin eines mit Harvey Weinsteins sexuellen Straftaten vergleichenden Arbeitsumfelds. Der U._____-Artikel sei zwar für die im Septem- ber 2022 ausgesprochene Kündigung irrelevant, nicht aber, wenn es um den Nachweis der Absicht der Klägerin gehe, welche sie mit ihrer Meldung nach dem - 29 - sogenannten Frauenbrief verfolgt habe: Sie habe den Weg über ein grösseres Sprachrohr gewählt, um genügend Druck aufzubauen, um ihr Ziel zu erreichen (Urk. 67 Rz. 298 ff.). Mit der Berufung rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe mit keinem Wort das Verhalten der Klägerin nach der Kündigung durch die öffentliche Diffamierung der Beklagten im U._____-Artikel berücksichtigt und zu Unrecht keine Interessenabwägung vorgenommen. Dass die Klägerin die Vorwürfe wäh- rend des laufenden Gerichtsverfahrens im U._____ wiederholt und ergänzt habe, zeige, dass sie die Beklagte hinsichtlich des Verfahren habe unter Druck setzen wollen. Zum einen belege das Vorgehen der Klägerin mit ihrem U._____-Artikel, dass sie gar keine Wiedereinstellung mehr gewollt habe. Zum anderen habe die Klägerin damit das Vertrauen in eine weitere, undenkbar gewordene Zusammena- rbeit verunmöglicht, was ein begründeter Anlass für eine Kündigung sei. Die Be- rücksichtigung des Verhaltens der Klägerin nach der Entlassung sei auch deshalb zwingend, weil bei Gutheissung einer Wiedereinstellung eine Aufhebung der Kün- digung ex tunc erfolge. Eine rückwirkende oder bedingt für den Fall der Wieder- einstellung ausgesprochene Kündigung sei jedoch nicht möglich. Da die Klägerin provisorisch nicht wieder eingestellt worden sei, habe die Beklagte auch keine Kündigung in dieser Zeit aussprechen können, obwohl sie immer geltend gemacht habe, dass der U._____-Artikel ein Grund für eine Kündigung der Klägerin sei, sollte sie wiedereingestellt werden (vgl. Urk. 100 Rz. 7, 96 ff., 106 f., 109 f.; Urk. 67 Rz. 160, 298 ff.; Urk. 117 Rz. 43 ff.).
- Die Klägerin verweist in der Berufungsantwort, wie bereits vor Vorinstanz, im Wesentlichen darauf, dass für die Begründung der Kündigung deren Zeitpunkt re- levant sei, und die Beklagte aus dem danach publizierten U._____-Artikel keine Kündigungsgründe ableiten könne. Eine Interessenabwägung sei im Endent- scheid, anders als für die provisorische Wiedereinstellung, weder notwendig noch angezeigt. Die Klägerin bekräftigt, dass sie nach wie vor die Wiedereinstellung wünsche, sie habe der Beklagten erneut mit Schreiben vom 2. Dezember 2024 ihre Arbeitskraft angeboten (Urk. 114/1). Im Weiteren verweist sie auf die Voraus- setzungen für externes Whistleblowing, die sie mit Blick auf die Umstände, wie es zum U._____-Artikel gekommen sei, als erfüllt ansieht und stellt sich auf den Standpunkt, dass die (Un-)Denkbarkeit der Weiterarbeit aus Sicht der Arbeitgebe- - 30 - rin keine Rolle spiele, denn ansonsten wäre es der Arbeitgeberin sehr einfach möglich, den Anspruch auf Wiedereinstellung nach Belieben auszuhebeln. Selbst wenn das Verhalten der Klägerin nach der Kündigung berücksichtigt werden müsste, sei es nicht zu beanstanden. Der vorliegende Fall habe in der Öffentlich- keit für grosses Aufsehen gesorgt und das öffentliche Interesse an den Vorkomm- nissen sei gewichtiger als dasjenige der Beklagten an der Geheimhaltung. Die Klägerin habe wahrheitsgetreu berichtet und E._____ nicht mit Harvey Weinstein verglichen. Ebenso wenig sei das Vertrauensverhältnis zur Beklagten durch den U._____-Artikel zerstört worden (vgl. Urk. 112 Rz. 81 ff.; Urk. 62 Rz. 154 ff.).
- Die Arbeitnehmerin hat die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin in guten Treuen zu wahren (Art. 321a Abs. 1 in fine OR). Wie weit die arbeitsrechtliche Treuepflicht geht, hängt von der Art der Arbeitgeberin und der Stellung innerhalb von dieser ab. Sie ist bei einer leitenden Angestellten, die die Arbeitgeberin auch nach aussen vertritt, erhöht (vgl. BVGer, A-5236/2022 vom 21. August 2023, E. 6.2.). Das Recht der Arbeitnehmenden auf freie Meinungsäusserung kann durch die Treuepflicht eingeschränkt sein (vgl. BGE 130 III 699 E. 4.2; BGer 4C.91/2000 vom 23. November 2001 E. 3a.; BGer 4C.91/2000 vom 23. November 2001 E. 3a; Camastral, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 89/90; CHK OR-Emmel, Art. 336 N 4). Der öffentlichen Kritik sind erheblich en- gere Grenzen gesetzt als jener in privaten Kreisen. Soweit die öffentliche Kritik der Arbeitgeberin überhaupt zulässig ist, muss sie jedenfalls sachlich und unpole- misch, d.h. ohne Übertreibung, Ironie und Sarkasmus, formuliert werden (vgl. OGer ZH LA150002-O/U vom 27. März 2015, E. A.2.2.). Ehrverletzungen sowie grobe Verstösse gegen Anstand und Höflichkeit verstossen gegen die Treue- pflicht. Mitteilungen an die Öffentlichkeit, die den Ruf des Unternehmens gefähr- den, sind grundsätzlich auch dann zu unterlassen, wenn sie nachweislich wahr sind (vgl. BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321a N 5). Vorbehalten bleibt ein be- rechtigtes Whistleblowing. Die Information der Öffentlichkeit über (vermeintliche) Missstände in einem Unternehmen wird als externes Whistleblowing bezeichnet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist externes Whistleblowing grund- sätzlich erst zulässig, wenn der Missstand vorgängig der Arbeitgeberin gemeldet wurde, die Arbeitgeberin gegen den Missstand keine angemessenen Massnah- - 31 - men innert angemessener Frist ergriffen hat und der Schritt an die Öffentlichkeit angesichts der Umstände gerechtfertigt ist. Erst als ultima ratio darf sich ein An- gestellter oder eine Angestellte an die Öffentlichkeit wenden. Das öffentliche Inter- esse an Aufdeckung muss grösser sein als das Interesse der Arbeitgeberin an Geheimhaltung (sog. Kaskadenprinzip; vgl. BGE 127 III 310, S. 316 E. 5a; Rieder, Der Umgang mit Whistleblowing aus arbeitsrechtlicher Sicht, in: Jusletter vom 22. Dezember 2014, S. 20 ff.; Geiser, Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: Jusletter vom 10. Februar 2025, S. 21).
- Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass die Beklagte den U._____-Artikel nicht als nachgeschobenen Grund für die Kündigung vom 27. September 2022, sondern als Umstand gegen einen allfälligen Anspruch der Klä- gerin auf Wiedereinstellung anführt. Das klägerische Argument hinsichtlich einer ansonsten durch die Arbeitgeberin leicht möglichen Aushebelung des Anspruchs auf Wiedereinstellung zielt an der vorliegend relevanten Frage vorbei, geht es doch hier um ein bewusstes und vom eigenen Willen der Klägerin getragenes Verhalten ihrerseits als Arbeitnehmerin, den Gang an die Öffentlichkeit mit ihren Vorwürfen. Wie gezeigt hat die Klägerin angesichts des Vorliegens der Vorausset- zungen von Art. 10 GlG grundsätzlich einen Anspruch auf Wiedereinstellung. Die Durchsetzung dieses Anspruchs im Rahmen der Kündigungsanfechtung steht freilich unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (vgl. vorstehende E. III.3.).
- Im Falle der Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 5a der Klägerin fiele die an- gefochtene Kündigung ex tunc, d.h. mit Wirkung von damals an, dahin, so dass sie nie Wirkungen hätte entfalten können (vgl. SHK GlG-Wetzstein/Wolfensber- ger, Art. 10 N 62). Da keine provisorische Wiedereinstellung der Klägerin während der Dauer des Verfahrens angeordnet wurde, wäre die Beklagte, gemäss den Re- geln des Annahmeverzuges nach Art. 324 OR verpflichtet, der Klägerin den Lohn für die Dauer des Anfechtungsverfahrens zu entrichten. Die Klägerin hatte mit der Klage die provisorische Wiedereinstellung beantragt und die Vorinstanz hatte über ihr Gesuch am 4. Februar 2023 noch nicht entschieden gehabt, so dass sich die Klägerin in diesem Zeitpunkt in einem Schwebezustand zwischen Kündigung und allfälliger Wiedereinstellung befand. Ihr Rechtsbegehren um Wiedereinstel- - 32 - lung muss nach Treu und Glauben zur Anwendung der arbeitnehmerrechtlichen Treuepflicht führen. Die Klägerin bezeichnet die Beklagte denn auch als ihre aktu- elle Arbeitgeberin (vgl. Geschäfts-Nr. LA240031, Urk. 100 Rz. 39; anders die Be- klagte, vgl. Urk. 67 Rz. 299). Als Arbeitnehmerin der Beklagten hatte die Klägerin im Zeitpunkt des U._____-Artikels eine Treuepflicht ihr gegenüber, und es ist zu fragen, ob die Klägerin diese damit verletzte und falls ja, ob und allenfalls welche Konsequenzen dies für ihren Anspruch auf Wiedereinstellung hat.
- Medienangestellte dürfen ihre Arbeitgeber medial nicht freier kritisieren als an- dere Angestellte. Eine Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht liegt nicht bei jeder öffentlichen Kritik eines Medienunternehmens vor, aber dann, wenn diese die nötige Sachlichkeit vermissen lässt. So ist es hier. Der U._____-Artikel (Urk. 20/15) schiesst über das Ziel hinaus. Er speist seine Erzählkraft aus der Me too-Bewegung infolge der Weinstein-Verbrechen und schlägt daraus Kapital für die Situation der Klägerin. Dass die Klägerin, wie sie in der Berufungsantwort be- tont (Urk. 112 Rz. 91), E._____ nicht direkt mit Harvey Weinstein verglich, son- dern beim Betrachten eines Films über Weinstein Parallelen zu ihrer Situation er- kannte, ändert daran nichts. Der über die "Erinnerung" der Klägerin gezogene Vergleich von Aussagen der beklagtischen Rechtsanwältin mit der Berichterstat- tung über die Opfer der Weinstein-Verbrechen und der mit dem Artikel unter dem Titel "…" nahegelegte Vergleich zwischen der Situation der Klägerin und den Op- fern von Weinstein ist inadäquat und wirkt polemisch. Unsachlich sind weiter die Aussagen, die Beklagte habe die Klägerin mit der Untersuchung K._____ "in die Knie zwingen" wollen oder die Beklagte habe die Aufklärung der Vorwürfe nicht mit einem ernsthaften Aufklärungsinteresse betrieben (die Klägerin habe "gute Miene zum bösen Spiel" gemacht). Für die unbelegte Behauptung im U._____-Ar- tikel, die Beklagte habe die Vorgänge gar nie ernsthaft prüfen und gar keine Massnahmen ergreifen wollen, bestand kein objektiver Anlass und keine Recht- fertigung. Damit warf die Klägerin der Beklagten öffentlich ein rechtswidriges, für- sorgepflichtverletzendes Verhalten vor, ohne dass dies für ihre Zwecke nötig ge- wesen wäre. In diesen Punkten überschreitet der U._____-Artikel die Grenzen der Sachlichkeit und des Respekts gegenüber der Beklagten, was durch die Mei- nungsäusserungsfreiheit der Klägerin nicht gedeckt war. Es werden polemische - 33 - und fast schon reisserische Aussagen getätigt, deren sachliche Notwendigkeit sich nicht erschliesst. Als Arbeitgeberin in der Öffentlichkeit muss sich die Be- klagte von ihrer Arbeitnehmerin, auch wenn sie nicht als leitende Angestellte in ei- ner besonderen Vertrauensposition tätig war, nicht in dieser Art kritisieren und be- schämen lassen (so zu Recht die Beklagte in Prot. I S. 31; vgl. auch Urk. 117 Rz. 50). Mit der öffentlichen, teilweise unsachlichen Kritik an der Beklagten verstiess die Klägerin gegen ihre Loyalitäts- und Treuepflicht als Arbeitnehmerin.
- Für die Frage, ob der Klägerin wegen dem U._____-Artikel die Wiedereinstel- lung zu versagen ist, ist grundsätzlich eine Interessenabwägung vorzunehmen. Nur: Die Beklagte beanstandet in der Berufung zwar eine fehlende Interessenab- wägung durch die Vorinstanz (Urk. 100 Rz. 107; Urk. 117 Rz. 43), führt hingegen – abgesehen von einem Vertrauensverlust durch den U._____-Artikel – keine ei- genen, gegen die Wiedereinstellung der Klägerin sprechenden Interessen an. Mit Blick auf einen Vertrauensverlust der Beklagten ist zu gewichten, dass die Kläge- rin bei Erscheinen des U._____-Artikels den Rechtsweg bereits beschritten hatte. Die wesentlichen Vorwürfe gegenüber E._____ und gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin der Klägerin waren vor dem Erscheinen des U._____-Artikels ge- richtlich bereits in der Klageschrift vom 22. November 2022 erhoben worden. Das Streit- und Prozessverhältnis zwischen den Parteien bestand bereits. Soweit das Vertrauen der Beklagten deshalb bereits erschüttert war, kann dies nicht der Klä- gerin angelastet werden, da ihr hinsichtlich ihrer Beschwerde und Klage wie gese- hen kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen ist.
- Die Voraussetzungen für externes Whistleblowing betrachtet die Klägerin hin- sichtlich der Diskriminierungs- und Belästigungsvorwürfe gegenüber ihrem Vorge- setzten richtigerweise als erfüllt: Nach dem sogenannten Frauenbrief im März 2021 versprach die Beklagte in einem öffentlichen Artikel im C._____ vom tt.mm.2021 mit dem Titel "…", die im Brief geschilderten Missstände würden in- tern untersucht. Die betroffenen Mitarbeitenden wurden aufgerufen, sich aktiv zu melden (vgl. Urk. 5/25). Die Klägerin hatte ihre Beschwerde der Beklagten am 9. April 2021 gemeldet. Die Beklagte führte in jenem Zeitpunkt die Untersuchung I._____ und hatte in diesem Zusammenhang eine Hotline eingerichtet. Im Dezem- - 34 - ber 2021 gab sie schliesslich die Untersuchung K._____ in Auftrag. Die Beklagte hatte im erwähnten Artikel im C._____ vom tt.mm.2021 einzelne Diskriminie- rungsvorwürfe bzw. "sexistische Erlebnisse" angedeutet, ohne explizit auf die Vor- würfe der Klägerin gegenüber ihrem Vorgesetzten E._____ Bezug zu nehmen (vgl. Urk. 5/25). Ende Juni 2022 verliess E._____ die Beklagte. In ihrer Medien- mitteilung vom tt.mm.2022 unter dem Titel "R._____ wird Chefredaktor von D._____" war die Rede davon, dass E._____ nach 20 Jahren beim D._____ eine neue berufliche Herausforderung annehmen werde, ihm wurde gedankt, und er wurde für sein Gespür für Themen und Entwicklungen, seine Schaffenskraft und Kreativität gelobt, seine publizistische Leistung sei umso bemerkenswerter als er gleichzeitig strukturelle Herausforderungen zu bewältigen gehabt habe. Die Vor- würfe gegen ihn bzw. die interne Untersuchung dazu erwähnte die Beklagte wie- derum nicht (vgl. Urk. 5/47). Die Beklagte kündigte der Klägerin Ende September 2022 und stellte sie von der Arbeit frei (Urk. 5/49), damit hatte die Klägerin keine Möglichkeit mehr für eine interne Aussprache. Die Klägerin hatte ihre Vorwürfe in- tern bereits gemeldet gehabt. Die interne Untersuchung war abgeschlossen. Tat- sächlich dürfte es der Klägerin in dieser Situation um öffentlichen Zuspruch als Opfer (aus ihrer Sicht) und um ein Zugeständnis der Beklagten gegangen sein. Dem Gang der Klägerin in die Öffentlichkeit war Erfolg zudem beschieden: Die Beklagte führte vor Vorinstanz an, dass (erst) nach dem U._____-Artikel die Vor- würfe der Klägerin intensiv von den anderen Medien aufgenommen wurden (vgl. Urk. 12 Rz. 12 ff.), was belegt ist (Urk. 20/1) und unbestritten blieb. Die Beklagte wusste sich gegenüber dem U._____-Artikel medial zu positionieren, wie ihre Stellungnahme zeigt: In der "Stellungnahme zum "U._____"-Artikel" im C._____ gestand die Beklagte öffentlich ein, E._____ wegen seines Fehlverhaltens entlas- sen zu haben (Urk. 64/1). Der Artikel erschien zwar nicht als Medienmitteilung, aber eben als Stellungnahme der Beklagten mit Gelöbnis der Besserung in "Wir"- Form – "Wir arbeiten intensiv daran, unsere Redaktionskultur zu verbessern. Wir sind uns bewusst, dass wir noch mehr tun müssen, dass wir auf dem Weg, aber noch nicht am Ziel sind." und "Wir sind uns bewusst, dass es in der Vergangen- heit in dieser Hinsicht Versäumnisse gegeben hat und dass die Aufklärung in die- sem Fall zu lange gedauert hat.". Die Klägerin bewirkte mit dem U._____-Artikel - 35 - insofern augenscheinlich ein öffentliches Gelöbnis der Besserung auf Seiten der Beklagten. Das Interesse der Klägerin bzw. öffentliche Interesse an der Aufde- ckung der Vorwürfe erscheint angesichts der bereits in der Öffentlichkeit themati- sierten Frauen-Diskriminierung im Arbeitsumfeld der Beklagten und der einseitig zu Gunsten von E._____ ausgefallenen Danksagung grösser als ein allfälliges – von der Beklagten ohnehin nicht dargelegtes – Interesse an der Geheimhaltung der Vorwürfe. In der Situation der Klägerin Anfangs Februar 2023 war externes Whistleblowing daher zulässig. Mit Blick auf die in guten Treuen erhobenen Dis- kriminierungs- und Belästigungsvorwürfe und das insoweit gerechtfertigte Whistle- blowing wiegt die in der inadäquaten Sprache des U._____-Artikels liegende Treuepflichtverletzung gegenüber der Beklagten erheblich, indes nicht schwer.
- Unzutreffend ist die Argumentation der Beklagten, dass sie der Klägerin wäh- rend des laufenden Verfahrens nicht erneut hätte kündigen können. Wenn die Kündigende aufgrund der Umstände Zweifel hat, ob die von ihr ausgesprochene Kündigung wirksam ist, wird häufig vorsorglich eine Ersatzkündigung nachge- schoben, um nicht Gefahr zu laufen, sich nach Klärung der Rechtslage, was Mo- nate oder gar Jahre beanspruchen kann, noch in einem ungekündigten und damit nach wie vor bestehenden Arbeitsverhältnis wiederzufinden. Die Zulässigkeit sol- cher vorsorglicher Ersatzkündigungen ist gemäss der einschlägigen Literatur zu bejahen, denn für den Empfänger ist klar, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund dieser Kündigung enden wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeits- vertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 335 N 3; vgl. auch BGer 4C.141/2005 vom 9. Juni 2005 Sachverhalt A.). Nach bereits erfolgter or- dentlicher Kündigung ist überdies eine fristlose Kündigung selbst während der Freistellung zulässig, wenn die Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch eine schwere Treuepflichtverletzung, welche nicht bereits Grundlage der ordentlichen Kündigung war, unzumutbar wird (vgl. BGE 123 III 86, E. 2a, S. 87; BGer 4A_658/2018 vom 15. März 2019 E. A.C., 4.1.; BGer 4A_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 5.6.2.; BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337 N 4; Meier, 2. Teil: Fragen während der Kündigungsfrist / 2. Kapitel: Treuepflichten und deren Verletzung, Rechte und Pflichten während der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist, SSA - Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht, 2022, S. 63). Wäre die Wiederein- - 36 - stellung der Klägerin für die Beklagte mit dem U._____-Artikel tatsächlich unzu- mutbar geworden, hätte sie umgehend eine (fristlose) Kündigung ausgesprochen. Dies hat sie nicht getan. Aufgrund des U._____-Artikels mag das Vertrauen der Beklagten in die Klägerin weiter gesunken sein. Anders als die Beklagte meint, er- scheint eine Wiedereinstellung in der bisherigen Position der Klägerin als Redak- torin für D._____ deshalb aber nicht von vornherein undenkbar und auch nicht als unzumutbar. Die Klägerin bot der Beklagten ihre Arbeitskraft wiederholt an, zuletzt mit Schreiben vom 2. Dezember 2024 (vgl. Urk. 1 Rz. 126; Urk. 114/1). Für die Behauptung, dass es sich dabei bloss um ein Lippenbekenntnis aus prozesstakti- schen Gründen handle (Urk. 117 Rz. 45), trägt die Beklagte abgesehen vom für einen solchen Schluss unzureichenden U._____-Artikel keine Anhaltspunkte und Beweismittel vor. Dem U._____-Artikel ist sinngemäss zu entnehmen, dass sich die Klägerin eine Rückkehr wünscht (Urk. 20/15 am Ende). Es blieb unbestritten, dass der Klägerin der Stellenwechsel aufgrund ihres Alters erschwert ist (vgl. Urk. 1 Rz. 123; Urk. 12 Rz. 248). Massgeblich zu ihren Gunsten ist zudem zu be- rücksichtigen, dass sie rund 20 Jahre mit guten bis sehr guten Leistungen (vgl. Urk. 13/12-16) für die Beklagte tätig war. Angesichts der langjährigen, tadellosen Arbeitstätigkeit der Klägerin für die Beklagte kann die Treuepflichtverletzung der Klägerin angemessen durch mildere Massnahmen als eine Kündigung (beispiels- weise mittels Verwarnung) geahndet werden. Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Klägerin aus. Sie hat ihren Anspruch auf Wiedereinstellung nach Art. 10 Abs. 1 GlG nicht durch den U._____-Artikel verwirkt.
- Es bleibt zusammenfassend dabei: Die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 1 GlG sind erfüllt, so dass die Kündigung der Beklagten vom 27. September 2022 aufzuheben ist. V. Ergebnis / Kosten / Entschädigung
- Die Berufung der Beklagten ist abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 5a und Aufhebung der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom 27. Septem- ber 2022 (Dispositiv-Ziffer 1) zu bestätigen. - 37 -
- Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. a ZPO).
- Hinsichtlich der Zusprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzli- che Verfahren (Dispositiv-Ziffer 4) wird auf den heutigen Beschluss der erkennen- den Kammer unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O/U und dessen Erwägung Zif- fer VI.3. verwiesen. Der Entscheid über eine Parteientschädigung ist vom definiti- ven Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens abhängig und mithin dem neuen Entscheid der Vorinstanz in der Sache zu überlassen, die dabei die Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 5a mit zu berücksichtigen haben wird.
- Der Streitwert des Rechtsbegehrens Ziff. 5a umfasst infolge der Anfechtung der im Jahr 2022 per Ende Dezember 2022 ausgesprochenen Kündigung (Urk. 5/49) von Januar 2023 bis und mit Juli 2025 31 Bruttomonatslöhne à Fr. 6'585.60, d.h. Fr. 204'153.60 (vgl. Urk. 1 Rz. 19, 121 ff.). 5.Die von der Beklagten zu leistende Parteientschädigung für das Berufungsver- fahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV und § 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV – unter Reduktion aufgrund Bekanntheit des Themas und mangels neuer Aspekte sowie unter Berücksichtigung der Vergleichsverhandlung auf zwei Drittel, mithin Fr. 11'559.– (einschliesslich der beantragten Mehrwertsteuer von 8,1% [Fr. 866.–]) festzusetzen. Es wird erkannt:
- Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird hinsichtlich der Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 5a betreffend Aufhebung der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom
- September 2022 (Dispositiv-Ziffer 1) bestätigt.
- Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
- Die Regelung der Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren wird unter Verweis auf den heutigen Beschluss der erkennenden Kammer - 38 - unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O/U dem neuen Entscheid der Vorin- stanz vorbehalten.
- Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das vorliegende Berufungs- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 11'559.– zu bezahlen.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit (Gleichstellungsgesetz). Der Streitwert beträgt Fr. 204'153.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. Juli 2025 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Huizinga MLaw N. Achermann versandt am: ip
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA240029-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. R. Hürlimann und Ersatzoberrichterin lic. iur. V. Seiler sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Achermann Urteil vom 29. Juli 2025 in Sachen A1._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, im vereinfachten Verfahren vom 11. November 2024 (AN220047-L)
- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2 f.) "1.-4. […]
5. a) Es sei die Kündigung vom 27. September 2022 aufzuheben.
b) Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 39'513.60 zzgl. Zins von 5% seit 22. November 2022 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten." Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 11. November 2024: Es wird erkannt:
1. In Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 5a wird die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 27. September 2022 aufgeho- ben.
2. […]
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. [Mitteilungen]
6. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage] Berufungsanträge: der Beklagten (Urk. 100 S. 3): "1. Es sei Ziff. 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. No- vember 2024 (AN220047) aufzuheben und das Gesuch der Beru- fungsbeklagten um Wiedereinstellung abzuweisen.
- 3 -
2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. No- vember 2024 (AN220047) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungskläge- rin eine Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuersatz) für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Es seien der Berufungsbeklagten ausserdem die ordentlichen Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren aufzuerlegen." der Klägerin (Urk. 112 S. 2): "1. Die Berufung der Beklagten sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Arbeitsge- richt Zürich zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten." Erwägungen: I. Sachverhaltsüberblick / Verfahrensgang / Prozessuales
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) ist Journalistin und Buchautorin. Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) ist eine juristische Person mit Sitz in Zürich und Teil des börsenkotierten Medienunterneh- mens A._____ Group. Sie gibt den C._____ und zahlreiche weitere Bezahlmedien heraus, unter anderem "D._____".
2. Die Klägerin war seit dem 1. Februar 2002 als Redaktorin bei der Beklagten für "D._____" des C._____s angestellt, zu Beginn mit einem Pensum von 80%; seit dem Jahr 2007 mit einem Pensum von 60%. Zuletzt verdiente sie monatlich Fr. 6'585.80 brutto bzw. Fr. 5'622.15 netto.
3. Von Beginn des Arbeitsverhältnisses an arbeitete die Klägerin mit E._____ zu- sammen, der ein Jahr vor der Klägerin als Redaktor eingestellt worden war. Im Jahr 2007 wurde E._____ zum Chefredaktor befördert und war somit ab diesem Zeitpunkt der Vorgesetzte der Klägerin.
- 4 -
4. Nachdem im März 2021 eine Gruppe von Frauen, darunter die Klägerin, in ei- nem sogenannten "Frauenbrief" an die Geschäftsleitung und die Chefredaktionen der Beklagten die Situation der Frauen auf den A1._____-Redaktionen scharf kri- tisiert hatten, überreichte die Klägerin am 9. April 2021 F._____ (Co-Geschäfts- führer der Beklagten) und G._____ (Mitarbeiterin HR) schriftlich festgehaltene Vorwürfe gegenüber ihrem Vorgesetzten E._____, die sich auf diverse Vorfälle zwischen ihr und E._____ im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit bezogen und mit- unter auch sexistische Kommentare seitens E._____ betrafen (Urk. 5/13).
5. Am 12. Mai 2022 reichte die Klägerin ein Schlichtungsgesuch beim Friedens- richteramt der Stadt Zürich, Kreise … und …, betreffend Persönlichkeitsverlet- zung, Verletzung des GlG und Verletzung der Fürsorgepflicht ein, woraufhin am
29. Juni 2022 eine Schlichtungsverhandlung stattfand. Einen Tag zuvor, am 28. Juni 2022, hatte die Beklagte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit E._____ verkündet (Urk. 5/47). Die Klagebewilligung datiert vom 23. August 2022 (Urk. 3).
6. Mit Schreiben vom 27. September 2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsver- hältnis mit der Klägerin unter Einhaltung der Kündigungsfrist von drei Monaten auf den 31. Dezember 2022 (Urk. 5/49). Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom
7. Oktober 2022 um schriftliche Begründung der Kündigung ersucht und dagegen Einsprache erhoben hatte (Urk. 5/50), begründete die Beklagte die Kündigung am
31. Oktober 2022 schriftlich (Urk. 5/51).
7. Mit Eingabe vom 22. November 2022 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin die vorliegende Klage (Urk. 1). Für den Verfahrensgang vor Vorinstanz kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 101 S. 6 ff.). Mit Beschluss und Urteil vom 11. November 2024 trat die Vorinstanz auf ei- nen Teil der klägerischen Rechtsbegehren (Feststellungsbegehren Ziffer 1-3) nicht ein, hiess die Klage insofern gut, als sie die von der Beklagten ausgespro- chene Kündigung vom 27. September 2022 aufhob (Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils) und wies die Klage im Übrigen ab (Urk. 101 S. 26 f.).
- 5 -
8. Gegen den Entscheid erhoben beide Parteien rechtzeitig Berufung. Die Beru- fung der Beklagten wurde unter der rubrizierten Geschäfts-Nr. LA240029-O ange- legt, jene der Klägerin unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O. Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Gesuchs der Klägerin um Wiedereinstellung, even- tualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (vgl. Urk. 100 S. 3).
9. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-50). Nach Rücksprache mit den Parteivertretern wurden die Parteien auf den 25. März 2025 zu einer In- struktionsverhandlung vorgeladen. Die dabei geführten Vergleichsgespräche blie- ben jedoch ergebnislos (Urk. 106; Urk. 109; Prot. II S. 3 f.).
10. Die innert Frist (Urk. 111) erstattete Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2025 (Urk. 112). Sie wurde der Beklagten mit Verfügung vom 12. Mai 2025 mit Fristan- setzung zur Ausübung ihres Replikrechts zugestellt (Urk. 115). Die Beklagte liess sich mit Eingabe vom 5. Juni 2025 rechtzeitig vernehmen (Urk. 117). Die Stellung- nahme ging der Klägerin am 10. Juni 2025 zu (Urk. 118). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
11. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist zu begründen. Sie muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tat- sächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Art. 311 ZPO; vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanz- liche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentlichen Ar- gumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – unter Vorbehalt des Novenrechts
– mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein- reden erhoben wurden, und die Aktenstücke bezeichnet werden, auf denen die Kritik beruht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016 E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015 E. 5.2.2). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Be-
- 6 - rufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksich- tigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzu- tun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen. Werden Tatsachen- behauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist un- ter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016 E. 2.1). In diesem Rahmen ist nachstehend auf die Rügen der Beklagten und die Parteivorbringen einzugehen. II. Schutzfrist nach Art. 10 GlG
1. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin oder den Ar- beitgeber ist nach Art. 10 Abs. 1 GlG anfechtbar, wenn sie ohne begründeten An- lass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt. Der Kündigungsschutz nach Art. 10 GlG ist zeitlich be- schränkt: Er beginnt mit einer innerbetrieblichen Beschwerde und endet sechs Monate nach Abschluss des Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens beziehungs- weise sechs Monate, nachdem der Arbeitgeber zur geltend gemachten Diskrimi- nierung abschliessend Stellung genommen hat. Das kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten (konkludent) geschehen; ausdrücklich durch schriftli- che oder mündliche Beantwortung der Beschwerde in Form eines gutheissenden oder ablehnenden Bescheids, konkludent zum Beispiel durch stillschweigende Anpassung der Arbeitsbedingungen. Die Arbeitgeberin trifft eine Obliegenheit, der Arbeitnehmerin die Beendigung des Verfahrens mitzuteilen. Tut sie dies nicht, so geht dies zu ihren Lasten. Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden (Abs. 3 Satz 1 GlG). Wenn nach dieser Zeit missbräuchlich gekündigt wird, sind die Artikel 336 ff. des Obligationenrechts an- wendbar. In diesem Fall kann die missbräuchliche Kündigung nur zu einer Ent- schädigung führen (BBl 1993 I 1307, 1309; vgl. zum Ganzen: SHK GlG-Wetz-
- 7 - stein/Wolfensberger, Art. 10 N 49 ff.; Lempen/Salem, Le droit à la réintégration suite à un congé de rétorsion, ARV 2020 S. 103).
2. Die Vorinstanz war der Auffassung, die Kündigung vom 27. September 2022 sei innerhalb der Schutzfrist von Art. 10 Abs. 2 GlG erfolgt. Sie erwog, nach der innerbetrieblichen Beschwerde der Klägerin im Sinne von Art. 10 Abs. 1 GlG habe die Beklagte als Reaktion auf die erhobenen Vorwürfe im sogenannten Frauen- brief eine erste Untersuchung bei I._____ Consulting in Auftrag gegeben. Der Be- richt von J._____ sei am 13. August 2021 vorgelegen. Im Rahmen dieser Unter- suchung seien auch, zumindest teilweise, die Vorwürfe der Klägerin thematisiert worden. Am 15. Dezember 2021 seien der Klägerin die Ergebnisse der Untersu- chung mitgeteilt worden. In der Folge habe sich die Beklagte entschieden, weitere und genauere Abklärungen zu tätigen und sie habe die zweite Untersuchung bei K._____ Rechtsanwälte AG (nachfolgend Untersuchung K._____) veranlasst, welche mit Bericht vom 12. Mai 2022 abgeschlossen worden sei. Diese zweite Untersuchung sei in einem sachlichen Zusammenhang mit der ersten Untersu- chung gestanden und habe einzig dazu gedient, die Vorwürfe der Klägerin ge- nauer zu untersuchen. Die Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin sei nicht be- reits am 15. Dezember 2021 abgeschlossen gewesen, sondern habe bis zum Ab- schluss der zweiten Untersuchung, mithin bis zum 12. Mai 2022, angedauert. Die Schutzfrist gemäss Art. 10 Abs. 2 GlG, welche einen Kündigungsschutz bis sechs Monate nach Abschluss des innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens vorsehe, sei daher mindestens bis zum 12. November 2022 gelaufen. Die Kündigung vom
27. September 2022 sei damit innerhalb der Schutzfrist von Art. 10 Abs. 2 GlG er- folgt. Darüber hinaus habe die Klägerin am 12. Mai 2022 ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt der Kreise … + … der Stadt Zürich eingereicht (Urk. 5/46). Das Schlichtungsgesuch sei zwar nicht der Schlichtungsstelle für Streitig- keiten aus dem Gleichstellungsgesuch gemäss Art. 200 ZPO und § 52 lit. b GOG eingereicht worden, jedoch habe die Klägerin unter anderem auch die Feststel- lung verlangt, dass sie im Sinne des Gleichstellungsgesetzes (GlG) diskriminiert worden sei. Unabhängig davon, wann das innerbetriebliche Beschwerdeverfahren tatsächlich abgeschlossen worden sei, habe auch die Einleitung des Schlich- tungsverfahrens eine Schutzfrist gemäss Art. 10 Abs. 2 GlG ausgelöst. Die Kündi-
- 8 - gung vom 27. September 2022 sei während des laufenden Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens erfolgt. Vor diesem Hintergrund sei der Kausalzusammenhang zwischen der erhobenen Beschwerde und der Kündigung zu vermuten. Folglich sei die Beklagte insofern beweispflichtig, als sie darzutun habe, dass ein begrün- deter Anlass für die Kündigung und somit keine Rachekündigung vorgelegen habe (Urk. 101 E. VI.4.2.-4.6.).
3. Die Beklagte hält mit der Berufung daran fest, dass die Kündigung ausserhalb der Schutzfrist erfolgt sei. Sie rügt, die Vorinstanz habe übersehen, dass die Un- tersuchung I._____, für welche der Schlussbericht am 13. August 2021 vorgele- gen habe, nicht die Vorwürfe der Klägerin betroffen und das Abschlussgespräch betreffend die interne Untersuchung mit der Klägerin am 15. Dezember 2021 stattgefunden habe, womit diese (die interne Untersuchung der Vorwürfe der Klä- gerin) beendet gewesen sei. Entsprechend habe die Schutzfrist ab diesem Zeit- punkt zu laufen begonnen und nicht erst ab dem Abschluss der zweiten, externen Untersuchung vom 12. Mai 2022. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie festgehalten habe, dass am 15. Dezember 2021 die Unter- suchung I._____ abgeschlossen gewesen sei. Die Kündigung der Klägerin im September 2022 sei mehr als sechs Monate nach Abschluss der internen Unter- suchung am 15. Dezember 2021 erfolgt. Die Vorinstanz habe die Untersuchung I._____ mit der eigenen, internen Untersuchung der Beklagten verwechselt und damit den Sachverhalt falsch festgestellt. Der Auftrag an Frau J._____ sei im Nachgang zum sogenannten Frauenbrief vom März 2021 ergangen. Der Schluss- bericht von I._____ Consulting habe am 13. August 2021 vorgelegen. Er habe keine spezifischen Angaben zur Klägerin oder ihren Vorwürfen enthalten, sondern habe Meinungen und Erfahrungen der Meldenden, einschliesslich der Klägerin, zusammengefasst und habe Empfehlungen abgegeben. Die Ergebnisse des Be- richts I._____ seien der Klägerin nicht am 15. Dezember 2021 mitgeteilt worden, sondern am 6. August 2021. Diese Unterscheidung sei von grosser Tragweite, was den Schutz von Art. 10 GIG betreffe. Die Untersuchung I._____ sei wie be- reits dargelegt keine Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin gewesen. Die dar- auffolgende, umfassendere Untersuchung K._____ sei freiwillig auf Anregung der Beklagten und gegen den Willen der Klägerin erfolgt. Entsprechend habe die Klä-
- 9 - gerin ab Februar 2022 die Mitwirkung an derselben verweigert. Es sei rechtsmiss- bräuchlich, wenn die Klägerin die Untersuchung K._____ abgelehnt habe, aber daraus im vorliegenden Verfahren für sich den Schutz von Art. 10 GlG ableiten wolle. Und selbst wenn die Klägerin diese zweite, externe Untersuchung nicht ab- gelehnt hätte, würde – so die Beklagte weiter – sie keine zweite Schutzfrist auslö- sen. Sie – die Beklagte – würde damit schlechter gestellt als diejenige Arbeitgebe- rin, die es bei der "abschliessenden Feststellung" vom 15. Dezember 2021 belas- sen hätte. Ebenso wenig werde eine Schutzfrist ausgelöst durch das erst im Mai 2022 eingeleitete Schlichtungsverfahren, das exakt dieselben Vorwürfe zum Thema gehabt habe wie die Beschwerde im April 2021. Die gegenteilige Auffas- sung der Vorinstanz verletze Art. 10 Abs. 2 GIG. Würde durch das laufend er- neute Geltendmachen gleicher Vorwürfe immer wieder eine neue Schutzfrist er- öffnet, hätten es Arbeitnehmende in der Hand, die Schutzfrist beliebig zu verlän- gern (Urk. 100 Rz. 79 ff.).
4. Wo die Beklagte vor Vorinstanz vorgetragen habe, am 15. Dezember 2021 mit der Klägerin ein Abschlussgespräch geführt und zu den Vorwürfen der Klägerin abschliessend Stellung genommen zu haben, geht aus der Berufung nicht hervor (vgl. Urk. 100 Rz. 86). Der Beklagten ist es daher bereits aus prozessualen Grün- den verwehrt, sich auf diese neue Tatsachenbehauptung zu berufen. Doch auch soweit es bei ihrer "abschliessenden" Stellungnahme um eine (rechtliche) Schlussfolgerung aus den eingereichten E-Mail-Nachrichten von G._____ vom 1. November 2021 (Urk. 20/7) und vom 15. Dezember 2021 (Urk. 20/8) geht (vgl. Urk. 117 Rz. 6), kann der Beklagten in diesem Argument nicht gefolgt werden, wie nachstehend gezeigt wird.
5. Im E-Mail-Verkehr vom 30. Oktober 2021/1. November 2021 zwischen der Klä- gerin, G._____ (HR der Beklagten) und L._____ wird die schwierige Situation zwi- schen der Klägerin und E._____ beschrieben, und es werden "nächste Schritte" definiert (Urk. 20/7). In der E-Mail vom 15. Dezember 2021 von G._____ an F._____ (mit cc an L._____) mit einer Gesprächsnotiz über das Gespräch zwi- schen der Klägerin, L._____ und G._____ vom selben Tag wird erwähnt, sie hät- ten soeben das Gespräch mit der Klägerin geführt. Sie hätten ihr erklärt, dass sie
- 10 - seit dem letzten Gespräch, wie mit ihr abgesprochen, mit verschiedenen Zeugen und Zeuginnen gesprochen hätten. Nach Abschluss der Gespräche sei nun in den letzten Tagen entschieden worden, dass eine Drittinstanz den Fall gegenprüfen werde. Dies unter anderem aus dem Grund, um mögliche Befangenheiten, die sich bei einer internen Aufklärung ergeben können, ausschliessen zu können (Urk. 20/8). In der E-Mail ist nicht von einem Abschlussgespräch die Rede, son- dern davon, dass der Klägerin kommuniziert worden sei, man werde nach dem Abschluss der eigenen Abklärungen noch eine Untersuchung extern in Auftrag geben, um "den Fall noch gegenprüfen" lassen (vgl. Urk. 117 Rz. 10). Die Be- klagte kann gestützt darauf nicht von einer abschliessenden Stellungnahme ihrer- seits ausgehen, denn sie musste bzw. wollte ja die Ergebnisse der Untersuchung K._____ in eine Entscheidung miteinbeziehen und tat dies dann auch. Das Ge- spräch mit der Klägerin vom 15. Dezember 2021 mit der Aussicht auf die (Gegen- )Prüfung ihrer Vorwürfe löste nicht das Ende der Schutzfrist nach Art. 10 GlG aus.
6. Die Unterscheidung der Beklagten zwischen ihrer internen, eigenen Untersu- chung der Vorwürfe der Klägerin und der extern in Auftrag gegebenen Untersu- chung K._____ mag für ihre Entscheidungsprozesse relevant gewesen sein, ist aus rechtlicher Sicht und für die Schutzfrist nach Art. 10 GlG aber unbedeutend. Auch extern vergebene Untersuchungen sind "interne Untersuchungen" (vgl. Ro- senthal, Praxishandbuch für interne Untersuchungen und E-Discovery, S. 13: "Als „interne Untersuchung“ wird – im Gegensatz zu einer behördlichen Untersuchung
– eine systematische, vertiefte Ermittlung und Beurteilung eines Fehlverhaltens bezeichnet, die durch das betroffene Unternehmen selbst durchgeführt wird. Mit der Untersuchung werden in der Regel interne Mitarbeiter beauftragt, in heikleren oder grösseren Fällen, oder wenn das Management selbst beteiligt sein kann, werden jedoch Externe betraut, die nicht in die Vorfälle involviert waren oder sind, wie auf interne Untersuchungen spezialisierte Rechtsanwälte.").
7. Der von der Beklagten angeführten Gesprächsnotiz über das Gespräch zwi- schen der Klägerin, L._____ und G._____ vom 15. Dezember 2021 ist (wie die Beklagte hervorhebt; Urk. 100 Rz. 72) weiter zu entnehmen, dass die Klägerin auf die Mitteilung die Beklagten, sie habe nach Abschluss der Gespräche entschie-
- 11 - den, dass eine Drittinstanz den Fall noch gegenprüfen werde, sehr aufgebracht reagiert und sich darauf berufen, dass man ihr einen Fallabschluss bis Ende Jahr in Aussicht gestellt habe. Sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie das Vorge- hen so interpretiere, dass man ihr nicht glaube. Sie verstehe, dass es eine rechtli- che Seite gebe, die die Verhältnismässigkeit der Sanktionen definiere (Urk. 20/8). In dieser Gesprächsnotiz kommt eine Ambivalenz der Klägerin hinsichtlich der weiteren, internen Untersuchung zum Ausdruck – nämlich einerseits Unmut über die Verlängerung der Untersuchung und andererseits Verständnis betreffend die rechtliche Seite. Die Klägerin liess durch ihren früheren Rechtsanwalt Y2._____ am 20. Dezember 2021 sodann mitteilen, dass die Untersuchung K._____ be- grüsst werde (Urk. 27/1 Rz. 163, 165) und sie hielt im Rahmen ihrer beiden Befra- gungen seitens Rechtsanwalt M._____ und Rechtsanwältin N._____ am 9. und
16. Februar 2022 fest, keine Einwände gegen die Untersuchung und ihre Befra- gung zu haben (vgl. Urk. 69/12 und 69/13). Am Schluss der Befragung erklärte sie gar, sie sei wirklich froh, dass die Sache jetzt bei ihnen liege. Sie müsse sagen, sie habe jetzt wieder das Vertrauen in das Haus zurückgewonnen (Urk. 69/13 S. 61). Erst dem Schreiben der früheren Rechtsanwältin der Klägerin, Y3._____, vom 28. Februar 2022 an die Beklagte ist zu entnehmen, dass die Klägerin eine Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten rügte und mitteilte, eine weitere Teil- nahme an der Untersuchung sei ausgeschlossen (Urk. 5/44; vgl. Urk. 112 Rz. 75 f.). Es trifft mithin nicht zu, dass die Klägerin die Untersuchung K._____ von An- fang an ablehnte, sie hatte gemäss der erwähnten E-Mail jedoch Bedenken, dass die Beklagte ihr nicht glauben würde. Dass sich die Klägerin mit Blick auf die Schutzfrist nach Art. 10 GlG auf die Untersuchung K._____ beruft, obschon sie sich dieser Untersuchung vor deren Ende entzogen hat, ist kein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (vgl. zur Definition des Rechtsmissbrauchs nachstehende E. III.3.). Einerseits lässt dies keine Rückschlüsse auf ihre Motiva- tion im Zeitpunkt ihrer Beschwerde vom 9. April 2021 zu, und andererseits mag es für einen solchen Rückzug nach den mehrstündigen Befragungen der Klägerin vom 9. und 16. Februar 2022, wie die Klägerin im betreffenden Schreiben vom 28. Februar 2022 festhielt (Urk. 5/44; vgl. 112 Rz. 76), plausible, gesundheitliche Gründe gegeben haben.
- 12 -
8. Ob sich die Untersuchung I._____ (unter anderem auch) auf die Vorwürfe der Klägerin bezog oder nicht und ob die Beklagte insgesamt zwei oder drei interne Untersuchungen zu den Vorwürfen der Klägerin durchführte, kann an sich offen bleiben. Dazu lediglich der Vollständigkeit halber: In der Klageantwort führte die Beklagte aus, die Untersuchung durch I._____ Consulting sei eine der Massnah- men, die nach dem sogenannten Frauenbrief beschlossen worden sei. Sie (die Untersuchung I._____) habe zum Ziel gehabt, Vorfälle zum Thema Diskriminie- rung und Mobbing aufzuzeichnen, um diese der HR-Abteilung der Beklagten zur Aufklärung vorzulegen. Auch die Vorwürfe der Klägerin seien der Beklagten von J._____ vorgelegt worden, die dazu geraten habe, diese genauer abzuklären und
– sollten sich die Vorwürfe bewahrheiten – entsprechende Sanktionen zu ergrei- fen (vgl. Urk. 12 Rz. 69 f.; vgl. Urk. 112 Rz. 6; Urk. 55b; Urk. 117 Rz. 5). Das Vor- bringen der Beklagten, die Untersuchung I._____ sei keine Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin gewesen (Urk. 100 Rz. 91), trifft mithin nur insofern zu, als J._____ sich zum Wahrheitsgehalt dieser Vorwürfe nicht äusserte bzw. diese Vor- würfe nicht untersuchte, sondern lediglich eine Aufklärung empfahl. Mit Blick auf die Schutzfrist von Art. 10 GlG war freilich ebenfalls – unter anderem – die Mel- dung der Klägerin Gegenstand des Untersuchungsmandats von J._____ und ver- längerte mithin die Schutzfrist, was allerdings insofern zweitrangig ist, als die Be- klagte ja in diesem Zusammenhang selber interne Abklärungen anführt, die nach ihren Ausführungen von August 2021 bis 15. Dezember 2021 gedauert hätten. So oder anders ist die abschliessende Stellungnahme der Beklagten erst mit dem Abschluss der Untersuchung K._____ erfolgt.
9. Richtig ist, dass eine Arbeitgeberin, die die Vorwürfe länger oder durch zwei statt nur eine Untersuchung abklärt, durch die dadurch bewirkte Verlängerung der gesetzlichen Schutzfrist schlechter gestellt ist, als eine Arbeitgeberin, die nur eine kurze interne Untersuchung durchführt. Der gesetzlichen Konzeption läuft dieses Ergebnis jedoch nicht zu wieder, geht es doch um Rechtssicherheit hinsichtlich des Endes der Schutzfrist, welches die Arbeitgeberin selber auslöst. Die Auffas- sung der Beklagten, die Untersuchung K._____ löse keine zweite Schutzfrist aus, ist unzutreffend. Jede interne Untersuchung des Arbeitgebers über die Diskrimi- nierungsvorwürfe nach einer entsprechenden Beschwerde verlängert die Schutz-
- 13 - frist, ist doch vorher keine abschliessende Stellungnahme der Arbeitgeberin er- folgt. Dass die Arbeitnehmerin die Schutzfrist immer wieder verlängern kann, trifft nicht zu. Es ist vielmehr die Arbeitgeberin, die eine oder eben mehrere interne Untersuchungen durchführt. Wenn die Beklagte die Untersuchung K._____ in Auf- trag gab, um mehr Klarheit über den Hintergrund und Wahrheitsgehalt der Vor- würfe zu erhalten, muss sie sich auch die dadurch bewirkte Verlängerung der Schutzfrist entgegenhalten lassen. Die Untersuchung der Vorwürfe der Klägerin durch die Beklagte war erst mit dem Schlussbericht der Untersuchung K._____ vom 12. Mai 2022 (Urk. 27/1) abgeschlossen.
10. Ebenfalls am 12. Mai 2022 hat die Klägerin ein Schlichtungsgesuch beim Frie- densrichteramt der Kreise … + … der Stadt Zürich eingereicht (Urk. 5/46). Das Schlichtungsverfahren betreffend Diskriminierungsvorwürfe löst unabhängig von der internen Diskriminierungsbeschwerde und internen Untersuchungen eine (ei- gene) Schutzfrist aus. Für die Arbeitnehmerin gehört die Anrufung der Schlich- tungsstelle selbst nach einer internen Diskriminierungsbeschwerde zur stufenge- rechten Abfolge des Vorgehens. Die Arbeitnehmerin kann (muss aber nicht) nach Art. 199 Abs. 2 lit. c ZPO einseitig auf das Schlichtungsverfahren verzichten (vgl. SHK GlG-Wetzstein/Wolfensberger, Art. 10 N 53). Das Argument der Beklagten, das eingeleitete Schlichtungsverfahren mit denselben Vorwürfen wie die Be- schwerde im April 2021 habe keine zweite Schutzfrist auslösen können, zielt inso- fern ins Leere, als sich die drei Schritte interne Meldung bzw. Beschwerde, Schlichtungsverfahren und Klage rechtsweggemäss auf dieselben Vorwürfe der Klägerin zu beziehen hatten. Selbst wenn der Vorwurf gegenüber der Beklagten im Schreiben des Rechtsvertreters der Klägerin an die Beklagte vom 12. Mai 2022, die Beklagte sei an einer konstruktiven Lösung offensichtlich nicht interes- siert (Urk. 14/24), unzutreffend gewesen sein sollte (vgl. Urk. 117 Rz. 16), liesse sich daraus keine Mutwilligkeit in Bezug auf das Schlichtungsgesuch ableiten. Das von der Klägerin rechtmässig eingeleitete Schlichtungsverfahren löste eine eigene (neue) Schutzfrist aus.
11. Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, erfolgte die Kündigung vom 27. Sep- tember 2022 innerhalb der – für die Dauer des innerbetrieblichen Beschwerdever-
- 14 - fahrens, Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hin- aus geltenden – Schutzfrist von Art. 10 Abs. 2 GlG. Dies, weil sowohl der Ab- schluss der internen Untersuchung vom 12. Mai 2022 als auch die Einreichung des Schlichtungsgesuchs an diesem Tag für das Auslösen der sechsmonatigen Frist massgeblich sind.
12. Die Kündigung innerhalt der Schutzfrist führt – wie die Vorinstanz korrekt fest- gestellt hat (Urk. 101 E. VI.4.6.) – dazu, dass der Kausalzusammenhang zwi- schen der Beschwerde der Klägerin und der Kündigung der Beklagten vermutet wird. Der Beklagten obliegt in dieser Situation die Behauptungs- und Beweislast für das Tatsachenfundament eines begründeten Anlass zur Kündigung und, sollte ihr dies nicht gelingen, für Tatsachen, die eine Missbräuchlichkeit der Beschwerde oder Klage der Klägerin begründen. III. Begründeter Anlass für Kündigung / Rechtsmissbrauch der Klägerin
1. Das Gleichstellungsgesetz schützt vor zwei Arten von Kündigungen, vor der diskriminierenden Kündigung und vor der Rachekündigung (Art. 10 GlG). Letztere folgt ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Als begründeter Anlass gilt jeder Grund, welcher bei vernünftiger Betrachtungsweise die Kündigung rechtfertigt, selbst wenn er nicht schwerwiegend genug ist, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (vgl. Art. 336 Abs. 2 lit. b und Art. 340c Abs. 2 OR; Nordmann, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter beson- derer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998, S. 134 ff.; ZK OR-Staehelin, Art. 336 N 33; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxis- kommentar zu Art. 319 — 362 OR, 7. Aufl., 2012, Art. 336 N 12, Art. 340c N 3; BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 340c N 3). Allein das unkooperative Verhalten einer Arbeitnehmerin bildet noch keinen begründeten Anlass zur Kündigung (vgl. BGE 119 II 157 E. 2c, S. 161). Um im Sinne von Art. 10 GIG begründet zu sein, muss der Anlass eine gewisse, nicht mehr als geringfügig zu bezeichnende Intensität aufweisen, welche die Entlassung als gerechtfertigt erscheinen lässt. Es genügt ein Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden
- 15 - kann, wobei es sich nicht um eine eigentliche Vertragsverletzung handeln muss. Das Gericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob ein Anlass in diesem Sinne be- gründet ist, im Sinne von Art. 4 ZGB auf die Würdigung aller im konkreten Einzel- fall relevanten Umstände abzustellen (vgl. BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 340c N 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c N 3). Eine tief greifende Stö- rung des Vertrauensverhältnisses kann ein hinreichender und auch ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein. Allerdings kann es dabei nicht bloss auf das sub- jektive Empfinden der die Kündigung aussprechenden Partei ankommen, sondern der Vertrauensverlust muss durch Verhaltensweisen der Entlassenen begründet sein, die ihn auch für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen. Ansonsten würde der Vertrauensverlust zu einer Art von "Auffangbehauptung" verkommen. Jedoch dürfen nicht unter Hinweis auf fehlendes Vertrauen Kündigungsschutzvor- schriften umgangen werden. Rechtmässig ist eine Kündigung nur dann, wenn sie wegen einer Eigenschaft erfolgt, die einen rechtsgenügenden Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis aufweist. Ein derartiger Zusammenhang ist vor allem dann gegeben, wenn solche Eigenschaften die Arbeits-, Sorgfalts- und Treuepflicht der Arbeitnehmerin berühren. Die Arbeitgeberin hat nicht nur zu beweisen, dass sie begründeten Anlass zur Kündigung hatte, sondern auch, dass sie tatsächlich aus diesem Anlass kündigte. Bei konkurrierenden Motiven ist eine Kündigung immer dann missbräuchlich, wenn der verpönte Grund unmittelbarer Anlass zur Kündi- gung war, also das Fass gewissermassen zum Überlaufen brachte (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336 N 20). Das Nachschieben von Kündi- gungsgründen ist nur möglich, soweit die geltend gemachten Gründe schon zur Zeit der Kündigung vorlagen, damals aber noch nicht bekannt oder zwar bekannt waren, jedoch zugunsten anderer Kündigungsgründe in der Begründung der Kün- digung nicht berücksichtigt wurden (vgl. BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 340c N 3; BGE 121 III 467 E. 5a, S. 473; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 N 17, Art. 336 N 16; zum Ganzen: Entscheid der 2. Zivilkammer OG Bern vom 2. Juli 2018, ZK 18 152, E. III.8.-9. und 12.3.1).
2. Eine grobe Vertragsverletzung, insbesondere eine schwere Persönlichkeitsver- letzung im Rahmen einer Kündigung, kann dazu führen, dass diese missbräuch- lich ist. Zu beachten ist insbesondere, dass Arbeitgeberinnen gemäss Art. 328 OR
- 16 - verpflichtet sind, die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmerin zu achten und zu schützen. Sie müssen jede Verletzung der Persönlichkeitsrechte unterlassen, die nicht durch den Vertrag gerechtfertigt ist, und müssen sie auch vor Verletzungen durch Vorgesetzte, Kollegen oder Dritte schützen. Hat sich die Arbeitgeberin nicht oder nur unzureichend um die Lösung des Konflikts bemüht, ist sie ihrer Schutz- pflicht nicht nachgekommen und die Kündigung muss daher als missbräuchlich betrachtet werden. Die Arbeitgeberin ist daher gut beraten, erst dann auf eine Kündigung zurückzugreifen, wenn sie vergeblich nach anderen Lösungen gesucht und festgestellt hat, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vernünftiger- weise nicht möglich ist (vgl. BGE 132 III 115, E. 2.2; BGE 136 III 513 E. 2.5 in SJ 2011 I 24; 132 III 115 E. 2.2 und 5.1; Entscheid Cour de justice Genève, CAPH/110/2022 vom 20. Juli 2022, E. 6.3.2).
3. Der Kündigungsschutz nach dem Gleichstellungsgesetz besteht auch dann, wenn die Diskriminierungsbeschwerde materiell unbegründet ist; verlangt wird von der Arbeitnehmerin aber ein Verhalten nach Treu und Glauben (so Port- mann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl., Rz. 726; Kathrin Klett, § 10 Rachekündigung, in: Münch/Metz [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung,
2. Aufl., Handbücher für die Anwaltspraxis, Band II, 2012, Rz. 10.2; Riemer- Kafka/Ueberschlag, a.a.O., Art. 10 N 10 f.). Gemeint ist damit ausweislich der Bot- schaft, dass das Erheben einer innerbetrieblichen Beschwerde oder Klage nicht auf einem offenbaren Rechtsmissbrauch beruhen darf. Ein solcher kann etwa vor- liegen, wenn die Arbeitnehmerin ein Verfahren wegen Diskriminierung nur des- halb in Gang setzt, um ihren aus anderen Gründen bedrohten Arbeitsplatz zu be- halten (vgl. Botschaft, a.a.O., 1308; Entscheid der 2. Zivilkammer OG Bern vom
2. Juli 2018, ZK 18 152, E. III.8.-9.). Missbräuchlich handelt die Arbeitnehmerin, die eine Diskriminierung wissentlich mutwillig, ungerechtfertigt oder schikanös gel- tend macht. Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von ei- ner Partei in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen (vgl. BGE 121 III 60 E. 3d, S. 63; BGE 132 III 503 E. 3.3, S. 508/509). Im Verhältnis zwischen Privaten ist für den offenbaren Rechtsmiss- brauch charakteristisch, dass eine Partei die andere zu einem bestimmten Verhal-
- 17 - ten verleitet, um daraus treuwidrig Vorteile zu ziehen, sei es durch Geltendma- chung von Ansprüchen, sei es durch die Erhebung von Einreden (vgl. BGE 133 III 497 E. 5.2, S. 506; BGE 137 III 625 E. 4.3, S. 629; BGE 135 III 162 E. 3.3.1, S. 169 f.; BSK ZGB I-Lehmann/Honsell, Art. 2 N 24 ff.).
4. Die Vorinstanz sah keinen begründeten Anlass für eine Kündigung und auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin. Sie erwog zusammenge- fasst, die von der Beklagten behaupteten Unruhen im Team seien an keiner Stelle substantiiert worden. Eine pauschale Erklärung, dass es zu Loyalitätskonflikten und Unruhen im Team gekommen sei, genüge hierzu nicht. Darüber hinaus wäre es Aufgabe der Arbeitgeberin gewesen, allfälligen Unruhen im Team entgegenzu- wirken bzw. diese zu befrieden, insbesondere angesichts einer laufenden Unter- suchung, deren Ergebnis noch nicht vorgelegen habe. Dass die Klägerin ferner offengelegt habe, dass eine weitere Zusammenarbeit mit ihrem Vorgesetzten für sie nicht mehr in Frage komme, stelle eine konsequente und logische Folge auf die von ihr vorgebrachten Verfehlungen E._____s dar und vermöge damit keinen legitimen Grund zur Kündigung zu begründen (Urk. 101 E. VI.4.7.-4.8.). Zwar sei belegt, dass die Klägerin einst Interesse an der Stelle ihres Vorgesetzten bekun- det habe und sich ihre Vorwürfe gegenüber E._____ grösstenteils auf Vorfälle be- zogen hätten, die im Zeitpunkt der Beschwerde bereits mehrere Jahre zurückge- legen seien. Allerdings könne allein daraus noch nicht geschlossen werden, dass die gesamte vorliegende Klage aus rechtsmissbräuchlichen Motiven erhoben wor- den sei. Festzuhalten sei zudem, dass verschiedene Vorwürfe, so das Anbringen von Hakenkreuzen auf einem Text der Klägerin, von E._____ selbst bestätigt wor- den und somit erhärtet seien. Auch die Beklagte habe im Rahmen einer Medien- mitteilung vom tt.mm.2023 angegeben, E._____ wegen seines Fehlverhaltens entlassen zu haben. Rechtsmissbräuchliche Motive der Klägerin seien damit nicht in rechtsgenügender Art und Weise dargetan oder bewiesen worden (Urk. 101 E. VI.4.9.-4.11.).
5. Die Beklagte hält in der Berufung am geltend gemachten begründeten Anlass für die Kündigung und ebenso daran fest, dass die Beschwerde der Klägerin vom
9. April 2021 (und entsprechend auch die Einleitung des vorliegenden Verfahrens)
- 18 - rechtsmissbräuchlich sei, da sie als einziges Ziel gehabt habe, dass E._____ ge- kündigt werde, da die Klägerin seinen Posten habe übernehmen wollen. Die Klä- gerin habe nicht Schutz vor Diskriminierung erhalten wollen (vgl. Urk. 100 Rz. 59 ff.). Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit der Begründung, sie habe die an- geführten Kündigungsgründe "an keiner Stelle" substantiiert, ihr Recht auf Beweis und rechtliches Gehör verletzt und den Sachverhalt falsch festgestellt, weil sie ei- nen bereits festgestellten Sachverhalt (Loyalitätskonflikte in einem Team) als nicht substantiiert bezeichnet habe. Die Vorinstanz habe sich nur zu den geltend ge- machten Loyalitätskonflikten und nur kurz zur Weigerung der Zusammenarbeit geäussert. Die anderen angeführten Kündigungsgründe, insbesondere der durch die Klägerin verursachte Vertrauensverlust und die dafür offerierten Beweismittel hätten im vorinstanzlichen Urteil zu Unrecht keine Beachtung gefunden. Substan- tiiert und begründet habe die Beklagte den Vertrauensverlust mit dem belegten Verhalten der Klägerin, namentlich dem aktiven Versuch, ihren Vorgesetzten von seinem Posten zu entfernen, das anschliessende Hinwirken auf eine Entlassung des Vorgesetzten mit der Beschwerde vom April 2021, indem sie jede Zusamme- narbeit, aber auch jede Konfliktlösungsbemühungen abgelehnt habe und schliess- lich auch gegenüber der damaligen Arbeitskollegin O._____ ausgesagt habe, dass sie es gerechtfertigt fände, wenn E._____ seine Stelle verlöre. Bis April 2021 hätten keinerlei Beschwerden der Klägerin über E._____ vorgelegen und die gel- tend gemachten Vorfälle lägen viele Jahre zurück. Der Grossteil der Vorwürfe habe sich als unzutreffend erwiesen (vgl. Urk. 100 Rz. 15 ff., 23 ff.). Die Beklagte weist weiter darauf hin, dass der direkte Beweis für einen inneren Vorgang wie ein rechtsmissbräuchliches Motiv meist nicht zu erbringen sei, so dass auf Indizien abgestellt werden müsse (vgl. Urk. 100 Rz. 63). Nach Ansicht der Beklagten be- gründeten mehrere Indizien zusammen ein rechtmissbräuchliches Verhalten der Klägerin. Die Vorinstanz gehe aktenwidrig davon aus, dass das Interesse der Klä- gerin an der Stelle ihres Vorgesetzten und die lange Zeitdauer seit den letzten von der Klägerin beanstandeten Vorfällen die einzigen Indizien für die geltend ge- machte Missbräuchlichkeit der Beschwerde der Klägerin seien. Die Vorinstanz missachte die weiteren Indizien, dass die Klägerin bei ihrem "Putschversuch" die angeblichen Führungsmängel von E._____ gar nicht erwähnt habe, sie längst
- 19 - ausgeschiedene, mit E._____ zerstrittene Mitarbeiter mobilisiert habe, die Haken- kreuze keine Relevanz im Sinne des Gleichstellungsgesetzes hätten, die Klägerin die Untersuchung K._____ abgelehnt habe und sich fast alle Vorwürfe nicht hät- ten bestätigen lassen, diese mithin vorgeschoben seien (Urk. 100 Rz. 59 ff.).
6. Was die prozessuale Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs angeht, trifft zu, dass die Begründung der Vorinstanz sich auf die von der Beklagten angeführ- ten Loyalitätskonflikte und die behauptete Weigerung der Zusammenarbeit kon- zentrierte und die Vorinstanz nicht auf sämtliche zum Vertrauensverlust angeführ- ten Behauptungen einging. Unter dem Titel des Rechtsmissbrauchs befasste sich die Vorinstanz allerdings mit der Bewerbung der Klägerin auf die Stelle ihres Vor- gesetzten und mit der Tatsache, dass die Vorwürfe der Klägerin sich überwiegend auf lang zurückliegende Vorfälle beziehen (Urk. 101 E. VI. 4.9. f.). Die streitige Begründetheit der Kündigung und die behauptete Rechtsmissbräuchlichkeit der Beschwerde und Klage sind zwei Seiten derselben "Medaille": Die Beklagte führte im Wesentlichen dieselben Tatsachen für den Vertrauensverlust und mithin als Kündigungsgrund an wie für den behaupteten Rechtmissbrauch. Es genügte vor diesem Hintergrund, wenn sich die Vorinstanz unter einem dieser Titel mit dem je- weiligen Argument der Beklagten befasste. Die Begründung hat sich auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen zu konzentrieren und muss so abge- fasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht an- fechten kann. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 138 I 232 E. 5.1, S. 237; BGE 133 III 439 E. 3.3, S. 445). Die Vorinstanz ging insoweit auf die aktenkundigen Vorbringen ein, als dies für ihre Rechtsfindung erforderlich war. Eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs der Beklagten liegt nicht vor, was sich auch darin zeigt, dass die Beklagte das Urteil der Vorinstanz sachgerecht anfechten konnte.
7. Während die Vorinstanz die von der Beklagten ins Feld geführten "Loyalitäts- konflikte" in ihrem Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen als erstellt be- trachtet hatte (Urk. 43 E. 5.6. mit Verweis auf Urk. 20/14), erklärte sie die entspre- chenden Behauptungen der Beklagten im Endentscheid für nicht substantiiert.
- 20 - Das mag auf den ersten Blick widersprüchlich erscheinen, prozessual ist dagegen jedoch nichts einzuwenden: Soweit sich die Beklagte in der Berufung auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit dem Massnahmeverfahren betreffend vor- läufige Wiedereinstellung sowie auf den entsprechenden Massnahmeentscheid (Beschluss vom 19. Mai 2023; Urk. 43) beruft, ist ihr zu entgegnen, dass das Massnahmeverfahren ein in sich geschlossenes Verfahren bildet und der Mass- nahme-Entscheid für das Hauptverfahren nicht präjudizierend ist (vgl. DIKE- Komm ZPO-Zürcher, , Art. 261 N 1). Zudem gilt im Massnahmeverfahren auch ein anderes Beweismass (Glaubhaftmachen) als in der Hauptsache (voller Beweis). Weder musste die Vorinstanz im angefochtenen Endentscheid auf die Vorbringen der Beklagten in ihrer Stellungnahme zu vorsorglichen Massnahmen (Urk. 18) eingehen noch kann die Beklagte daraus etwas für sich ableiten, dass die Vorin- stanz in ihrem Beschluss vom 19. Mai 2023 festhielt, dass Loyalitätskonflikte er- stellt seien (vgl. Urk. 99 Rz. 47 ff.). An ihre vorläufige Beurteilung im Massnahme- verfahren war die Vorinstanz im Hauptverfahren nicht gebunden.
8. Wie die Beklagte anerkennt (vgl. Urk. 67 Rz. 84), sind Loyalitätskonflikte von Mitarbeitenden im Rahmen einer Untersuchung von Vorwürfen gegenüber ihrem Vorgesetzten an sich inhärent. Nach Vorwürfen, wie sie hier in Frage stehen, er- gibt sich für die übrigen Mitarbeiter nicht einfach ein klares Opfer-Täter-Bild, son- dern es zeigt sich zunächst ein Konflikt zwischen zwei Personen, mit dem sie um- zugehen haben. Ein Loyalitätskonflikt entsteht, wenn der mit dem Konflikt zweier Parteien konfrontierte Dritte mit einer kognitiven Dissonanz konfrontiert ist: Loyal zu bleiben ist ihm nicht mehr möglich, weil Loyalität gegenüber der einen Konflikt- partei zu Illoyalität gegenüber der anderen führt. Dies kann bei den übrigen Mitar- beitern Schuldgefühle oder -zuweisungen auslösen und die Zusammenarbeit be- einträchtigen. Als begründeter Anlass für eine Kündigung gegenüber der Klägerin können solche Loyalitätskonflikte nur dann dienen, wenn ein über die Beschwerde hinausgehendes Verhalten der Klägerin dafür (mit-)ursächlich wäre. Ein solches Verhalten führte die Beklagte zu den (angeblichen) Loyalitätskonflikten von P._____ (Urk. 100 Rz. 52; Urk. 67 Rz. 40) und Q._____ (Urk. 100 Rz. 53; Urk. 67 Rz. 58) nicht an, weshalb die Befindlichkeit dieser beiden Personen von vornher- ein keinen begründeten Anlass für eine Kündigung darstellen kann. Laut der Be-
- 21 - klagten sei gegenüber R._____ und O._____ zum Ausdruck gekommen, dass die Klägerin die Loyalitätskonflikte "geschürt" bzw. "massiv verstärkt" habe (was die Klägerin bestritt, Urk. 72 Rz. 50), denn sie habe von Anfang an klar gemacht, dass sie keinen Graubereich und keine Konfliktlösung zulassen würde. Entweder sei man auf ihrer Seite oder man habe sich mit E._____ solidarisiert (vgl. Urk. 100 Rz. 56; Urk. 67 Rz. 63, 85 f.). Das sind keine substantiierten Behauptungen, wie die Klägerin in ihrer Novenstellungnahme vor Vorinstanz zu Recht rügte (Urk. 72 Rz. 51; vgl. Urk. 112 Rz. 28d). Wenn die Klägerin O._____ auf ihre Frage nach ei- ner Konfliktlösung beschied, sie sehe dafür "eigentlich keine Chance" und erläu- terte, dass sie es angemessen fände, wenn E._____ wegen dem, wie er sie be- handelt habe, seine Stelle verliere (vgl. Urk. 100 Rz. 56; Urk. 67 Rz. 85; Urk. 69/2 S. 7, 29), erscheint dies überdies als eine nachvollziehbare Einschätzung aus Op- ferperspektive und nicht als ein den Loyalitätskonflikt von O._____ verstärkendes Verhalten. R._____, der damalige Stellvertreter von E._____, bezeichnete die von der Klägerin geäusserten Vorwürfe teilweise als "absurd", wenn er der Klägerin damit auch keine bewusste Falschaussage unterstellen wolle, und ihr Verhalten als "rechthaberisch" (vgl. Urk. 100 Rz. 54; Urk. 67 Rz. 63; Urk. 69/7 S. 7). In der Aussage von R._____ kommt eine Loyalität zu E._____ zum Ausdruck, nicht ein Loyalitätskonflikt. Dass die Klägerin durch bestimmte Äusserungen oder Verhal- tensweisen bestehende Loyalitätskonflikte der übrigen Mitarbeiter bestärkt hätte, geht aus den in der Berufung angeführten Belegstellen nicht hervor und wurde von der Beklagten auch nicht substantiiert dargelegt. Der Beklagten kann daher nicht zugestimmt werden, wenn sie die Entlassung der Klägerin wegen Loyalitäts- konflikten und einem darauf beruhenden Vertrauensverlust als begründet betrach- tet (Urk. 100 Rz. 37; Urk. 67 Rz. 82 ff., 133).
9. Die Beklagte argumentiert mit Verweis auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich (VB.2016.00057 vom 29. Juni 2016), die kategorische Weigerung, an Kon- fliktlösungsmassnahmen mitzuwirken, könne allein schon ein begründeter Anlass für eine Kündigung sein (Urk. 100 Rz. 42). Beim von der Beklagten genannten Entscheid ging es um die Kündigung einer Bibliothekarin einer Gemeindebiblio- thek, die Kritik an ihrem Führungsstil nicht zugelassen und sich damit gleichzeitig auch allfälligen Verbesserungsmassnahmen verschlossen hatte. Ihre fehlende
- 22 - Einsicht zeigte sich gemäss dem erwähnten Urteil im Gespräch mit dem Gemein- depräsidenten, in welchem sie eine Rückkehr an den Arbeitsplatz davon abhängig machte, dass sie den Konflikt selber lösen dürfe, womit sie verkannte, dass sie Teil dieses Konflikts sei. Der Fall ist mit der vorliegenden Situation nicht vergleich- bar. Mit den Vorwürfen der Klägerin ergab sich aus ihrer Perspektive eine Opfer- stellung ihrerseits. Damit ging einher, dass aus ihrer Sicht eine Zusammenarbeit mit E._____ nicht mehr möglich war und sie ein moderiertes Gespräch mit ihm ablehnte, wie die von der Beklagten angeführten Urkunden zeigen (vgl. Urk. 12 Rz. 63; Urk. 5/32; Urk. 14/17; Urk. 20/7). Die Klägerin schloss aber einzig eine di- rekte Konfrontation, Begegnung und weitere Zusammenarbeit mit E._____ aus, nicht mit den übrigen Mitarbeitern der Beklagten (vgl. Urk. 14/17; Urk. 112 Rz. 11, 42). Die Haltung der Klägerin – ihre Ablehnung, den Konflikt allenfalls über Dritte mit E._____ direkt zu lösen – ist angesichts der im Raum stehenden Vorwürfe und ungeachtet des Umstands, dass die betreffenden Vorfälle teilweise Jahre zu- rücklagen (vgl. Urk. 100 Rz. 40 f.), eine nachvollziehbare Reaktion, wie die Vorin- stanz zu Recht festhielt. Die Klägerin war in ihrer Beschwerde ausschliesslich Op- fer der Diskriminierung und nicht Teil des Konflikts. Eine kategorische Weigerung, an jedwelchen Konfliktlösungsmassnahmen mitzuwirken, ist aus der klägerischen Haltung nicht abzuleiten. Insbesondere stimmte die Klägerin der Unterstellung un- ter einen anderen Vorgesetzten (R._____) als Übergangslösung zu (vgl. Urk. 20/7). Korrekt ist ebenfalls der Hinweis der Vorinstanz, dass es Aufgabe der Beklagten war, Loyalitätskonflikte, Unruhen und Reibungen im Team zu befrieden (Urk. 101 E. VI.4.7.). Solange die Beklagte nicht alle übrigen zweckmässigen Massnahmen und Lösungsoptionen ausgeschöpft hatte, konnte sie der Klägerin nicht kündigen.
10. Die Beklagte nimmt in der Berufung Bezug auf verschiedene Optionen nach Vorliegen des Untersuchungsberichts K._____, konkret die Weiterführung des Ar- beitsverhältnisses mit der Klägerin und E._____ oder nur mit der Klägerin oder nur mit E._____, jeweils mit und ohne Verwarnung, oder Kündigung von beiden. Die behauptete Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung (nur) der Klägerin begrün- dete die Beklagte mit den bereits angesprochenen Loyalitätskonflikten und ent- sprechenden Schuldgefühlen bzw. -zuweisungen im Team (Urk. 100 Rz. 37; Urk.
- 23 - 67 Rz. 133, 287 ff.). Die Klägerin hatte den Ausschluss ihrer Weiterbeschäftigung bestritten und erklärt, einen Loyalitätskonflikt habe es im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin ohnehin nicht mehr gegeben, weil sich die Beklagte aufgrund dessen untragbaren Verhaltens bereits von E._____ getrennt gehabt habe. Der Bericht der Untersuchung K._____ habe einzig vorgesehen, dass die Klägerin und E._____ nicht mehr zusammenarbeiten könnten (Urk. 62 Rz. 110 f.). Dass die Be- klagte ausser der Kündigung der Klägerin weitere Optionen prüfte, mag zutreffen, genügt aber nicht, um diesen Schritt zu rechtfertigen. Eine Unmöglichkeit der Wei- terbeschäftigung der Klägerin ist nicht ersichtlich und ebenfalls dem Untersu- chungsbericht K._____ nicht zu entnehmen. Darin wird der Beklagten vielmehr empfohlen, E._____, der Klägerin oder beiden "adäquate Beschäftigungsalternati- ven anzubieten" (Urk. 27/1 Rz. 711).
11. Die Beklagte hebt als weiteres Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Be- schwerde der Klägerin den Umstand hervor, dass die Klägerin bei ihrem Versuch, E._____ zu ersetzen, mit keinem Wort die angeblich gravierenden Führungsmän- gel erwähnt habe, obwohl sich ihr dazu Gelegenheit geboten habe (Urk. 100 Rz. 65; Urk. 67 Rz. 78; Urk. 20/12-13). Die Klägerin bekundete Interesse an der Stelle ihres Vorgesetzten in E-Mails an S._____ vom 6. (Urk. 20/11) und 19. November 2020 (Urk. 20/12). In der zweiten E-Mail stellte die Klägerin ihm ihr "Konzept" vor. So sollte eine "Staffelübergabe" erfolgen, sie sei sich sicher, dass man mit einem kleinen Team ein tolles Heft machen könne, mit ihr als "Redaktorin", einer "Heft- produzentin / Art Director" und einem festen, freien Autorenpool. Sie sah damit vor, dass E._____ gehen müsse, wenn sie D._____ [Zeitschrift] mache, wovon auch die Beklagte ausgeht (vgl. Urk. 100 Rz. 26). Die Klägerin bezeichnete den Schritt als "Flucht nach vorn" (vgl. Urk. 62 Rz. 125 f.). Angesichts dessen, dass die Klägerin nicht nur eine E-Mail schrieb und um ein Gespräch bat, sondern zwei Wochen später am 19. November 2020 nachdoppelte und S._____ ein neues Konzept für D._____ unterbreitete, erscheint der Entschluss der Klägerin, diesen Schritt zu wagen, nicht als Kurzschlusshandlung, sondern als geplanter, gut durchdachter Schritt. Das kundgetane Interesse an der Arbeitsstelle ihres Vorge- setzten scheint damals bei der Beklagten allerdings keine Zweifel an den legiti- men Absichten der Klägerin geweckt zu haben. S._____ schrieb der Klägerin in
- 24 - seiner Antwort-E-Mail vom 22. November 2020 überaus freundlich und wohlwol- lend, ihre Nachricht und ihr Mut gefielen ihm, er sei aber sehr zufrieden mit D._____ und der aktuellen Führung. Sollte sich etwas ändern, würde er das Ge- spräch mit ihr suchen (Urk. 20/13). Dass die Klägerin sich mit der Beschwerde für die abschlägige Antwort von S._____ rächen wollte, trägt die Beklagte davon ab- gesehen nicht vor, und Indizien dafür sind nicht ersichtlich. Wollte die Klägerin die Geschäftsleitung der Beklagten mit ihrem Konzept begeistern und gewinnen, machte es wenig Sinn, in der entsprechenden Bewerbung auf die Stelle ihres Vor- gesetzten auf dessen Verfehlungen hinzuweisen, zumal er bei Annahme ihres Vorschlags ohnehin hätte gehen müssen. In der Bewerbung ist das Engagement der Klägerin für D._____ ersichtlich. Die Beklagte musste deshalb nicht das Ver- trauen in die Klägerin verlieren und tat dies in jenem Zeitpunkt auch nicht (vgl. Urk. 117 Rz. 27, wonach die Beklagte den "legitimen Versuch, E._____s Stelle zu erhalten, nachträglich anders" bewertet habe, weil die Klägerin erst danach und erstmals nach angeblich über 20 Jahren schwere Vorwürfe gegen E._____ erho- ben habe). Die Bewerbung auf E._____s Stelle ohne die Erhebung von Vorwürfen gegen ihn stellt kein Indiz für die Missbräuchlichkeit der Beschwerde der Klägerin dar.
12. Die Beklagte rügt ferner, die Vorinstanz sei nicht auf den vertrauenserschüt- ternden Umstand eingegangen, dass die Klägerin ausgeschiedene Mitarbeitende wie T._____ dazu aufgefordert habe, Meldungen gegen E._____ einzureichen und in der Untersuchung K._____ über diese Tatsache gelogen habe, was die Motivation der Klägerin offenbare, E._____ loszuwerden (Urk. 100 Rz. 66; Urk. 117 Rz. 39 f.; Urk. 67 Rz. 79, 103, 107; Urk. 69/12 S. 8; Urk. 69/13 S. 54). Selbst wenn eine solche (bestrittene, vgl. Urk. 112 Rz. 70; Urk. 62 Rz. 198) Mobilisation ausgeschiedener Mitarbeiter durch die Klägerin bewiesen wäre, wäre dies kein In- diz für eine Motivation der Klägerin, E._____ mit vorgeschobenen Vorwürfen los- zuwerden. Im Rahmen einer internen Untersuchung können betroffene Mitarbeiter geneigt sein, sich mit anderen, auch ehemaligen Mitarbeitern zu besprechen und diese für ihre Ansichten zu gewinnen. Eine solche Intention ist erst einmal – wenn auch nicht unbedingt zielführend – nachvollziehbar. Dass eine entsprechende In- tervention bei den betroffenen Personen zu einer Beeinflussung führen kann,
- 25 - dürfte der erstmals mit einer internen Untersuchung konfrontierten Klägerin kaum bewusst gewesen sein. Und falls doch, wäre ihre Verhalten allenfalls ungeschickt, aber nicht missbräuchlich. Auch wenn die Arbeitgeberin ihre Mitarbeiter zur Ge- heimhaltung der internen Untersuchung verpflichten kann, um Absprachen zu ver- hindern, muss sie stets damit rechnen, dass die Geheimhaltung nicht gewahrt wird (vgl. Rosenthal, a.a.O., S. 133). Dass die Klägerin vor ihrer ersten Befragung zur Geheimhaltung verpflichtet worden wäre, behauptet die Beklagte nicht. Aus dem Aufruf der Klägerin zu negativen Meldungen über E._____ eine missbräuchli- che Absicht hinsichtlich der Einreichung ihrer Beschwerde und Klage abzuleiten, geht nach dem Gesagten fehl.
13. Die Beklagte beanstandet, die Vorinstanz hätte die Hakenkreuz-Redigaturen von E._____ mangels Gleichstellungsrelevanz nicht für eine fehlende Missbräuch- lichkeit der Beschwerde anführen dürfen (Urk. 100 Rz. 70 f.). Das Anbringen von Hakenkreuzen von E._____ im Rahmen der Redigatur von Texten für D._____ als Kennzeichnung von Textstellen als "zu deutsch" (vgl. Urk. 1 Rz. 41 ff.; Urk. 62 Rz. 92 ff.) wurde von der Beklagten mit Blick auf das von E._____ in der Untersu- chung K._____ diesbezüglich gemachte Zugeständnis (Urk. 27/1 Rz. 562 f.) im Kern anerkannt (Urk. 12 Rz. 139). Hakenkreuze erscheinen ein erstes Mal in ei- ner Korrektur eines Textes der Klägerin und ein zweites Mal hinsichtlich eines Textes von O._____, hier laut der Klägerin ebenfalls als Redigatur gegenüber der Klägerin adressiert – dies offenbar im Jahr 2019 (vgl. Urk. 5/15-16). Die Haken- kreuze würden dann als diskriminierend im Sinne des Gleichstellungsgesetzes er- scheinen, wenn E._____ sie nur bei der Klägerin (oder nur bei Frauen) anbrachte, um sie als Frau(en) deutscher Herkunft abzuwerten. Das war der Standpunkt der Klägerin in der Replik, wo sie unter Hinweis auf die Untersuchung K._____ (Urk. 27/1 Rz. 571, 574, 575) vorbrachte, E._____ habe Hakenkreuze ausschliesslich gegenüber ihr im Sinne einer systematischen Herabsetzung als Frau mit deut- scher Herkunft verwendet, nicht aber bei anderen deutschen Teammitgliedern (Urk. 62 Rz. 92, 94). Die Beklagte präzisierte duplicando, es seien zwei "Haken- kreuztexte" vorliegend, wovon nur einer von der Klägerin stamme, der andere stamme von O._____ (vgl. Urk. 67 Rz. 240). Angesichts dessen, dass E._____ Hakenkreuze somit unbestritten nur bei Texten von Frauen (mit deutscher Her-
- 26 - kunft) einsetzte, erscheint die Gleichstellungsrelevanz der Hakenkreuze vorlie- gend gegeben. Selbst wenn diese aber fehlen würde, wäre das unbestrittene An- bringen von Hakenkreuzen auf Texten der Klägerin ein Indiz gegen die Miss- bräuchlichkeit der unter anderem darauf Bezug nehmenden Diskriminierungsbe- schwerde. Denn der Schutz vor Diskriminierung aufgrund der Herkunft gehört ebenfalls zur Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin.
14. Missachtet habe die Vorinstanz laut der Beklagten weiter auch den vertrau- enserschütternden Umstand, dass sich die Vorwürfe der Klägerin, insbesondere alle Vorwürfe betreffend eine sexuelle oder sexistische Belästigung durch E._____, nicht hätten bestätigen lassen oder gar widerlegt seien (Urk. 100 Rz. 31 ff., 75 f.; Urk. 12 Rz. 88 ff.; Urk. 67 Rz. 5 ff.). Tatsächlich kommt in der schriftli- chen Kündigungsbegründung der Beklagten vom 31. Oktober 2022 zum Aus- druck, dass die Beklagte die Kündigung (unter anderem) deshalb aussprach, weil sich ein Grossteil der Vorwürfe in der internen Untersuchung nicht habe bestäti- gen lassen. So führte die Beklagte wörtlich aus: "Nach Abschluss der Untersu- chung stellte sich zum einen heraus, dass ein Grossteil der Vorwürfe nicht zutref- fend war. Zum anderen tat zutage, dass Ihre Mandantin vor Erheben der Vorwürfe erfolglos versucht hatte, die Stelle ihres Vorgesetzten zu bekommen. Im Übrigen hat Ihre Mandantin von Anfang und bereits vor Abschluss der Untersuchung klar gemacht, dass eine Zusammenarbeit mit ihrem Vorgesetzten nicht mehr in Frage komme. Dies hat das Vertrauen in eine gute weitere Zusammenarbeit mit Ihrer Mandantin erheblich beeinträchtigt." (vgl. Urk. 5/51). Die Problematik dieser Kün- digungsbegründung im Lichte des Gleichstellungsgesetzes liegt darin, dass sie im Kern eben doch auf den erhobenen Diskriminierungsvorwürfen beruht, die aus Sicht der Beklagten mit den Ergebnissen der Untersuchung K._____ (zum Teil) widerlegt waren. Allein: Die Parteien sind sich mit Grund darin einig, dass die Klä- gerin wegen der Diskriminierungsbeschwerde nicht hätte entlassen werden dür- fen, auch dann nicht, wenn sich die erhobenen Vorwürfe als unzutreffend heraus- stellen würden (vgl. Urk. 100 Rz. 77; Urk. 112 Rz. 78; Urk. 117 Rz. 33). Wäre eine Widerlegung von Vorwürfen ein begründeter Anlass für eine Kündigung nach ei- ner Diskriminierungsbeschwerde, würde dies prohibitiv wirken: Es würden (noch) weniger Diskriminierungsbeschwerden erhoben, da immer das Risiko besteht,
- 27 - dass sich Diskriminierungsvorwürfe nicht beweisen lassen oder gar widerlegt wer- den. Dass ein Vorwurf widerlegt ist, bedeutet einzig, dass sich im Rahmen einer Untersuchung ergibt, dass ein Verhalten nicht wie vorgebracht ereignet hat. Es heisst jedoch nicht gleichsam, dass die Klägerin bewusst die Unwahrheit gesagt hat. Es ist notorisch, dass sich Wahrnehmungen von beteiligten Personen unter- scheiden und dass diese das Geschehene in der Folge nach bestem Wissen und Gewissen unterschiedlich berichten können. Wenn die Klägerin vermeintlich wahre, tatsächlich jedoch unzutreffende Vorwürfe erhoben hätte, wäre dies daher kein begründeter Anlass für die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses. Die Be- klagte übersieht, dass nur ein offenbarer Rechtsmissbrauch, für den sie beweis- belastet ist, zur Unwirksamkeit der Diskriminierungsbeschwerde führen kann. Dass die Klägerin die Vorwürfe bewusst nur vorgeschoben habe und ("wider bes- seres Wissen") unwahre Tatsachen und erfundene Erlebnisse mit E._____ vorge- bracht habe, behauptete die Beklagte nicht, jedenfalls erfolgt in der Berufung kein Verweis auf entsprechende Ausführungen vor Vorinstanz. Gegen eine bewusste Lüge der Klägerin spricht, dass verschiedene Äusserungen von E._____ – neben den erwähnten Hakenkreuzen – durch Urkunden belegt sind (vgl. SMS vom 15. Dezember 2015 "Verlegersgattin", "Pfarrermätresse" [Urk. 5/12], E-Mail vom 12. November 2015 "Verlegerschickse"; [Urk. 64/29]; und SMS vom 9. Mai 2017 "ob- wohl du eine Frau bist, hast du brilliert"; [Urk. 5/14]). Das sind Hinweise dafür, dass die Klägerin die Vorwürfe in guten Treuen erhebt bzw. Anhaltspunkte, die gegen eine Lüge der Klägerin in Bezug auf sämtliche Vorwürfe gegenüber E._____ sprechen. Die genannten Urkunden zeigen jedenfalls, dass ein Teil der Vorwürfe der Klägerin zutreffend ist.
15. Zur von der Beklagten angeführten, indes unzutreffenden Behauptung, dass die Klägerin die Untersuchung K._____ von Anfang an abgelehnt habe (Urk. 100 Rz. 72 ff.) kann auf die vorstehenden Erwägungen im Zusammenhang mit der Schutzfrist (vgl. E. II.7.) verwiesen werden.
16. Im Resultat und in Einklang mit der Vorinstanz vermögen die von der Beklag- ten angeführten Umstände und Indizien keinen begründeten Anlass für die Kündi- gung vom 27. September 2022 und keinen offenbaren Rechtsmissbrauch hin-
- 28 - sichtlich der Diskriminierungsbeschwerde und Klage aufzuzeigen, weder für sich allein noch in ihrer Gesamtheit. Die Beklagte sprach die Kündigung gegenüber der Klägerin aus, obschon ihr – im Gegensatz zu E._____ – in beruflicher Hinsicht nichts vorzuwerfen war. Die Kündigung der Klägerin vom 27. September 2022 be- traf nicht ihre Arbeits-, Sorgfalts- und Treuepflicht und wies somit keinen direkten Zusammenhang mit ihrem Arbeitsverhältnis auf. Der Schluss, die Beklagte habe die streitige Kündigung primär und unmittelbar wegen der aus ihrer Sicht (nach der Untersuchung K._____) unbegründet erscheinenden Diskriminierungsbe- schwerde ausgesprochen bzw. weil die Klägerin "nach angeblich über 20 Jahren" schwere Vorwürfe gegen E._____ erhoben hatte (vgl. Urk. 117 Rz. 27), wird damit unausweichlich. Es liegt eine Rachekündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 GlG vor. IV. U._____-Artikel
1. Am tt.mm.2023 erschien im deutschen Nachrichtenmagazin "U._____" ein Gastbeitrag der Klägerin mit dem Titel "…" über die seitens der Klägerin gegen- über E._____ erhobenen Diskriminierungs-, Belästigungs- und Mobbingvorwürfe und über Versäumnisse bzw. Fürsorgepflichtverletzungen der Beklagten gegen- über der Klägerin vor und im Rahmen der internen Untersuchung der Vorwürfe (Urk. 20/15).
2. Die Beklagte führte vor Vorinstanz den U._____-Artikel der Klägerin in seiner Gesamtheit und einzelne Ausführungen darin für eine rechtsmissbräuchliche Ab- sicht der Klägerin und gegen ihren Anspruch auf Wiedereinstellung ins Feld. Un- ter dem Titel "keine Weiterbeschäftigung nach U._____-Artikel" machte die Be- klagte im Kern geltend, der Umstand, dass die Beklagte E._____ nicht öffentlich diffamiert habe, gebe der Klägerin nicht das Recht auf öffentliche Blossstellung von E._____, ihrer ehemaligen Kollegen und ihrer ehemaligen Arbeitgeberin als Dulderin oder gar Ermöglicherin eines mit Harvey Weinsteins sexuellen Straftaten vergleichenden Arbeitsumfelds. Der U._____-Artikel sei zwar für die im Septem- ber 2022 ausgesprochene Kündigung irrelevant, nicht aber, wenn es um den Nachweis der Absicht der Klägerin gehe, welche sie mit ihrer Meldung nach dem
- 29 - sogenannten Frauenbrief verfolgt habe: Sie habe den Weg über ein grösseres Sprachrohr gewählt, um genügend Druck aufzubauen, um ihr Ziel zu erreichen (Urk. 67 Rz. 298 ff.). Mit der Berufung rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe mit keinem Wort das Verhalten der Klägerin nach der Kündigung durch die öffentliche Diffamierung der Beklagten im U._____-Artikel berücksichtigt und zu Unrecht keine Interessenabwägung vorgenommen. Dass die Klägerin die Vorwürfe wäh- rend des laufenden Gerichtsverfahrens im U._____ wiederholt und ergänzt habe, zeige, dass sie die Beklagte hinsichtlich des Verfahren habe unter Druck setzen wollen. Zum einen belege das Vorgehen der Klägerin mit ihrem U._____-Artikel, dass sie gar keine Wiedereinstellung mehr gewollt habe. Zum anderen habe die Klägerin damit das Vertrauen in eine weitere, undenkbar gewordene Zusammena- rbeit verunmöglicht, was ein begründeter Anlass für eine Kündigung sei. Die Be- rücksichtigung des Verhaltens der Klägerin nach der Entlassung sei auch deshalb zwingend, weil bei Gutheissung einer Wiedereinstellung eine Aufhebung der Kün- digung ex tunc erfolge. Eine rückwirkende oder bedingt für den Fall der Wieder- einstellung ausgesprochene Kündigung sei jedoch nicht möglich. Da die Klägerin provisorisch nicht wieder eingestellt worden sei, habe die Beklagte auch keine Kündigung in dieser Zeit aussprechen können, obwohl sie immer geltend gemacht habe, dass der U._____-Artikel ein Grund für eine Kündigung der Klägerin sei, sollte sie wiedereingestellt werden (vgl. Urk. 100 Rz. 7, 96 ff., 106 f., 109 f.; Urk. 67 Rz. 160, 298 ff.; Urk. 117 Rz. 43 ff.).
3. Die Klägerin verweist in der Berufungsantwort, wie bereits vor Vorinstanz, im Wesentlichen darauf, dass für die Begründung der Kündigung deren Zeitpunkt re- levant sei, und die Beklagte aus dem danach publizierten U._____-Artikel keine Kündigungsgründe ableiten könne. Eine Interessenabwägung sei im Endent- scheid, anders als für die provisorische Wiedereinstellung, weder notwendig noch angezeigt. Die Klägerin bekräftigt, dass sie nach wie vor die Wiedereinstellung wünsche, sie habe der Beklagten erneut mit Schreiben vom 2. Dezember 2024 ihre Arbeitskraft angeboten (Urk. 114/1). Im Weiteren verweist sie auf die Voraus- setzungen für externes Whistleblowing, die sie mit Blick auf die Umstände, wie es zum U._____-Artikel gekommen sei, als erfüllt ansieht und stellt sich auf den Standpunkt, dass die (Un-)Denkbarkeit der Weiterarbeit aus Sicht der Arbeitgebe-
- 30 - rin keine Rolle spiele, denn ansonsten wäre es der Arbeitgeberin sehr einfach möglich, den Anspruch auf Wiedereinstellung nach Belieben auszuhebeln. Selbst wenn das Verhalten der Klägerin nach der Kündigung berücksichtigt werden müsste, sei es nicht zu beanstanden. Der vorliegende Fall habe in der Öffentlich- keit für grosses Aufsehen gesorgt und das öffentliche Interesse an den Vorkomm- nissen sei gewichtiger als dasjenige der Beklagten an der Geheimhaltung. Die Klägerin habe wahrheitsgetreu berichtet und E._____ nicht mit Harvey Weinstein verglichen. Ebenso wenig sei das Vertrauensverhältnis zur Beklagten durch den U._____-Artikel zerstört worden (vgl. Urk. 112 Rz. 81 ff.; Urk. 62 Rz. 154 ff.).
4. Die Arbeitnehmerin hat die berechtigten Interessen der Arbeitgeberin in guten Treuen zu wahren (Art. 321a Abs. 1 in fine OR). Wie weit die arbeitsrechtliche Treuepflicht geht, hängt von der Art der Arbeitgeberin und der Stellung innerhalb von dieser ab. Sie ist bei einer leitenden Angestellten, die die Arbeitgeberin auch nach aussen vertritt, erhöht (vgl. BVGer, A-5236/2022 vom 21. August 2023, E. 6.2.). Das Recht der Arbeitnehmenden auf freie Meinungsäusserung kann durch die Treuepflicht eingeschränkt sein (vgl. BGE 130 III 699 E. 4.2; BGer 4C.91/2000 vom 23. November 2001 E. 3a.; BGer 4C.91/2000 vom 23. November 2001 E. 3a; Camastral, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 89/90; CHK OR-Emmel, Art. 336 N 4). Der öffentlichen Kritik sind erheblich en- gere Grenzen gesetzt als jener in privaten Kreisen. Soweit die öffentliche Kritik der Arbeitgeberin überhaupt zulässig ist, muss sie jedenfalls sachlich und unpole- misch, d.h. ohne Übertreibung, Ironie und Sarkasmus, formuliert werden (vgl. OGer ZH LA150002-O/U vom 27. März 2015, E. A.2.2.). Ehrverletzungen sowie grobe Verstösse gegen Anstand und Höflichkeit verstossen gegen die Treue- pflicht. Mitteilungen an die Öffentlichkeit, die den Ruf des Unternehmens gefähr- den, sind grundsätzlich auch dann zu unterlassen, wenn sie nachweislich wahr sind (vgl. BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321a N 5). Vorbehalten bleibt ein be- rechtigtes Whistleblowing. Die Information der Öffentlichkeit über (vermeintliche) Missstände in einem Unternehmen wird als externes Whistleblowing bezeichnet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist externes Whistleblowing grund- sätzlich erst zulässig, wenn der Missstand vorgängig der Arbeitgeberin gemeldet wurde, die Arbeitgeberin gegen den Missstand keine angemessenen Massnah-
- 31 - men innert angemessener Frist ergriffen hat und der Schritt an die Öffentlichkeit angesichts der Umstände gerechtfertigt ist. Erst als ultima ratio darf sich ein An- gestellter oder eine Angestellte an die Öffentlichkeit wenden. Das öffentliche Inter- esse an Aufdeckung muss grösser sein als das Interesse der Arbeitgeberin an Geheimhaltung (sog. Kaskadenprinzip; vgl. BGE 127 III 310, S. 316 E. 5a; Rieder, Der Umgang mit Whistleblowing aus arbeitsrechtlicher Sicht, in: Jusletter vom 22. Dezember 2014, S. 20 ff.; Geiser, Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: Jusletter vom 10. Februar 2025, S. 21).
5. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass die Beklagte den U._____-Artikel nicht als nachgeschobenen Grund für die Kündigung vom 27. September 2022, sondern als Umstand gegen einen allfälligen Anspruch der Klä- gerin auf Wiedereinstellung anführt. Das klägerische Argument hinsichtlich einer ansonsten durch die Arbeitgeberin leicht möglichen Aushebelung des Anspruchs auf Wiedereinstellung zielt an der vorliegend relevanten Frage vorbei, geht es doch hier um ein bewusstes und vom eigenen Willen der Klägerin getragenes Verhalten ihrerseits als Arbeitnehmerin, den Gang an die Öffentlichkeit mit ihren Vorwürfen. Wie gezeigt hat die Klägerin angesichts des Vorliegens der Vorausset- zungen von Art. 10 GlG grundsätzlich einen Anspruch auf Wiedereinstellung. Die Durchsetzung dieses Anspruchs im Rahmen der Kündigungsanfechtung steht freilich unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (vgl. vorstehende E. III.3.).
6. Im Falle der Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 5a der Klägerin fiele die an- gefochtene Kündigung ex tunc, d.h. mit Wirkung von damals an, dahin, so dass sie nie Wirkungen hätte entfalten können (vgl. SHK GlG-Wetzstein/Wolfensber- ger, Art. 10 N 62). Da keine provisorische Wiedereinstellung der Klägerin während der Dauer des Verfahrens angeordnet wurde, wäre die Beklagte, gemäss den Re- geln des Annahmeverzuges nach Art. 324 OR verpflichtet, der Klägerin den Lohn für die Dauer des Anfechtungsverfahrens zu entrichten. Die Klägerin hatte mit der Klage die provisorische Wiedereinstellung beantragt und die Vorinstanz hatte über ihr Gesuch am 4. Februar 2023 noch nicht entschieden gehabt, so dass sich die Klägerin in diesem Zeitpunkt in einem Schwebezustand zwischen Kündigung und allfälliger Wiedereinstellung befand. Ihr Rechtsbegehren um Wiedereinstel-
- 32 - lung muss nach Treu und Glauben zur Anwendung der arbeitnehmerrechtlichen Treuepflicht führen. Die Klägerin bezeichnet die Beklagte denn auch als ihre aktu- elle Arbeitgeberin (vgl. Geschäfts-Nr. LA240031, Urk. 100 Rz. 39; anders die Be- klagte, vgl. Urk. 67 Rz. 299). Als Arbeitnehmerin der Beklagten hatte die Klägerin im Zeitpunkt des U._____-Artikels eine Treuepflicht ihr gegenüber, und es ist zu fragen, ob die Klägerin diese damit verletzte und falls ja, ob und allenfalls welche Konsequenzen dies für ihren Anspruch auf Wiedereinstellung hat.
7. Medienangestellte dürfen ihre Arbeitgeber medial nicht freier kritisieren als an- dere Angestellte. Eine Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht liegt nicht bei jeder öffentlichen Kritik eines Medienunternehmens vor, aber dann, wenn diese die nötige Sachlichkeit vermissen lässt. So ist es hier. Der U._____-Artikel (Urk. 20/15) schiesst über das Ziel hinaus. Er speist seine Erzählkraft aus der Me too-Bewegung infolge der Weinstein-Verbrechen und schlägt daraus Kapital für die Situation der Klägerin. Dass die Klägerin, wie sie in der Berufungsantwort be- tont (Urk. 112 Rz. 91), E._____ nicht direkt mit Harvey Weinstein verglich, son- dern beim Betrachten eines Films über Weinstein Parallelen zu ihrer Situation er- kannte, ändert daran nichts. Der über die "Erinnerung" der Klägerin gezogene Vergleich von Aussagen der beklagtischen Rechtsanwältin mit der Berichterstat- tung über die Opfer der Weinstein-Verbrechen und der mit dem Artikel unter dem Titel "…" nahegelegte Vergleich zwischen der Situation der Klägerin und den Op- fern von Weinstein ist inadäquat und wirkt polemisch. Unsachlich sind weiter die Aussagen, die Beklagte habe die Klägerin mit der Untersuchung K._____ "in die Knie zwingen" wollen oder die Beklagte habe die Aufklärung der Vorwürfe nicht mit einem ernsthaften Aufklärungsinteresse betrieben (die Klägerin habe "gute Miene zum bösen Spiel" gemacht). Für die unbelegte Behauptung im U._____-Ar- tikel, die Beklagte habe die Vorgänge gar nie ernsthaft prüfen und gar keine Massnahmen ergreifen wollen, bestand kein objektiver Anlass und keine Recht- fertigung. Damit warf die Klägerin der Beklagten öffentlich ein rechtswidriges, für- sorgepflichtverletzendes Verhalten vor, ohne dass dies für ihre Zwecke nötig ge- wesen wäre. In diesen Punkten überschreitet der U._____-Artikel die Grenzen der Sachlichkeit und des Respekts gegenüber der Beklagten, was durch die Mei- nungsäusserungsfreiheit der Klägerin nicht gedeckt war. Es werden polemische
- 33 - und fast schon reisserische Aussagen getätigt, deren sachliche Notwendigkeit sich nicht erschliesst. Als Arbeitgeberin in der Öffentlichkeit muss sich die Be- klagte von ihrer Arbeitnehmerin, auch wenn sie nicht als leitende Angestellte in ei- ner besonderen Vertrauensposition tätig war, nicht in dieser Art kritisieren und be- schämen lassen (so zu Recht die Beklagte in Prot. I S. 31; vgl. auch Urk. 117 Rz. 50). Mit der öffentlichen, teilweise unsachlichen Kritik an der Beklagten verstiess die Klägerin gegen ihre Loyalitäts- und Treuepflicht als Arbeitnehmerin.
8. Für die Frage, ob der Klägerin wegen dem U._____-Artikel die Wiedereinstel- lung zu versagen ist, ist grundsätzlich eine Interessenabwägung vorzunehmen. Nur: Die Beklagte beanstandet in der Berufung zwar eine fehlende Interessenab- wägung durch die Vorinstanz (Urk. 100 Rz. 107; Urk. 117 Rz. 43), führt hingegen
– abgesehen von einem Vertrauensverlust durch den U._____-Artikel – keine ei- genen, gegen die Wiedereinstellung der Klägerin sprechenden Interessen an. Mit Blick auf einen Vertrauensverlust der Beklagten ist zu gewichten, dass die Kläge- rin bei Erscheinen des U._____-Artikels den Rechtsweg bereits beschritten hatte. Die wesentlichen Vorwürfe gegenüber E._____ und gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin der Klägerin waren vor dem Erscheinen des U._____-Artikels ge- richtlich bereits in der Klageschrift vom 22. November 2022 erhoben worden. Das Streit- und Prozessverhältnis zwischen den Parteien bestand bereits. Soweit das Vertrauen der Beklagten deshalb bereits erschüttert war, kann dies nicht der Klä- gerin angelastet werden, da ihr hinsichtlich ihrer Beschwerde und Klage wie gese- hen kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen ist.
9. Die Voraussetzungen für externes Whistleblowing betrachtet die Klägerin hin- sichtlich der Diskriminierungs- und Belästigungsvorwürfe gegenüber ihrem Vorge- setzten richtigerweise als erfüllt: Nach dem sogenannten Frauenbrief im März 2021 versprach die Beklagte in einem öffentlichen Artikel im C._____ vom tt.mm.2021 mit dem Titel "…", die im Brief geschilderten Missstände würden in- tern untersucht. Die betroffenen Mitarbeitenden wurden aufgerufen, sich aktiv zu melden (vgl. Urk. 5/25). Die Klägerin hatte ihre Beschwerde der Beklagten am 9. April 2021 gemeldet. Die Beklagte führte in jenem Zeitpunkt die Untersuchung I._____ und hatte in diesem Zusammenhang eine Hotline eingerichtet. Im Dezem-
- 34 - ber 2021 gab sie schliesslich die Untersuchung K._____ in Auftrag. Die Beklagte hatte im erwähnten Artikel im C._____ vom tt.mm.2021 einzelne Diskriminie- rungsvorwürfe bzw. "sexistische Erlebnisse" angedeutet, ohne explizit auf die Vor- würfe der Klägerin gegenüber ihrem Vorgesetzten E._____ Bezug zu nehmen (vgl. Urk. 5/25). Ende Juni 2022 verliess E._____ die Beklagte. In ihrer Medien- mitteilung vom tt.mm.2022 unter dem Titel "R._____ wird Chefredaktor von D._____" war die Rede davon, dass E._____ nach 20 Jahren beim D._____ eine neue berufliche Herausforderung annehmen werde, ihm wurde gedankt, und er wurde für sein Gespür für Themen und Entwicklungen, seine Schaffenskraft und Kreativität gelobt, seine publizistische Leistung sei umso bemerkenswerter als er gleichzeitig strukturelle Herausforderungen zu bewältigen gehabt habe. Die Vor- würfe gegen ihn bzw. die interne Untersuchung dazu erwähnte die Beklagte wie- derum nicht (vgl. Urk. 5/47). Die Beklagte kündigte der Klägerin Ende September 2022 und stellte sie von der Arbeit frei (Urk. 5/49), damit hatte die Klägerin keine Möglichkeit mehr für eine interne Aussprache. Die Klägerin hatte ihre Vorwürfe in- tern bereits gemeldet gehabt. Die interne Untersuchung war abgeschlossen. Tat- sächlich dürfte es der Klägerin in dieser Situation um öffentlichen Zuspruch als Opfer (aus ihrer Sicht) und um ein Zugeständnis der Beklagten gegangen sein. Dem Gang der Klägerin in die Öffentlichkeit war Erfolg zudem beschieden: Die Beklagte führte vor Vorinstanz an, dass (erst) nach dem U._____-Artikel die Vor- würfe der Klägerin intensiv von den anderen Medien aufgenommen wurden (vgl. Urk. 12 Rz. 12 ff.), was belegt ist (Urk. 20/1) und unbestritten blieb. Die Beklagte wusste sich gegenüber dem U._____-Artikel medial zu positionieren, wie ihre Stellungnahme zeigt: In der "Stellungnahme zum "U._____"-Artikel" im C._____ gestand die Beklagte öffentlich ein, E._____ wegen seines Fehlverhaltens entlas- sen zu haben (Urk. 64/1). Der Artikel erschien zwar nicht als Medienmitteilung, aber eben als Stellungnahme der Beklagten mit Gelöbnis der Besserung in "Wir"- Form – "Wir arbeiten intensiv daran, unsere Redaktionskultur zu verbessern. Wir sind uns bewusst, dass wir noch mehr tun müssen, dass wir auf dem Weg, aber noch nicht am Ziel sind." und "Wir sind uns bewusst, dass es in der Vergangen- heit in dieser Hinsicht Versäumnisse gegeben hat und dass die Aufklärung in die- sem Fall zu lange gedauert hat.". Die Klägerin bewirkte mit dem U._____-Artikel
- 35 - insofern augenscheinlich ein öffentliches Gelöbnis der Besserung auf Seiten der Beklagten. Das Interesse der Klägerin bzw. öffentliche Interesse an der Aufde- ckung der Vorwürfe erscheint angesichts der bereits in der Öffentlichkeit themati- sierten Frauen-Diskriminierung im Arbeitsumfeld der Beklagten und der einseitig zu Gunsten von E._____ ausgefallenen Danksagung grösser als ein allfälliges – von der Beklagten ohnehin nicht dargelegtes – Interesse an der Geheimhaltung der Vorwürfe. In der Situation der Klägerin Anfangs Februar 2023 war externes Whistleblowing daher zulässig. Mit Blick auf die in guten Treuen erhobenen Dis- kriminierungs- und Belästigungsvorwürfe und das insoweit gerechtfertigte Whistle- blowing wiegt die in der inadäquaten Sprache des U._____-Artikels liegende Treuepflichtverletzung gegenüber der Beklagten erheblich, indes nicht schwer.
10. Unzutreffend ist die Argumentation der Beklagten, dass sie der Klägerin wäh- rend des laufenden Verfahrens nicht erneut hätte kündigen können. Wenn die Kündigende aufgrund der Umstände Zweifel hat, ob die von ihr ausgesprochene Kündigung wirksam ist, wird häufig vorsorglich eine Ersatzkündigung nachge- schoben, um nicht Gefahr zu laufen, sich nach Klärung der Rechtslage, was Mo- nate oder gar Jahre beanspruchen kann, noch in einem ungekündigten und damit nach wie vor bestehenden Arbeitsverhältnis wiederzufinden. Die Zulässigkeit sol- cher vorsorglicher Ersatzkündigungen ist gemäss der einschlägigen Literatur zu bejahen, denn für den Empfänger ist klar, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund dieser Kündigung enden wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeits- vertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 335 N 3; vgl. auch BGer 4C.141/2005 vom 9. Juni 2005 Sachverhalt A.). Nach bereits erfolgter or- dentlicher Kündigung ist überdies eine fristlose Kündigung selbst während der Freistellung zulässig, wenn die Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch eine schwere Treuepflichtverletzung, welche nicht bereits Grundlage der ordentlichen Kündigung war, unzumutbar wird (vgl. BGE 123 III 86, E. 2a, S. 87; BGer 4A_658/2018 vom 15. März 2019 E. A.C., 4.1.; BGer 4A_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 5.6.2.; BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337 N 4; Meier, 2. Teil: Fragen während der Kündigungsfrist / 2. Kapitel: Treuepflichten und deren Verletzung, Rechte und Pflichten während der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist, SSA - Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht, 2022, S. 63). Wäre die Wiederein-
- 36 - stellung der Klägerin für die Beklagte mit dem U._____-Artikel tatsächlich unzu- mutbar geworden, hätte sie umgehend eine (fristlose) Kündigung ausgesprochen. Dies hat sie nicht getan. Aufgrund des U._____-Artikels mag das Vertrauen der Beklagten in die Klägerin weiter gesunken sein. Anders als die Beklagte meint, er- scheint eine Wiedereinstellung in der bisherigen Position der Klägerin als Redak- torin für D._____ deshalb aber nicht von vornherein undenkbar und auch nicht als unzumutbar. Die Klägerin bot der Beklagten ihre Arbeitskraft wiederholt an, zuletzt mit Schreiben vom 2. Dezember 2024 (vgl. Urk. 1 Rz. 126; Urk. 114/1). Für die Behauptung, dass es sich dabei bloss um ein Lippenbekenntnis aus prozesstakti- schen Gründen handle (Urk. 117 Rz. 45), trägt die Beklagte abgesehen vom für einen solchen Schluss unzureichenden U._____-Artikel keine Anhaltspunkte und Beweismittel vor. Dem U._____-Artikel ist sinngemäss zu entnehmen, dass sich die Klägerin eine Rückkehr wünscht (Urk. 20/15 am Ende). Es blieb unbestritten, dass der Klägerin der Stellenwechsel aufgrund ihres Alters erschwert ist (vgl. Urk. 1 Rz. 123; Urk. 12 Rz. 248). Massgeblich zu ihren Gunsten ist zudem zu be- rücksichtigen, dass sie rund 20 Jahre mit guten bis sehr guten Leistungen (vgl. Urk. 13/12-16) für die Beklagte tätig war. Angesichts der langjährigen, tadellosen Arbeitstätigkeit der Klägerin für die Beklagte kann die Treuepflichtverletzung der Klägerin angemessen durch mildere Massnahmen als eine Kündigung (beispiels- weise mittels Verwarnung) geahndet werden. Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Klägerin aus. Sie hat ihren Anspruch auf Wiedereinstellung nach Art. 10 Abs. 1 GlG nicht durch den U._____-Artikel verwirkt.
11. Es bleibt zusammenfassend dabei: Die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 1 GlG sind erfüllt, so dass die Kündigung der Beklagten vom 27. September 2022 aufzuheben ist. V. Ergebnis / Kosten / Entschädigung
1. Die Berufung der Beklagten ist abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 5a und Aufhebung der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom 27. Septem- ber 2022 (Dispositiv-Ziffer 1) zu bestätigen.
- 37 -
2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. a ZPO).
3. Hinsichtlich der Zusprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzli- che Verfahren (Dispositiv-Ziffer 4) wird auf den heutigen Beschluss der erkennen- den Kammer unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O/U und dessen Erwägung Zif- fer VI.3. verwiesen. Der Entscheid über eine Parteientschädigung ist vom definiti- ven Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens abhängig und mithin dem neuen Entscheid der Vorinstanz in der Sache zu überlassen, die dabei die Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 5a mit zu berücksichtigen haben wird.
4. Der Streitwert des Rechtsbegehrens Ziff. 5a umfasst infolge der Anfechtung der im Jahr 2022 per Ende Dezember 2022 ausgesprochenen Kündigung (Urk. 5/49) von Januar 2023 bis und mit Juli 2025 31 Bruttomonatslöhne à Fr. 6'585.60, d.h. Fr. 204'153.60 (vgl. Urk. 1 Rz. 19, 121 ff.). 5.Die von der Beklagten zu leistende Parteientschädigung für das Berufungsver- fahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV und § 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV – unter Reduktion aufgrund Bekanntheit des Themas und mangels neuer Aspekte sowie unter Berücksichtigung der Vergleichsverhandlung auf zwei Drittel, mithin Fr. 11'559.– (einschliesslich der beantragten Mehrwertsteuer von 8,1% [Fr. 866.–]) festzusetzen. Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird hinsichtlich der Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 5a betreffend Aufhebung der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom
27. September 2022 (Dispositiv-Ziffer 1) bestätigt.
2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Die Regelung der Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren wird unter Verweis auf den heutigen Beschluss der erkennenden Kammer
- 38 - unter der Geschäfts-Nr. LA240031-O/U dem neuen Entscheid der Vorin- stanz vorbehalten.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das vorliegende Berufungs- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 11'559.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit (Gleichstellungsgesetz). Der Streitwert beträgt Fr. 204'153.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. Juli 2025 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Huizinga MLaw N. Achermann versandt am: ip