LA220010, Arbeitsrechtliche Forderung

Erwägungen (32 Absätze)

E. 1 Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft (Société Anonyme) mit Hauptsitz in C._____, die in Zürich über eine Zweigniederlassung verfügt und Bankgeschäfte betreibt (Urk. 19/2). Der Kläger wurde mit Arbeitsvertrag vom 18. Juni 2014 von der D._____ AG, Zweigniederlassung Zürich, als "E._____ im Range eines Directors" angestellt. Sein Bruttojahresgehalt betrug CHF 185'000.–; zudem nahm er am Bo- nus-Plan der Bank teil (Urk. 5/3). Mit Schreiben vom 24. Juni 2019 informierten die Beklagte und die D._____ AG den Kläger gemäss Art. 333a OR über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte infolge Verkaufs des Betriebsteils "… Markets & …" (Urk. 5/4). Der Kläger stimmte diesem Übergang zu. Mit dem Be- triebsteilübergang trat die Beklagte in den mit der D._____ AG bestehenden Ar- beitsvertrag unter Fortgeltung der derzeitigen Arbeitsbedingungen ein. Die Be- klagte stellte in Aussicht, dem Kläger zwecks Vereinheitlichung der Verträge einen geänderten Vertrag anzubieten (Urk. 1 S. Rz 20 f., Urk. 5/4 S. 3, Urk. 19/5 S. 7). Am 19. Juni / 15. Juli 2019 unterzeichneten die Parteien einen neuen Arbeitsver- trag, wonach der Kläger ab 15. Juli 2019 weiterhin als "Senior Manager F._____" im Range eines "Director" zu einem Jahreslohn von CHF 191'000.– brutto zuzüglich Bonus angestellt blieb (Urk. 19/4).

E. 1.1 Berufung und Anschlussberufung wurden form- und fristgerecht erhoben. Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Die Parteien haben die ihnen auferlegten Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet. Da die Streitwert- grenze erreicht wird, ist auf die Berufung und die Anschlussberufung – unter Vor- behalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 Abs. 1 und Art. 311 ZPO).

E. 1.2 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefoch- tenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurde die Klageabweisung insoweit, als: Rechtsbegehren Ziffer 1 im Umfange von CHF 5'364.55 netto zuzüg-  lich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde (CHF 27'126.35 [CHF 28'371.35 abzüglich CHF 1'245.–] abzüglich CHF 15'792.45 abzüglich CHF 5'969.35 [CHF 7'214.35 abzüglich CHF 1'245.–]); Rechtsbegehren Ziffer 2 im Umfange von CHF 49'970.– netto [= brutto]  zuzüglich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde (CHF 104'970.– abzüglich CHF 16'145.– abzüglich CHF 38'855.–). Diese Punkte sind mit Ablauf der Frist zur Erhebung der Anschlussberufung am 31. Mai 2022 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Im Streite liegen demzufolge noch CHF 23'006.80 (Schadenersatz) sowie CHF 55'000.– (Pönale) und die Ausstellung des Arbeitszeugnisses.

E. 1.3 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich- tige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO), wobei die Berufung zu begründen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des

E. 1.4 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Allerdings kann die Berufungsinstanz die Berufung auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 144 III 462

E. 1.5 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah- ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu- mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezem- ber 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen.

E. 2 Vom 28. August bis 31. Dezember 2019 war der Kläger – mit kurzem Un- terbruch am 3. und 4. September 2019 – zu 100% krankheitsbedingt arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 5/8, Urk. 5/9, Urk. 24/26, Urk. 24/27; Urk. 1 Rz 31, Urk. 17 Rz 79). Mit Schreiben vom 16. September 2019 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine schriftliche Verwarnung aus, worin sie mehrfache Verstösse "gegen interne-, lokale- und Konzern-Weisungen sowie Vorgaben Ihres Vorgesetzten" konstatierte. Zugleich forderte sie ihn auf, sich am 30. September 2019, 11.15 Uhr, bei ihrem Vertrauensarzt, Frau Dr. G._____, H._____ Zürich, zum vertrauensärztlichen Ter- min zu melden, da die erste Krankschreibung (28.08.-02.09.19) von einem Doktor der FMH Plastische Chirurgie aus I._____ und die zweite Krankschreibung (05.09.- 24.09.2019) von einem Doktor der FMH Psychiatrie und Psychotherapie in J._____

- 6 - erfolgt sei (Urk. 5/11). Dr. G._____ diagnostizierte den Kläger aufgrund der am 3. Oktober 2019 durchgeführten vertrauensärztlichen Untersuchung als "eindeutig krank" und attestierte ihm "zurzeit" eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 5/10). Mit zwei Schreiben vom 7. Oktober 2019, dem Kläger zugegangen am 9. Oktober 2019, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos (Urk. 5/12, Urk. 5/13). In der Klageantwort bezeichnete die Beklagte das zweite (korrigierte) Kündigungsschreiben, das keinen Hinweis auf eine bestehende Arbeitsfähigkeit mehr enthielt, als massgeblich (Urk. 17 Rz 93). Im Kündigungsschreiben nahm die Beklagte auf ihre Verwarnung vom 16. September 2019 Bezug und führte aus, der Kläger halte sich weiterhin nicht an ihre Regeln und Anweisungen. Sie warf ihm einerseits vor, er habe um Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung auf den 3. Oktober 2019 und um Auswechslung der vorgesehenen Vertrauensärz- tin ersucht. Andererseits habe er mindestens einem ihrer Klienten wahrheitswidrig erzählt, sie habe Probleme mit ihrer IT, und diesen Klienten angewiesen, alle Infor- mationen an seine private E-Mail-Adresse zu senden. In seiner am 10. Oktober 2019 gegen die fristlose Kündigung erhobenen Einsprache bestritt der Kläger, dass Gründe für eine fristlose Kündigung vorliegen würden (Urk. 5/14).

E. 2.1 Mit der Anschlussberufung hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Sie macht geltend, die Vor- instanz habe die folgenden Aspekte nicht genügend berücksichtigt: Der Arbeitsverhältnis sei im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung nicht einmal  drei Monate alt gewesen, nachdem es am 15. Juli 2019 im Rahmen des Über- gangs des Betriebsteils "… Markets & …" auf sie übergegangen sei, und wäre bei einer ordentlichen Kündigung noch mindestens fünf Monate weitergelau- fen. Indem die Vorinstanz diesen Umstand weder erwähne noch würdige, habe sie das Recht falsch angewendet (Urk. 71 Rz 15, Rz 18 ff.). Die Vorin- stanz ignoriere zudem bei der rechtlichen Würdigung der fristlosen Kündigung die Tatsache, dass den Kläger als Kaderangehörigen im Range eines Direk- tors eine erhöhte Treuepflicht getroffen habe, was ebenfalls als falsche Rechtsanwendung zu werten sei (Urk. 71 Rz 15, Rz 41 ff.).

- 16 - Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, dass die jeweiligen Verfehlungen  für sich allein eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigten und die Verfehlun- gen, für die bereits eine Verwarnung ausgesprochen worden sei, bei der Be- urteilung der Rechtmässigkeit der Kündigung nicht mehr miteinbezogen wer- den könnten. Indes habe sie verkannt, dass die Kumulation von diversen, wie- derholten und teils schwerwiegenden Verfehlungen zur Zerstörung des Ver- trauensverhältnisses geführt habe und auch weniger schwerwiegende Ver- fehlungen in Kumulation mit anderen Verfehlungen sehr wohl einen wichtigen Grund darstellen könnten, der die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzu- mutbar mache. Die Vorinstanz habe sich mit der Verwarnung vom 16. Sep- tember 2019, der geschäftlichen Kommunikation via privatem E-Mail-Account und der vertrauensärztlichen Untersuchung auseinandergesetzt und lediglich geprüft, ob diese Gründe einzeln einen wichtigen Grund darstellten. Ob aber diese Gründe in Kombination miteinander eine Rechtfertigung für eine frist- lose Kündigung abgäben, sei ungeprüft geblieben. Damit habe die Vorinstanz das Recht falsch angewendet. Durch eine Verwarnung würden die vorange- gangenen Pflichtverletzungen nicht einfach konsumiert; sie sei vielmehr eine letzte Warnung, nach der ein weniger schwerwiegender Verstoss, der nicht gleicher Art sein müsse, zur fristlosen Kündigung genüge. Die mit der Verwar- nung vom 16. September 2019 gerügten Pflichtverletzungen müssten in die Beurteilung miteinbezogen werden (Urk. 71 Rz 15, Rz 23 ff.). Das grobe Fehlverhalten des Klägers im Zusammenhang mit der E-Mail vom 

E. 2.2 Der Kläger weist in der Anschlussberufungsantwort zunächst darauf hin, dass die in der Verwarnung aufgeführten Verfehlungen bestritten worden seien und es diesbezüglich keinen unstrittigen Sachverhalt gebe, an den die Beklagte ihre Argumentation anknüpfen könnte. Entscheidend sei, dass die Beklagte die Folge- rung der Vorinstanz, es könne offenbleiben, ob die in der Verwarnung aufgeführten Verfehlungen tatsächlich stattgefunden hätten, nicht gerügt und nicht angefochten habe (Urk. 76 Rz 20 ff.). Er argumentiert weiter, dass die Vorinstanz nicht ohne Verletzung seiner Beweisrechte und Befragung des Absenders K._____ hätte un- terstellen dürfen, er habe von IT-Problemen gesprochen und K._____ aufgefordert, ihn privat anzuschreiben. Selbst wenn die E-Mail geschäftlichen Charakter habe, sei ihre Entgegennahme keine Geheimnisverletzung (Urk. 76 Rz 24 ff.). Den ver- trauensärztlichen Termin habe er nicht eigenmächtig, sondern aus begründetem Anlass wegen einer anderweitigen ärztlichen Verpflichtung verschoben. Für die Sachdarstellung der Beklagten, er habe den Termin vereiteln wollen und den Arzt selber zu wählen versucht, fehlten taugliche Beweisofferten und konkrete Rügen wegen unterbliebener Beweisabnahme (Urk. 76 Rz 29). Selbst wenn ihn eine er- höhte Treuepflicht getroffen hätte, reichten die ihm vorgeworfenen Verfehlungen, wenn sie rechtsgenügend bewiesen wären, nicht aus (Urk. 76 Rz 30 f.). Im Übrigen sei die Kündigung verspätet erfolgt. Abklärungs- und Überlegungsfrist seien am

3. Oktober 2019 abgelaufen gewesen, als die Beklagte grünes Licht von allen in- volvierten externen Stellen erhalten habe; sie könne nicht noch eine Ausführungs- frist von mehr als zwei vollen Arbeitstagen bzw. vier vollen Kalendertagen bean- spruchen (Urk. 76 Rz 32). Mit der eigenen Berufung verlangt der Kläger schliesslich eine "Aufstockung" der Pönalen auf CHF 55'000.– bzw. rund 3.4 Monatslöhne. Die Reduktion gegen- über seinem ursprünglichen Begehren von sechs auf gut drei Monatslöhne trage dem Umstand Rechnung, dass sich die Missbräuchlichkeit der Kündigung im Rechtsmittelstadium nicht mehr durchsetzen lasse. Die Vorinstanz habe eine un- angemessen tiefe Pönale festgesetzt. Der Vorwurf, er habe mit dem ungewollten Empfang der E-Mail die fristlose Entlassung mitverschuldet, sei nicht haltbar, nach- dem er von einem Bekannten, der seine private E-Mail-Adresse von früher gekannt habe, ungefragt angeschrieben worden sei und er erfolglos die Zeugenbefragung

E. 3 Mit Klageschrift vom 4. Mai 2020 und unter Einreichung der Klagebewilli- gung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich vom 18. Dezember 2019 machte der Kläger die Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhän- gig (Urk. 1, Urk. 3). Nach Erstattung der Klageantwort vom 28. September 2020 (Urk. 17) replizierten und duplizierten die Parteien mit Eingaben vom 10. Februar und 1. Juni 2021 (Urk. 22, Urk. 27). Am 11. Oktober 2021 nahm der Kläger zu den Dupliknoven Stellung (Urk. 40), worauf die Beklagte am 30. November 2021 ihrer- seits eine Stellungnahme einreichte (Urk. 49). Mit Eingaben vom 17. Dezember 2021 und 21. Januar 2022 verzichteten die Parteien vorbehältlich eines allfälligen Beweisverfahrens auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (Urk. 50, Urk. 54, Urk. 61). Am 31. Januar 2022 fällte die Vorinstanz den eingangs im Dispositiv auf- geführten Entscheid (Urk. 64 = Urk. 67).

E. 3.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeits- verhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet wer- den kann (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitneh- mers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Ar- beitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579; 130 III 28 E. 4.1 S. 31). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a Abs. 1 OR) gilt für leitende Angestellte in erhöhtem Masse, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Ange- stellte schwerer wiegt (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 86 E. 2c S. 89; 104 II 28 E. 1 S. 29 f.; Urteil 4A_349/2017 vom 23. Januar 2018 E. 4.2). Ob die dem Arbeit- nehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwelle erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Ein- zelfalls ab (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579 f.; 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 153 E.

E. 3.2 Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 16. September 2019 gegenüber dem Kläger eine Verwarnung aus, worin sie ihm mehrfache Verstösse gegen "in- terne-, lokale- und Konzern-Weisungen" vorwarf und "einige der Verletzungen" auf- führte (Urk. 5/11). Der Kläger bestritt vor Vorinstanz die ihm in der Verwarnung gemachten Vorwürfe (Urk. 1 Rz 35 ff., Urk. 22 Rz 102 ff.). Die Vorinstanz liess ausdrücklich offen, ob die dem Kläger vorgehaltenen Verfehlungen tatsächlich stattgefunden haben, weil sie das Vertrauensverhältnis nicht zerstört hätten (Urk. 67 S. 15 f.). Die Beklagte beanstandet, dass auch die mit der Verwarnung gerügten Pflichtverletzungen in die Beurteilung hätten einfliessen müssen, weil wei- tere Verstösse – auch nicht gleicher Art – nach erfolgter Verwarnung weniger schwerwiegend sein müssten, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (Urk. 71 Rz 15, Rz 28). Bei den dem Kläger zusätzlich vorgeworfenen Pflichtverletzungen (Kommunikation via privatem E-Mail-Account, Verschiebung der vertrauensärztli- chen Untersuchung und versuchter Wechsel der Vertrauensärztin) handelt es sich um Verstösse nicht gleicher Art. Das Bundesgericht scheint der Ansicht, dass nach einer Verwarnung auch ein weniger schwer wiegender Verstoss anderer Art für eine fristlose Entlassung ausreicht, kritisch gegenüberzustehen (BGer 4C.364/2005 vom 12. Januar 2006, E. 3.1; BGE 127 III 153 E. 2.b; vgl. dazu auch Etter/Stucky, a.a.O., Art. 337 OR N 24). Die Kammer hat in einem Entscheid vom 7. Juli 2017 einen Verstoss nicht gleicher Art genügen lassen, aber präzisiert, ein ähnlicher Ver- stoss falle nach einer Verwarnung natürlich schwerer ins Gewicht (JAR 2018, 687 ff., 690). Wie es sich damit vorliegend verhält, muss nicht vertieft werden. Die Be- klagte betrachtet die der Verwarnung vorausgegangenen bzw. darin erwähnten Pflichtverletzungen als eine feststehende Tatsache, obwohl sie bestritten und von der Vorinstanz nicht weiter abgeklärt wurden (Urk. 1 Rz 35 ff., Urk. 22 Rz 105 ff.; Urk. 67 S. 15 f.). Sie beschränkt sich darauf zu erwähnen, dass die Berufungsin- stanz die erforderlichen Beweise abzunehmen habe, falls sie entgegen ihrer Mei- nung zum Schluss käme, der Sachverhalt sei nicht erstellt (Urk. 71 Rz 40). Sie

- 21 - äussert sich nicht dazu, welche von ihr prozesskonform angebotenen Beweismittel die Vorinstanz hätte abnehmen bzw. würdigen müssen. Ihr allgemeiner Hinweis, die Berufungsinstanz habe die erforderlichen Beweise abzunehmen, genügt nicht. Wie in E. III/1.3 dargelegt wurde, sind erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Mangels Beweisanträgen bleiben die in der Verwarnung vom 16. September 2019 enthaltenen Sachverhalte beweislos und können nicht als erstellt gelten. Eine Verwarnung ohne (erstellte) Pflichtverletzung des Arbeitsnehmers aber kann die beabsichtigte Wirkung nicht entfalten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,

E. 3.3 Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass die Verschiebung der am 16. Sep- tember 2019 angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung um lediglich drei Tage keinen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstelle. Der Kläger habe zwar nicht vorgebracht, welche andere ärztliche Verpflichtung er am 27. September 2019 habe wahrnehmen müssen. Da sich der Kläger der vertrauensärztlichen Un- tersuchung nicht habe entziehen wollen, sondern diese lediglich von Montag auf den folgenden Donnerstag verschoben habe, könne aber offenbleiben, ob die Ver- schiebung aufgrund des anderweitigen Termins gerechtfertigt gewesen sei. Um- stritten sei, ob der Kläger bewusst versucht habe, die von der Beklagten aufgebo- tene Vertrauensärztin zu wechseln. Der Kläger bringe vor, die Praxisassistentin habe ihn darüber informiert, dass eine andere Ärztin die Untersuchung durchführe, was er lediglich zur Kenntnis genommen habe. Die Beklagte mache geltend, sie habe am 30. September 2019 durch Hinweise von H._____ davon erfahren, dass der Kläger verlangt habe, von einer ihm bereits bekannten Ärztin untersucht zu wer-

E. 3.3.1 Die Parteien sind sich uneins, wie die E-Mail vom 8. August 2019 zu würdigen ist. Die Beklagte wirft dem Kläger geschäftliche Kommunikation via priva- tem E-Mail-Account und – sinngemäss – eine Beeinträchtigung des Ansehens des Unternehmens durch Kundgabe von IT-Problemen nach aussen (gegenüber Drit- ten) vor (Urk. 71 Rz 29 ff.). Die Vorinstanz machte den Kläger für eine unklare Kom- munikation bezüglich seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse verantwortlich, zumal er bereits am 6. August 2019 über eine solche ohne seinen zweiten Vornamen "L._____" verfügt habe (Urk. 67 S. 19). Der Kläger will K._____ lediglich von Pro- blemen mit seiner E-Mail-Adresse erzählt haben, ihn aber keineswegs aufgefordert haben, eine E-Mail an seine private Adresse, über welche beide schon mehrfach kommuniziert hätten und die K._____ schon lange bekannt gewesen sei, zu schrei- ben (Urk. 22 Rz 132, Rz 140 f., Urk. 76 Rz 25). Die von K._____, Partner von M._____ Ltd, am 8. August 2019 um 13.50 Uhr an "A._____@gmx.ch" versandte

- 22 - E-Mail betreffend "Kontaktangaben N._____/ex D._____" hat folgenden Wortlaut (Urk. 19/18): "Hallo A._____ War wieder Mal ein angenehmer Lunch.. Dankeschön. Weiss ja, ihr habt gerade IT-Email Probleme… darum schicke ich Dir aufs private Email die Kontaktdaten. Seit Anfang Juli haben wir einen neuen PM Chef. Vielleicht kannst Du ihm ja mal anrufen und Dich bei[m] ihm vorstellen, da wir in der Ver- gangenheit zusammen Geschäfte gemacht haben und Du immer mein direkter Ansprech- partner warst bei diversen Investmentangelegenheiten, nicht nur für ETF's. Unser PM Mann heisst O._____, O._____@M._____.com und er wäre telefonisch unter … [Nummer] erreichbar. Schönen Nachmittag und beste Grüsse K._____" Während der Kläger auch im Berufungsverfahren auf der Befragung von K._____ als Zeuge zu den Umständen der Kommunikation beharrt, falls die E-Mail zum Grund für eine fristlose Entlassung werde (Urk. 76 Rz 25), erübrigt sich für die Beklagte "aufgrund des klaren Wortlauts der E-Mail" bzw. zufolge "der klaren Ur- kundenbeweise" eine Befragung (Urk. 80 Rz 27 f.). In der Klageantwort führte die Beklagte aus, der Kläger habe unter dem fal- schen Vorwand, sie habe IT-Schwierigkeiten, einen Kunden dazu aufgefordert, ge- schäftliche Informationen an seine private E-Mail-Adresse zu schicken (Urk. 17 Rz 30). Der Kläger habe gegenüber Dritten geäussert, die Beklagte habe ihre IT-Sys- teme nicht im Griff (Urk. 17 Rz 36). Der Kläger entgegnete in der Replik, er habe seinen Kollegen K._____ nicht aufgefordert, diese E-Mail an seine private Adresse zu senden; er habe ihm höchstens gesagt, man habe ihm eine falsche E-Mail- Adresse zugeteilt, was noch geändert werden müsse und K._____ offenbar dazu bewogen habe, ihn privat anzuschreiben (Urk. 22 Rz 141). Darauf duplizierte die Beklagte, P._____, der Vorgesetzte des Klägers, habe sich noch am 18. September 2019 mit K._____ telefonisch ausgetauscht. Anlässlich dieses Telefonats habe K._____ P._____ darüber informiert, dass der Kläger ihn aufgefordert habe, künftig an seine private Adresse zu schreiben, weil es bei der Beklagten "IT-Probleme"

E. 3.3.2 Aus der E-Mail vom 8. August 2019 lässt sich nicht ableiten, dass der Kläger K._____ aufforderte, eine E-Mail geschäftlicher Natur oder gar sämtliche Informationen (vgl. Urk. 5/13: "all information") an seine private E-Mail-Adresse zu senden. K._____ bedankte sich zwar für den gemeinsamen Lunch. Die E-Mail ent- hält aber keinen Hinweis darauf, dass der Kläger K._____ anlässlich des Lunchs darum bat, ihm den Namen und die Kontaktdaten des neuen Chefs des Portfolio- Managements mitzuteilen. Vielmehr setzte K._____ den Kläger in der E-Mail zu- nächst einmal davon in Kenntnis, dass sie einen "neuen PM-Chef" hätten, was nicht darauf schliessen lässt, dass dieser Punkt bereits beim Mittagessen angesprochen wurde. Der E-Mail lässt sich auch nicht entnehmen, dass K._____ dem Kläger die Übermittlung der Kontaktangaben bereits beim Mittagessen in Aussicht stellte. Den Vorschlag, den "neuen PM Chef" anzurufen und sich ihm vorzustellen, kann K._____ dem Kläger sehr wohl auch von sich aus und erst nach dem Mittagessen (mit der besagten E-Mail) gemacht haben. Aus der E-Mail ergibt sich nicht, dass der Kläger mit einer Nachricht K._____s (zumal an seine private E-Mail-Adresse) rechnen musste. Weiter lässt sich aufgrund der E-Mail nicht erstellen, dass der Klä- ger gegenüber K._____ davon sprach, die Beklagte habe (generell) ihre IT-Sys- teme nicht im Griff bzw. es gebe bei der Beklagten "IT-Probleme". Aus der E-Mail K._____s kann nur gefolgert werden, der Kläger habe erwähnt, es bestünden Pro- bleme mit der elektronischen Post. Welcher Art diese (genannten) Probleme waren, lässt sich anhand der E-Mail nicht rekonstruieren. Es ist daher möglich, dass der Kläger gegenüber K._____ lediglich seinem Ärger über die (ihm nicht passend er- scheinende) E-Mail-Adresse Luft machte. Zwar verfügte der Kläger bereits am

6. August 2019 über die Adresse "A._____@B._____.com" (Urk. 67 S. 19 mit Ver- weis auf Urk. 29/4). Wenn der Kläger K._____ am 8. August 2019 weder darüber in Kenntnis setzte, dass die gewünschte Änderung seiner E-Mail-Adresse bereits vorgenommen worden war (vgl. Urk. 29/4), sondern ihn fälschlicherweise im Glau-

E. 3.3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, trifft die Beklagte die Beweislast für Tatsachen, die zur fristlosen Kündigung berechtigen (Urk. 67 S. 13). Da sich der von der Beklagten behauptete Sachverhalt mit der E-Mail vom 8. August 2019 nicht erstellen lässt, bleibt dieser beweislos, ohne dass das vom Kläger beantragte Ge- genbeweismittel (Einvernahme von K._____ als Zeuge) abgenommen werden muss (Urk. 76 Rz 25, vgl. auch Urk. 66 Rz 42). Kann dem Kläger im Zusammen- hang mit der E-Mail vom 8. August 2019 keine eigentliche Verfehlung bzw. Ver- tragsverletzung vorgeworfen werden, vermag dieser Sachverhaltskomplex weder für sich allein noch zusammen mit einem weiteren Vorfall eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die Anschlussberufung der Beklagten ist insoweit unbegründet.

E. 3.4 Die Vorinstanz sprach dem Kläger gemäss Ar. 337c Abs. 1 OR Schaden- ersatz für folgende Positionen zu: Lohn vom 8. Oktober bis 3. November 2019 von CHF 13'608.90 netto  (CHF 15'121.–: 30 x 27) abzüglich der Taggelder der Arbeitslosen- kasse von CHF 4'784.90 netto, total CHF 8'824.– netto; Ferienentschädigung für 4.17 Ferientage von CHF 2'101.80 netto  BVG-Sparbeiträge von CH 4'866.65 netto  Dabei ging die Vorinstanz davon aus, dass die dem Kläger vom 4. November bis 31. Dezember 2019 ausgerichteten Taggelder der Krankentaggeldversicherung an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Arbeitsun- fähigkeit des Arbeitnehmers treten. Der Kläger – so die Vorinstanz – bringe nicht vor, es sei vereinbart worden, dass die Beklagte im Falle einer Arbeitsunfähigkeit die Differenz zwischen dem Krankenlohn von 80% und dem üblichen Lohn bezahle. Entsprechendes sei aus den Akten und insbesondere aus dem Arbeitsvertrag und dem Personalreglement nicht ersichtlich. Dem Kläger sei somit im Zeitraum vom

- 12 -

4. November bis 31. Dezember 2019 mit Ausnahme der BVG-Beiträge und der Kin- derzulagen kein Schaden entstanden, den die Beklagte aufgrund der ungerechtfer- tigten fristlosen Kündigung zu tragen habe (Urk. 67 S. 29 ff.). Die Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR (Pönale wegen ungerecht- fertigter fristloser Kündigung) setzte die Vorinstanz auf einen Monatslohn von CHF 16'145.– brutto = netto fest. Sie argumentierte, die fristlose Kündigung sei zwar nicht nur, aber auch aufgrund von Vermutungen ausgesprochen worden. In- folge einer einzigen E-Mail, die auf den privaten Account des Klägers versendet worden sei, habe die Beklagte gemutmasst, dass der Kläger gleich eine Vielzahl von Kunden von seinem privaten E-Mail-Account aus betreut habe, ohne dafür über Anhaltspunkte zu verfügen bzw. dem Gericht bekannt zu geben. Die vertrauens- ärztliche Untersuchung sei zwar vom Kläger verschoben worden, wovon die Be- klagte am 30. September 2019 Kenntnis erhalten habe, sei aber durch die von der Beklagten konsultierte Vertrauensärztin am 3. Oktober 2019 durchgeführt worden, wobei die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt worden sei. Es wäre für die Be- klagte leicht möglich und zumutbar gewesen, sich vor Aussprache der Kündigung vom 7. Oktober 2019 nach dem Befund der vertrauensärztlichen Untersuchung zu erkundigen. Den Kläger treffe jedoch ein Mitverschulden an der fristlosen Kündi- gung. Im Zusammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 müsse er sich ein Fehlverhalten anrechnen lassen. Das kurzfristige, eigenmächtige Verschieben der vertrauensärztlichen Untersuchung sei dem Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zusätzlich abträglich gewesen. Damit sei die fristlose Kündigung zwar un- gerechtfertigt, aber nicht ohne Grund erfolgt. Aus der Art und Weise der Kündigung könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sie habe zu keinen, die Per- sönlichkeit des Klägers tangierenden Situationen mit anderen Mitarbeitenden ge- führt, da sich der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung infolge Krankschreibung nicht in den Räumlichkeiten der Beklagten befunden habe. Auch im Umstand, dass der Kläger gleich zwei Kündigungsschreiben erhalten habe, sei keine Persönlichkeits- verletzung zu erblicken. Die Nichtausstellung des Arbeitszeugnisses falle im vorlie- genden Kontext ausser Betracht, zumal der Kläger im Januar 2020 eine neue Stelle habe antreten können. Eine finanzielle Härte sei nicht auszumachen, da der Kläger für die Restforderung des Lohnes Arbeitslosentaggelder und ab dem 4. November

- 13 - 2019 Krankentaggelder habe beziehen können. Schliesslich sei auch die kurze An- stellungsdauer von nicht einmal drei Monaten bis zur Kündigung zu berücksichtigen (Urk. 67 S. 33 f.). III.

E. 3.4.1 Die Vorinstanz liess offen, ob die unbestrittenermassen durch den Klä- ger initiierte Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung aufgrund einer anderweitigen (vom Kläger nicht näher spezifizierten) ärztlichen Verpflichtung ge-

E. 3.4.2 Die Kritik der Beklagten geht einerseits dahin, dass der eigenmächtige Versuch, sich hinter ihrem Rücken der vertrauensärztlichen Untersuchung gemäss den von ihr angeordneten Konditionen zu entziehen, eine nicht allein zu betrach- tende, sondern eine erneute Weisungsverletzung gewesen sei, die sich in die Reihe von bereits erfolgtem weisungs-, pflicht- und vertragswidrigem Verhalten eingereiht und das bereits erschütterte Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe (Urk. 71 Rz 15, Rz 38 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass weder die in der Verwarnung genannten Verfehlungen noch eine (vorwerfbare) geschäftliche Kommunikation via privatem E-Mail-Account erstellt sind, womit die Rüge der Beklagten, der erneute Verstoss gegen eine Weisung (im Zusammenhang mit der vertrauensärztlichen Un- tersuchung) habe das Fass zum Überlaufen gebracht (Urk. 71 Rz 15), nicht ver- fängt. Wenn die Beklagte ausführt, der Kläger habe sich geweigert, den zwei Wo- chen im Voraus angeordneten Termin wahrzunehmen, obwohl er während dieser Zeit krankgeschrieben gewesen sei und keine weiteren Verpflichtungen gehabt habe, weicht sie vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ab. Die Vorinstanz hat zwar festgehalten, der Kläger habe die vertrauensärztliche Untersuchung ei- genmächtig und ohne Absprache mit der Beklagten vom 30. September auf den

3. Oktober 2019 verschoben. Sie hat aber ebenso ausgeführt, unbestrittener Grund der zeitlichen Verschiebung sei eine andere (nicht näher bezeichnete) ärztliche Verpflichtung gewesen, die sich am 27. September 2019 kurzfristig ergeben habe, wobei offenbleiben könne, ob die Verschiebung deswegen gerechtfertigt gewesen sei. Die Beklagte beanstandet in diesem Zusammenhang weder eine ungenügende Sachverhaltsfeststellung einschliesslich einer zu Unrecht unterbliebenen Be- weisabnahme noch eine andere Rechtsverletzung (Urk. 71 Rz 40). Ihre Auffas-

E. 3.4.3 Die Beklagte kritisiert andererseits die Erwägung der Vorinstanz, das Auswechseln der Vertrauensärztin hätte dem Kläger keine Vorteile gebracht. Sie moniert, der Kläger habe nicht nur die Untersuchung eigenmächtig ohne Absprache mit ihr verschoben, sondern versucht, die Vertrauensärztin hinter ihrem Rücken auszutauschen, indem er die Untersuchung durch eine andere Ärztin verlangt habe, mit der er in der Vergangenheit Kontakt gehabt habe. Es sei essentiell, dass die Untersuchung von einem von ihr bestimmten und nicht erneut von einem vom Arbeitnehmer ausgewählten, diesem bekannten Arzt durchgeführt werde. Ausser- dem sei hier nicht erforderlich, dass die Handlung des Arbeitnehmers diesem ef- fektiv einen Vorteil verschaffe, da der Kläger mit seinem Verhalten hinter ihrem Rü- cken das (bereits schwer erschütterte) Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe (Urk. 71 Rz 37 f.). In der Tat weckt die Erwägung der Vorinstanz, es seien keine konkreten Vorteile ersichtlich, die sich der Kläger durch die Untersuchung einer ihm bereits bekannten Vertrauensärztin hätte verschaffen können, Bedenken. Daran ändert auch die vorinstanzliche Ergänzung, schliesslich sei der Kläger von der vor- gesehenen Vertrauensärztin untersucht und für krank befunden worden, womit er die Untersuchung nicht verweigert habe, nichts. Mit dem Bestreben, den vom Ar- beitgeber bestimmten Vertrauensarzt hinter dessen Rücken durch einen anderen, dem Arbeitnehmer bekannten oder sogar genehmen Arzt zu ersetzen, wird die In- tegrität des Arbeitnehmers stärker in Frage gestellt, als wenn der Arbeitnehmer der vertrauensärztlichen Untersuchung fernbleiben würde. Die vertrauensärztliche Un- tersuchung ist eine Untersuchung durch einen Arzt, der das Vertrauen des Arbeit-

E. 3.4.4 Die Vorinstanz ist demnach im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, die Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung um drei Tage stelle – un- abhängig davon, ob die weitere ärztliche Verpflichtung eine Verschiebung rechtfer- tigte oder nicht – keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Beweis- los bleibt der Vorwurf, der Kläger habe versucht, die Vertrauensärztin hinter dem Rücken der Beklagten auszuwechseln. Eine Häufung und Kumulation von Pflicht- verletzungen liegt nicht vor. Die Anschlussberufung erweist sich auch insoweit als unbegründet.

E. 3.5 Nach Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses, das im Zeitpunkt der Entlassung nicht einmal drei Monate alt gewesen sei, und die Kaderposition des Klägers, die zu erhöhten Anforderungen an das Verhalten führe, nicht (ausreichend) gewürdigt und damit das Recht falsch angewandt (Urk. 71 Rz 18 ff., Rz 41 ff). Es trifft zu, dass nach der bundesgerichtli- che Rechtsprechung die Treuepflicht (Art. 321a Abs. 1 OR) für leitende Angestellte im erhöhten Masse gilt, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Ange- stellte schwerer wiegt. Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der E-Mail vom

E. 3.6 Damit ist der Anschlussberufung kein Erfolg beschieden. Es bleibt dabei, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt erfolgte und es offenbleiben kann, ob diese innert angemessener Frist ausgesprochen wurde.

E. 4 Gegen den ihm am 7. Februar 2022 zugestellten Entscheid erhob der Klä- ger mit elektronischer Eingabe vom 9. März 2022 Berufung mit den eingangs wie-

- 7 - dergegebenen Anträgen (Urk. 65/1, Urk. 66, Urk. 66A). Der Kostenvorschuss von CHF 5'230.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 68, Urk. 69). Die Beklagte erstattete die Berufungsantwort am 30. Mai 2022; gleichzeitig erhob sie Anschlussberufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 71). Der dafür erhobene Kostenvor- schuss von CHF 4'100.– ging ebenfalls rechtzeitig ein (Urk. 73, Urk. 74). Mit elek- tronischer Eingabe vom 30. August 2022 reichte der Kläger die Anschlussberu- fungsantwort ein (Urk. 76, Urk. 76A). Der gleichentags gestellte Antrag auf vorzei- tige Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils (Ausstellung eines Arbeitszeugnisses) wurde nach Einholung einer Stellungnahme der Beklag- ten mit Beschluss vom 23. November 2022 abgewiesen (Urk. 77, Urk. 81, Urk. 83). Bereits am 10. Oktober 2022 hatte die Beklagte eine Stellungnahme zur Anschluss- berufungsantwort erstattet (Urk. 80), die dem Kläger am 24. Oktober 2022 zuge- stellt wurde (Urk. 82). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.

E. 4.1 Mit der Berufung beantragt der Kläger eine Erhöhung der Entschädigung (Pönale). Er begründet dies damit, dass ihm die E-Mail vom 8. August 2019 nicht "angehängt" werden dürfe und er sich auch bezüglich der Untersuchung nichts vor- werfen lassen müsse, weshalb man ihm auch keine Beeinträchtigung des Vertrau- ens der Beklagten zur Last legen könne. Unter Berücksichtigung der über fünfjäh- rigen Anstellungsdauer, der erfahrenen Schikanen, der stümperhaften Zustellung von zwei Kündigungsschreiben und der Verweigerung der Ausstellung eines Ar- beitszeugnisses erachtet der Kläger eine Entschädigung von rund 3.4 Monatslöh- nen als der Sach- und Rechtslage angemessen, wobei Arbeitslosengeld und Kran- kentaggeld sowie der Antritt einer neuen Stelle per 1. Januar 2020 keine Gründe seien, die Pönale zugunsten der Beklagten zu schmälern (Urk. 66 Rz 38 ff.). Dem- gegenüber fordert die Beklagte im Eventualstandpunkt, es sei aufgrund des mas- siven Mitverschuldens des Klägers von jeglicher Pönale abzusehen. Der Kläger müsse sich wiederholte und teils massive Verfehlungen vorhalten lassen, wobei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, sie habe die Kündigung auch aufgrund von Vermutungen (Betreuung einer Vielzahl von Kunden vom privaten E-Mail-Account aus, vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit) ausgesprochen (Urk. 71 Rz 57 ff.).

E. 4.2 Die Entschädigung wegen ungerechtfertigter Entlassung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR wird vom Gericht nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, wobei die Entschädigung sechs Monatslöhne nicht überstei- gen darf. Die Vorinstanz führte folgende Bemessungskriterien auf: Strafwürdigkeit des Arbeitgeberverhaltens, Schwere der Persönlichkeitsverletzung, Lebenssitua- tion des Arbeitsnehmers, finanzielle Situation der Parteien, Schwere des Mitver- schuldens des Arbeitnehmers, Dauer der Anstellung oder Alter des Arbeitnehmers

- 30 - (Urk. 67 S. 24). Zu ergänzen ist, dass gemäss jüngerer Rechtsprechung des Bun- desgerichts dem Umstand, dass der Arbeitnehmer rasch wieder eine neue Stelle findet, Rechnung getragen werden kann (BGer 4A_660/2010 vom 11. März 2011, E. 3.3; vgl. auch Farner, in: FHB Arbeitsrecht, N 12.105; BSK OR I-Portmann/Ru- dolph, Art. 337c N 6), zumal auch die wirtschaftlichen Folgen der Entlassung für den Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Auch kann die Art und Weise, wie die Kündigung eröffnet wird, in die Beurteilung einfliessen (BGer 4A_711/2016 vom

21. April 2017, E. 5.2). Es ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, so dass kei- ner dieser Gesichtspunkte allein massgebend ist (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337c OR N 9, mit weiteren Hinweisen). Die Strafwürdigkeit des Arbeitgeberverhaltens bzw. das Mass der Widerrechtlichkeit und das Mitverschulden des Arbeitnehmers stehen als Bemessungskriterien allerdings im Vordergrund (von Kaenel, Die Ent- schädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR, Diss. Zürich 1996, S. 104, S. 110). 4.3.1 Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung der Pönalen ein Mitverschulden des Klägers an der Kündigung festgestellt und ausgeführt, er müsse sich im Zu- sammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 ein Fehlverhalten anrechnen las- sen. Der Kläger ist auch hier der Auffassung, ihm könne kein Verschulden am un- aufgeforderten Versand und Empfang der E-Mail vorgeworfen werden, wobei sein Antrag, K._____ als Zeuge zu befragen, unberücksichtigt geblieben sei, und damit auch hätte geklärt werden können, weshalb dieser von IT-Problemen ausgegangen sei. Es gehe nicht an, einzig aufgrund des Texts der E-Mail zu unterstellen, er habe von IT-Problemen berichtet, die nach Auffassung der Vorinstanz nicht bestanden hätten (Urk. 66 Rz 42). 4.3.2 Es wurde bereits ausgeführt, dass dem Kläger in dieser Hinsicht kein Fehlverhalten im Sinne einer Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, das zu- sammen mit einem weiteren (nicht allzu schwer wiegenden) Verstoss einen wichti- gen Grund zur fristlosen Kündigung abgeben könnte (E. III/3.3). Dies bedeutet aber nicht, dass den Kläger kein Mitverschulden im Sinne einer Mitverursachung daran trifft, dass K._____ ihn auf seinem privaten Account anschrieb und die Beklagte in der Folge schloss, er habe mindestens einem Klienten erzählt, sie habe mit IT-

- 31 - Problemen zu kämpfen, und diesen instruiert, Informationen an seine private E- Mail-Adresse zu schicken (Urk. 5/13). K._____ sprach nach dem Lunch mit dem Kläger ausdrücklich von "IT-Email Problemen" (Urk. 19/18), die ihn dazu bewogen, den Kläger privat anzuschreiben ("darum schicke ich Dir aufs private E-Mail"), und der Kläger räumte ein, dass dies darauf zurückzuführen war, dass er K._____ über Probleme mit seiner E-Mail-Adresse berichtet und beklagt hatte, man habe ihm mit "A._____@B._____.com" eine ungewöhnliche und nicht mit der bisherigen Adresse (A._____@D._____.com) korrespondierende E-Mail-Adresse gegeben, was noch geändert werden müsse (Urk. 22 Rz 132: "Nur deshalb hat ihn K._____ an seine private E-Mail-Adresse angeschrieben, die er schon lange kannte […]"). Die Beklagte brachte zudem vor, der Kläger habe jederzeit einen funktionierenden IT-Zugang mitsamt einer korrekten E-Mail-Adresse gehabt und bereits am 6. Au- gust 2019 über seine neue E-Mail-Adresse "A._____@B._____.com" verfügen können (Urk. 27 Rz 37, Rz 56, Rz 97), was sie mit vom Kläger am 6. August 2019 versandten bzw. erhaltenen E-Mails auch belegte (Urk. 29/4). Dass das Problem im Zeitpunkt des Lunches mit K._____ bereits behoben war, blieb unbestritten und entging auch der Vorinstanz nicht, was vom Kläger nicht beanstandet wird. Auf- grund des erstellten bzw. unbestrittenen Sachverhalts braucht K._____ nicht dar- über befragt zu werden, weshalb er von "IT-Email Problemen" ausging. Seine Ein- vernahme als Zeuge kann unterbleiben. Durch das Gespräch mit dem Kläger und dessen Problemschilderung muss bei K._____ der unzutreffende Eindruck entstan- den sein, er könne den Kläger aktuell nicht über seine geschäftliche E-Mail-Adresse erreichen, was ihn dazu bewog, mit der Zustellung an dessen private – gelegentlich für private Kommunikation benutzte (Urk. 22 Rz 132) – E-Mail-Adresse auf Nummer sicher zu gehen. Das insofern ungeschickte und missverständliche Agieren des Klägers, welches dazu führte, dass die Beklagte auf eine Regelwidrigkeit schloss, wurde von der Vorinstanz zu Recht als Mitverschulden gewertet und entsprechend berücksichtigt, auch wenn es aus den in E. III/3.3 dargelegten Gründen weniger stark ins Gewicht fällt, als von der Vorinstanz angenommen wurde. 4.3.3 Die Vorinstanz berücksichtigte zudem, dass die Beklagte die fristlose Kündigung auch aufgrund von Vermutungen aussprach. Unter anderem habe sie gemutmasst, dass der Kläger gleich eine Vielzahl von Kunden von seinem privaten

- 32 - E-Mail-Account aus betreut habe, ohne dafür Anhaltspunkte zu haben bzw. dem Gericht bekannt zu geben (Urk. 67 S. 33). Die Beklagte beanstandet dies und macht geltend, sie sei zwar vom Schlimmsten ausgegangen und habe vermutet, der Kläger habe auch weitere Kunden von seinem privaten E-Mail-Account aus be- treut, weil das Vertrauensverhältnis in diesem Zeitpunkt aufgrund zahlreicher Pflichtverletzungen bereits unwiederbringlich zerstört gewesen sei; diese Vermu- tung sei aber nicht einschlägig für das Aussprechen der fristlosen Kündigung ge- wesen (Urk. 71 Rz 61; vgl. auch Urk. 17 Rz 38). Es trifft zu, dass die Beklagte im Kündigungsschreiben nur erwähnte, der Kläger habe mindestens einem ihrer Kun- den von IT-Problemen erzählt (Urk. 5/13). Von einer Vielzahl von Kunden ist nicht die Rede. Allerdings blieb der im Kündigungsschreiben enthaltene Vorwurf, der Klä- ger habe diesen Klienten dazu aufgefordert oder angewiesen, ihm sämtliche Infor- mationen an seine private E-Mail-Adresse zu senden, unbewiesen (E. III/3.3). In dieser Hinsicht kann von einer blossen Vermutung gesprochen werden. Die Rüge der Beklagten geht insoweit fehl. 4.4.1 Die Vorinstanz wertete auch das kurzfristige eigenmächtige Verschie- ben der vertrauensärztlichen Untersuchung als Mitverschulden. Zwar habe die kon- sultierte Vertrauensärztin die Untersuchung am 3. Oktober 2019 durchgeführt und die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt, doch sei die Verschiebung dem Ver- trauensverhältnis zwischen den Parteien zusätzlich abträglich gewesen, weshalb die Kündigung auch aus diesem Grund zwar ungerechtfertigt, aber nicht ohne Grund erfolgt sei (Urk. 67 S. 33 f.). Der Kläger will auch dies nicht gelten lassen. Er meint, ihm könne nicht vorgeworfen werden, das Vertrauen der Beklagten beein- trächtigt zu haben, wenn ihm die Vorinstanz keine böse Absicht attestiere und sich nicht erhärten lasse, dass er sich bezüglich dieser Untersuchung etwas vorwerfen lassen müsse, wovon die Vorinstanz ausgehe. Zu Recht erwähne die Vorinstanz auch, dass es der Beklagten freigestanden hätte, sich vor ihrer fristlosen Kündigung bei der Arztpraxis nach dem Befund der vertrauensärztlichen Untersuchung zu er- kundigen (Urk. 66 Rz 43). Die Beklagte weist darauf hin, dass auch die Vermutung, die Arbeitsunfähigkeit sei vorgetäuscht worden, nicht einschlägig für das Ausspre- chen der fristlosen Kündigung gewesen sei (Urk. 71 Rz 61).

- 33 - 4.4.2 Die Vorinstanz hat entgegen der Auffassung des Klägers nicht festge- stellt, dass er sich bezüglich der verschobenen Untersuchung nichts vorwerfen las- sen muss. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, dass der Kläger die vertrauens- ärztliche Untersuchung eigenmächtig und ohne Rücksprache mit der Beklagten verschob und mit keinem Wort erläuterte, um welche ärztliche Verpflichtung es sich handelte, die sich nach unbestrittener Darstellung des Klägers am 27. September 2019 ergab. Da die Verschiebung der Untersuchung um lediglich drei Tage keinen wichtigen Grund darstellt, um das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen, konnte die Vorinstanz offenlassen, ob die sich am 27. September 2019 ergebende anderwei- tige ärztliche Verpflichtung eine Verschiebung der vertrauensärztliche Untersu- chung rechtfertigte (Urk. 67 S. 20). In der Tat wurde vom Kläger nicht dargelegt, wegen welcher anderen, unaufschiebbaren und sich kurzfristig ergebenden ärztli- chen Verpflichtung er am 30. September 2019 die vertrauensärztlichen Untersu- chung nicht wahrnehmen und diese zwingend verschieben musste und weshalb er die Beklagte nicht vorab informieren und um ihre Zustimmung ersuchen konnte (Urk. 1 Rz 32, Rz 36, Urk. 22 Rz 123, Urk. 40 Rz 180). Auch in der Einsprache des Klägers vom 10. Oktober 2019 war lediglich von einem "anderen ärztlichen Termin" die Rede (Urk. 5/14). Zwar muss die Behauptungs- und Beweislast für ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers grundsätzlich dem Arbeitgeber zugewiesen werden. Die Beklagte führte aus, der Kläger habe die Verschiebung wegen Un- pässlichkeit verlangt (Urk. 27 Rz 54), und warf ihm vor, er habe versucht, die ver- trauensärztliche Untersuchung durch Dr. G._____ zu umgehen (Urk. 17 Rz 39, Rz 54). Diese Sachdarstellung wurde vom Kläger zwar bestritten (Urk. 22 Rz 123, Urk. 40 Rz 204). Indes hat dort, wo die beweisbelastete Partei von den massge- benden Umständen keine Kenntnis hat und sich diese auch nicht verschaffen kann, die Gegenpartei solche Umstände offenzulegen, wenn sie die erforderliche Aufklä- rung ohne Schwierigkeiten geben kann und ihr dies zumutbar ist (BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 44; BK-Walter, Art. 8 ZGB N 192; vgl. auch ZK-Staehelin, Art. 337c OR N 25 [Art. 337c Abs. 2 OR betreffend]). Der Kläger hätte demzufolge Art und Dring- lichkeit der weiteren ärztlichen Verpflichtung darlegen müssen. Dass er dies unter- liess, schlägt prozessual zu seinem Nachteil aus.

- 34 - 4.4.3 Der Kläger wurde mit der Verwarnung vom 16. September 2019 zur ver- trauensärztlichen Untersuchung aufgeboten, weil seine Arztzeugnisse von einem Arzt der plastischen Chirurgie aus I._____ (für die Krankschreibung vom 28. August bis 2. September) und einem Arzt der Psychiatrie und Psychotherapie in J._____ (für die Krankschreibung vom 5. September bis 24. September) ausgestellt worden waren. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, das Aufgebot zum Vertrauensarzt sei nachvollziehbar und nicht als schikanös zu taxieren, was seitens des Klägers nicht in Frage gestellt wird. Das erste Arztzeugnis spezifiziert nicht näher, ob der Arbeitsunfähigkeit eine Krankheit oder ein Unfall zugrunde liegt (Urk. 5/8). Dem Kläger war aufgrund der Verwarnung weiter bekannt, dass die Beklagte in Zweifel zog, dass seiner Absenz vom 28. August bis 2. September 2019 eine effektive Krankheit zugrunde lag (Urk. 5/11 S. 2). Er musste folglich auch damit rechnen, dass eine ohne Zustimmung der Beklagten in die Wege geleitete Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung dazu führen kann, das Misstrauen der Beklag- ten weiter zu steigern. Angesichts der Wichtigkeit der Untersuchung für die Be- klagte kann das Vorgehen des Klägers – im Rahmen der Beurteilung des Mitver- schuldens – nicht mehr nur als Bagatelle und sein Verschulden nicht mehr als leicht taxiert werden, auch wenn die Untersuchung am 3. Oktober 2019 durchgeführt wer- den konnte und schliesslich ergab, dass der Kläger zu jenem Zeitpunkt eindeutig krank war (Urk. 5/10). Das Verhalten des Klägers kann damit zwar nicht einer un- berechtigten Verweigerung der Untersuchung gleichgesetzt werden. Dennoch hat die Vorinstanz zu Recht eine Mitverantwortung des Klägers bejaht. Durch die ei- genmächtige und ohne jegliche Information der Beklagten vorgenommene Ver- schiebung der angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung hat der Kläger ge- gen eine Weisung der Arbeitgeberin gehandelt und jegliche Transparenz vermissen lassen, zumal der Verschiebungsgrund auch nachträglich nicht hinreichend sub- stantiiert wurde. Das klägerische Verhalten wäre aber selbst dann nicht akzeptabel gewesen, wenn für eine Verschiebung objektive Gründe bestanden hätten. Die Be- klagte erhielt erst am 30. September 2019 überhaupt von der Verschiebung Kennt- nis, und zwar nicht durch den Kläger selbst, sondern erst im Nachhinein durch die Arztpraxis (Urk. 67 S. 33; Urk. 27 Rz 54; Urk. 40 Rz 204, Rz 216). Damit ist der Vorinstanz weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichtige

- 35 - Rechtsanwendung vorzuwerfen, wenn sie die eigenmächtige kurzfristige Verschie- bung als vertrauensschädigend taxierte respektive als Mitverschulden des Klägers wertete und aufgrund dieses Vorfalls und der E-Mail vom 8. August 2019 zum Schluss kam, die Kündigung sei zwar ungerechtfertigt, aber nicht ohne Grund er- folgt. Zutreffend ist, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, sich vor Aus- sprache der Kündigung nach dem ärztlichen Befund vom 3. Oktober 2019 zu er- kundigen. Dass sie dies tat, kann nicht ausgeschlossen werden, nachdem im zwei- ten, massgeblichen Kündigungsschreiben der Passus "In addition the diagnosis of our trusted doctor has resulted, that from a medical point of view you are capable to work." weggelassen wurde (Urk. 5/12, Urk. 5/13; Urk. 1 Rz 39). 4.4.4 Die Vorinstanz hat die weiteren Umstände der Kündigung als nicht straf- erhöhend gewürdigt (Urk. 67 S. 34), was vom Kläger kritisiert wird (Urk. 66 Rz 45). Wenn der Kläger geltend macht, die zwei Kündigungsschreiben liessen die von einer Bank zu erwartende Professionalität vermissen und eine Persönlichkeitsver- letzung werde für eine Erhöhung der Pönale nicht vorausgesetzt, mag dies zutref- fen. Der Kläger hat die beiden Kündigungen jedoch praktisch zeitgleich erhalten (Urk. 5/12, Urk. 5/13, je letztes Blatt) und zudem wurde der (zu Unrecht erhobene) Vorwurf, der Kläger sei arbeitsfähig und nicht krank, nicht publik, weshalb dieses Versehen nur minim straferhöhend ins Gewicht fallen kann. Die Nichtausstellung eines Arbeitszeugnisses hat die Vorinstanz zu Recht ausser Acht gelassen, weil die bisher unterbliebene Ausstellung des Schlusszeugnisses nicht die Umstände und Wirkungen der unberechtigten fristlosen Entlassung beschlägt, die mit einer Strafzahlung sanktioniert werden soll. Die Zeugnispflicht ist mit separater Leis- tungsklage durchsetzbar und der Inhalt des noch auszustellenden Schlusszeugnis- ses hängt auch vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens ab (Streiff/von Kae- nel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a OR N 3g). Nach dem bereits Ausgeführten (E. III/4.2) berücksichtigte die Vorinstanz sodann zu Recht, dass der Kläger bereits per Januar 2020 eine neue Stelle mit mindestens gleich hohem Lohn (Urk. 1 Rz 62) antreten konnte. Auch eine finanzielle Härte hat die Vorinstanz aufgrund der ausgerichteten Arbeitslosen- und Krankentaggelder verneint. Dem hält der Kläger entgegen, eine solche Argumentation verkenne einerseits die Nöte eines Arbeitsnehmers mit Fa- milie, der plötzlich arbeitslos werde, und andererseits den Makel, der in der Finanz-

E. 4.5 Zusammenfassend ergibt sich folgendes Bild: In der Finanzbranche wie- gen die Anschuldigungen der Beklagten, gegen das (in Art. 11 des Personalregle- ments wiedergegebene) Geschäfts- und Bankgeheimnis verstossen und sich über Vorgaben der FINMA und interne Regeln wie die Electronic Equipment Policy hin- weggesetzt zu haben (Urk. 17 Rz 31 ff.), schwer. Auch die Bezichtigung illoyalen Verhaltens gegenüber der Arbeitgeberin durch unzutreffende Äusserungen gegen- über Dritten (IT-Probleme) und die Unterstellung, er habe sich der Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit entziehen wollen, erweisen sich als gravierende Vorwürfe. Die Beklagte sprach denn auch von "massiven" und "schwerwiegenden" Verfehlungen (Urk. 17 Rz 64). Wären sie quasi erfunden worden bzw. völlig aus der Luft gegriffen, um den Kläger loszuwerden, wäre die beantragte Pönale von drei Monatslöhnen ohne weiteres gerechtfertigt. Solches ist indes nicht erstellt und entgegen seiner Auffassung muss sich der Kläger ein Mitverschuldensabzug gefallen lassen. Auf- grund der Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung ist dem Kläger ein nicht mehr leichtes Mitverschulden an der Entlassung anzurechnen (E. III/4.4.3),

- 37 - was zu einer substantiellen Reduktion führen muss. Sein Verhalten im Zusammen- hang mit der E-Mail vom 8. August 2019 erscheint allerdings weniger gravierend, als von der Vorinstanz angenommen wurde (E. III/4.3.2). Im Gegensatz zur Vor- instanz ist auch nicht von einer kurzen Anstellungsdauer auszugehen. Die weiteren Kriterien hat die Vorinstanz zutreffend berücksichtigt (E. III/4.4.4). Aus diesen Grün- den rechtfertigt es sich, die Pönalentschädigung gegenüber der Vorinstanz um ei- nen Monatslohn zu erhöhen und auf zwei Monatslöhne in der Höhe von CHF 32'290.– brutto = netto festzusetzen. Weiteres Fehlverhalten ist nicht erstellt (E. III/3.2). Ein Absehen von jeglicher Entschädigung, wie dies die Beklagte im Eventualstandpunkt fordert, mit der Begründung, der Kläger habe sich zahlreiche, wiederholte und teils schwerwiegende Verfehlungen geleistet, weshalb ihn ein massives Mitverschulden an der fristlosen Entlassung treffe (Urk. 71 Rz 60 ff.), kommt nicht in Frage. Die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 2; Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR) ist somit ausgewiesen und gutzuheissen im Umfang von CHF 32'290.– netto (= brutto) zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019. Im Mehrbetrag ist Rechts- begehren Ziffer 2 – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen (E. III/1.2) – abzu- weisen.

5. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Nichtzulassung der Pauschalspesen als Schadensposten gemäss Art. 337c Abs. 1 OR, obwohl diese als Lohnbestandteil zu qualifizieren seien (E. III/5.1), gegen die Nichtberücksichti- gung der verlangten Aufzahlung auf die Leistungen der Krankentaggeldversiche- rung, obwohl die Beklagte die entsprechende Forderung nicht bestritten habe und sich der Anspruch auf den vollen Nettolohn explizit aus dem Personalreglement ergebe (E. III/5.2), und gegen die Verweigerung der Zusprechung der Familienzu- lagen, obwohl die Beklagte gegen die Forderungsposition keinerlei Einwendungen erhoben habe und ersichtlich gewesen sei, dass die Arbeitgeberin auch eigene Fa- milienzulagen ausrichte (E. III/5.3). 5.1.1 Die Vorinstanz rechnete zum Monatslohn CHF 220.– hinzu mit der Be- gründung, die Essenszulagen, von denen die Beklagte Sozialabzüge getätigt habe, seien während des Arbeitsverhältnisses stets als Lohnbestandteil behandelt wor-

- 38 - den. Hingegen seien die Pauschalspesen von CHF 1'100.– pro Monat ohne Sozia- labzüge ausbezahlt worden, was auf eine echte Pauschalspesenentschädigung schliessen lasse, zumal der Kläger eine Kaderfunktion mit damit verbundenen Aus- lagen versehen habe. Der Kläger habe seine Schadenersatzforderung zwar detail- liert aufgeschlüsselt, die einzelnen Schadenspositionen aber nicht rechtsgenügend begründet. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Pauschalspesen einen (versteck- ten) Lohnbestandteil darstellen sollten. Mangels geschäftlicher Verrichtungen wäh- rend der Krankheit bzw. der hypothetischen Kündigungsfrist seien dem Kläger folg- lich keine Pauschalspesen zu entrichten (Urk. 67 S. 26 f.). 5.1.2 Der Kläger macht geltend, eine Substantiierung dieser Spesen, total CHF 3'043.35, sei angesichts der schwachen Bestreitung der Beklagten, die ohne nähere Begründung nur teilweise (echten) Spesencharakter geltend gemacht habe, nicht notwendig gewesen. Mit der Formulierung, die Zahlungen hätten teilweise Spesencharakter, habe die Beklagte explizit anerkannt, dass sie nicht nur Spesen abdecken würden. Der Umstand, dass selbst die Beklagte den Pauschalspesen nur teilweise echten Spesencharakter zugebilligt habe, wäre im Rahmen der richterli- chen Fragepflicht zu klären gewesen. Den gewissermassen negativen Beweis, dass Pauschalspesen Lohncharakter hätten, könne er nicht erbringen. Es wäre Sa- che der Beklagten gewesen darzulegen, was alles mit diesen Spesen gedeckt wer- den müsse, und sie hätte sich nicht darauf beschränken dürfen, den – ohnehin nur teilweisen – Spesencharakter zu bestreiten. Der Umstand, dass auf Pauschalspe- sen keine Sozialabzüge gemacht würden, sei kein Argument, um deren Spesen- charakter zu begründen. Es sei gerichtsnotorisch, dass in der Arbeitswelt niemand Sozialbeiträge auf Spesenpauschalen abziehe. Vielmehr hätten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmende darauf geeinigt, mit der Ausscheidung von Pauschalspesen die Lohnabzüge zu sparen (Urk. 66 Rz 20 ff.). 5.1.3 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dem Kläger obliege der Be- weis, dass den Pauschalspesen keine effektiven Ausgaben gegenübergestanden seien. Da der Kläger die einzelnen Schadenspositionen nicht rechtsgenügend be- hauptet habe, sei es ihm nicht gelungen, die entsprechende Behauptung rechtzeitig und substantiiert in den Prozess einzubringen. Dem Kläger wäre es im vorinstanz-

- 39 - lichen Verfahren ohne weiteres möglich gewesen aufzuzeigen, dass im Rahmen des Arbeitsverhältnisses effektiv deutlich weniger Auslagen anfallen würden und die Pauschale daher ein verkappter Lohnbestandteil darstelle (Urk. 71 Rz 66 f.). 5.1.4 Die Beklagte richtete dem Kläger Pauschalspesen von CHF 1'100.– pro Monat aus. Von diesem Betrag wurden keine Lohnabzüge vorgenommen (Urk. 5/2). Die Parteien können für Auslagen eine Pauschale vereinbaren, die so bemessen sein muss, dass sie mindestens alle notwendigen Auslagen ersetzt (Art. 327a Abs. 2 OR). Im Rahmen der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR entfällt der Auslagenersatz gemäss Art. 327a OR, und zwar auch dann, wenn eine pauschale Spesenentschädigung vereinbart ist, solange die Spesenpauschale nicht offensichtlich übersetzt ist und ihr kein Entgeltcharakter zukommt (BK-Reh- binder/Stöckli, Art. 324a OR N 23). Werden (aus steuer- oder sozialversicherungs- rechtlichen Gründen) hohe Pauschalen für Spesen vereinbart, müssen diese in die Lohnabrechnung einbezogen werden, soweit sie die effektiven Auslagen überstei- gen (Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319 bis Art. 343 OR,

3. Aufl., 2014, Art. 324a N 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b OR N 9 S. 414; von Zedtwitz/Keller, in: Etter/Fancincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Art. 324a OR N 49). 5.1.5 Der Kläger führte in der Klageschrift unter den geltend gemachten For- derungspositionen nebst Monatslohn, Essenzulage und Familienzulagen auch Pauschalspesen auf, ohne diese Position näher zu erläutern (Urk. 1 Rz 59). Zuvor hatte er ausgeführt, gemäss Lohnabrechnung für den Monat September 2019 (Urk. 5/2) habe er monatliche Bezüge von CHF 17'695.– erhalten, darunter CHF 1'100.– Pauschalspesen (Urk. 1 Rz 49). In der Klageantwort bestritt die Be- klagte die Forderungsaufstellung und brachte vor, der Kläger könne insbesondere Zulagen, die teilweise Spesencharakter hätten, nicht geltend machen; dies betreffe hier die Essenszulage und die Pauschalspesen (Urk. 17 Rz 105). In der Replik entgegnete der Kläger, die Beklagte halte seiner detaillierten Forderungsaufstel- lung nur pauschal entgegen, seine Forderung sei zu reduzieren. Damit genüge sie ihrer prozessualen Behauptungspflicht nicht. Weshalb die Essenszulage, ein ein- deutiger Begriff, und auch die Pauschalspesen keinen Lohncharakter haben soll-

- 40 - ten, verrate sie nicht (Urk. 22 Rz 154). Darauf warf die Beklagte dem Kläger vor, er sei seiner Behauptungs- und Beweislast bezüglich der angeblichen Schadener- satzforderung nicht nachgekommen, während sie ihrer Bestreitungslast Genüge getan habe (Urk. 27 Rz 72). 5.1.6 Die geltend gemachten Beweisschwierigkeiten ändern nichts daran, dass es zunächst einmal Sache des Klägers gewesen wäre zu behaupten, dass die ausgerichteten Pauschalspesen seine effektiven Auslagen überstiegen und Lohncharakter aufweisen. Da er dies unterliess, kann der Beklagten nicht vorge- worfen werden, sie sei ihrer Bestreitungslast nicht genügend nachgekommen und hätte darlegen müssen, "was alles mit diesen Spesen gedeckt werden muss" (Urk. 66 Rz 22). Eine solche gesteigerte Bestreitungslast hätte sich allenfalls nach entsprechenden Vorbringen des Klägers ergeben, der indes lediglich auf die Lohn- abrechnung (Urk. 5/16) verwies. Eine Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) ist nicht ersichtlich. Diese greift nur bei klaren Mängeln der Parteivor- bringen einer unbeholfenen Partei, darf aber keine Partei einseitig bevorzugen und dient nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (BGer 4A_556/2021 vom 21. März 2022, E. 4.1). Weil auch nicht gerichtsnotorisch ist, dass Pauschalspesen stets keine effektiven Auslagen gegenüberstehen, kann of- fengelassen werden, ob gerichtsnotorisch ist, dass kein Arbeitgeber Sozialbeiträge auf Spesenpauschalen abzieht, wie der Kläger vortragen lässt; der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass er bereits vor Vorinstanz vorbrachte, Arbeitgeber und Arbeit- nehmer im allgemeinen und die Parteien im Besonderen hätten sich darauf geei- nigt, mit der Ausscheidung von Pauschalspesen Lohnabzüge zu sparen. Diese Be- hauptung ist neu und damit unzulässig. Damit hat die Vorinstanz die Pauschalspe- sen zu Recht nicht als (zu ersetzenden) Lohnbestandteil betrachtet. Die Berufung ist insoweit unbegründet. 5.2.1 Von den BVG-Beiträgen und den Kinderzulagen abgesehen verneinte die Vorinstanz für die Dauer von 4. November bis 31. Dezember 2019 die Entste- hung eines Schadens mit der Begründung, dem Kläger seien Leistungen der Kran- kentaggeldversicherung in der Höhe von 80% des Lohnes ausbezahlt worden, die an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Arbeitsun-

- 41 - fähigkeit des Arbeitsnehmers getreten seien, wobei eine Vereinbarung, dass die Beklagte die Differenz zwischen dem Krankenlohn und dem üblichen Lohn über- nehme, weder rechtsgenügend behauptet worden sei noch aus dem Arbeitsvertrag oder dem Personalreglement hervorgehe, weshalb auch keine substantielle Be- streitung seitens der Beklagten habe erfolgen müssen (Urk. 67 S. 29 f.). 5.2.2 Der Kläger bringt dagegen vor, er habe mit der Darstellung seiner mo- natlichen Bezüge und mit Ziffer 3 seiner Tabelle hinreichend zum Ausdruck ge- bracht, dass er den vollen Nettolohn beanspruche, und dabei nach Abzug der Tag- gelder der Krankentaggeldversicherung – mit Einschluss von Essenszulage, Pau- schalspesen und Familienzulagen – eine Differenz von CHF 6'015.50 errechnet. Ohne Pauschalspesen und Familienzulagen ergebe sich eine noch nicht zugespro- chene Differenz von CHF 2'926.– (CHF 30'242.– [je CHF 15'121.– [für November und Dezember 2019] abzüglich CHF 27'316.– [KTG-Zahlungen]). Die Vorinstanz übersehe, dass die Beklagte seine Berechnung mit keinem Wort erwähnt und somit nicht bestritten habe, weshalb er nicht gehalten gewesen sei, noch weitere Erklä- rungen abzugeben und zu behaupten, "man habe dies vereinbart". Schweige sich eine anwaltlich vertretene Partei zu einer konkreten Berechnung explizit aus, so habe sie diese nicht genügend bestritten, und die Auffassung der Beklagten, sie habe ihrer Behauptungslast genügt, gehe fehl. Schlicht aktenwidrig sei die Erwä- gung, es sei aus den Akten und insbesondere aus dem Personalreglement (Urk. 5/6) nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin etwas aufzahle. Gemäss Art. 43 (Salärfortzahlung bei Krankheit und Unfall), erster Absatz, letzter Satz, bezahle die Bank im Falle von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall für die Dauer von höchstens 720 Tagen Leistungen, die dem vollen Nettolohn entsprächen, was der Beklagten natürlich bekannt gewesen sei, weshalb sie keine Einwände gegen seine Berechnung habe vorbringen können (Urk. 66 Rz 26 ff.). 5.2.3 Die Beklagte entgegnet, der Kläger sei bezüglich der Differenz zwischen Krankentaggeld und üblichem Lohn seiner Behauptungslast nicht nachgekommen. Auch habe er keinen entsprechenden Beweis erbracht. Der Kläger habe zwar die einzelnen Forderungspositionen aufgelistet, es aber unterlassen, die einzelnen Schadenspositionen rechtsgenügend zu begründen, weshalb kein substantiiertes

- 42 - Bestreiten habe erfolgen müssen. Die Behauptung, die Parteien hätten eine Lohn- fortzahlungspflicht vereinbart, sei neu und im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen (Urk. 71 Rz 69 ff.). 5.2.4 Der Kläger machte in seiner Forderungstabelle als Lohnersatz für die Monate November und Dezember 2019 zwei Monatslöhne à CHF 15'925.–, total CHF 31'850.– brutto bzw. CHF 29'819.55 netto, zuzüglich Zulagen und Spesen geltend, wovon er die ab 4. November 2019 ausgerichteten Krankentaggelder von CHF 27'316.– abzog (Urk. 1 Rz 59, Rz 54). Zur Begründung führte er aus, da keine wichtigen Gründe nach Art. 337 OR vorlägen, sei Art. 337c OR anwendbar, der einem Arbeitnehmer Anspruch auf das gebe, was er bei ordentlicher Kündigung verdient hätte, wobei Erspartes und Ersatzleistungen – hier Arbeitslosenentschädi- gung, Krankentaggelder und der mindestens gleich hohe Verdienst bei der neuen Stelle ab Januar 2020 – anzurechnen seien (Urk. 1 Rz 62). Insoweit war von einem schlüssigen Tatsachenvortrag des Klägers auszugehen. Substantiiert bestritten wurde die "Schadenersatzforderung des Klägers für entgangenen Lohn bis Ende Dezember 2019" seitens der Beklagten im Quantitativ ("wäre die Forderung des Klägers zu reduzieren") lediglich insoweit, als eingewendet wurde, Zulagen mit (teil- weisem) Spesencharakter (wie die Essenszulage oder die Pauschalspesen) könn- ten nicht geltend gemacht werden (Urk. 17 Rz 105). Mit anderen Worten stellte die Beklagte nicht in Frage, dass dem Kläger der volle Lohn zusteht, falls der Scha- denersatzanspruch dem Grundsatze nach gutzuheissen ist. Nur wenn sich die Be- klagte auf den Standpunkt gestellt hätte, der Lohnersatz sei auf die ausbezahlten Krankentaggelder zu beschränken, was ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre, hätte der Kläger im Rahmen der Substantiierungspflicht weitere Angaben zur tat- sächlichen Anspruchsgrundlage liefern müssen (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 523, 127 III 365 E. 2b S. 368). Blieb der Lohnersatz in der Höhe des Bruttomo- natslohnes unbestritten, hätte die Vorinstanz auf diesen abstellen müssen. Die Be- rufung ist insoweit begründet. 5.2.5 Im Berufungsverfahren wurde seitens der Beklagten nicht in Frage ge- stellt, dass die Essenszulage von CHF 220.– als Lohnbestandteil zu betrachten ist. Der von der Vorinstanz errechnete Nettomonatslohn inkl. Essenzulage von

- 43 - CHF 15'121.– blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet. Allerdings übersieht der Kläger bei seiner Berechnung (Urk. 66 Rz 27), dass ihm bereits die Vorinstanz für die Dauer von 1. bis 3. November 2019 den vollen Lohn zusprach (Urk. 67 S. 31). Die nicht zugesprochene Differenz zwischen dem Krankenlohn (Taggeld) und dem üblichen Lohn berechnet sich demnach wie folgt: Lohnersatz von 4. bis 30. November 2019 13'608.90 15'121:30x27 Lohnersatz Dezember 2019 15'121.00 Total 28'729.90 abzüglich Taggeld 27'316.00 Differenz 1'413.90 Dem Kläger ist daher entgegen der Vorinstanz für den Zeitraum vom 4. No- vember bis 31. Dezember 2019 ein Schaden im Umfang von CHF 1'413.90 ent- standen, der ihm von der Beklagten (zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019) zu ersetzen ist. 5.3.1 Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe auch die Zusprechung von Fa- milienzulagen für die Zeit von Oktober bis Dezember 2019 beantragt. Dabei handle es sich um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, über den die Familienausgleichs- kasse des Arbeitgebers mittels Verfügung zu befinden habe. Da der Arbeitgeber nicht selbst zur Bezahlung von Kinderzulagen verpflichtet sei, sondern ihm lediglich eine gewisse Mitwirkungspflicht zukomme, vermöge Art. 342 Abs. 2 OR keinen zi- vilrechtlichen Anspruch des Klägers auf die geforderte Familienzulage zu begrün- den. Die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Ansprüche sei den Zivilgerichten entzo- gen und auf den Antrag sei mangels Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nicht einzu- treten (Urk. 67 S. 30 f.). 5.3.2 Der Kläger macht geltend, die Einschätzung der Vorinstanz möge auf die kantonalen Kinderzulagen, nicht aber auf die Zulagen, die der Arbeitgeber frei- willig aus eigener Kasse leiste, zutreffen. Die Vorinstanz habe aktenwidrig überse- hen, dass er in seiner Tabelle zwischen "Familienzulagen Kanton" und "Familien- zulagen ArbG" (letzteres sei eine dem Arbeitsgericht geläufige Abkürzung) unter- schieden habe. Nichts spreche dafür, dass die zweite Kategorie dieser Zulagen öffentlich-rechtlichen Charakter habe, zumal die Beklagte diesbezüglich auf ihre Grosszügigkeit hingewiesen habe und es auch aus Art. 42 Abs. 2 des Personalre-

- 44 - glements ersichtlich gewesen wäre, dass die kantonalen Zulagen von der Bank um CHF 250.– aufgestockt würden. Daher habe die Vorinstanz nicht von sich aus und ohne Ausübung der richterlichen Fragepflicht von öffentlich-rechtlichen Ansprüchen ausgehen dürfen, nachdem sich keine Partei dazu geäussert und die Beklagte kei- nen Nichteintretensantrag gestellt habe. Aus diesen Gründen stünden ihm für Fa- milienzulagen noch insgesamt CHF 1'245.– (CHF 553.35 [Familienzulagen Kanton] und CHF 691.65 [Familienzulagen ArbG]) zu (Urk. 66 Rz 31 ff.). 5.3.3 Die Beklagte verweist zunächst auf die Begründung der Vorinstanz und fügt hinzu, der Kläger sei behauptungs- und beweisbelastet, soweit er in der Beru- fung vorbringe, er habe zusätzlich einen Anspruch auf Familienzulagen des Arbeit- gebers. Der Kläger habe die einzelnen Forderungspositionen zwar aufgelistet, die einzelnen Schadenspositionen aber nicht rechtsgenügend begründet, was im Be- rufungsverfahren nicht nachgeholt werden könne (Urk. 71 Rz 72 ff.). 5.3.4 Der Kläger zeigt nicht auf, dass die Beklagte entgegen der Vorinstanz als Schuldnerin der aufgrund des zürcherischen Einführungsgesetzes zum Bun- desgesetz über die Familienzulagen vom 19. Januar 2009 (LS 836.1) ausgerichte- ten Zulagen betrachtet werden muss. Vielmehr räumt er ein, dass die Rechtsauf- fassung der Vorinstanz "vielleicht" zutrifft (Urk. 66 Rz 33). Diesbezüglich fehlt dem- nach eine substantiierte Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid und eine entsprechende Rüge. Die sachliche Zuständigkeit war von Amtes wegen zu prüfen; ein diesbezüglicher Nichteintretensantrag der Gegenpartei bedurfte es dazu nicht und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers ist nicht er- sichtlich. Hinsichtlich der auf öffentlichem Recht basierenden "Familienzulagen Kanton" im Umfange von CHF 553.35 (Urk. 1 Rz 59, Urk. 66 Rz 31) ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen. 5.3.5 Der Kläger hat als Lohn bzw. Lohnersatz auch "Familienzulagen ArbG" von CHF 250.– pro Monat eingeklagt (Urk. 1 Rz 59). Nachdem er zuvor unter Hin- weis auf die Lohnabrechnung Oktober 2019 seine monatlichen Bezüge von CHF 17'695.– aufgeschlüsselt und nebst Bruttolohn, Essenzulage, Pauschalspe- sen und "CHF 200.00 Familienzulage Kanton" auch "CHF 250.00 Familienzulage Arbeitgeberin" erwähnt hatte (Urk. 1 Rz 49), konnte kein Zweifel darüber bestehen,

- 45 - dass der Kläger nebst der kantonalen Familienzulage mit "Familienzulagen ArbG" eine zusätzlich von der Arbeitgeberin ausgerichtete Familienzulage einklagte, zu- mal diese Zulage auf der Lohnabrechnung als "Familienzulage ArG" deklariert wurde (Urk. 5/16) und die Beklagte – wie der Kläger zu Recht vorbringt (Urk. 66 Rz 32 f., Rz 19) – selber darauf hinwies, sie gewähre dem Kläger höhere Kinder- zulagen (Urk. 17 Rz 73). 5.3.6 Bei der zusätzlich ausgerichteten "Familienzulage ArG" handelt sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, sondern um eine arbeitsvertragliche Zulage. Die Vorinstanz hätte diesbezüglich auf die Klage eintreten müssen. Die Beklagte bestritt die Ausrichtung der "Familienzulage ArG" nicht (Urk. 17 S. 32). Auf Art. 42 Abs. 2 des Personalreglements, auf den erstmals in der Berufung hin- gewiesen wurde (Urk. 66 Rz 33), muss nicht eingegangen werden. Die "Schaden- ersatzforderung für entgangenen Lohn bis Ende Dezember 2019" bestritt die Be- klagte im Quantitativ ("wäre die Forderung des Klägers zu reduzieren") lediglich insoweit, als eingewendet wurde, Zulagen mit (teilweisem) Spesencharakter wie die Essenszulage oder die Pauschalspesen könnten nicht geltend gemacht werden (Urk. 17 Rz 105). Demnach hat die Beklagte dem Kläger an vertraglichen Famili- enzulagen zu bezahlen bzw. ersetzen (vgl. Urk. 1 Rz 59): CHF 16.65 (8. und 9. Ok- tober 2019), CHF 175.– (10. bis 31. Oktober 2019) und CHF 500.– (November und Dezember 2020), total CHF 691.65. 5.3.7 Der Kläger hat für den Fall, dass die Berufung gegen die Nichtbehand- lung seines Antrags auf Zusprechung von Familienzulagen nicht zulässig wäre, eventualiter Beschwerde erhoben. Das zulässige Rechtsmittel richtet sich nach den zuletzt strittig gebliebenen Rechtsbegehren, weshalb auch gegen den vorinstanzli- chen Beschluss die Berufung zulässig ist. Da die Familienzulagen im Rahmen der Berufung behandelt werden, ist die eventualiter erhobene Beschwerde nicht mehr zu behandeln.

E. 5 Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. M. Kriech anstelle des feri- enhalber abwesenden Kammerpräsidenten Oberrichter lic. iur. A. Huizinga mit. II.

1. Der Kläger machte vor Vorinstanz mit Rechtsbegehren Ziffer 1 Lohn für zwei Oktobertage (7. und 8. Oktober 2019), Lohnersatz für die Zeit vom 9. Oktober bis 31. Dezember 2019, Ferien bzw. Ferienersatz für 8.83 Tage und den BVG- Schaden, total CHF 28'371.35 netto, geltend. Zudem verlangte er mit Rechtsbe- gehren Ziffer 2 eine kombinierte Entschädigung (Pönale) infolge missbräuchlicher und ungerechtfertigter fristloser Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen à CHF 17'495.–, total CHF 104'970.–, und mit Rechtsbegehren Ziffer 3 die Ausstel- lung eines Arbeitszeugnisses. Zur Begründung trug er vor, er habe nach Erhalt der Verwarnung gar keine Arbeitsleistung mehr erbracht und daher auch keine Fehler mehr machen können, da sich alle seine angeblichen, aber bestrittenen Pflichtver- letzungen in der Vergangenheit zugetragen hätten (Urk. 1 Rz 33 ff.). Der Grund der Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung vom 30. September 2019 sei ein andere ärztliche Verpflichtung gewesen, die er habe wahrnehmen müssen, wie sich am 27. September 2019 kurzfristig ergeben habe. Einen Versuch, die Vertrau-

- 8 - ensärztin zu wechseln, habe es nicht gegeben (Urk. 1 Rz 36). Die E-Mail K._____s vom 8. August 2019, die ihm an seine private E-Mail-Adresse gesandt worden sei und welche die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Verwarnung gekannt habe, habe er noch gleichentags an seinen Geschäfts-E-Mail-Account weitergeleitet. Mit dem Empfang dieser E-Mail habe er keine Geheimnisverletzung begangen und über- haupt nichts aus dem Kontrollbereich der Beklagten geschafft, sondern Angaben eines Dritten erhalten, über welche die Beklagte gar nicht selber verfügen könne. Aus der E-Mail ergebe sich lediglich, dass er und K._____ sich bereits gekannt hätten und er über Probleme mit der E-Mail-Adresse berichtet habe. Nach seiner Erinnerung habe er K._____ wahrscheinlich gesagt, dass er mit "A'._____@B._____.com" eine ungewöhnliche E-Mail-Adresse erhalten habe, die nicht mit der bisherigen Adresse " A._____@D._____.com" korrespondiere und noch geändert werden müsse. Es sei ein Fakt, dass ihm von der Beklagten eine E- Mail-Adresse gegeben worden sei, mit der er im Markt nicht habe auftreten wollen und die bis zur Änderung in der zweiten Augustwoche seinen zweiten, nie benutz- ten Taufnamen "L._____" enthalten habe. Nur deshalb habe ihn K._____ an die ihm schon lange bekannte, private E-Mail-Adresse angeschrieben. Es treffe nicht zu, dass er seinem Kollegen von IT-Problemen berichtet habe. Die Wortwahl "IT- Email Probleme" sei eine Interpretation von K._____ beim Verfassen seiner E-Mail, für die er nicht verantwortlich sei (Urk. 22 Rz 131 ff.).

2. Die Beklagte hielt auf vollumfängliche Abweisung der Klage. Sie stellte sich auf den Standpunkt, die fristlose Entlassung sei zufolge schwerwiegender Verfeh- lungen des Klägers gerechtfertigt gewesen. Nach der Verwarnung sei ihr per Zufall zu Ohren gekommen, dass der Kläger unter dem falschen Vorwand, die Beklagte habe IT-Schwierigkeiten, einen Kunden dazu aufgefordert habe, geschäftliche In- formationen an seine private E-Mail-Adresse zu schicken (Urk. 17 Rz 30). Spätes- tens am 6. August 2019 habe der Kläger über seine neue E-Mail-Adresse (A._____@B._____.com) verfügen können (Urk. 27 Rz 56). Mit der Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung und dem Versuch, einer anderen Ärztin zu- geteilt zu werden, habe der Kläger das Fass endgültig zum Überlaufen gebracht (Urk. 27 Rz 54). Es liege weder eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung noch eine missbräuchliche Kündigung vor. Von einer Pönale wäre selbst im Falle einer

- 9 - ungerechtfertigten Kündigung abzusehen, da der Kläger mit seinem massiven Fehlverhalten selbst den Anlass zu seiner Entlassung gesetzt habe (Urk. 17 Rz 108).

E. 5.4 Nachdem die Kündigung als ungerechtfertigt zu taxieren ist und die Be- klagte keine substantiierten Einwände gegen die Höhe des von der Vorinstanz zu- gesprochenen Lohnes bzw. Schadenersatzes (Urk. 67 S. 31: Lohn von CHF 8'824.– netto, Ferienentschädigung von CHF 2'101.80 netto und BVG-Spar-

- 46 - beiträge von CHF 4'866.65 netto) erhebt, ist die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 1; ausstehender Lohn und Schadenersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR) im folgenden Umfang ausgewiesen und gutzuheissen:

- Lohn bzw. Lohnersatz vom 8. Oktober 2019 bis 3. November 2019 in der Höhe von CHF 8'824.– netto (Urk. 67 S. 31)

- Lohnersatz vom 4. November bis 31. Dezember 2019 in der Höhe von CHF 1'413.90 netto (E. III/5.2.5)

- Familienzulagen Arbeitgeber bzw. deren Ersatz von 8. Oktober bis 31. De- zember 2019 in der Höhe von CHF 691.65 (E. III/5.3.6)

- Ferienentschädigung in der Höhe von CHF 2'101.80 netto (Urk. 67 S. 31)

- BVG-Sparbeiträge in der Höhe von CHF 4'866.65 netto (Urk. 67 S. 31). Dies ergibt ein Total von CHF 17'898.– netto, zuzüglich Zins zu 5% seit

E. 8 August 2019 denn auch erwogen, der Kläger sei aufgrund seiner hohen Stellung als Senior Manager F._____ bzw. Head of Institutional Sales im Range eines Di- rektors für eine klare Kommunikation, dass sein geschäftlicher E-Mail-Account

- 28 - funktioniere und er auf diesem angeschrieben werden müsse, verantwortlich gewe- sen. Allerdings kann ihm nach dem zuvor Ausgeführten gerade in diesem Punkt keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Auf das Argument des Klägers, es sei weder aus dem Arbeitsvertrag ersichtlich noch behauptet worden, dass ihm Mitar- beitende unterstellt gewesen seien, was eine Kaderposition erst ausmache (Urk. 76 Rz 30), ging die Beklagte nicht weiter ein, sondern verwies auf die Kündigungsfrist von vier Monaten, die für Kadermitarbeiter gelte (Urk. 80 Rz 32 f.). Wie immer dem auch sei: Selbst wenn beim Kläger von einer erhöhten Treuepflicht auszugehen wäre, vermag die kurzfristige Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersu- chung, die bereits am 16. September 2019 angesetzt worden war und schliesslich statt am 30. September am 3. Oktober 2019 stattfand, für sich betrachtet keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu schaffen, wie bereits ausgeführt wurde. Ähnlich verhält es sich mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses, die – nebst der Art und Schwere der Verletzung und sämtlicher weiterer Umstände – zu be- rücksichtigen ist. Die Beklagte pocht auf die kurze Dauer des am 15. Juli 2019 auf sie übergegangenen Arbeitsverhältnisses (Urk. 71 Rz 18 ff.), während der Kläger die vorangehende Anstellung bei der D._____ Zürich, die gestützt auf Art. 333 Abs. 1 OR mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergegangen sei, in die Waagschale wirft (Urk. 76 Rz 13 f.). Wenn alle Umstände des Einzelfalls in den Ermessensentscheid einzubeziehen sind, kann nicht übergangen werden, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäss Art. 333 OR mit allen Rech- ten und Pflichten übernahm, auch wenn zur Vereinheitlichung der Arbeitsverträge (Urk. 5/4 S. 3) ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Die Zählung der Dienstjahre lief in diesem Fall weiter (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 333 N 15). Die Parteien vereinbarten auch keine neue Probezeit (Urk. 5/1 S. 1). Gemäss Art. 333 Abs. 1 OR gilt der Grundsatz der vollständigen Kontinuität einzelvertraglich vereinbarter Rechte und Pflichten; sämtliche an die bisherige Betriebszugehörigkeit anknüpfenden Rechtspositionen werden unter Zugrundelegung der sowohl beim bisherigen als auch beim Erwerber des Betriebs zurückgelegten Dienstzeiten er- mittelt (sog. Besitzstandswahrung; Wildhaber, in: FHB Arbeitsrecht, N 20.62). Das Informationsschreiben vom 24. Juni 2019 stellte denn auch klar, dass der Übergang ohne Unterbrechung der bisherigen Betriebszugehörigkeit erfolgt und deren Dauer

E. 10 Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

E. 11 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 50 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 93'931.80. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. August 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Huizinga lic. iur. C. Faoro versandt am: lm

Dispositiv

Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 31. Januar 2022 (AN200034-L) - 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
CHF 28'371.35 netto nebst Zins zu 5% seit 10.10.2019 zu bezah- len
CHF 104'970.00 netto nebst Zins zu 5% seit 10.10.2019 als Pö- nale zu bezahlen
ein Arbeitszeugnis über Leistung und Verhalten aus- und zuzu- stellen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu- Lasten der Beklagten." Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abt., vom 31. Januar 2022: (Urk. 64 S. 39 = Urk. 67 S. 39)
Auf den im Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage enthaltenen Antrag auf Zu- sprechung von Familienzulagen wird nicht eingetreten.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit nachfolgendem Er- kenntnis entschieden.
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abt., vom 31. Januar 2022: (Urk. 64 S. 39 f. = Urk. 67 S. 39 f.)
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 15'792.45 netto, zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 1 – soweit darauf eingetreten wurde – abgewiesen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 16'145.– netto (= brutto), zu- züglich Zins zu 5 % seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 2 abgewiesen. - 3 -
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis über Leistung und Verhalten aus- und zuzustellen.
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'016.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten werden zu Fr. 8'677.35 dem Kläger sowie zu Fr. 4'338.65 der Beklagten auferlegt und vorab aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 10'847.– bezogen. Die Beklagte hat den Restbetrag von Fr. 2'169.– an die Gerichtskasse zu leis- ten. Die Beklagte hat dem Kläger den Betrag von Fr. 2'169.65 zu erstatten.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'050.35 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur- kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Berufungsanträge: des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten: zur Berufung (Urk. 66 S. 2): "Es seien
Dispositiv Ziff. 1 + 2 des dem Urteil vorangestellten Beschlusses ersatzlos aufzuheben
je Abs. 2 von Dispositiv Ziff. 1 + 2 sowie Ziff. 5 + 6 des Urteils aufzuheben
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zusätzlich zu den in Dispositiv Ziff. 1 + 2, je Abs. 1 bereits zugesprochenen Beträgen - 4 - a) CHF 7'214.35 netto b) CHF 38'855.00 netto als Pönale (Art. 336a OR) je nebst zusätzlichem Zins zu 5% ab 10.10.2019 zu bezahlen
die erstinstanzlichen Gerichtskosten im Umfang von CHF 4'338.65 dem Klä- ger und im Umfang von CHF 8'677.35 der Beklagten aufzuerlegen und es sei ein entsprechender Ausgleich des vom Kläger geleisteten Vorschusses anzuordnen
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 6'050.35 (inkl. MWST) zu bezahlen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten. Bezüglich dieser Anträge sei vollumfänglich durch Ihr Gericht zu entscheiden, eventualiter soll das Verfahren zum Entscheid über die Anträge 3a, 4 + 5 vorste- hend an die Vorinstanz zurückgewiesen werden." zur Anschlussberufung (Urk. 76 S. 2 sinngemäss): Die Anschlussberufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten vollumfänglich abzuweisen. der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin: zur Berufung (Urk. 71 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers und Berufungsklägers." zur Anschlussberufung (Urk. 71 S. 3): "1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 31. Januar 2022 (AN200034-L/U) sei aufzuheben und die Klage des Klägers vom 4. Mai 2020 vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers und Berufungsklägers." - 5 - Erwägungen: I.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft (Société Anonyme) mit Hauptsitz in C._____, die in Zürich über eine Zweigniederlassung verfügt und Bankgeschäfte betreibt (Urk. 19/2). Der Kläger wurde mit Arbeitsvertrag vom 18. Juni 2014 von der D._____ AG, Zweigniederlassung Zürich, als "E._____ im Range eines Directors" angestellt. Sein Bruttojahresgehalt betrug CHF 185'000.–; zudem nahm er am Bo- nus-Plan der Bank teil (Urk. 5/3). Mit Schreiben vom 24. Juni 2019 informierten die Beklagte und die D._____ AG den Kläger gemäss Art. 333a OR über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte infolge Verkaufs des Betriebsteils "… Markets & …" (Urk. 5/4). Der Kläger stimmte diesem Übergang zu. Mit dem Be- triebsteilübergang trat die Beklagte in den mit der D._____ AG bestehenden Ar- beitsvertrag unter Fortgeltung der derzeitigen Arbeitsbedingungen ein. Die Be- klagte stellte in Aussicht, dem Kläger zwecks Vereinheitlichung der Verträge einen geänderten Vertrag anzubieten (Urk. 1 S. Rz 20 f., Urk. 5/4 S. 3, Urk. 19/5 S. 7). Am 19. Juni / 15. Juli 2019 unterzeichneten die Parteien einen neuen Arbeitsver- trag, wonach der Kläger ab 15. Juli 2019 weiterhin als "Senior Manager F._____" im Range eines "Director" zu einem Jahreslohn von CHF 191'000.– brutto zuzüglich Bonus angestellt blieb (Urk. 19/4).
Vom 28. August bis 31. Dezember 2019 war der Kläger – mit kurzem Un- terbruch am 3. und 4. September 2019 – zu 100% krankheitsbedingt arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 5/8, Urk. 5/9, Urk. 24/26, Urk. 24/27; Urk. 1 Rz 31, Urk. 17 Rz 79). Mit Schreiben vom 16. September 2019 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine schriftliche Verwarnung aus, worin sie mehrfache Verstösse "gegen interne-, lokale- und Konzern-Weisungen sowie Vorgaben Ihres Vorgesetzten" konstatierte. Zugleich forderte sie ihn auf, sich am 30. September 2019, 11.15 Uhr, bei ihrem Vertrauensarzt, Frau Dr. G._____, H._____ Zürich, zum vertrauensärztlichen Ter- min zu melden, da die erste Krankschreibung (28.08.-02.09.19) von einem Doktor der FMH Plastische Chirurgie aus I._____ und die zweite Krankschreibung (05.09.- 24.09.2019) von einem Doktor der FMH Psychiatrie und Psychotherapie in J._____ - 6 - erfolgt sei (Urk. 5/11). Dr. G._____ diagnostizierte den Kläger aufgrund der am 3. Oktober 2019 durchgeführten vertrauensärztlichen Untersuchung als "eindeutig krank" und attestierte ihm "zurzeit" eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 5/10). Mit zwei Schreiben vom 7. Oktober 2019, dem Kläger zugegangen am 9. Oktober 2019, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos (Urk. 5/12, Urk. 5/13). In der Klageantwort bezeichnete die Beklagte das zweite (korrigierte) Kündigungsschreiben, das keinen Hinweis auf eine bestehende Arbeitsfähigkeit mehr enthielt, als massgeblich (Urk. 17 Rz 93). Im Kündigungsschreiben nahm die Beklagte auf ihre Verwarnung vom 16. September 2019 Bezug und führte aus, der Kläger halte sich weiterhin nicht an ihre Regeln und Anweisungen. Sie warf ihm einerseits vor, er habe um Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung auf den 3. Oktober 2019 und um Auswechslung der vorgesehenen Vertrauensärz- tin ersucht. Andererseits habe er mindestens einem ihrer Klienten wahrheitswidrig erzählt, sie habe Probleme mit ihrer IT, und diesen Klienten angewiesen, alle Infor- mationen an seine private E-Mail-Adresse zu senden. In seiner am 10. Oktober 2019 gegen die fristlose Kündigung erhobenen Einsprache bestritt der Kläger, dass Gründe für eine fristlose Kündigung vorliegen würden (Urk. 5/14).
Mit Klageschrift vom 4. Mai 2020 und unter Einreichung der Klagebewilli- gung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich vom 18. Dezember 2019 machte der Kläger die Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhän- gig (Urk. 1, Urk. 3). Nach Erstattung der Klageantwort vom 28. September 2020 (Urk. 17) replizierten und duplizierten die Parteien mit Eingaben vom 10. Februar und 1. Juni 2021 (Urk. 22, Urk. 27). Am 11. Oktober 2021 nahm der Kläger zu den Dupliknoven Stellung (Urk. 40), worauf die Beklagte am 30. November 2021 ihrer- seits eine Stellungnahme einreichte (Urk. 49). Mit Eingaben vom 17. Dezember 2021 und 21. Januar 2022 verzichteten die Parteien vorbehältlich eines allfälligen Beweisverfahrens auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (Urk. 50, Urk. 54, Urk. 61). Am 31. Januar 2022 fällte die Vorinstanz den eingangs im Dispositiv auf- geführten Entscheid (Urk. 64 = Urk. 67).
Gegen den ihm am 7. Februar 2022 zugestellten Entscheid erhob der Klä- ger mit elektronischer Eingabe vom 9. März 2022 Berufung mit den eingangs wie- - 7 - dergegebenen Anträgen (Urk. 65/1, Urk. 66, Urk. 66A). Der Kostenvorschuss von CHF 5'230.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 68, Urk. 69). Die Beklagte erstattete die Berufungsantwort am 30. Mai 2022; gleichzeitig erhob sie Anschlussberufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 71). Der dafür erhobene Kostenvor- schuss von CHF 4'100.– ging ebenfalls rechtzeitig ein (Urk. 73, Urk. 74). Mit elek- tronischer Eingabe vom 30. August 2022 reichte der Kläger die Anschlussberu- fungsantwort ein (Urk. 76, Urk. 76A). Der gleichentags gestellte Antrag auf vorzei- tige Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils (Ausstellung eines Arbeitszeugnisses) wurde nach Einholung einer Stellungnahme der Beklag- ten mit Beschluss vom 23. November 2022 abgewiesen (Urk. 77, Urk. 81, Urk. 83). Bereits am 10. Oktober 2022 hatte die Beklagte eine Stellungnahme zur Anschluss- berufungsantwort erstattet (Urk. 80), die dem Kläger am 24. Oktober 2022 zuge- stellt wurde (Urk. 82). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.
Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. M. Kriech anstelle des feri- enhalber abwesenden Kammerpräsidenten Oberrichter lic. iur. A. Huizinga mit. II.
Der Kläger machte vor Vorinstanz mit Rechtsbegehren Ziffer 1 Lohn für zwei Oktobertage (7. und 8. Oktober 2019), Lohnersatz für die Zeit vom 9. Oktober bis 31. Dezember 2019, Ferien bzw. Ferienersatz für 8.83 Tage und den BVG- Schaden, total CHF 28'371.35 netto, geltend. Zudem verlangte er mit Rechtsbe- gehren Ziffer 2 eine kombinierte Entschädigung (Pönale) infolge missbräuchlicher und ungerechtfertigter fristloser Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen à CHF 17'495.–, total CHF 104'970.–, und mit Rechtsbegehren Ziffer 3 die Ausstel- lung eines Arbeitszeugnisses. Zur Begründung trug er vor, er habe nach Erhalt der Verwarnung gar keine Arbeitsleistung mehr erbracht und daher auch keine Fehler mehr machen können, da sich alle seine angeblichen, aber bestrittenen Pflichtver- letzungen in der Vergangenheit zugetragen hätten (Urk. 1 Rz 33 ff.). Der Grund der Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung vom 30. September 2019 sei ein andere ärztliche Verpflichtung gewesen, die er habe wahrnehmen müssen, wie sich am 27. September 2019 kurzfristig ergeben habe. Einen Versuch, die Vertrau- - 8 - ensärztin zu wechseln, habe es nicht gegeben (Urk. 1 Rz 36). Die E-Mail K._____s vom 8. August 2019, die ihm an seine private E-Mail-Adresse gesandt worden sei und welche die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Verwarnung gekannt habe, habe er noch gleichentags an seinen Geschäfts-E-Mail-Account weitergeleitet. Mit dem Empfang dieser E-Mail habe er keine Geheimnisverletzung begangen und über- haupt nichts aus dem Kontrollbereich der Beklagten geschafft, sondern Angaben eines Dritten erhalten, über welche die Beklagte gar nicht selber verfügen könne. Aus der E-Mail ergebe sich lediglich, dass er und K._____ sich bereits gekannt hätten und er über Probleme mit der E-Mail-Adresse berichtet habe. Nach seiner Erinnerung habe er K._____ wahrscheinlich gesagt, dass er mit "A'._____@B._____.com" eine ungewöhnliche E-Mail-Adresse erhalten habe, die nicht mit der bisherigen Adresse " A._____@D._____.com" korrespondiere und noch geändert werden müsse. Es sei ein Fakt, dass ihm von der Beklagten eine E- Mail-Adresse gegeben worden sei, mit der er im Markt nicht habe auftreten wollen und die bis zur Änderung in der zweiten Augustwoche seinen zweiten, nie benutz- ten Taufnamen "L._____" enthalten habe. Nur deshalb habe ihn K._____ an die ihm schon lange bekannte, private E-Mail-Adresse angeschrieben. Es treffe nicht zu, dass er seinem Kollegen von IT-Problemen berichtet habe. Die Wortwahl "IT- Email Probleme" sei eine Interpretation von K._____ beim Verfassen seiner E-Mail, für die er nicht verantwortlich sei (Urk. 22 Rz 131 ff.).
Die Beklagte hielt auf vollumfängliche Abweisung der Klage. Sie stellte sich auf den Standpunkt, die fristlose Entlassung sei zufolge schwerwiegender Verfeh- lungen des Klägers gerechtfertigt gewesen. Nach der Verwarnung sei ihr per Zufall zu Ohren gekommen, dass der Kläger unter dem falschen Vorwand, die Beklagte habe IT-Schwierigkeiten, einen Kunden dazu aufgefordert habe, geschäftliche In- formationen an seine private E-Mail-Adresse zu schicken (Urk. 17 Rz 30). Spätes- tens am 6. August 2019 habe der Kläger über seine neue E-Mail-Adresse (A._____@B._____.com) verfügen können (Urk. 27 Rz 56). Mit der Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung und dem Versuch, einer anderen Ärztin zu- geteilt zu werden, habe der Kläger das Fass endgültig zum Überlaufen gebracht (Urk. 27 Rz 54). Es liege weder eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung noch eine missbräuchliche Kündigung vor. Von einer Pönale wäre selbst im Falle einer - 9 - ungerechtfertigten Kündigung abzusehen, da der Kläger mit seinem massiven Fehlverhalten selbst den Anlass zu seiner Entlassung gesetzt habe (Urk. 17 Rz 108). 3.1 Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob sich die Beklagte auf einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR berufen kann. Sie erwog, die Beklagte begründe die fristlose Kündigung – vor dem Hintergrund eines bereits belasteten Arbeitsverhältnisses – einerseits mit der geschäftlichen Kommunikation via priva- tem E-Mail-Account und andererseits mit Unregelmässigkeiten im Rahmen der ver- trauensärztlichen Untersuchung. Der Kläger bestreite sowohl die ihm in den Rechtsschriften der Beklagten vorgehaltenen Verfehlungen, die zur Verwarnung vom 16. September 2019 geführt hätten, als auch die in der besagten Verwarnung aufgeführten Verfehlungen. Als Folge dieser Verfehlungen, die vom Kläger alle- samt bestritten würden, habe die Beklagte lediglich eine Verwarnung ausgespro- chen. Die von der Beklagten geltend gemachten Verfehlungen hätten das Vertrau- ensverhältnis somit nicht zerstört. Da die Beklagte lediglich eine Verwarnung aus- gesprochen habe, sei ihr die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ge- wesen. Ob diese Verfehlungen tatsächlich stattgefunden hätten, könne daher vor- liegend offenbleiben (Urk. 67 S. 14 ff.). 3.2 Die Vorinstanz stellte weiter fest, dass gemäss Electronic Equipment Po- licy der Beklagten kundenbezogene und andere vertrauliche Daten geheim und nach dem "Need-to-know-Prinzip" zu behandeln seien und gemäss Art. 11 des Per- sonalreglements keine geschäftliche Kommunikation über private E-Mail-Accounts erfolgen dürfe. Fordere ein Mitarbeiter Dritte zur geschäftlichen Kommunikation auf seinem privaten E-Mail-Account auf, sei dies gleichzusetzen mit der Weiterleitung geschäftlicher Korrespondenz an eine private E-Mail-Adresse. Die E-Mail von K._____ vom 8. August 2019 habe geschäftlichen Charakter und ihr Inhalt unter- stehe dem Bankgeheimnis. Auch wenn die mit der E-Mail bekannt gegebenen Kon- taktdaten allgemein zugänglich seien, werde mit ihr eine Kundenbeziehung zur Be- klagten bzw. deren Anbahnung aufgezeigt. Die Formulierung in der E-Mail vom
August 2019 zeige klar auf, dass K._____ die E-Mail an den privaten E-Mail- Account des Kläger gesendet habe, weil er von "IT-Email-Problemen" bei der Be- - 10 - klagten ausgegangen sei. Es sei unbestritten, dass die Beklagte keine IT-Probleme gehabt habe und der E-Mail-Account des Klägers jederzeit funktioniert habe. Der Umstand, dass der zweite Vorname "L._____" ursprünglich in der E-Mail-Adresse des Klägers erschienen sei, was die Beklagte auf dessen Wunsch hin geändert habe, rechtfertige keineswegs den Kundenkontakt über einen privaten, nicht spe- ziell gesicherten Account, zumal der Kläger aufgrund seiner hohen Stellung einer erhöhten Treuepflicht unterstanden sei und bereits am 6. August 2019 über eine geschäftliche E-Mail-Adresse ohne seinen zweiten Vornamen verfügt habe. Der Kläger sei für die klare Kommunikation, dass sein geschäftlicher E-Mail-Account funktioniere und er auf diesem angeschrieben werden müsse, verantwortlich. Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 stelle eine Verfehlung dar. Erstellt sei einzig der einmalige Versand einer einzelnen ge- schäftlichen E-Mail an die private E-Mail-Adresse des Klägers, die umgehend an die Beklagte weitergeleitet worden sei; über weitere Verfehlungen gleicher Art mut- masse die Beklagte lediglich. Die einmalige Verfehlung, die der Beklagten bereits am 18. September 2019 bekannt gewesen sei, habe diese nicht zur umgehenden Kündigung veranlasst und das Vertrauensverhältnis zum damaligen Zeitpunkt so- mit nicht zerstört (Urk. 67 S. 18 ff.). 3.3 Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass die Verschiebung der am 16. Sep- tember 2019 angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung um lediglich drei Tage keinen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstelle. Der Kläger habe zwar nicht vorgebracht, welche andere ärztliche Verpflichtung er am 27. September 2019 habe wahrnehmen müssen. Da sich der Kläger der vertrauensärztlichen Un- tersuchung nicht habe entziehen wollen, sondern diese lediglich von Montag auf den folgenden Donnerstag verschoben habe, könne aber offenbleiben, ob die Ver- schiebung aufgrund des anderweitigen Termins gerechtfertigt gewesen sei. Um- stritten sei, ob der Kläger bewusst versucht habe, die von der Beklagten aufgebo- tene Vertrauensärztin zu wechseln. Der Kläger bringe vor, die Praxisassistentin habe ihn darüber informiert, dass eine andere Ärztin die Untersuchung durchführe, was er lediglich zur Kenntnis genommen habe. Die Beklagte mache geltend, sie habe am 30. September 2019 durch Hinweise von H._____ davon erfahren, dass der Kläger verlangt habe, von einer ihm bereits bekannten Ärztin untersucht zu wer- - 11 - den. Es könne – so die Vorinstanz – offenbleiben, wie es sich tatsächlich zugetra- gen habe. Es sei nicht ersichtlich und seitens der Beklagten nicht dargetan, inwie- fern sich der Kläger bei der Untersuchung durch eine ihm bereits bekannte Vertrau- ensärztin hätte Vorteile verschaffen können. Fest stehe, dass der Kläger durch die von der Beklagten aufgebotene Vertrauensärztin schliesslich für eindeutig krank befunden worden sei. Er habe sich der Untersuchung somit nicht verweigert. Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der vertrauensärztlichen Untersu- chung stelle ebenfalls keinen wichtigen Grund dar, der die Weiterführung des Ar- beitsverhältnisses für die Beklagte als unzumutbar erscheinen lasse. Mangels wichtiger Gründe sei die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt zu taxieren, wes- halb die Frage der Rechtzeitigkeit offengelassen werden könne (Urk. 67 S. 20 f.). Gründe, die darüber hinaus für eine Missbräuchlichkeit der Kündigung und insbe- sondere für eine Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR sprechen, vermochte die Vorinstanz nicht zu erkennen (Urk. 67 S. 32 f.). 3.4 Die Vorinstanz sprach dem Kläger gemäss Ar. 337c Abs. 1 OR Schaden- ersatz für folgende Positionen zu: Lohn vom 8. Oktober bis 3. November 2019 von CHF 13'608.90 netto  (CHF 15'121.–: 30 x 27) abzüglich der Taggelder der Arbeitslosen- kasse von CHF 4'784.90 netto, total CHF 8'824.– netto; Ferienentschädigung für 4.17 Ferientage von CHF 2'101.80 netto  BVG-Sparbeiträge von CH 4'866.65 netto  Dabei ging die Vorinstanz davon aus, dass die dem Kläger vom 4. November bis 31. Dezember 2019 ausgerichteten Taggelder der Krankentaggeldversicherung an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Arbeitsun- fähigkeit des Arbeitnehmers treten. Der Kläger – so die Vorinstanz – bringe nicht vor, es sei vereinbart worden, dass die Beklagte im Falle einer Arbeitsunfähigkeit die Differenz zwischen dem Krankenlohn von 80% und dem üblichen Lohn bezahle. Entsprechendes sei aus den Akten und insbesondere aus dem Arbeitsvertrag und dem Personalreglement nicht ersichtlich. Dem Kläger sei somit im Zeitraum vom - 12 -
November bis 31. Dezember 2019 mit Ausnahme der BVG-Beiträge und der Kin- derzulagen kein Schaden entstanden, den die Beklagte aufgrund der ungerechtfer- tigten fristlosen Kündigung zu tragen habe (Urk. 67 S. 29 ff.). Die Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR (Pönale wegen ungerecht- fertigter fristloser Kündigung) setzte die Vorinstanz auf einen Monatslohn von CHF 16'145.– brutto = netto fest. Sie argumentierte, die fristlose Kündigung sei zwar nicht nur, aber auch aufgrund von Vermutungen ausgesprochen worden. In- folge einer einzigen E-Mail, die auf den privaten Account des Klägers versendet worden sei, habe die Beklagte gemutmasst, dass der Kläger gleich eine Vielzahl von Kunden von seinem privaten E-Mail-Account aus betreut habe, ohne dafür über Anhaltspunkte zu verfügen bzw. dem Gericht bekannt zu geben. Die vertrauens- ärztliche Untersuchung sei zwar vom Kläger verschoben worden, wovon die Be- klagte am 30. September 2019 Kenntnis erhalten habe, sei aber durch die von der Beklagten konsultierte Vertrauensärztin am 3. Oktober 2019 durchgeführt worden, wobei die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt worden sei. Es wäre für die Be- klagte leicht möglich und zumutbar gewesen, sich vor Aussprache der Kündigung vom 7. Oktober 2019 nach dem Befund der vertrauensärztlichen Untersuchung zu erkundigen. Den Kläger treffe jedoch ein Mitverschulden an der fristlosen Kündi- gung. Im Zusammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 müsse er sich ein Fehlverhalten anrechnen lassen. Das kurzfristige, eigenmächtige Verschieben der vertrauensärztlichen Untersuchung sei dem Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zusätzlich abträglich gewesen. Damit sei die fristlose Kündigung zwar un- gerechtfertigt, aber nicht ohne Grund erfolgt. Aus der Art und Weise der Kündigung könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sie habe zu keinen, die Per- sönlichkeit des Klägers tangierenden Situationen mit anderen Mitarbeitenden ge- führt, da sich der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung infolge Krankschreibung nicht in den Räumlichkeiten der Beklagten befunden habe. Auch im Umstand, dass der Kläger gleich zwei Kündigungsschreiben erhalten habe, sei keine Persönlichkeits- verletzung zu erblicken. Die Nichtausstellung des Arbeitszeugnisses falle im vorlie- genden Kontext ausser Betracht, zumal der Kläger im Januar 2020 eine neue Stelle habe antreten können. Eine finanzielle Härte sei nicht auszumachen, da der Kläger für die Restforderung des Lohnes Arbeitslosentaggelder und ab dem 4. November - 13 - 2019 Krankentaggelder habe beziehen können. Schliesslich sei auch die kurze An- stellungsdauer von nicht einmal drei Monaten bis zur Kündigung zu berücksichtigen (Urk. 67 S. 33 f.). III. 1.1 Berufung und Anschlussberufung wurden form- und fristgerecht erhoben. Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Die Parteien haben die ihnen auferlegten Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet. Da die Streitwert- grenze erreicht wird, ist auf die Berufung und die Anschlussberufung – unter Vor- behalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 Abs. 1 und Art. 311 ZPO). 1.2 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefoch- tenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurde die Klageabweisung insoweit, als: Rechtsbegehren Ziffer 1 im Umfange von CHF 5'364.55 netto zuzüg-  lich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde (CHF 27'126.35 [CHF 28'371.35 abzüglich CHF 1'245.–] abzüglich CHF 15'792.45 abzüglich CHF 5'969.35 [CHF 7'214.35 abzüglich CHF 1'245.–]); Rechtsbegehren Ziffer 2 im Umfange von CHF 49'970.– netto [= brutto]  zuzüglich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde (CHF 104'970.– abzüglich CHF 16'145.– abzüglich CHF 38'855.–). Diese Punkte sind mit Ablauf der Frist zur Erhebung der Anschlussberufung am 31. Mai 2022 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Im Streite liegen demzufolge noch CHF 23'006.80 (Schadenersatz) sowie CHF 55'000.– (Pönale) und die Ausstellung des Arbeitszeugnisses. 1.3 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich- tige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO), wobei die Berufung zu begründen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des - 14 - vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstin- stanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandun- gen. In der Begründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin- stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Er- wägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Allgemeine Kritik oder ein blosser Verweis auf die erstinstanzlichen Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen nicht (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 mit Hinweisen, 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_72/2021 vom 28. September 2021, E. 7.3.2 mit Hinweisen). Soweit in der Berufungsbegründung Tatsachen vorgebracht oder Sachverhaltsrügen erhoben werden, ist mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo die entsprechenden Behauptungen oder Bestreitungen vorgetragen wurden (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; Hungerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 37). Auch sind die Parteien grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Dies gilt auch für die berufungsbeklagte Partei, muss diese doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen (BGE 144 III 394 E. 4.2). Die Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2). 1.4 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Allerdings kann die Berufungsinstanz die Berufung auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 144 III 462 - 15 - E. 3.2.3). In Ausübung des allgemeinen Replikrechts erstattete Eingaben wie die Stellungnahme der Beklagten zur Anschlussberufungsantwort (Urk. 80) dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417). 1.5 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah- ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu- mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezem- ber 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen. 2.1 Mit der Anschlussberufung hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Sie macht geltend, die Vor- instanz habe die folgenden Aspekte nicht genügend berücksichtigt: Der Arbeitsverhältnis sei im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung nicht einmal  drei Monate alt gewesen, nachdem es am 15. Juli 2019 im Rahmen des Über- gangs des Betriebsteils "… Markets & …" auf sie übergegangen sei, und wäre bei einer ordentlichen Kündigung noch mindestens fünf Monate weitergelau- fen. Indem die Vorinstanz diesen Umstand weder erwähne noch würdige, habe sie das Recht falsch angewendet (Urk. 71 Rz 15, Rz 18 ff.). Die Vorin- stanz ignoriere zudem bei der rechtlichen Würdigung der fristlosen Kündigung die Tatsache, dass den Kläger als Kaderangehörigen im Range eines Direk- tors eine erhöhte Treuepflicht getroffen habe, was ebenfalls als falsche Rechtsanwendung zu werten sei (Urk. 71 Rz 15, Rz 41 ff.). - 16 - Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, dass die jeweiligen Verfehlungen  für sich allein eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigten und die Verfehlun- gen, für die bereits eine Verwarnung ausgesprochen worden sei, bei der Be- urteilung der Rechtmässigkeit der Kündigung nicht mehr miteinbezogen wer- den könnten. Indes habe sie verkannt, dass die Kumulation von diversen, wie- derholten und teils schwerwiegenden Verfehlungen zur Zerstörung des Ver- trauensverhältnisses geführt habe und auch weniger schwerwiegende Ver- fehlungen in Kumulation mit anderen Verfehlungen sehr wohl einen wichtigen Grund darstellen könnten, der die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzu- mutbar mache. Die Vorinstanz habe sich mit der Verwarnung vom 16. Sep- tember 2019, der geschäftlichen Kommunikation via privatem E-Mail-Account und der vertrauensärztlichen Untersuchung auseinandergesetzt und lediglich geprüft, ob diese Gründe einzeln einen wichtigen Grund darstellten. Ob aber diese Gründe in Kombination miteinander eine Rechtfertigung für eine frist- lose Kündigung abgäben, sei ungeprüft geblieben. Damit habe die Vorinstanz das Recht falsch angewendet. Durch eine Verwarnung würden die vorange- gangenen Pflichtverletzungen nicht einfach konsumiert; sie sei vielmehr eine letzte Warnung, nach der ein weniger schwerwiegender Verstoss, der nicht gleicher Art sein müsse, zur fristlosen Kündigung genüge. Die mit der Verwar- nung vom 16. September 2019 gerügten Pflichtverletzungen müssten in die Beurteilung miteinbezogen werden (Urk. 71 Rz 15, Rz 23 ff.). Das grobe Fehlverhalten des Klägers im Zusammenhang mit der E-Mail vom 
August 2019 hätte schon für sich allein eine fristlose Kündigung gerechtfer- tigt. Indem die Vorinstanz auf die Tatsache, dass der Kläger im Vorfeld der E- Mail vom 8. August 2019 nach aussen und gegenüber Kunden behauptet habe, dass die Beklagte mit IT-Problemen zu kämpfen habe, nicht weiter ein- gehe, habe sie den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt. Ein solches Verhalten stelle ebenfalls ein massives Fehlverhalten dar, das bei der Beurteilung berücksichtigt werden müsse, zumal auch die Kumulation von mehreren mehr oder weniger schwerwiegenden Vorfällen das Vertrauensver- hältnis vollends zerstören und eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne (Urk. 71 Rz 29 ff., Rz 51). - 17 - Wenn die Vorinstanz behaupte, die Auswechslung der Vertrauensärztin hätte  dem Kläger keine Vorteile gebracht, verkenne sie, dass die Arbeitgeberin das Recht habe, die zweifelhafte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitsnehmers auf ei- gene Kosten von einem von ihr bezeichneten vertrauensvollen Arzt ihrer Wahl überprüfen zu lassen. Die Vorinstanz übersehe, dass die ohne Absprache er- folgte Verschiebung der zwei Wochen im Voraus angekündigten vertrauens- ärztlichen Untersuchung und der eigenmächtige Versuch, hinter ihrem Rü- cken die Vertrauensärztin auszutauschen, nicht eine allein zu betrachtende Weisungsverletzung, sondern eine erneute Verletzung ihrer Weisung gewe- sen sei, die sich in die Reihe von bereits erfolgtem weisungs-, pflicht- und vertragswidrigem Verhalten eingereiht, das bereits erschütterte Vertrauens- verhältnis endgültig zerstört und einen wichtigen Grund für eine fristlose Kün- digung abgegeben habe (Urk. 71 Rz 34 ff., Rz 52). Im Eventualstandpunkt bringt die Beklagte vor, im Falle einer ungerechtfertig- ten fristlosen Entlassung könnten die wiederholten und teils massiven Verfehlun- gen nur dazu führen, dass von einer Entschädigung (Pönale) abgesehen werde. Die Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, dass sie die Kündigung aufgrund von Vermutungen ausgesprochen habe. Sie verkenne, dass die Kündigung nach dem Bekanntwerden der eigenmächtigen Mauscheleien des Klägers hinter ihrem Rü- cken rund um die vertrauensärztliche Untersuchung ausgesprochen worden sei und zahlreiche andere, teils schwerwiegende und bewiesene Pflichtverletzungen vorausgegangen seien. Da das Vertrauensverhältnis in diesem Zeitpunkt aufgrund all dieser Pflichtverletzungen bereits unwiederbringlich zerstört gewesen sei, sei sie in nachvollziehbarer Weise vom Schlimmsten ausgegangen und habe angenom- men, dass der Kläger auch weitere Kunden von seinem privaten E-Mail-Account aus betreut habe. Diese Vermutung sei aber genauso wenig einschlägig für die Kündigung gewesen wie die vermutete vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit. Die Ver- mutungen könnten bei der Bemessung der Pönale nicht berücksichtigt werden, wo- gegen dem Kläger ein massives Mitverschulden an der Entlassung anzurechnen sei (Urk. 71 Rz 57 ff.). - 18 - 2.2 Der Kläger weist in der Anschlussberufungsantwort zunächst darauf hin, dass die in der Verwarnung aufgeführten Verfehlungen bestritten worden seien und es diesbezüglich keinen unstrittigen Sachverhalt gebe, an den die Beklagte ihre Argumentation anknüpfen könnte. Entscheidend sei, dass die Beklagte die Folge- rung der Vorinstanz, es könne offenbleiben, ob die in der Verwarnung aufgeführten Verfehlungen tatsächlich stattgefunden hätten, nicht gerügt und nicht angefochten habe (Urk. 76 Rz 20 ff.). Er argumentiert weiter, dass die Vorinstanz nicht ohne Verletzung seiner Beweisrechte und Befragung des Absenders K._____ hätte un- terstellen dürfen, er habe von IT-Problemen gesprochen und K._____ aufgefordert, ihn privat anzuschreiben. Selbst wenn die E-Mail geschäftlichen Charakter habe, sei ihre Entgegennahme keine Geheimnisverletzung (Urk. 76 Rz 24 ff.). Den ver- trauensärztlichen Termin habe er nicht eigenmächtig, sondern aus begründetem Anlass wegen einer anderweitigen ärztlichen Verpflichtung verschoben. Für die Sachdarstellung der Beklagten, er habe den Termin vereiteln wollen und den Arzt selber zu wählen versucht, fehlten taugliche Beweisofferten und konkrete Rügen wegen unterbliebener Beweisabnahme (Urk. 76 Rz 29). Selbst wenn ihn eine er- höhte Treuepflicht getroffen hätte, reichten die ihm vorgeworfenen Verfehlungen, wenn sie rechtsgenügend bewiesen wären, nicht aus (Urk. 76 Rz 30 f.). Im Übrigen sei die Kündigung verspätet erfolgt. Abklärungs- und Überlegungsfrist seien am
Oktober 2019 abgelaufen gewesen, als die Beklagte grünes Licht von allen in- volvierten externen Stellen erhalten habe; sie könne nicht noch eine Ausführungs- frist von mehr als zwei vollen Arbeitstagen bzw. vier vollen Kalendertagen bean- spruchen (Urk. 76 Rz 32). Mit der eigenen Berufung verlangt der Kläger schliesslich eine "Aufstockung" der Pönalen auf CHF 55'000.– bzw. rund 3.4 Monatslöhne. Die Reduktion gegen- über seinem ursprünglichen Begehren von sechs auf gut drei Monatslöhne trage dem Umstand Rechnung, dass sich die Missbräuchlichkeit der Kündigung im Rechtsmittelstadium nicht mehr durchsetzen lasse. Die Vorinstanz habe eine un- angemessen tiefe Pönale festgesetzt. Der Vorwurf, er habe mit dem ungewollten Empfang der E-Mail die fristlose Entlassung mitverschuldet, sei nicht haltbar, nach- dem er von einem Bekannten, der seine private E-Mail-Adresse von früher gekannt habe, ungefragt angeschrieben worden sei und er erfolglos die Zeugenbefragung - 19 - des Absenders beantragt habe. Die E-Mail zu empfangen und an den Geschäfts- account weiterzuleiten, sei nicht verboten gewesen (Urk. 66 Rz 38 ff.). Ebenso lasse sich bezüglich der vertrauensärztlichen Untersuchung der Vorwurf, das Ver- trauen der Beklagten beeinträchtigt zu haben, nicht erhärten (Urk. 66 Rz 43). Bei der Bemessung der Pönalen gehe die Vorinstanz zu Unrecht und ohne Beweisver- fahren davon aus, dass nur eine kurze Anstellungsdauer vorgelegen habe. Sie übergehe auch die stümperhafte Zustellung von zwei Kündigungen, die Verweige- rung der Ausstellung des Arbeitszeugnisses und die Nöte eines Arbeitsnehmers, plötzlich arbeitslos zu werden. All dies zeige, dass die Vorinstanz ihr Ermessen nicht richtig ausgeübt habe (Urk. 66 Rz 45 ff.). 3.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeits- verhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet wer- den kann (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitneh- mers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Ar- beitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579; 130 III 28 E. 4.1 S. 31). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a Abs. 1 OR) gilt für leitende Angestellte in erhöhtem Masse, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Ange- stellte schwerer wiegt (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 86 E. 2c S. 89; 104 II 28 E. 1 S. 29 f.; Urteil 4A_349/2017 vom 23. Januar 2018 E. 4.2). Ob die dem Arbeit- nehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwelle erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Ein- zelfalls ab (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579 f.; 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 153 E. - 20 - 1a S. 155; 4A_296/2020 vom 6. August 2020, E. 1.3.1; 4A_658/2018 vom 15. März 2019, E. 4.1). Die Beweislast für die wichtigen Gründe liegt bei der kündigenden Arbeitgeberin (Etter/Stucky, in: Etter/Fancincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Art. 337 OR N 92). 3.2 Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 16. September 2019 gegenüber dem Kläger eine Verwarnung aus, worin sie ihm mehrfache Verstösse gegen "in- terne-, lokale- und Konzern-Weisungen" vorwarf und "einige der Verletzungen" auf- führte (Urk. 5/11). Der Kläger bestritt vor Vorinstanz die ihm in der Verwarnung gemachten Vorwürfe (Urk. 1 Rz 35 ff., Urk. 22 Rz 102 ff.). Die Vorinstanz liess ausdrücklich offen, ob die dem Kläger vorgehaltenen Verfehlungen tatsächlich stattgefunden haben, weil sie das Vertrauensverhältnis nicht zerstört hätten (Urk. 67 S. 15 f.). Die Beklagte beanstandet, dass auch die mit der Verwarnung gerügten Pflichtverletzungen in die Beurteilung hätten einfliessen müssen, weil wei- tere Verstösse – auch nicht gleicher Art – nach erfolgter Verwarnung weniger schwerwiegend sein müssten, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (Urk. 71 Rz 15, Rz 28). Bei den dem Kläger zusätzlich vorgeworfenen Pflichtverletzungen (Kommunikation via privatem E-Mail-Account, Verschiebung der vertrauensärztli- chen Untersuchung und versuchter Wechsel der Vertrauensärztin) handelt es sich um Verstösse nicht gleicher Art. Das Bundesgericht scheint der Ansicht, dass nach einer Verwarnung auch ein weniger schwer wiegender Verstoss anderer Art für eine fristlose Entlassung ausreicht, kritisch gegenüberzustehen (BGer 4C.364/2005 vom 12. Januar 2006, E. 3.1; BGE 127 III 153 E. 2.b; vgl. dazu auch Etter/Stucky, a.a.O., Art. 337 OR N 24). Die Kammer hat in einem Entscheid vom 7. Juli 2017 einen Verstoss nicht gleicher Art genügen lassen, aber präzisiert, ein ähnlicher Ver- stoss falle nach einer Verwarnung natürlich schwerer ins Gewicht (JAR 2018, 687 ff., 690). Wie es sich damit vorliegend verhält, muss nicht vertieft werden. Die Be- klagte betrachtet die der Verwarnung vorausgegangenen bzw. darin erwähnten Pflichtverletzungen als eine feststehende Tatsache, obwohl sie bestritten und von der Vorinstanz nicht weiter abgeklärt wurden (Urk. 1 Rz 35 ff., Urk. 22 Rz 105 ff.; Urk. 67 S. 15 f.). Sie beschränkt sich darauf zu erwähnen, dass die Berufungsin- stanz die erforderlichen Beweise abzunehmen habe, falls sie entgegen ihrer Mei- nung zum Schluss käme, der Sachverhalt sei nicht erstellt (Urk. 71 Rz 40). Sie - 21 - äussert sich nicht dazu, welche von ihr prozesskonform angebotenen Beweismittel die Vorinstanz hätte abnehmen bzw. würdigen müssen. Ihr allgemeiner Hinweis, die Berufungsinstanz habe die erforderlichen Beweise abzunehmen, genügt nicht. Wie in E. III/1.3 dargelegt wurde, sind erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Mangels Beweisanträgen bleiben die in der Verwarnung vom 16. September 2019 enthaltenen Sachverhalte beweislos und können nicht als erstellt gelten. Eine Verwarnung ohne (erstellte) Pflichtverletzung des Arbeitsnehmers aber kann die beabsichtigte Wirkung nicht entfalten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,
Aufl., 2012, Art. 337 OR N 13 S. 1122), auch wenn der Arbeitnehmer zur Kenntnis nehmen muss, dass ihm Verfehlungen vorgeworfen werden. Damit müssen die in der Verwarnung genannten Vorfälle und Begebenheiten auch im Berufungsverfahren unberücksichtigt bleiben. Die Beklagte erwähnt "der Vollständigkeit halber" zwar auch, der Kläger habe nicht bestritten, dass seine Arbeitsleistungen mangelhaft und ungenügend gewesen seien (Urk. 71 Rz 25). Eine mangelhafte Arbeitsleistung kann indes nur in Ausnahmefällen (völliges Versagen, grobes Verschulden als Grund für die schlechte Leistung) eine fristlose Entlassung rechtfertigen. Dass eine solche qualifiziert mangelhafte Arbeitsleistung der Grund für die Abmahnung und die Kündigung war, behauptet die Beklagte nicht. 3.3.1 Die Parteien sind sich uneins, wie die E-Mail vom 8. August 2019 zu würdigen ist. Die Beklagte wirft dem Kläger geschäftliche Kommunikation via priva- tem E-Mail-Account und – sinngemäss – eine Beeinträchtigung des Ansehens des Unternehmens durch Kundgabe von IT-Problemen nach aussen (gegenüber Drit- ten) vor (Urk. 71 Rz 29 ff.). Die Vorinstanz machte den Kläger für eine unklare Kom- munikation bezüglich seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse verantwortlich, zumal er bereits am 6. August 2019 über eine solche ohne seinen zweiten Vornamen "L._____" verfügt habe (Urk. 67 S. 19). Der Kläger will K._____ lediglich von Pro- blemen mit seiner E-Mail-Adresse erzählt haben, ihn aber keineswegs aufgefordert haben, eine E-Mail an seine private Adresse, über welche beide schon mehrfach kommuniziert hätten und die K._____ schon lange bekannt gewesen sei, zu schrei- ben (Urk. 22 Rz 132, Rz 140 f., Urk. 76 Rz 25). Die von K._____, Partner von M._____ Ltd, am 8. August 2019 um 13.50 Uhr an "A._____@gmx.ch" versandte - 22 - E-Mail betreffend "Kontaktangaben N._____/ex D._____" hat folgenden Wortlaut (Urk. 19/18): "Hallo A._____ War wieder Mal ein angenehmer Lunch.. Dankeschön. Weiss ja, ihr habt gerade IT-Email Probleme… darum schicke ich Dir aufs private Email die Kontaktdaten. Seit Anfang Juli haben wir einen neuen PM Chef. Vielleicht kannst Du ihm ja mal anrufen und Dich bei[m] ihm vorstellen, da wir in der Ver- gangenheit zusammen Geschäfte gemacht haben und Du immer mein direkter Ansprech- partner warst bei diversen Investmentangelegenheiten, nicht nur für ETF's. Unser PM Mann heisst O._____, O._____@M._____.com und er wäre telefonisch unter … [Nummer] erreichbar. Schönen Nachmittag und beste Grüsse K._____" Während der Kläger auch im Berufungsverfahren auf der Befragung von K._____ als Zeuge zu den Umständen der Kommunikation beharrt, falls die E-Mail zum Grund für eine fristlose Entlassung werde (Urk. 76 Rz 25), erübrigt sich für die Beklagte "aufgrund des klaren Wortlauts der E-Mail" bzw. zufolge "der klaren Ur- kundenbeweise" eine Befragung (Urk. 80 Rz 27 f.). In der Klageantwort führte die Beklagte aus, der Kläger habe unter dem fal- schen Vorwand, sie habe IT-Schwierigkeiten, einen Kunden dazu aufgefordert, ge- schäftliche Informationen an seine private E-Mail-Adresse zu schicken (Urk. 17 Rz 30). Der Kläger habe gegenüber Dritten geäussert, die Beklagte habe ihre IT-Sys- teme nicht im Griff (Urk. 17 Rz 36). Der Kläger entgegnete in der Replik, er habe seinen Kollegen K._____ nicht aufgefordert, diese E-Mail an seine private Adresse zu senden; er habe ihm höchstens gesagt, man habe ihm eine falsche E-Mail- Adresse zugeteilt, was noch geändert werden müsse und K._____ offenbar dazu bewogen habe, ihn privat anzuschreiben (Urk. 22 Rz 141). Darauf duplizierte die Beklagte, P._____, der Vorgesetzte des Klägers, habe sich noch am 18. September 2019 mit K._____ telefonisch ausgetauscht. Anlässlich dieses Telefonats habe K._____ P._____ darüber informiert, dass der Kläger ihn aufgefordert habe, künftig an seine private Adresse zu schreiben, weil es bei der Beklagten "IT-Probleme" - 23 - gebe. Genau dies ergebe sich auch aus der E-Mail vom 8. August 2019. Die Re- klamation und das Begehren des Klägers, dass ihm eine neue E-Mail-Adresse zu- gewiesen werde, habe die Beklagte umgesetzt. Bereits am 6. August 2019 habe der Kläger über seine neue E-Mail-Adresse (A._____@B._____.com) verfügen können, was er auch getan habe (Urk. 27 Rz 55 f., Rz 63 f.). 3.3.2 Aus der E-Mail vom 8. August 2019 lässt sich nicht ableiten, dass der Kläger K._____ aufforderte, eine E-Mail geschäftlicher Natur oder gar sämtliche Informationen (vgl. Urk. 5/13: "all information") an seine private E-Mail-Adresse zu senden. K._____ bedankte sich zwar für den gemeinsamen Lunch. Die E-Mail ent- hält aber keinen Hinweis darauf, dass der Kläger K._____ anlässlich des Lunchs darum bat, ihm den Namen und die Kontaktdaten des neuen Chefs des Portfolio- Managements mitzuteilen. Vielmehr setzte K._____ den Kläger in der E-Mail zu- nächst einmal davon in Kenntnis, dass sie einen "neuen PM-Chef" hätten, was nicht darauf schliessen lässt, dass dieser Punkt bereits beim Mittagessen angesprochen wurde. Der E-Mail lässt sich auch nicht entnehmen, dass K._____ dem Kläger die Übermittlung der Kontaktangaben bereits beim Mittagessen in Aussicht stellte. Den Vorschlag, den "neuen PM Chef" anzurufen und sich ihm vorzustellen, kann K._____ dem Kläger sehr wohl auch von sich aus und erst nach dem Mittagessen (mit der besagten E-Mail) gemacht haben. Aus der E-Mail ergibt sich nicht, dass der Kläger mit einer Nachricht K._____s (zumal an seine private E-Mail-Adresse) rechnen musste. Weiter lässt sich aufgrund der E-Mail nicht erstellen, dass der Klä- ger gegenüber K._____ davon sprach, die Beklagte habe (generell) ihre IT-Sys- teme nicht im Griff bzw. es gebe bei der Beklagten "IT-Probleme". Aus der E-Mail K._____s kann nur gefolgert werden, der Kläger habe erwähnt, es bestünden Pro- bleme mit der elektronischen Post. Welcher Art diese (genannten) Probleme waren, lässt sich anhand der E-Mail nicht rekonstruieren. Es ist daher möglich, dass der Kläger gegenüber K._____ lediglich seinem Ärger über die (ihm nicht passend er- scheinende) E-Mail-Adresse Luft machte. Zwar verfügte der Kläger bereits am
August 2019 über die Adresse "A._____@B._____.com" (Urk. 67 S. 19 mit Ver- weis auf Urk. 29/4). Wenn der Kläger K._____ am 8. August 2019 weder darüber in Kenntnis setzte, dass die gewünschte Änderung seiner E-Mail-Adresse bereits vorgenommen worden war (vgl. Urk. 29/4), sondern ihn fälschlicherweise im Glau- - 24 - ben beliess, das Problem bestehe noch (Urk. 22 Rz 141: "was noch geändert wer- den müsse), noch ihn darauf hinwies, dass geschäftliche Inhalte nicht an seine pri- vate E-Mail-Adresse gesendet werden dürfen, kann darin ohne genauere Kenntnis des zwischen den beiden Personen Besprochenen keine Verletzung der Electronic Equipment Policy, von Art. 11 des Personalreglements oder der arbeitsvertragli- chen Treuepflicht erblickt werden. Abgesehen von der Unzufriedenheit der Klägers mit seiner neuen E-Mail-Adresse ist nicht bekannt, ob der Kläger gegenüber K._____ weitere IT-Probleme erwähnte oder thematisierte. Da die Beklagte keine unterbliebene Beweisabnahmen rügt und keine Beweisanträge stellt bzw. erneuert, lässt sich der von ihr behauptete Sachverhalt, der Kläger habe geschäftliche Kom- munikation mit Kunden über seine E-Mail-Adresse geführt resp. Dritte aufgefordert, geschäftliche Belange an seine private Mail-Adresse zu senden, nicht erstellen. Dies gilt auch für die Behauptung, der Kläger habe versucht, die Beklagte herab- zusetzen und ihren Ruf zu schädigen, indem er ihr unterstellt habe, die IT nicht im Griff zu haben (Urk. 71 Rz 15). Ohne Kenntnis des Inhalts des Gesprächs kann dem Kläger auch keine Beeinträchtigung des Ansehens der Beklagten angelastet werden, zumal gelegentliche, kleinere IT-Probleme ohnehin nicht geeignet sind, die Reputation eines Unternehmens ernsthaft in Frage zu stellen. 3.3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, trifft die Beklagte die Beweislast für Tatsachen, die zur fristlosen Kündigung berechtigen (Urk. 67 S. 13). Da sich der von der Beklagten behauptete Sachverhalt mit der E-Mail vom 8. August 2019 nicht erstellen lässt, bleibt dieser beweislos, ohne dass das vom Kläger beantragte Ge- genbeweismittel (Einvernahme von K._____ als Zeuge) abgenommen werden muss (Urk. 76 Rz 25, vgl. auch Urk. 66 Rz 42). Kann dem Kläger im Zusammen- hang mit der E-Mail vom 8. August 2019 keine eigentliche Verfehlung bzw. Ver- tragsverletzung vorgeworfen werden, vermag dieser Sachverhaltskomplex weder für sich allein noch zusammen mit einem weiteren Vorfall eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die Anschlussberufung der Beklagten ist insoweit unbegründet. 3.4.1 Die Vorinstanz liess offen, ob die unbestrittenermassen durch den Klä- ger initiierte Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung aufgrund einer anderweitigen (vom Kläger nicht näher spezifizierten) ärztlichen Verpflichtung ge- - 25 - rechtfertigt war, da sie dafürhielt, eine Verschiebung um lediglich drei Tage stelle keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Die Vorinstanz liess auch offen, ob der Kläger versuchte, die von der Beklagten bezeichnete Vertrauensärztin durch eine ihm bereits bekannte Ärztin zu ersetzen, da Vorteile aus einem solchen Verhalten weder ersichtlich noch konkret geltend gemacht worden seien, und der Kläger schliesslich von der aufgebotenen Vertrauensärztin untersucht und für krank befunden worden sei, er sich der Untersuchung somit nicht verweigert habe (Urk. 67 S. 20 f.). 3.4.2 Die Kritik der Beklagten geht einerseits dahin, dass der eigenmächtige Versuch, sich hinter ihrem Rücken der vertrauensärztlichen Untersuchung gemäss den von ihr angeordneten Konditionen zu entziehen, eine nicht allein zu betrach- tende, sondern eine erneute Weisungsverletzung gewesen sei, die sich in die Reihe von bereits erfolgtem weisungs-, pflicht- und vertragswidrigem Verhalten eingereiht und das bereits erschütterte Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe (Urk. 71 Rz 15, Rz 38 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass weder die in der Verwarnung genannten Verfehlungen noch eine (vorwerfbare) geschäftliche Kommunikation via privatem E-Mail-Account erstellt sind, womit die Rüge der Beklagten, der erneute Verstoss gegen eine Weisung (im Zusammenhang mit der vertrauensärztlichen Un- tersuchung) habe das Fass zum Überlaufen gebracht (Urk. 71 Rz 15), nicht ver- fängt. Wenn die Beklagte ausführt, der Kläger habe sich geweigert, den zwei Wo- chen im Voraus angeordneten Termin wahrzunehmen, obwohl er während dieser Zeit krankgeschrieben gewesen sei und keine weiteren Verpflichtungen gehabt habe, weicht sie vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ab. Die Vorinstanz hat zwar festgehalten, der Kläger habe die vertrauensärztliche Untersuchung ei- genmächtig und ohne Absprache mit der Beklagten vom 30. September auf den
Oktober 2019 verschoben. Sie hat aber ebenso ausgeführt, unbestrittener Grund der zeitlichen Verschiebung sei eine andere (nicht näher bezeichnete) ärztliche Verpflichtung gewesen, die sich am 27. September 2019 kurzfristig ergeben habe, wobei offenbleiben könne, ob die Verschiebung deswegen gerechtfertigt gewesen sei. Die Beklagte beanstandet in diesem Zusammenhang weder eine ungenügende Sachverhaltsfeststellung einschliesslich einer zu Unrecht unterbliebenen Be- weisabnahme noch eine andere Rechtsverletzung (Urk. 71 Rz 40). Ihre Auffas- - 26 - sung, die Berufungsinstanz habe die erforderlichen Beweise abzunehmen, falls sie zum gegenteiligen Schluss komme, genügt den Begründungsanforderungen nicht (E. III/1.3). Im Übrigen kann selbst ein unberechtigtes Nichtaufsuchen des Vertrau- ensarztes ohne Verwarnung nicht als derart schwerwiegend erachtet werden, dass eine fristlose Kündigung als gerechtfertigt erscheint (Stengel, Der Vertrauensarzt im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, St. Gallen 2014, S. 241, mit Verweis auf OGer ZH LA110017 vom 03.07.2012, E. II/2.b). Auch die Beklagte ist der Auffas- sung, dass die Verschiebung einer vertrauensärztlichen Untersuchung in einem un- belasteten langjährigen Arbeitsverhältnis um drei Tage für sich allein genommen keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt (Urk. 71 Rz 38). 3.4.3 Die Beklagte kritisiert andererseits die Erwägung der Vorinstanz, das Auswechseln der Vertrauensärztin hätte dem Kläger keine Vorteile gebracht. Sie moniert, der Kläger habe nicht nur die Untersuchung eigenmächtig ohne Absprache mit ihr verschoben, sondern versucht, die Vertrauensärztin hinter ihrem Rücken auszutauschen, indem er die Untersuchung durch eine andere Ärztin verlangt habe, mit der er in der Vergangenheit Kontakt gehabt habe. Es sei essentiell, dass die Untersuchung von einem von ihr bestimmten und nicht erneut von einem vom Arbeitnehmer ausgewählten, diesem bekannten Arzt durchgeführt werde. Ausser- dem sei hier nicht erforderlich, dass die Handlung des Arbeitnehmers diesem ef- fektiv einen Vorteil verschaffe, da der Kläger mit seinem Verhalten hinter ihrem Rü- cken das (bereits schwer erschütterte) Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe (Urk. 71 Rz 37 f.). In der Tat weckt die Erwägung der Vorinstanz, es seien keine konkreten Vorteile ersichtlich, die sich der Kläger durch die Untersuchung einer ihm bereits bekannten Vertrauensärztin hätte verschaffen können, Bedenken. Daran ändert auch die vorinstanzliche Ergänzung, schliesslich sei der Kläger von der vor- gesehenen Vertrauensärztin untersucht und für krank befunden worden, womit er die Untersuchung nicht verweigert habe, nichts. Mit dem Bestreben, den vom Ar- beitgeber bestimmten Vertrauensarzt hinter dessen Rücken durch einen anderen, dem Arbeitnehmer bekannten oder sogar genehmen Arzt zu ersetzen, wird die In- tegrität des Arbeitnehmers stärker in Frage gestellt, als wenn der Arbeitnehmer der vertrauensärztlichen Untersuchung fernbleiben würde. Die vertrauensärztliche Un- tersuchung ist eine Untersuchung durch einen Arzt, der das Vertrauen des Arbeit- - 27 - gebers geniesst (Stengel, a.a.O., S. 23). Ihr Zweck wird nicht erreicht, wenn der Arbeitnehmer die Person bestimmen könnte (Stengel, a.a.O., S. 219, mit Verweis auf Müller, Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, AJP 2010, S. 167 ff., S. 171). Entscheidend ist nun aber, dass die Vorinstanz offenliess, ob der Kläger verlangt habe, durch eine andere, ihm bereits bekannte Ärztin untersucht zu wer- den. Auch diesbezüglich rügt die Beklagte keine unvollständige Sachverhaltsfest- stellung und legt sie nicht dar, welche prozesskonform offerierten Beweismittel die Vorinstanz überging. Die Beklagte genügt den Begründungsanforderungen auch in diesem Punkt nicht, wenn sie einfach den von ihr behaupteten Sachverhalt als fest- stehende Tatsache betrachtet und vorbringt, falls das Obergericht zum gegenteili- gen Schluss komme, habe es die erforderlichen Beweise abzunehmen (Urk. 71 Rz 40). 3.4.4 Die Vorinstanz ist demnach im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, die Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung um drei Tage stelle – un- abhängig davon, ob die weitere ärztliche Verpflichtung eine Verschiebung rechtfer- tigte oder nicht – keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Beweis- los bleibt der Vorwurf, der Kläger habe versucht, die Vertrauensärztin hinter dem Rücken der Beklagten auszuwechseln. Eine Häufung und Kumulation von Pflicht- verletzungen liegt nicht vor. Die Anschlussberufung erweist sich auch insoweit als unbegründet. 3.5 Nach Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses, das im Zeitpunkt der Entlassung nicht einmal drei Monate alt gewesen sei, und die Kaderposition des Klägers, die zu erhöhten Anforderungen an das Verhalten führe, nicht (ausreichend) gewürdigt und damit das Recht falsch angewandt (Urk. 71 Rz 18 ff., Rz 41 ff). Es trifft zu, dass nach der bundesgerichtli- che Rechtsprechung die Treuepflicht (Art. 321a Abs. 1 OR) für leitende Angestellte im erhöhten Masse gilt, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Ange- stellte schwerer wiegt. Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der E-Mail vom
August 2019 denn auch erwogen, der Kläger sei aufgrund seiner hohen Stellung als Senior Manager F._____ bzw. Head of Institutional Sales im Range eines Di- rektors für eine klare Kommunikation, dass sein geschäftlicher E-Mail-Account - 28 - funktioniere und er auf diesem angeschrieben werden müsse, verantwortlich gewe- sen. Allerdings kann ihm nach dem zuvor Ausgeführten gerade in diesem Punkt keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Auf das Argument des Klägers, es sei weder aus dem Arbeitsvertrag ersichtlich noch behauptet worden, dass ihm Mitar- beitende unterstellt gewesen seien, was eine Kaderposition erst ausmache (Urk. 76 Rz 30), ging die Beklagte nicht weiter ein, sondern verwies auf die Kündigungsfrist von vier Monaten, die für Kadermitarbeiter gelte (Urk. 80 Rz 32 f.). Wie immer dem auch sei: Selbst wenn beim Kläger von einer erhöhten Treuepflicht auszugehen wäre, vermag die kurzfristige Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersu- chung, die bereits am 16. September 2019 angesetzt worden war und schliesslich statt am 30. September am 3. Oktober 2019 stattfand, für sich betrachtet keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu schaffen, wie bereits ausgeführt wurde. Ähnlich verhält es sich mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses, die – nebst der Art und Schwere der Verletzung und sämtlicher weiterer Umstände – zu be- rücksichtigen ist. Die Beklagte pocht auf die kurze Dauer des am 15. Juli 2019 auf sie übergegangenen Arbeitsverhältnisses (Urk. 71 Rz 18 ff.), während der Kläger die vorangehende Anstellung bei der D._____ Zürich, die gestützt auf Art. 333 Abs. 1 OR mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergegangen sei, in die Waagschale wirft (Urk. 76 Rz 13 f.). Wenn alle Umstände des Einzelfalls in den Ermessensentscheid einzubeziehen sind, kann nicht übergangen werden, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäss Art. 333 OR mit allen Rech- ten und Pflichten übernahm, auch wenn zur Vereinheitlichung der Arbeitsverträge (Urk. 5/4 S. 3) ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Die Zählung der Dienstjahre lief in diesem Fall weiter (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 333 N 15). Die Parteien vereinbarten auch keine neue Probezeit (Urk. 5/1 S. 1). Gemäss Art. 333 Abs. 1 OR gilt der Grundsatz der vollständigen Kontinuität einzelvertraglich vereinbarter Rechte und Pflichten; sämtliche an die bisherige Betriebszugehörigkeit anknüpfenden Rechtspositionen werden unter Zugrundelegung der sowohl beim bisherigen als auch beim Erwerber des Betriebs zurückgelegten Dienstzeiten er- mittelt (sog. Besitzstandswahrung; Wildhaber, in: FHB Arbeitsrecht, N 20.62). Das Informationsschreiben vom 24. Juni 2019 stellte denn auch klar, dass der Übergang ohne Unterbrechung der bisherigen Betriebszugehörigkeit erfolgt und deren Dauer - 29 - ab Eintritt in die D._____ Zürich berechnet wird (Urk. 5/4 S. 3). Der Abschluss des neuen Arbeitsvertrags vom 19. Juni / 15. Juli 2019 durch die neue Arbeitgeberin kann daher nicht dazu führen, dass die Verschiebung der Untersuchung die für eine fristlose Kündigung erforderliche Schwere erreicht. 3.6 Damit ist der Anschlussberufung kein Erfolg beschieden. Es bleibt dabei, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt erfolgte und es offenbleiben kann, ob diese innert angemessener Frist ausgesprochen wurde. 4.1 Mit der Berufung beantragt der Kläger eine Erhöhung der Entschädigung (Pönale). Er begründet dies damit, dass ihm die E-Mail vom 8. August 2019 nicht "angehängt" werden dürfe und er sich auch bezüglich der Untersuchung nichts vor- werfen lassen müsse, weshalb man ihm auch keine Beeinträchtigung des Vertrau- ens der Beklagten zur Last legen könne. Unter Berücksichtigung der über fünfjäh- rigen Anstellungsdauer, der erfahrenen Schikanen, der stümperhaften Zustellung von zwei Kündigungsschreiben und der Verweigerung der Ausstellung eines Ar- beitszeugnisses erachtet der Kläger eine Entschädigung von rund 3.4 Monatslöh- nen als der Sach- und Rechtslage angemessen, wobei Arbeitslosengeld und Kran- kentaggeld sowie der Antritt einer neuen Stelle per 1. Januar 2020 keine Gründe seien, die Pönale zugunsten der Beklagten zu schmälern (Urk. 66 Rz 38 ff.). Dem- gegenüber fordert die Beklagte im Eventualstandpunkt, es sei aufgrund des mas- siven Mitverschuldens des Klägers von jeglicher Pönale abzusehen. Der Kläger müsse sich wiederholte und teils massive Verfehlungen vorhalten lassen, wobei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, sie habe die Kündigung auch aufgrund von Vermutungen (Betreuung einer Vielzahl von Kunden vom privaten E-Mail-Account aus, vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit) ausgesprochen (Urk. 71 Rz 57 ff.). 4.2 Die Entschädigung wegen ungerechtfertigter Entlassung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR wird vom Gericht nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, wobei die Entschädigung sechs Monatslöhne nicht überstei- gen darf. Die Vorinstanz führte folgende Bemessungskriterien auf: Strafwürdigkeit des Arbeitgeberverhaltens, Schwere der Persönlichkeitsverletzung, Lebenssitua- tion des Arbeitsnehmers, finanzielle Situation der Parteien, Schwere des Mitver- schuldens des Arbeitnehmers, Dauer der Anstellung oder Alter des Arbeitnehmers - 30 - (Urk. 67 S. 24). Zu ergänzen ist, dass gemäss jüngerer Rechtsprechung des Bun- desgerichts dem Umstand, dass der Arbeitnehmer rasch wieder eine neue Stelle findet, Rechnung getragen werden kann (BGer 4A_660/2010 vom 11. März 2011, E. 3.3; vgl. auch Farner, in: FHB Arbeitsrecht, N 12.105; BSK OR I-Portmann/Ru- dolph, Art. 337c N 6), zumal auch die wirtschaftlichen Folgen der Entlassung für den Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Auch kann die Art und Weise, wie die Kündigung eröffnet wird, in die Beurteilung einfliessen (BGer 4A_711/2016 vom
April 2017, E. 5.2). Es ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, so dass kei- ner dieser Gesichtspunkte allein massgebend ist (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337c OR N 9, mit weiteren Hinweisen). Die Strafwürdigkeit des Arbeitgeberverhaltens bzw. das Mass der Widerrechtlichkeit und das Mitverschulden des Arbeitnehmers stehen als Bemessungskriterien allerdings im Vordergrund (von Kaenel, Die Ent- schädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR, Diss. Zürich 1996, S. 104, S. 110). 4.3.1 Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung der Pönalen ein Mitverschulden des Klägers an der Kündigung festgestellt und ausgeführt, er müsse sich im Zu- sammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 ein Fehlverhalten anrechnen las- sen. Der Kläger ist auch hier der Auffassung, ihm könne kein Verschulden am un- aufgeforderten Versand und Empfang der E-Mail vorgeworfen werden, wobei sein Antrag, K._____ als Zeuge zu befragen, unberücksichtigt geblieben sei, und damit auch hätte geklärt werden können, weshalb dieser von IT-Problemen ausgegangen sei. Es gehe nicht an, einzig aufgrund des Texts der E-Mail zu unterstellen, er habe von IT-Problemen berichtet, die nach Auffassung der Vorinstanz nicht bestanden hätten (Urk. 66 Rz 42). 4.3.2 Es wurde bereits ausgeführt, dass dem Kläger in dieser Hinsicht kein Fehlverhalten im Sinne einer Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, das zu- sammen mit einem weiteren (nicht allzu schwer wiegenden) Verstoss einen wichti- gen Grund zur fristlosen Kündigung abgeben könnte (E. III/3.3). Dies bedeutet aber nicht, dass den Kläger kein Mitverschulden im Sinne einer Mitverursachung daran trifft, dass K._____ ihn auf seinem privaten Account anschrieb und die Beklagte in der Folge schloss, er habe mindestens einem Klienten erzählt, sie habe mit IT- - 31 - Problemen zu kämpfen, und diesen instruiert, Informationen an seine private E- Mail-Adresse zu schicken (Urk. 5/13). K._____ sprach nach dem Lunch mit dem Kläger ausdrücklich von "IT-Email Problemen" (Urk. 19/18), die ihn dazu bewogen, den Kläger privat anzuschreiben ("darum schicke ich Dir aufs private E-Mail"), und der Kläger räumte ein, dass dies darauf zurückzuführen war, dass er K._____ über Probleme mit seiner E-Mail-Adresse berichtet und beklagt hatte, man habe ihm mit "A._____@B._____.com" eine ungewöhnliche und nicht mit der bisherigen Adresse (A._____@D._____.com) korrespondierende E-Mail-Adresse gegeben, was noch geändert werden müsse (Urk. 22 Rz 132: "Nur deshalb hat ihn K._____ an seine private E-Mail-Adresse angeschrieben, die er schon lange kannte […]"). Die Beklagte brachte zudem vor, der Kläger habe jederzeit einen funktionierenden IT-Zugang mitsamt einer korrekten E-Mail-Adresse gehabt und bereits am 6. Au- gust 2019 über seine neue E-Mail-Adresse "A._____@B._____.com" verfügen können (Urk. 27 Rz 37, Rz 56, Rz 97), was sie mit vom Kläger am 6. August 2019 versandten bzw. erhaltenen E-Mails auch belegte (Urk. 29/4). Dass das Problem im Zeitpunkt des Lunches mit K._____ bereits behoben war, blieb unbestritten und entging auch der Vorinstanz nicht, was vom Kläger nicht beanstandet wird. Auf- grund des erstellten bzw. unbestrittenen Sachverhalts braucht K._____ nicht dar- über befragt zu werden, weshalb er von "IT-Email Problemen" ausging. Seine Ein- vernahme als Zeuge kann unterbleiben. Durch das Gespräch mit dem Kläger und dessen Problemschilderung muss bei K._____ der unzutreffende Eindruck entstan- den sein, er könne den Kläger aktuell nicht über seine geschäftliche E-Mail-Adresse erreichen, was ihn dazu bewog, mit der Zustellung an dessen private – gelegentlich für private Kommunikation benutzte (Urk. 22 Rz 132) – E-Mail-Adresse auf Nummer sicher zu gehen. Das insofern ungeschickte und missverständliche Agieren des Klägers, welches dazu führte, dass die Beklagte auf eine Regelwidrigkeit schloss, wurde von der Vorinstanz zu Recht als Mitverschulden gewertet und entsprechend berücksichtigt, auch wenn es aus den in E. III/3.3 dargelegten Gründen weniger stark ins Gewicht fällt, als von der Vorinstanz angenommen wurde. 4.3.3 Die Vorinstanz berücksichtigte zudem, dass die Beklagte die fristlose Kündigung auch aufgrund von Vermutungen aussprach. Unter anderem habe sie gemutmasst, dass der Kläger gleich eine Vielzahl von Kunden von seinem privaten - 32 - E-Mail-Account aus betreut habe, ohne dafür Anhaltspunkte zu haben bzw. dem Gericht bekannt zu geben (Urk. 67 S. 33). Die Beklagte beanstandet dies und macht geltend, sie sei zwar vom Schlimmsten ausgegangen und habe vermutet, der Kläger habe auch weitere Kunden von seinem privaten E-Mail-Account aus be- treut, weil das Vertrauensverhältnis in diesem Zeitpunkt aufgrund zahlreicher Pflichtverletzungen bereits unwiederbringlich zerstört gewesen sei; diese Vermu- tung sei aber nicht einschlägig für das Aussprechen der fristlosen Kündigung ge- wesen (Urk. 71 Rz 61; vgl. auch Urk. 17 Rz 38). Es trifft zu, dass die Beklagte im Kündigungsschreiben nur erwähnte, der Kläger habe mindestens einem ihrer Kun- den von IT-Problemen erzählt (Urk. 5/13). Von einer Vielzahl von Kunden ist nicht die Rede. Allerdings blieb der im Kündigungsschreiben enthaltene Vorwurf, der Klä- ger habe diesen Klienten dazu aufgefordert oder angewiesen, ihm sämtliche Infor- mationen an seine private E-Mail-Adresse zu senden, unbewiesen (E. III/3.3). In dieser Hinsicht kann von einer blossen Vermutung gesprochen werden. Die Rüge der Beklagten geht insoweit fehl. 4.4.1 Die Vorinstanz wertete auch das kurzfristige eigenmächtige Verschie- ben der vertrauensärztlichen Untersuchung als Mitverschulden. Zwar habe die kon- sultierte Vertrauensärztin die Untersuchung am 3. Oktober 2019 durchgeführt und die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt, doch sei die Verschiebung dem Ver- trauensverhältnis zwischen den Parteien zusätzlich abträglich gewesen, weshalb die Kündigung auch aus diesem Grund zwar ungerechtfertigt, aber nicht ohne Grund erfolgt sei (Urk. 67 S. 33 f.). Der Kläger will auch dies nicht gelten lassen. Er meint, ihm könne nicht vorgeworfen werden, das Vertrauen der Beklagten beein- trächtigt zu haben, wenn ihm die Vorinstanz keine böse Absicht attestiere und sich nicht erhärten lasse, dass er sich bezüglich dieser Untersuchung etwas vorwerfen lassen müsse, wovon die Vorinstanz ausgehe. Zu Recht erwähne die Vorinstanz auch, dass es der Beklagten freigestanden hätte, sich vor ihrer fristlosen Kündigung bei der Arztpraxis nach dem Befund der vertrauensärztlichen Untersuchung zu er- kundigen (Urk. 66 Rz 43). Die Beklagte weist darauf hin, dass auch die Vermutung, die Arbeitsunfähigkeit sei vorgetäuscht worden, nicht einschlägig für das Ausspre- chen der fristlosen Kündigung gewesen sei (Urk. 71 Rz 61). - 33 - 4.4.2 Die Vorinstanz hat entgegen der Auffassung des Klägers nicht festge- stellt, dass er sich bezüglich der verschobenen Untersuchung nichts vorwerfen las- sen muss. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, dass der Kläger die vertrauens- ärztliche Untersuchung eigenmächtig und ohne Rücksprache mit der Beklagten verschob und mit keinem Wort erläuterte, um welche ärztliche Verpflichtung es sich handelte, die sich nach unbestrittener Darstellung des Klägers am 27. September 2019 ergab. Da die Verschiebung der Untersuchung um lediglich drei Tage keinen wichtigen Grund darstellt, um das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen, konnte die Vorinstanz offenlassen, ob die sich am 27. September 2019 ergebende anderwei- tige ärztliche Verpflichtung eine Verschiebung der vertrauensärztliche Untersu- chung rechtfertigte (Urk. 67 S. 20). In der Tat wurde vom Kläger nicht dargelegt, wegen welcher anderen, unaufschiebbaren und sich kurzfristig ergebenden ärztli- chen Verpflichtung er am 30. September 2019 die vertrauensärztlichen Untersu- chung nicht wahrnehmen und diese zwingend verschieben musste und weshalb er die Beklagte nicht vorab informieren und um ihre Zustimmung ersuchen konnte (Urk. 1 Rz 32, Rz 36, Urk. 22 Rz 123, Urk. 40 Rz 180). Auch in der Einsprache des Klägers vom 10. Oktober 2019 war lediglich von einem "anderen ärztlichen Termin" die Rede (Urk. 5/14). Zwar muss die Behauptungs- und Beweislast für ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers grundsätzlich dem Arbeitgeber zugewiesen werden. Die Beklagte führte aus, der Kläger habe die Verschiebung wegen Un- pässlichkeit verlangt (Urk. 27 Rz 54), und warf ihm vor, er habe versucht, die ver- trauensärztliche Untersuchung durch Dr. G._____ zu umgehen (Urk. 17 Rz 39, Rz 54). Diese Sachdarstellung wurde vom Kläger zwar bestritten (Urk. 22 Rz 123, Urk. 40 Rz 204). Indes hat dort, wo die beweisbelastete Partei von den massge- benden Umständen keine Kenntnis hat und sich diese auch nicht verschaffen kann, die Gegenpartei solche Umstände offenzulegen, wenn sie die erforderliche Aufklä- rung ohne Schwierigkeiten geben kann und ihr dies zumutbar ist (BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 44; BK-Walter, Art. 8 ZGB N 192; vgl. auch ZK-Staehelin, Art. 337c OR N 25 [Art. 337c Abs. 2 OR betreffend]). Der Kläger hätte demzufolge Art und Dring- lichkeit der weiteren ärztlichen Verpflichtung darlegen müssen. Dass er dies unter- liess, schlägt prozessual zu seinem Nachteil aus. - 34 - 4.4.3 Der Kläger wurde mit der Verwarnung vom 16. September 2019 zur ver- trauensärztlichen Untersuchung aufgeboten, weil seine Arztzeugnisse von einem Arzt der plastischen Chirurgie aus I._____ (für die Krankschreibung vom 28. August bis 2. September) und einem Arzt der Psychiatrie und Psychotherapie in J._____ (für die Krankschreibung vom 5. September bis 24. September) ausgestellt worden waren. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, das Aufgebot zum Vertrauensarzt sei nachvollziehbar und nicht als schikanös zu taxieren, was seitens des Klägers nicht in Frage gestellt wird. Das erste Arztzeugnis spezifiziert nicht näher, ob der Arbeitsunfähigkeit eine Krankheit oder ein Unfall zugrunde liegt (Urk. 5/8). Dem Kläger war aufgrund der Verwarnung weiter bekannt, dass die Beklagte in Zweifel zog, dass seiner Absenz vom 28. August bis 2. September 2019 eine effektive Krankheit zugrunde lag (Urk. 5/11 S. 2). Er musste folglich auch damit rechnen, dass eine ohne Zustimmung der Beklagten in die Wege geleitete Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung dazu führen kann, das Misstrauen der Beklag- ten weiter zu steigern. Angesichts der Wichtigkeit der Untersuchung für die Be- klagte kann das Vorgehen des Klägers – im Rahmen der Beurteilung des Mitver- schuldens – nicht mehr nur als Bagatelle und sein Verschulden nicht mehr als leicht taxiert werden, auch wenn die Untersuchung am 3. Oktober 2019 durchgeführt wer- den konnte und schliesslich ergab, dass der Kläger zu jenem Zeitpunkt eindeutig krank war (Urk. 5/10). Das Verhalten des Klägers kann damit zwar nicht einer un- berechtigten Verweigerung der Untersuchung gleichgesetzt werden. Dennoch hat die Vorinstanz zu Recht eine Mitverantwortung des Klägers bejaht. Durch die ei- genmächtige und ohne jegliche Information der Beklagten vorgenommene Ver- schiebung der angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung hat der Kläger ge- gen eine Weisung der Arbeitgeberin gehandelt und jegliche Transparenz vermissen lassen, zumal der Verschiebungsgrund auch nachträglich nicht hinreichend sub- stantiiert wurde. Das klägerische Verhalten wäre aber selbst dann nicht akzeptabel gewesen, wenn für eine Verschiebung objektive Gründe bestanden hätten. Die Be- klagte erhielt erst am 30. September 2019 überhaupt von der Verschiebung Kennt- nis, und zwar nicht durch den Kläger selbst, sondern erst im Nachhinein durch die Arztpraxis (Urk. 67 S. 33; Urk. 27 Rz 54; Urk. 40 Rz 204, Rz 216). Damit ist der Vorinstanz weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichtige - 35 - Rechtsanwendung vorzuwerfen, wenn sie die eigenmächtige kurzfristige Verschie- bung als vertrauensschädigend taxierte respektive als Mitverschulden des Klägers wertete und aufgrund dieses Vorfalls und der E-Mail vom 8. August 2019 zum Schluss kam, die Kündigung sei zwar ungerechtfertigt, aber nicht ohne Grund er- folgt. Zutreffend ist, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, sich vor Aus- sprache der Kündigung nach dem ärztlichen Befund vom 3. Oktober 2019 zu er- kundigen. Dass sie dies tat, kann nicht ausgeschlossen werden, nachdem im zwei- ten, massgeblichen Kündigungsschreiben der Passus "In addition the diagnosis of our trusted doctor has resulted, that from a medical point of view you are capable to work." weggelassen wurde (Urk. 5/12, Urk. 5/13; Urk. 1 Rz 39). 4.4.4 Die Vorinstanz hat die weiteren Umstände der Kündigung als nicht straf- erhöhend gewürdigt (Urk. 67 S. 34), was vom Kläger kritisiert wird (Urk. 66 Rz 45). Wenn der Kläger geltend macht, die zwei Kündigungsschreiben liessen die von einer Bank zu erwartende Professionalität vermissen und eine Persönlichkeitsver- letzung werde für eine Erhöhung der Pönale nicht vorausgesetzt, mag dies zutref- fen. Der Kläger hat die beiden Kündigungen jedoch praktisch zeitgleich erhalten (Urk. 5/12, Urk. 5/13, je letztes Blatt) und zudem wurde der (zu Unrecht erhobene) Vorwurf, der Kläger sei arbeitsfähig und nicht krank, nicht publik, weshalb dieses Versehen nur minim straferhöhend ins Gewicht fallen kann. Die Nichtausstellung eines Arbeitszeugnisses hat die Vorinstanz zu Recht ausser Acht gelassen, weil die bisher unterbliebene Ausstellung des Schlusszeugnisses nicht die Umstände und Wirkungen der unberechtigten fristlosen Entlassung beschlägt, die mit einer Strafzahlung sanktioniert werden soll. Die Zeugnispflicht ist mit separater Leis- tungsklage durchsetzbar und der Inhalt des noch auszustellenden Schlusszeugnis- ses hängt auch vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens ab (Streiff/von Kae- nel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a OR N 3g). Nach dem bereits Ausgeführten (E. III/4.2) berücksichtigte die Vorinstanz sodann zu Recht, dass der Kläger bereits per Januar 2020 eine neue Stelle mit mindestens gleich hohem Lohn (Urk. 1 Rz 62) antreten konnte. Auch eine finanzielle Härte hat die Vorinstanz aufgrund der ausgerichteten Arbeitslosen- und Krankentaggelder verneint. Dem hält der Kläger entgegen, eine solche Argumentation verkenne einerseits die Nöte eines Arbeitsnehmers mit Fa- milie, der plötzlich arbeitslos werde, und andererseits den Makel, der in der Finanz- - 36 - branche einer Arbeitslosigkeit anhafte; der Bezug von Arbeitslosentaggeldern sei kein Schleck und decke längst nicht den ganzen Verdienst, besondere wenn er wie hier deutlich über dem versicherten Lohn von CHF 148'200.– liege (Urk. 66 Rz 48). Damit zeigt der Kläger indes nicht auf, in welche (finanziellen) Schwierigkeiten, die nicht über Schadenersatz (Art. 337c Abs. 1 OR) ausgeglichen werden, ihn die Ent- lassung konkret gebracht hat, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muss. Nicht richtig eingeschätzt hat die Vorinstanz die Lage, wenn sie von einer kurzen Anstellungsdauer ausging. In Anlehnung an das bereits Ausgeführte (E. III/3.5) ist aufgrund des Übergangs des Arbeitsverhältnisses von der D._____ auf die Beklagte von einer mehrjährigen und nicht bloss von einer mehrmonatigen An- stellungsdauer auszugehen. 4.4.5 Der Kläger bringt schliesslich vor, auch die "Schikanen", die er vor der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung erfahren habe, dürften nicht unberücksich- tigt bleiben und die Vorinstanz habe auch "darüber" ein Beweisverfahren verweigert (Urk. 66 Rz 45). Diese Beanstandung ist jedoch zu pauschal abgefasst, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. 4.5 Zusammenfassend ergibt sich folgendes Bild: In der Finanzbranche wie- gen die Anschuldigungen der Beklagten, gegen das (in Art. 11 des Personalregle- ments wiedergegebene) Geschäfts- und Bankgeheimnis verstossen und sich über Vorgaben der FINMA und interne Regeln wie die Electronic Equipment Policy hin- weggesetzt zu haben (Urk. 17 Rz 31 ff.), schwer. Auch die Bezichtigung illoyalen Verhaltens gegenüber der Arbeitgeberin durch unzutreffende Äusserungen gegen- über Dritten (IT-Probleme) und die Unterstellung, er habe sich der Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit entziehen wollen, erweisen sich als gravierende Vorwürfe. Die Beklagte sprach denn auch von "massiven" und "schwerwiegenden" Verfehlungen (Urk. 17 Rz 64). Wären sie quasi erfunden worden bzw. völlig aus der Luft gegriffen, um den Kläger loszuwerden, wäre die beantragte Pönale von drei Monatslöhnen ohne weiteres gerechtfertigt. Solches ist indes nicht erstellt und entgegen seiner Auffassung muss sich der Kläger ein Mitverschuldensabzug gefallen lassen. Auf- grund der Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung ist dem Kläger ein nicht mehr leichtes Mitverschulden an der Entlassung anzurechnen (E. III/4.4.3), - 37 - was zu einer substantiellen Reduktion führen muss. Sein Verhalten im Zusammen- hang mit der E-Mail vom 8. August 2019 erscheint allerdings weniger gravierend, als von der Vorinstanz angenommen wurde (E. III/4.3.2). Im Gegensatz zur Vor- instanz ist auch nicht von einer kurzen Anstellungsdauer auszugehen. Die weiteren Kriterien hat die Vorinstanz zutreffend berücksichtigt (E. III/4.4.4). Aus diesen Grün- den rechtfertigt es sich, die Pönalentschädigung gegenüber der Vorinstanz um ei- nen Monatslohn zu erhöhen und auf zwei Monatslöhne in der Höhe von CHF 32'290.– brutto = netto festzusetzen. Weiteres Fehlverhalten ist nicht erstellt (E. III/3.2). Ein Absehen von jeglicher Entschädigung, wie dies die Beklagte im Eventualstandpunkt fordert, mit der Begründung, der Kläger habe sich zahlreiche, wiederholte und teils schwerwiegende Verfehlungen geleistet, weshalb ihn ein massives Mitverschulden an der fristlosen Entlassung treffe (Urk. 71 Rz 60 ff.), kommt nicht in Frage. Die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 2; Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR) ist somit ausgewiesen und gutzuheissen im Umfang von CHF 32'290.– netto (= brutto) zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019. Im Mehrbetrag ist Rechts- begehren Ziffer 2 – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen (E. III/1.2) – abzu- weisen.
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Nichtzulassung der Pauschalspesen als Schadensposten gemäss Art. 337c Abs. 1 OR, obwohl diese als Lohnbestandteil zu qualifizieren seien (E. III/5.1), gegen die Nichtberücksichti- gung der verlangten Aufzahlung auf die Leistungen der Krankentaggeldversiche- rung, obwohl die Beklagte die entsprechende Forderung nicht bestritten habe und sich der Anspruch auf den vollen Nettolohn explizit aus dem Personalreglement ergebe (E. III/5.2), und gegen die Verweigerung der Zusprechung der Familienzu- lagen, obwohl die Beklagte gegen die Forderungsposition keinerlei Einwendungen erhoben habe und ersichtlich gewesen sei, dass die Arbeitgeberin auch eigene Fa- milienzulagen ausrichte (E. III/5.3). 5.1.1 Die Vorinstanz rechnete zum Monatslohn CHF 220.– hinzu mit der Be- gründung, die Essenszulagen, von denen die Beklagte Sozialabzüge getätigt habe, seien während des Arbeitsverhältnisses stets als Lohnbestandteil behandelt wor- - 38 - den. Hingegen seien die Pauschalspesen von CHF 1'100.– pro Monat ohne Sozia- labzüge ausbezahlt worden, was auf eine echte Pauschalspesenentschädigung schliessen lasse, zumal der Kläger eine Kaderfunktion mit damit verbundenen Aus- lagen versehen habe. Der Kläger habe seine Schadenersatzforderung zwar detail- liert aufgeschlüsselt, die einzelnen Schadenspositionen aber nicht rechtsgenügend begründet. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Pauschalspesen einen (versteck- ten) Lohnbestandteil darstellen sollten. Mangels geschäftlicher Verrichtungen wäh- rend der Krankheit bzw. der hypothetischen Kündigungsfrist seien dem Kläger folg- lich keine Pauschalspesen zu entrichten (Urk. 67 S. 26 f.). 5.1.2 Der Kläger macht geltend, eine Substantiierung dieser Spesen, total CHF 3'043.35, sei angesichts der schwachen Bestreitung der Beklagten, die ohne nähere Begründung nur teilweise (echten) Spesencharakter geltend gemacht habe, nicht notwendig gewesen. Mit der Formulierung, die Zahlungen hätten teilweise Spesencharakter, habe die Beklagte explizit anerkannt, dass sie nicht nur Spesen abdecken würden. Der Umstand, dass selbst die Beklagte den Pauschalspesen nur teilweise echten Spesencharakter zugebilligt habe, wäre im Rahmen der richterli- chen Fragepflicht zu klären gewesen. Den gewissermassen negativen Beweis, dass Pauschalspesen Lohncharakter hätten, könne er nicht erbringen. Es wäre Sa- che der Beklagten gewesen darzulegen, was alles mit diesen Spesen gedeckt wer- den müsse, und sie hätte sich nicht darauf beschränken dürfen, den – ohnehin nur teilweisen – Spesencharakter zu bestreiten. Der Umstand, dass auf Pauschalspe- sen keine Sozialabzüge gemacht würden, sei kein Argument, um deren Spesen- charakter zu begründen. Es sei gerichtsnotorisch, dass in der Arbeitswelt niemand Sozialbeiträge auf Spesenpauschalen abziehe. Vielmehr hätten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmende darauf geeinigt, mit der Ausscheidung von Pauschalspesen die Lohnabzüge zu sparen (Urk. 66 Rz 20 ff.). 5.1.3 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dem Kläger obliege der Be- weis, dass den Pauschalspesen keine effektiven Ausgaben gegenübergestanden seien. Da der Kläger die einzelnen Schadenspositionen nicht rechtsgenügend be- hauptet habe, sei es ihm nicht gelungen, die entsprechende Behauptung rechtzeitig und substantiiert in den Prozess einzubringen. Dem Kläger wäre es im vorinstanz- - 39 - lichen Verfahren ohne weiteres möglich gewesen aufzuzeigen, dass im Rahmen des Arbeitsverhältnisses effektiv deutlich weniger Auslagen anfallen würden und die Pauschale daher ein verkappter Lohnbestandteil darstelle (Urk. 71 Rz 66 f.). 5.1.4 Die Beklagte richtete dem Kläger Pauschalspesen von CHF 1'100.– pro Monat aus. Von diesem Betrag wurden keine Lohnabzüge vorgenommen (Urk. 5/2). Die Parteien können für Auslagen eine Pauschale vereinbaren, die so bemessen sein muss, dass sie mindestens alle notwendigen Auslagen ersetzt (Art. 327a Abs. 2 OR). Im Rahmen der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR entfällt der Auslagenersatz gemäss Art. 327a OR, und zwar auch dann, wenn eine pauschale Spesenentschädigung vereinbart ist, solange die Spesenpauschale nicht offensichtlich übersetzt ist und ihr kein Entgeltcharakter zukommt (BK-Reh- binder/Stöckli, Art. 324a OR N 23). Werden (aus steuer- oder sozialversicherungs- rechtlichen Gründen) hohe Pauschalen für Spesen vereinbart, müssen diese in die Lohnabrechnung einbezogen werden, soweit sie die effektiven Auslagen überstei- gen (Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319 bis Art. 343 OR,
Aufl., 2014, Art. 324a N 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b OR N 9 S. 414; von Zedtwitz/Keller, in: Etter/Fancincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Art. 324a OR N 49). 5.1.5 Der Kläger führte in der Klageschrift unter den geltend gemachten For- derungspositionen nebst Monatslohn, Essenzulage und Familienzulagen auch Pauschalspesen auf, ohne diese Position näher zu erläutern (Urk. 1 Rz 59). Zuvor hatte er ausgeführt, gemäss Lohnabrechnung für den Monat September 2019 (Urk. 5/2) habe er monatliche Bezüge von CHF 17'695.– erhalten, darunter CHF 1'100.– Pauschalspesen (Urk. 1 Rz 49). In der Klageantwort bestritt die Be- klagte die Forderungsaufstellung und brachte vor, der Kläger könne insbesondere Zulagen, die teilweise Spesencharakter hätten, nicht geltend machen; dies betreffe hier die Essenszulage und die Pauschalspesen (Urk. 17 Rz 105). In der Replik entgegnete der Kläger, die Beklagte halte seiner detaillierten Forderungsaufstel- lung nur pauschal entgegen, seine Forderung sei zu reduzieren. Damit genüge sie ihrer prozessualen Behauptungspflicht nicht. Weshalb die Essenszulage, ein ein- deutiger Begriff, und auch die Pauschalspesen keinen Lohncharakter haben soll- - 40 - ten, verrate sie nicht (Urk. 22 Rz 154). Darauf warf die Beklagte dem Kläger vor, er sei seiner Behauptungs- und Beweislast bezüglich der angeblichen Schadener- satzforderung nicht nachgekommen, während sie ihrer Bestreitungslast Genüge getan habe (Urk. 27 Rz 72). 5.1.6 Die geltend gemachten Beweisschwierigkeiten ändern nichts daran, dass es zunächst einmal Sache des Klägers gewesen wäre zu behaupten, dass die ausgerichteten Pauschalspesen seine effektiven Auslagen überstiegen und Lohncharakter aufweisen. Da er dies unterliess, kann der Beklagten nicht vorge- worfen werden, sie sei ihrer Bestreitungslast nicht genügend nachgekommen und hätte darlegen müssen, "was alles mit diesen Spesen gedeckt werden muss" (Urk. 66 Rz 22). Eine solche gesteigerte Bestreitungslast hätte sich allenfalls nach entsprechenden Vorbringen des Klägers ergeben, der indes lediglich auf die Lohn- abrechnung (Urk. 5/16) verwies. Eine Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) ist nicht ersichtlich. Diese greift nur bei klaren Mängeln der Parteivor- bringen einer unbeholfenen Partei, darf aber keine Partei einseitig bevorzugen und dient nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (BGer 4A_556/2021 vom 21. März 2022, E. 4.1). Weil auch nicht gerichtsnotorisch ist, dass Pauschalspesen stets keine effektiven Auslagen gegenüberstehen, kann of- fengelassen werden, ob gerichtsnotorisch ist, dass kein Arbeitgeber Sozialbeiträge auf Spesenpauschalen abzieht, wie der Kläger vortragen lässt; der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass er bereits vor Vorinstanz vorbrachte, Arbeitgeber und Arbeit- nehmer im allgemeinen und die Parteien im Besonderen hätten sich darauf geei- nigt, mit der Ausscheidung von Pauschalspesen Lohnabzüge zu sparen. Diese Be- hauptung ist neu und damit unzulässig. Damit hat die Vorinstanz die Pauschalspe- sen zu Recht nicht als (zu ersetzenden) Lohnbestandteil betrachtet. Die Berufung ist insoweit unbegründet. 5.2.1 Von den BVG-Beiträgen und den Kinderzulagen abgesehen verneinte die Vorinstanz für die Dauer von 4. November bis 31. Dezember 2019 die Entste- hung eines Schadens mit der Begründung, dem Kläger seien Leistungen der Kran- kentaggeldversicherung in der Höhe von 80% des Lohnes ausbezahlt worden, die an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Arbeitsun- - 41 - fähigkeit des Arbeitsnehmers getreten seien, wobei eine Vereinbarung, dass die Beklagte die Differenz zwischen dem Krankenlohn und dem üblichen Lohn über- nehme, weder rechtsgenügend behauptet worden sei noch aus dem Arbeitsvertrag oder dem Personalreglement hervorgehe, weshalb auch keine substantielle Be- streitung seitens der Beklagten habe erfolgen müssen (Urk. 67 S. 29 f.). 5.2.2 Der Kläger bringt dagegen vor, er habe mit der Darstellung seiner mo- natlichen Bezüge und mit Ziffer 3 seiner Tabelle hinreichend zum Ausdruck ge- bracht, dass er den vollen Nettolohn beanspruche, und dabei nach Abzug der Tag- gelder der Krankentaggeldversicherung – mit Einschluss von Essenszulage, Pau- schalspesen und Familienzulagen – eine Differenz von CHF 6'015.50 errechnet. Ohne Pauschalspesen und Familienzulagen ergebe sich eine noch nicht zugespro- chene Differenz von CHF 2'926.– (CHF 30'242.– [je CHF 15'121.– [für November und Dezember 2019] abzüglich CHF 27'316.– [KTG-Zahlungen]). Die Vorinstanz übersehe, dass die Beklagte seine Berechnung mit keinem Wort erwähnt und somit nicht bestritten habe, weshalb er nicht gehalten gewesen sei, noch weitere Erklä- rungen abzugeben und zu behaupten, "man habe dies vereinbart". Schweige sich eine anwaltlich vertretene Partei zu einer konkreten Berechnung explizit aus, so habe sie diese nicht genügend bestritten, und die Auffassung der Beklagten, sie habe ihrer Behauptungslast genügt, gehe fehl. Schlicht aktenwidrig sei die Erwä- gung, es sei aus den Akten und insbesondere aus dem Personalreglement (Urk. 5/6) nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin etwas aufzahle. Gemäss Art. 43 (Salärfortzahlung bei Krankheit und Unfall), erster Absatz, letzter Satz, bezahle die Bank im Falle von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall für die Dauer von höchstens 720 Tagen Leistungen, die dem vollen Nettolohn entsprächen, was der Beklagten natürlich bekannt gewesen sei, weshalb sie keine Einwände gegen seine Berechnung habe vorbringen können (Urk. 66 Rz 26 ff.). 5.2.3 Die Beklagte entgegnet, der Kläger sei bezüglich der Differenz zwischen Krankentaggeld und üblichem Lohn seiner Behauptungslast nicht nachgekommen. Auch habe er keinen entsprechenden Beweis erbracht. Der Kläger habe zwar die einzelnen Forderungspositionen aufgelistet, es aber unterlassen, die einzelnen Schadenspositionen rechtsgenügend zu begründen, weshalb kein substantiiertes - 42 - Bestreiten habe erfolgen müssen. Die Behauptung, die Parteien hätten eine Lohn- fortzahlungspflicht vereinbart, sei neu und im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen (Urk. 71 Rz 69 ff.). 5.2.4 Der Kläger machte in seiner Forderungstabelle als Lohnersatz für die Monate November und Dezember 2019 zwei Monatslöhne à CHF 15'925.–, total CHF 31'850.– brutto bzw. CHF 29'819.55 netto, zuzüglich Zulagen und Spesen geltend, wovon er die ab 4. November 2019 ausgerichteten Krankentaggelder von CHF 27'316.– abzog (Urk. 1 Rz 59, Rz 54). Zur Begründung führte er aus, da keine wichtigen Gründe nach Art. 337 OR vorlägen, sei Art. 337c OR anwendbar, der einem Arbeitnehmer Anspruch auf das gebe, was er bei ordentlicher Kündigung verdient hätte, wobei Erspartes und Ersatzleistungen – hier Arbeitslosenentschädi- gung, Krankentaggelder und der mindestens gleich hohe Verdienst bei der neuen Stelle ab Januar 2020 – anzurechnen seien (Urk. 1 Rz 62). Insoweit war von einem schlüssigen Tatsachenvortrag des Klägers auszugehen. Substantiiert bestritten wurde die "Schadenersatzforderung des Klägers für entgangenen Lohn bis Ende Dezember 2019" seitens der Beklagten im Quantitativ ("wäre die Forderung des Klägers zu reduzieren") lediglich insoweit, als eingewendet wurde, Zulagen mit (teil- weisem) Spesencharakter (wie die Essenszulage oder die Pauschalspesen) könn- ten nicht geltend gemacht werden (Urk. 17 Rz 105). Mit anderen Worten stellte die Beklagte nicht in Frage, dass dem Kläger der volle Lohn zusteht, falls der Scha- denersatzanspruch dem Grundsatze nach gutzuheissen ist. Nur wenn sich die Be- klagte auf den Standpunkt gestellt hätte, der Lohnersatz sei auf die ausbezahlten Krankentaggelder zu beschränken, was ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre, hätte der Kläger im Rahmen der Substantiierungspflicht weitere Angaben zur tat- sächlichen Anspruchsgrundlage liefern müssen (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 523, 127 III 365 E. 2b S. 368). Blieb der Lohnersatz in der Höhe des Bruttomo- natslohnes unbestritten, hätte die Vorinstanz auf diesen abstellen müssen. Die Be- rufung ist insoweit begründet. 5.2.5 Im Berufungsverfahren wurde seitens der Beklagten nicht in Frage ge- stellt, dass die Essenszulage von CHF 220.– als Lohnbestandteil zu betrachten ist. Der von der Vorinstanz errechnete Nettomonatslohn inkl. Essenzulage von - 43 - CHF 15'121.– blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet. Allerdings übersieht der Kläger bei seiner Berechnung (Urk. 66 Rz 27), dass ihm bereits die Vorinstanz für die Dauer von 1. bis 3. November 2019 den vollen Lohn zusprach (Urk. 67 S. 31). Die nicht zugesprochene Differenz zwischen dem Krankenlohn (Taggeld) und dem üblichen Lohn berechnet sich demnach wie folgt: Lohnersatz von 4. bis 30. November 2019 13'608.90 15'121:30x27 Lohnersatz Dezember 2019 15'121.00 Total 28'729.90 abzüglich Taggeld 27'316.00 Differenz 1'413.90 Dem Kläger ist daher entgegen der Vorinstanz für den Zeitraum vom 4. No- vember bis 31. Dezember 2019 ein Schaden im Umfang von CHF 1'413.90 ent- standen, der ihm von der Beklagten (zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019) zu ersetzen ist. 5.3.1 Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe auch die Zusprechung von Fa- milienzulagen für die Zeit von Oktober bis Dezember 2019 beantragt. Dabei handle es sich um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, über den die Familienausgleichs- kasse des Arbeitgebers mittels Verfügung zu befinden habe. Da der Arbeitgeber nicht selbst zur Bezahlung von Kinderzulagen verpflichtet sei, sondern ihm lediglich eine gewisse Mitwirkungspflicht zukomme, vermöge Art. 342 Abs. 2 OR keinen zi- vilrechtlichen Anspruch des Klägers auf die geforderte Familienzulage zu begrün- den. Die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Ansprüche sei den Zivilgerichten entzo- gen und auf den Antrag sei mangels Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nicht einzu- treten (Urk. 67 S. 30 f.). 5.3.2 Der Kläger macht geltend, die Einschätzung der Vorinstanz möge auf die kantonalen Kinderzulagen, nicht aber auf die Zulagen, die der Arbeitgeber frei- willig aus eigener Kasse leiste, zutreffen. Die Vorinstanz habe aktenwidrig überse- hen, dass er in seiner Tabelle zwischen "Familienzulagen Kanton" und "Familien- zulagen ArbG" (letzteres sei eine dem Arbeitsgericht geläufige Abkürzung) unter- schieden habe. Nichts spreche dafür, dass die zweite Kategorie dieser Zulagen öffentlich-rechtlichen Charakter habe, zumal die Beklagte diesbezüglich auf ihre Grosszügigkeit hingewiesen habe und es auch aus Art. 42 Abs. 2 des Personalre- - 44 - glements ersichtlich gewesen wäre, dass die kantonalen Zulagen von der Bank um CHF 250.– aufgestockt würden. Daher habe die Vorinstanz nicht von sich aus und ohne Ausübung der richterlichen Fragepflicht von öffentlich-rechtlichen Ansprüchen ausgehen dürfen, nachdem sich keine Partei dazu geäussert und die Beklagte kei- nen Nichteintretensantrag gestellt habe. Aus diesen Gründen stünden ihm für Fa- milienzulagen noch insgesamt CHF 1'245.– (CHF 553.35 [Familienzulagen Kanton] und CHF 691.65 [Familienzulagen ArbG]) zu (Urk. 66 Rz 31 ff.). 5.3.3 Die Beklagte verweist zunächst auf die Begründung der Vorinstanz und fügt hinzu, der Kläger sei behauptungs- und beweisbelastet, soweit er in der Beru- fung vorbringe, er habe zusätzlich einen Anspruch auf Familienzulagen des Arbeit- gebers. Der Kläger habe die einzelnen Forderungspositionen zwar aufgelistet, die einzelnen Schadenspositionen aber nicht rechtsgenügend begründet, was im Be- rufungsverfahren nicht nachgeholt werden könne (Urk. 71 Rz 72 ff.). 5.3.4 Der Kläger zeigt nicht auf, dass die Beklagte entgegen der Vorinstanz als Schuldnerin der aufgrund des zürcherischen Einführungsgesetzes zum Bun- desgesetz über die Familienzulagen vom 19. Januar 2009 (LS 836.1) ausgerichte- ten Zulagen betrachtet werden muss. Vielmehr räumt er ein, dass die Rechtsauf- fassung der Vorinstanz "vielleicht" zutrifft (Urk. 66 Rz 33). Diesbezüglich fehlt dem- nach eine substantiierte Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid und eine entsprechende Rüge. Die sachliche Zuständigkeit war von Amtes wegen zu prüfen; ein diesbezüglicher Nichteintretensantrag der Gegenpartei bedurfte es dazu nicht und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers ist nicht er- sichtlich. Hinsichtlich der auf öffentlichem Recht basierenden "Familienzulagen Kanton" im Umfange von CHF 553.35 (Urk. 1 Rz 59, Urk. 66 Rz 31) ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen. 5.3.5 Der Kläger hat als Lohn bzw. Lohnersatz auch "Familienzulagen ArbG" von CHF 250.– pro Monat eingeklagt (Urk. 1 Rz 59). Nachdem er zuvor unter Hin- weis auf die Lohnabrechnung Oktober 2019 seine monatlichen Bezüge von CHF 17'695.– aufgeschlüsselt und nebst Bruttolohn, Essenzulage, Pauschalspe- sen und "CHF 200.00 Familienzulage Kanton" auch "CHF 250.00 Familienzulage Arbeitgeberin" erwähnt hatte (Urk. 1 Rz 49), konnte kein Zweifel darüber bestehen, - 45 - dass der Kläger nebst der kantonalen Familienzulage mit "Familienzulagen ArbG" eine zusätzlich von der Arbeitgeberin ausgerichtete Familienzulage einklagte, zu- mal diese Zulage auf der Lohnabrechnung als "Familienzulage ArG" deklariert wurde (Urk. 5/16) und die Beklagte – wie der Kläger zu Recht vorbringt (Urk. 66 Rz 32 f., Rz 19) – selber darauf hinwies, sie gewähre dem Kläger höhere Kinder- zulagen (Urk. 17 Rz 73). 5.3.6 Bei der zusätzlich ausgerichteten "Familienzulage ArG" handelt sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, sondern um eine arbeitsvertragliche Zulage. Die Vorinstanz hätte diesbezüglich auf die Klage eintreten müssen. Die Beklagte bestritt die Ausrichtung der "Familienzulage ArG" nicht (Urk. 17 S. 32). Auf Art. 42 Abs. 2 des Personalreglements, auf den erstmals in der Berufung hin- gewiesen wurde (Urk. 66 Rz 33), muss nicht eingegangen werden. Die "Schaden- ersatzforderung für entgangenen Lohn bis Ende Dezember 2019" bestritt die Be- klagte im Quantitativ ("wäre die Forderung des Klägers zu reduzieren") lediglich insoweit, als eingewendet wurde, Zulagen mit (teilweisem) Spesencharakter wie die Essenszulage oder die Pauschalspesen könnten nicht geltend gemacht werden (Urk. 17 Rz 105). Demnach hat die Beklagte dem Kläger an vertraglichen Famili- enzulagen zu bezahlen bzw. ersetzen (vgl. Urk. 1 Rz 59): CHF 16.65 (8. und 9. Ok- tober 2019), CHF 175.– (10. bis 31. Oktober 2019) und CHF 500.– (November und Dezember 2020), total CHF 691.65. 5.3.7 Der Kläger hat für den Fall, dass die Berufung gegen die Nichtbehand- lung seines Antrags auf Zusprechung von Familienzulagen nicht zulässig wäre, eventualiter Beschwerde erhoben. Das zulässige Rechtsmittel richtet sich nach den zuletzt strittig gebliebenen Rechtsbegehren, weshalb auch gegen den vorinstanzli- chen Beschluss die Berufung zulässig ist. Da die Familienzulagen im Rahmen der Berufung behandelt werden, ist die eventualiter erhobene Beschwerde nicht mehr zu behandeln. 5.4 Nachdem die Kündigung als ungerechtfertigt zu taxieren ist und die Be- klagte keine substantiierten Einwände gegen die Höhe des von der Vorinstanz zu- gesprochenen Lohnes bzw. Schadenersatzes (Urk. 67 S. 31: Lohn von CHF 8'824.– netto, Ferienentschädigung von CHF 2'101.80 netto und BVG-Spar- - 46 - beiträge von CHF 4'866.65 netto) erhebt, ist die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 1; ausstehender Lohn und Schadenersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR) im folgenden Umfang ausgewiesen und gutzuheissen: - Lohn bzw. Lohnersatz vom 8. Oktober 2019 bis 3. November 2019 in der Höhe von CHF 8'824.– netto (Urk. 67 S. 31) - Lohnersatz vom 4. November bis 31. Dezember 2019 in der Höhe von CHF 1'413.90 netto (E. III/5.2.5) - Familienzulagen Arbeitgeber bzw. deren Ersatz von 8. Oktober bis 31. De- zember 2019 in der Höhe von CHF 691.65 (E. III/5.3.6) - Ferienentschädigung in der Höhe von CHF 2'101.80 netto (Urk. 67 S. 31) - BVG-Sparbeiträge in der Höhe von CHF 4'866.65 netto (Urk. 67 S. 31). Dies ergibt ein Total von CHF 17'898.– netto, zuzüglich Zins zu 5% seit
Oktober 2019. Im Mehrbetrag ist Rechtsbegehren Ziffer 1 – soweit darauf ein- zutreten ist und soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen (E. III/1.2) – abzuwei- sen.
Die Beklagte hat mit der Anschlussberufung die vollständige Abweisung der Klage beantragt und daher auch Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils, in welcher sie verpflichtet wurde, dem Kläger ein Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen, angefoch- ten (vgl. dazu auch Urk. 83 S. 4 Ziff. 4). Allerdings äussert sich die Beklagte in der Begründung der Anschlussberufung zum Arbeitszeugnis mit keinem Wort. Dispo- sitiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils ist daher zu bestätigen. IV.
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Im erstinstanzlichen Verfahren obsiegt der Kläger – ausgehend vom vor- instanzlichen Streitwert von CHF 152'413.90 (Urk. 67 S. 38) – zu rund 45%. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten (bestehend aus der Entscheidgebühr von - 47 - CHF 13'016.–) sind dem Kläger daher zu CHF 7'158.80 und der Beklagten zu CHF 5'857.20 aufzuerlegen und mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss von CHF 10'847.– (Urk. 10) zu verrechnen. Die Beklagte hat dem Kläger den Vorschuss im Umfang von CHF 3'688.20 zu erstatten. Die Beklagte ist verpflichtet, den Rest- betrag von CHF 2'169.– an die Gerichtskasse zu leisten (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Sodann ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten – ausgehend von einer vollen Parteientschädigung von CHF 18'151.– inkl. MwSt (Urk. 67 S. 38) – eine auf 10% reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'815.10 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Bei einem Streitwert des Berufungsverfahrens von CHF 93'931.80 netto (CHF 46'069.35 [Berufung: CHF 7'214.55 zuzüglich CHF 38'855.–] zuzüglich CHF 47'862.45 [Anschlussberufung: CHF 15'792.45 zuzüglich CHF 16'145.– zu- züglich CHF 15'925.– für das Arbeitszeugnis]) rechtfertigt sich unter Berücksichti- gung der Behandlung des klägerischen Antrags auf Bewilligung der vorzeitigen Vollstreckung (vgl. Urk. 83 S. 5) eine Gerichtsgebühr von CHF 9'000.– (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Der Kläger obsiegt mit CHF 66'113.– und damit zu rund 70%. Da er mit dem Antrag um Bewilligung der vorzeitigen Vollstreckung unterlag, sind dem Kläger die Gerichtskosten zu 1/3 (CHF 3'000.–) und der Beklagten zu 2/3 (CHF 6'000.–) aufzuerlegen und mit den von beiden Parteien geleisteten Vorschüssen zu verrechnen. Da der Kläger einen Vorschuss von CHF 5'230.– und die Beklagte einen solchen von CHF 4'100.– ge- leistet hat (Urk. 69 und Urk. 74), ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Vorschuss im Umfange von CHF 1'900.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Beklagte ist zudem zu verpflichten, dem Kläger eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die (volle) Parteientschä- digung ist unter Berücksichtigung von Haupt- und Anschlussberufung auf CHF 6'000.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer festzusetzen (§ 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1 AnwGebV). - 48 - Es wird beschlossen:
Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abtei- lung, vom 31. Januar 2022 am 31. Mai 2022 insoweit in Rechtskraft erwach- sen ist, als: a) Rechtsbegehren Ziffer 1 im Umfange von CHF 5'364.55 netto zuzüg- lich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde; b) Rechtsbegehren Ziffer 2 im Umfange von CHF 49'970.– netto [= brutto] zuzüglich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde.
Auf den im Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage enthaltenen Antrag auf Zuspre- chung von "Familienzulagen Kanton" in der Höhe von CHF 553.35 wird nicht eingetreten.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 17'898.– netto, zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 1 – soweit darauf einzutreten ist und soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen – abgewiesen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 32'290.– netto (= brutto), zu- züglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 2 – soweit noch nicht in Rechts- kraft erwachsen – abgewiesen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis über Leistung und Verhalten aus- und zuzustellen.
Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 13'016.– (Dispositiv-Ziffer 4) wird bestätigt. - 49 -
Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahrens werden dem Kläger im Betrag von CHF 7'158.80 und der Beklagten im Umfang CHF 5'857.20 auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss von CHF 10'847.– verrechnet. Im Mehrbetrag von CHF 2'169.– stellt die Gerichtskasse der Beklagten Rechnung. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Vorschuss im Umfange von CHF 3'688.20 zu ersetzen.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'815.10 zu bezahlen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 9'000.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu einem Drittel (CHF 3'000.–) und der Beklagten zu zwei Dritteln (CHF 6'000.–) auferlegt und mit den Kostenvorschüssen der Parteien ver- rechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Vorschuss im Umfange von CHF 1'900.– zu ersetzen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'154.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 50 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 93'931.80. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. August 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Huizinga lic. iur. C. Faoro versandt am: lm

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA220010-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 4. August 2023 in Sachen A._____, Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Zweigniederlassung Zürich, Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____ und/oder Rechtsanwältin Y2._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil und einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich,

1. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 31. Januar 2022 (AN200034-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger

1. CHF 28'371.35 netto nebst Zins zu 5% seit 10.10.2019 zu bezah- len

2. CHF 104'970.00 netto nebst Zins zu 5% seit 10.10.2019 als Pö- nale zu bezahlen

3. ein Arbeitszeugnis über Leistung und Verhalten aus- und zuzu- stellen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu- Lasten der Beklagten." Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abt., vom 31. Januar 2022: (Urk. 64 S. 39 = Urk. 67 S. 39)

1. Auf den im Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage enthaltenen Antrag auf Zu- sprechung von Familienzulagen wird nicht eingetreten.

2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit nachfolgendem Er- kenntnis entschieden.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abt., vom 31. Januar 2022: (Urk. 64 S. 39 f. = Urk. 67 S. 39 f.)

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 15'792.45 netto, zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 1 – soweit darauf eingetreten wurde – abgewiesen.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 16'145.– netto (= brutto), zu- züglich Zins zu 5 % seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 2 abgewiesen.

- 3 -

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis über Leistung und Verhalten aus- und zuzustellen.

4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'016.– festgesetzt.

5. Die Gerichtskosten werden zu Fr. 8'677.35 dem Kläger sowie zu Fr. 4'338.65 der Beklagten auferlegt und vorab aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 10'847.– bezogen. Die Beklagte hat den Restbetrag von Fr. 2'169.– an die Gerichtskasse zu leis- ten. Die Beklagte hat dem Kläger den Betrag von Fr. 2'169.65 zu erstatten.

6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'050.35 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur- kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Berufungsanträge: des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten: zur Berufung (Urk. 66 S. 2): "Es seien

1. Dispositiv Ziff. 1 + 2 des dem Urteil vorangestellten Beschlusses ersatzlos aufzuheben

2. je Abs. 2 von Dispositiv Ziff. 1 + 2 sowie Ziff. 5 + 6 des Urteils aufzuheben

3. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zusätzlich zu den in Dispositiv Ziff. 1 + 2, je Abs. 1 bereits zugesprochenen Beträgen

- 4 -

a) CHF 7'214.35 netto

b) CHF 38'855.00 netto als Pönale (Art. 336a OR) je nebst zusätzlichem Zins zu 5% ab 10.10.2019 zu bezahlen

4. die erstinstanzlichen Gerichtskosten im Umfang von CHF 4'338.65 dem Klä- ger und im Umfang von CHF 8'677.35 der Beklagten aufzuerlegen und es sei ein entsprechender Ausgleich des vom Kläger geleisteten Vorschusses anzuordnen

5. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 6'050.35 (inkl. MWST) zu bezahlen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten. Bezüglich dieser Anträge sei vollumfänglich durch Ihr Gericht zu entscheiden, eventualiter soll das Verfahren zum Entscheid über die Anträge 3a, 4 + 5 vorste- hend an die Vorinstanz zurückgewiesen werden." zur Anschlussberufung (Urk. 76 S. 2 sinngemäss): Die Anschlussberufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten vollumfänglich abzuweisen. der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin: zur Berufung (Urk. 71 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers und Berufungsklägers." zur Anschlussberufung (Urk. 71 S. 3): "1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 31. Januar 2022 (AN200034-L/U) sei aufzuheben und die Klage des Klägers vom 4. Mai 2020 vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers und Berufungsklägers."

- 5 - Erwägungen: I.

1. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft (Société Anonyme) mit Hauptsitz in C._____, die in Zürich über eine Zweigniederlassung verfügt und Bankgeschäfte betreibt (Urk. 19/2). Der Kläger wurde mit Arbeitsvertrag vom 18. Juni 2014 von der D._____ AG, Zweigniederlassung Zürich, als "E._____ im Range eines Directors" angestellt. Sein Bruttojahresgehalt betrug CHF 185'000.–; zudem nahm er am Bo- nus-Plan der Bank teil (Urk. 5/3). Mit Schreiben vom 24. Juni 2019 informierten die Beklagte und die D._____ AG den Kläger gemäss Art. 333a OR über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte infolge Verkaufs des Betriebsteils "… Markets & …" (Urk. 5/4). Der Kläger stimmte diesem Übergang zu. Mit dem Be- triebsteilübergang trat die Beklagte in den mit der D._____ AG bestehenden Ar- beitsvertrag unter Fortgeltung der derzeitigen Arbeitsbedingungen ein. Die Be- klagte stellte in Aussicht, dem Kläger zwecks Vereinheitlichung der Verträge einen geänderten Vertrag anzubieten (Urk. 1 S. Rz 20 f., Urk. 5/4 S. 3, Urk. 19/5 S. 7). Am 19. Juni / 15. Juli 2019 unterzeichneten die Parteien einen neuen Arbeitsver- trag, wonach der Kläger ab 15. Juli 2019 weiterhin als "Senior Manager F._____" im Range eines "Director" zu einem Jahreslohn von CHF 191'000.– brutto zuzüglich Bonus angestellt blieb (Urk. 19/4).

2. Vom 28. August bis 31. Dezember 2019 war der Kläger – mit kurzem Un- terbruch am 3. und 4. September 2019 – zu 100% krankheitsbedingt arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 5/8, Urk. 5/9, Urk. 24/26, Urk. 24/27; Urk. 1 Rz 31, Urk. 17 Rz 79). Mit Schreiben vom 16. September 2019 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine schriftliche Verwarnung aus, worin sie mehrfache Verstösse "gegen interne-, lokale- und Konzern-Weisungen sowie Vorgaben Ihres Vorgesetzten" konstatierte. Zugleich forderte sie ihn auf, sich am 30. September 2019, 11.15 Uhr, bei ihrem Vertrauensarzt, Frau Dr. G._____, H._____ Zürich, zum vertrauensärztlichen Ter- min zu melden, da die erste Krankschreibung (28.08.-02.09.19) von einem Doktor der FMH Plastische Chirurgie aus I._____ und die zweite Krankschreibung (05.09.- 24.09.2019) von einem Doktor der FMH Psychiatrie und Psychotherapie in J._____

3. Mit Klageschrift vom 4. Mai 2020 und unter Einreichung der Klagebewilli- gung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich vom 18. Dezember 2019 machte der Kläger die Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhän- gig (Urk. 1, Urk. 3). Nach Erstattung der Klageantwort vom 28. September 2020 (Urk. 17) replizierten und duplizierten die Parteien mit Eingaben vom 10. Februar und 1. Juni 2021 (Urk. 22, Urk. 27). Am 11. Oktober 2021 nahm der Kläger zu den Dupliknoven Stellung (Urk. 40), worauf die Beklagte am 30. November 2021 ihrer- seits eine Stellungnahme einreichte (Urk. 49). Mit Eingaben vom 17. Dezember 2021 und 21. Januar 2022 verzichteten die Parteien vorbehältlich eines allfälligen Beweisverfahrens auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (Urk. 50, Urk. 54, Urk. 61). Am 31. Januar 2022 fällte die Vorinstanz den eingangs im Dispositiv auf- geführten Entscheid (Urk. 64 = Urk. 67).

4. Gegen den ihm am 7. Februar 2022 zugestellten Entscheid erhob der Klä- ger mit elektronischer Eingabe vom 9. März 2022 Berufung mit den eingangs wie-

5. Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. M. Kriech anstelle des feri- enhalber abwesenden Kammerpräsidenten Oberrichter lic. iur. A. Huizinga mit. II.

- 9 - ungerechtfertigten Kündigung abzusehen, da der Kläger mit seinem massiven Fehlverhalten selbst den Anlass zu seiner Entlassung gesetzt habe (Urk. 17 Rz 108). 3.1 Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob sich die Beklagte auf einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR berufen kann. Sie erwog, die Beklagte begründe die fristlose Kündigung – vor dem Hintergrund eines bereits belasteten Arbeitsverhältnisses – einerseits mit der geschäftlichen Kommunikation via priva- tem E-Mail-Account und andererseits mit Unregelmässigkeiten im Rahmen der ver- trauensärztlichen Untersuchung. Der Kläger bestreite sowohl die ihm in den Rechtsschriften der Beklagten vorgehaltenen Verfehlungen, die zur Verwarnung vom 16. September 2019 geführt hätten, als auch die in der besagten Verwarnung aufgeführten Verfehlungen. Als Folge dieser Verfehlungen, die vom Kläger alle- samt bestritten würden, habe die Beklagte lediglich eine Verwarnung ausgespro- chen. Die von der Beklagten geltend gemachten Verfehlungen hätten das Vertrau- ensverhältnis somit nicht zerstört. Da die Beklagte lediglich eine Verwarnung aus- gesprochen habe, sei ihr die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ge- wesen. Ob diese Verfehlungen tatsächlich stattgefunden hätten, könne daher vor- liegend offenbleiben (Urk. 67 S. 14 ff.). 3.2 Die Vorinstanz stellte weiter fest, dass gemäss Electronic Equipment Po- licy der Beklagten kundenbezogene und andere vertrauliche Daten geheim und nach dem "Need-to-know-Prinzip" zu behandeln seien und gemäss Art. 11 des Per- sonalreglements keine geschäftliche Kommunikation über private E-Mail-Accounts erfolgen dürfe. Fordere ein Mitarbeiter Dritte zur geschäftlichen Kommunikation auf seinem privaten E-Mail-Account auf, sei dies gleichzusetzen mit der Weiterleitung geschäftlicher Korrespondenz an eine private E-Mail-Adresse. Die E-Mail von K._____ vom 8. August 2019 habe geschäftlichen Charakter und ihr Inhalt unter- stehe dem Bankgeheimnis. Auch wenn die mit der E-Mail bekannt gegebenen Kon- taktdaten allgemein zugänglich seien, werde mit ihr eine Kundenbeziehung zur Be- klagten bzw. deren Anbahnung aufgezeigt. Die Formulierung in der E-Mail vom

8. August 2019 zeige klar auf, dass K._____ die E-Mail an den privaten E-Mail- Account des Kläger gesendet habe, weil er von "IT-Email-Problemen" bei der Be-

- 10 - klagten ausgegangen sei. Es sei unbestritten, dass die Beklagte keine IT-Probleme gehabt habe und der E-Mail-Account des Klägers jederzeit funktioniert habe. Der Umstand, dass der zweite Vorname "L._____" ursprünglich in der E-Mail-Adresse des Klägers erschienen sei, was die Beklagte auf dessen Wunsch hin geändert habe, rechtfertige keineswegs den Kundenkontakt über einen privaten, nicht spe- ziell gesicherten Account, zumal der Kläger aufgrund seiner hohen Stellung einer erhöhten Treuepflicht unterstanden sei und bereits am 6. August 2019 über eine geschäftliche E-Mail-Adresse ohne seinen zweiten Vornamen verfügt habe. Der Kläger sei für die klare Kommunikation, dass sein geschäftlicher E-Mail-Account funktioniere und er auf diesem angeschrieben werden müsse, verantwortlich. Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 stelle eine Verfehlung dar. Erstellt sei einzig der einmalige Versand einer einzelnen ge- schäftlichen E-Mail an die private E-Mail-Adresse des Klägers, die umgehend an die Beklagte weitergeleitet worden sei; über weitere Verfehlungen gleicher Art mut- masse die Beklagte lediglich. Die einmalige Verfehlung, die der Beklagten bereits am 18. September 2019 bekannt gewesen sei, habe diese nicht zur umgehenden Kündigung veranlasst und das Vertrauensverhältnis zum damaligen Zeitpunkt so- mit nicht zerstört (Urk. 67 S. 18 ff.). 3.3 Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass die Verschiebung der am 16. Sep- tember 2019 angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung um lediglich drei Tage keinen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstelle. Der Kläger habe zwar nicht vorgebracht, welche andere ärztliche Verpflichtung er am 27. September 2019 habe wahrnehmen müssen. Da sich der Kläger der vertrauensärztlichen Un- tersuchung nicht habe entziehen wollen, sondern diese lediglich von Montag auf den folgenden Donnerstag verschoben habe, könne aber offenbleiben, ob die Ver- schiebung aufgrund des anderweitigen Termins gerechtfertigt gewesen sei. Um- stritten sei, ob der Kläger bewusst versucht habe, die von der Beklagten aufgebo- tene Vertrauensärztin zu wechseln. Der Kläger bringe vor, die Praxisassistentin habe ihn darüber informiert, dass eine andere Ärztin die Untersuchung durchführe, was er lediglich zur Kenntnis genommen habe. Die Beklagte mache geltend, sie habe am 30. September 2019 durch Hinweise von H._____ davon erfahren, dass der Kläger verlangt habe, von einer ihm bereits bekannten Ärztin untersucht zu wer-

- 11 - den. Es könne – so die Vorinstanz – offenbleiben, wie es sich tatsächlich zugetra- gen habe. Es sei nicht ersichtlich und seitens der Beklagten nicht dargetan, inwie- fern sich der Kläger bei der Untersuchung durch eine ihm bereits bekannte Vertrau- ensärztin hätte Vorteile verschaffen können. Fest stehe, dass der Kläger durch die von der Beklagten aufgebotene Vertrauensärztin schliesslich für eindeutig krank befunden worden sei. Er habe sich der Untersuchung somit nicht verweigert. Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der vertrauensärztlichen Untersu- chung stelle ebenfalls keinen wichtigen Grund dar, der die Weiterführung des Ar- beitsverhältnisses für die Beklagte als unzumutbar erscheinen lasse. Mangels wichtiger Gründe sei die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt zu taxieren, wes- halb die Frage der Rechtzeitigkeit offengelassen werden könne (Urk. 67 S. 20 f.). Gründe, die darüber hinaus für eine Missbräuchlichkeit der Kündigung und insbe- sondere für eine Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR sprechen, vermochte die Vorinstanz nicht zu erkennen (Urk. 67 S. 32 f.). 3.4 Die Vorinstanz sprach dem Kläger gemäss Ar. 337c Abs. 1 OR Schaden- ersatz für folgende Positionen zu: Lohn vom 8. Oktober bis 3. November 2019 von CHF 13'608.90 netto  (CHF 15'121.–: 30 x 27) abzüglich der Taggelder der Arbeitslosen- kasse von CHF 4'784.90 netto, total CHF 8'824.– netto; Ferienentschädigung für 4.17 Ferientage von CHF 2'101.80 netto  BVG-Sparbeiträge von CH 4'866.65 netto  Dabei ging die Vorinstanz davon aus, dass die dem Kläger vom 4. November bis 31. Dezember 2019 ausgerichteten Taggelder der Krankentaggeldversicherung an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Arbeitsun- fähigkeit des Arbeitnehmers treten. Der Kläger – so die Vorinstanz – bringe nicht vor, es sei vereinbart worden, dass die Beklagte im Falle einer Arbeitsunfähigkeit die Differenz zwischen dem Krankenlohn von 80% und dem üblichen Lohn bezahle. Entsprechendes sei aus den Akten und insbesondere aus dem Arbeitsvertrag und dem Personalreglement nicht ersichtlich. Dem Kläger sei somit im Zeitraum vom

- 12 -

- 13 - 2019 Krankentaggelder habe beziehen können. Schliesslich sei auch die kurze An- stellungsdauer von nicht einmal drei Monaten bis zur Kündigung zu berücksichtigen (Urk. 67 S. 33 f.). III. 1.1 Berufung und Anschlussberufung wurden form- und fristgerecht erhoben. Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Die Parteien haben die ihnen auferlegten Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet. Da die Streitwert- grenze erreicht wird, ist auf die Berufung und die Anschlussberufung – unter Vor- behalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 Abs. 1 und Art. 311 ZPO). 1.2 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefoch- tenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurde die Klageabweisung insoweit, als: Rechtsbegehren Ziffer 1 im Umfange von CHF 5'364.55 netto zuzüg-  lich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde (CHF 27'126.35 [CHF 28'371.35 abzüglich CHF 1'245.–] abzüglich CHF 15'792.45 abzüglich CHF 5'969.35 [CHF 7'214.35 abzüglich CHF 1'245.–]); Rechtsbegehren Ziffer 2 im Umfange von CHF 49'970.– netto [= brutto]  zuzüglich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde (CHF 104'970.– abzüglich CHF 16'145.– abzüglich CHF 38'855.–). Diese Punkte sind mit Ablauf der Frist zur Erhebung der Anschlussberufung am 31. Mai 2022 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Im Streite liegen demzufolge noch CHF 23'006.80 (Schadenersatz) sowie CHF 55'000.– (Pönale) und die Ausstellung des Arbeitszeugnisses. 1.3 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich- tige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO), wobei die Berufung zu begründen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des

- 14 - vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstin- stanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandun- gen. In der Begründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin- stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Er- wägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Allgemeine Kritik oder ein blosser Verweis auf die erstinstanzlichen Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen nicht (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 mit Hinweisen, 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_72/2021 vom 28. September 2021, E. 7.3.2 mit Hinweisen). Soweit in der Berufungsbegründung Tatsachen vorgebracht oder Sachverhaltsrügen erhoben werden, ist mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo die entsprechenden Behauptungen oder Bestreitungen vorgetragen wurden (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; Hungerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 37). Auch sind die Parteien grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Dies gilt auch für die berufungsbeklagte Partei, muss diese doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen (BGE 144 III 394 E. 4.2). Die Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2). 1.4 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Allerdings kann die Berufungsinstanz die Berufung auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 144 III 462

- 15 - E. 3.2.3). In Ausübung des allgemeinen Replikrechts erstattete Eingaben wie die Stellungnahme der Beklagten zur Anschlussberufungsantwort (Urk. 80) dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417). 1.5 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah- ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu- mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezem- ber 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen. 2.1 Mit der Anschlussberufung hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Sie macht geltend, die Vor- instanz habe die folgenden Aspekte nicht genügend berücksichtigt: Der Arbeitsverhältnis sei im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung nicht einmal  drei Monate alt gewesen, nachdem es am 15. Juli 2019 im Rahmen des Über- gangs des Betriebsteils "… Markets & …" auf sie übergegangen sei, und wäre bei einer ordentlichen Kündigung noch mindestens fünf Monate weitergelau- fen. Indem die Vorinstanz diesen Umstand weder erwähne noch würdige, habe sie das Recht falsch angewendet (Urk. 71 Rz 15, Rz 18 ff.). Die Vorin- stanz ignoriere zudem bei der rechtlichen Würdigung der fristlosen Kündigung die Tatsache, dass den Kläger als Kaderangehörigen im Range eines Direk- tors eine erhöhte Treuepflicht getroffen habe, was ebenfalls als falsche Rechtsanwendung zu werten sei (Urk. 71 Rz 15, Rz 41 ff.).

8. August 2019 hätte schon für sich allein eine fristlose Kündigung gerechtfer- tigt. Indem die Vorinstanz auf die Tatsache, dass der Kläger im Vorfeld der E- Mail vom 8. August 2019 nach aussen und gegenüber Kunden behauptet habe, dass die Beklagte mit IT-Problemen zu kämpfen habe, nicht weiter ein- gehe, habe sie den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt. Ein solches Verhalten stelle ebenfalls ein massives Fehlverhalten dar, das bei der Beurteilung berücksichtigt werden müsse, zumal auch die Kumulation von mehreren mehr oder weniger schwerwiegenden Vorfällen das Vertrauensver- hältnis vollends zerstören und eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne (Urk. 71 Rz 29 ff., Rz 51).

- 17 - Wenn die Vorinstanz behaupte, die Auswechslung der Vertrauensärztin hätte  dem Kläger keine Vorteile gebracht, verkenne sie, dass die Arbeitgeberin das Recht habe, die zweifelhafte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitsnehmers auf ei- gene Kosten von einem von ihr bezeichneten vertrauensvollen Arzt ihrer Wahl überprüfen zu lassen. Die Vorinstanz übersehe, dass die ohne Absprache er- folgte Verschiebung der zwei Wochen im Voraus angekündigten vertrauens- ärztlichen Untersuchung und der eigenmächtige Versuch, hinter ihrem Rü- cken die Vertrauensärztin auszutauschen, nicht eine allein zu betrachtende Weisungsverletzung, sondern eine erneute Verletzung ihrer Weisung gewe- sen sei, die sich in die Reihe von bereits erfolgtem weisungs-, pflicht- und vertragswidrigem Verhalten eingereiht, das bereits erschütterte Vertrauens- verhältnis endgültig zerstört und einen wichtigen Grund für eine fristlose Kün- digung abgegeben habe (Urk. 71 Rz 34 ff., Rz 52). Im Eventualstandpunkt bringt die Beklagte vor, im Falle einer ungerechtfertig- ten fristlosen Entlassung könnten die wiederholten und teils massiven Verfehlun- gen nur dazu führen, dass von einer Entschädigung (Pönale) abgesehen werde. Die Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, dass sie die Kündigung aufgrund von Vermutungen ausgesprochen habe. Sie verkenne, dass die Kündigung nach dem Bekanntwerden der eigenmächtigen Mauscheleien des Klägers hinter ihrem Rü- cken rund um die vertrauensärztliche Untersuchung ausgesprochen worden sei und zahlreiche andere, teils schwerwiegende und bewiesene Pflichtverletzungen vorausgegangen seien. Da das Vertrauensverhältnis in diesem Zeitpunkt aufgrund all dieser Pflichtverletzungen bereits unwiederbringlich zerstört gewesen sei, sei sie in nachvollziehbarer Weise vom Schlimmsten ausgegangen und habe angenom- men, dass der Kläger auch weitere Kunden von seinem privaten E-Mail-Account aus betreut habe. Diese Vermutung sei aber genauso wenig einschlägig für die Kündigung gewesen wie die vermutete vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit. Die Ver- mutungen könnten bei der Bemessung der Pönale nicht berücksichtigt werden, wo- gegen dem Kläger ein massives Mitverschulden an der Entlassung anzurechnen sei (Urk. 71 Rz 57 ff.).

- 18 - 2.2 Der Kläger weist in der Anschlussberufungsantwort zunächst darauf hin, dass die in der Verwarnung aufgeführten Verfehlungen bestritten worden seien und es diesbezüglich keinen unstrittigen Sachverhalt gebe, an den die Beklagte ihre Argumentation anknüpfen könnte. Entscheidend sei, dass die Beklagte die Folge- rung der Vorinstanz, es könne offenbleiben, ob die in der Verwarnung aufgeführten Verfehlungen tatsächlich stattgefunden hätten, nicht gerügt und nicht angefochten habe (Urk. 76 Rz 20 ff.). Er argumentiert weiter, dass die Vorinstanz nicht ohne Verletzung seiner Beweisrechte und Befragung des Absenders K._____ hätte un- terstellen dürfen, er habe von IT-Problemen gesprochen und K._____ aufgefordert, ihn privat anzuschreiben. Selbst wenn die E-Mail geschäftlichen Charakter habe, sei ihre Entgegennahme keine Geheimnisverletzung (Urk. 76 Rz 24 ff.). Den ver- trauensärztlichen Termin habe er nicht eigenmächtig, sondern aus begründetem Anlass wegen einer anderweitigen ärztlichen Verpflichtung verschoben. Für die Sachdarstellung der Beklagten, er habe den Termin vereiteln wollen und den Arzt selber zu wählen versucht, fehlten taugliche Beweisofferten und konkrete Rügen wegen unterbliebener Beweisabnahme (Urk. 76 Rz 29). Selbst wenn ihn eine er- höhte Treuepflicht getroffen hätte, reichten die ihm vorgeworfenen Verfehlungen, wenn sie rechtsgenügend bewiesen wären, nicht aus (Urk. 76 Rz 30 f.). Im Übrigen sei die Kündigung verspätet erfolgt. Abklärungs- und Überlegungsfrist seien am

- 19 - des Absenders beantragt habe. Die E-Mail zu empfangen und an den Geschäfts- account weiterzuleiten, sei nicht verboten gewesen (Urk. 66 Rz 38 ff.). Ebenso lasse sich bezüglich der vertrauensärztlichen Untersuchung der Vorwurf, das Ver- trauen der Beklagten beeinträchtigt zu haben, nicht erhärten (Urk. 66 Rz 43). Bei der Bemessung der Pönalen gehe die Vorinstanz zu Unrecht und ohne Beweisver- fahren davon aus, dass nur eine kurze Anstellungsdauer vorgelegen habe. Sie übergehe auch die stümperhafte Zustellung von zwei Kündigungen, die Verweige- rung der Ausstellung des Arbeitszeugnisses und die Nöte eines Arbeitsnehmers, plötzlich arbeitslos zu werden. All dies zeige, dass die Vorinstanz ihr Ermessen nicht richtig ausgeübt habe (Urk. 66 Rz 45 ff.). 3.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeits- verhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet wer- den kann (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitneh- mers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Ar- beitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579; 130 III 28 E. 4.1 S. 31). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a Abs. 1 OR) gilt für leitende Angestellte in erhöhtem Masse, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Ange- stellte schwerer wiegt (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 86 E. 2c S. 89; 104 II 28 E. 1 S. 29 f.; Urteil 4A_349/2017 vom 23. Januar 2018 E. 4.2). Ob die dem Arbeit- nehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwelle erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Ein- zelfalls ab (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579 f.; 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 153 E.

- 20 - 1a S. 155; 4A_296/2020 vom 6. August 2020, E. 1.3.1; 4A_658/2018 vom 15. März 2019, E. 4.1). Die Beweislast für die wichtigen Gründe liegt bei der kündigenden Arbeitgeberin (Etter/Stucky, in: Etter/Fancincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Art. 337 OR N 92). 3.2 Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 16. September 2019 gegenüber dem Kläger eine Verwarnung aus, worin sie ihm mehrfache Verstösse gegen "in- terne-, lokale- und Konzern-Weisungen" vorwarf und "einige der Verletzungen" auf- führte (Urk. 5/11). Der Kläger bestritt vor Vorinstanz die ihm in der Verwarnung gemachten Vorwürfe (Urk. 1 Rz 35 ff., Urk. 22 Rz 102 ff.). Die Vorinstanz liess ausdrücklich offen, ob die dem Kläger vorgehaltenen Verfehlungen tatsächlich stattgefunden haben, weil sie das Vertrauensverhältnis nicht zerstört hätten (Urk. 67 S. 15 f.). Die Beklagte beanstandet, dass auch die mit der Verwarnung gerügten Pflichtverletzungen in die Beurteilung hätten einfliessen müssen, weil wei- tere Verstösse – auch nicht gleicher Art – nach erfolgter Verwarnung weniger schwerwiegend sein müssten, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (Urk. 71 Rz 15, Rz 28). Bei den dem Kläger zusätzlich vorgeworfenen Pflichtverletzungen (Kommunikation via privatem E-Mail-Account, Verschiebung der vertrauensärztli- chen Untersuchung und versuchter Wechsel der Vertrauensärztin) handelt es sich um Verstösse nicht gleicher Art. Das Bundesgericht scheint der Ansicht, dass nach einer Verwarnung auch ein weniger schwer wiegender Verstoss anderer Art für eine fristlose Entlassung ausreicht, kritisch gegenüberzustehen (BGer 4C.364/2005 vom 12. Januar 2006, E. 3.1; BGE 127 III 153 E. 2.b; vgl. dazu auch Etter/Stucky, a.a.O., Art. 337 OR N 24). Die Kammer hat in einem Entscheid vom 7. Juli 2017 einen Verstoss nicht gleicher Art genügen lassen, aber präzisiert, ein ähnlicher Ver- stoss falle nach einer Verwarnung natürlich schwerer ins Gewicht (JAR 2018, 687 ff., 690). Wie es sich damit vorliegend verhält, muss nicht vertieft werden. Die Be- klagte betrachtet die der Verwarnung vorausgegangenen bzw. darin erwähnten Pflichtverletzungen als eine feststehende Tatsache, obwohl sie bestritten und von der Vorinstanz nicht weiter abgeklärt wurden (Urk. 1 Rz 35 ff., Urk. 22 Rz 105 ff.; Urk. 67 S. 15 f.). Sie beschränkt sich darauf zu erwähnen, dass die Berufungsin- stanz die erforderlichen Beweise abzunehmen habe, falls sie entgegen ihrer Mei- nung zum Schluss käme, der Sachverhalt sei nicht erstellt (Urk. 71 Rz 40). Sie

7. Aufl., 2012, Art. 337 OR N 13 S. 1122), auch wenn der Arbeitnehmer zur Kenntnis nehmen muss, dass ihm Verfehlungen vorgeworfen werden. Damit müssen die in der Verwarnung genannten Vorfälle und Begebenheiten auch im Berufungsverfahren unberücksichtigt bleiben. Die Beklagte erwähnt "der Vollständigkeit halber" zwar auch, der Kläger habe nicht bestritten, dass seine Arbeitsleistungen mangelhaft und ungenügend gewesen seien (Urk. 71 Rz 25). Eine mangelhafte Arbeitsleistung kann indes nur in Ausnahmefällen (völliges Versagen, grobes Verschulden als Grund für die schlechte Leistung) eine fristlose Entlassung rechtfertigen. Dass eine solche qualifiziert mangelhafte Arbeitsleistung der Grund für die Abmahnung und die Kündigung war, behauptet die Beklagte nicht. 3.3.1 Die Parteien sind sich uneins, wie die E-Mail vom 8. August 2019 zu würdigen ist. Die Beklagte wirft dem Kläger geschäftliche Kommunikation via priva- tem E-Mail-Account und – sinngemäss – eine Beeinträchtigung des Ansehens des Unternehmens durch Kundgabe von IT-Problemen nach aussen (gegenüber Drit- ten) vor (Urk. 71 Rz 29 ff.). Die Vorinstanz machte den Kläger für eine unklare Kom- munikation bezüglich seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse verantwortlich, zumal er bereits am 6. August 2019 über eine solche ohne seinen zweiten Vornamen "L._____" verfügt habe (Urk. 67 S. 19). Der Kläger will K._____ lediglich von Pro- blemen mit seiner E-Mail-Adresse erzählt haben, ihn aber keineswegs aufgefordert haben, eine E-Mail an seine private Adresse, über welche beide schon mehrfach kommuniziert hätten und die K._____ schon lange bekannt gewesen sei, zu schrei- ben (Urk. 22 Rz 132, Rz 140 f., Urk. 76 Rz 25). Die von K._____, Partner von M._____ Ltd, am 8. August 2019 um 13.50 Uhr an "A._____@gmx.ch" versandte

- 23 - gebe. Genau dies ergebe sich auch aus der E-Mail vom 8. August 2019. Die Re- klamation und das Begehren des Klägers, dass ihm eine neue E-Mail-Adresse zu- gewiesen werde, habe die Beklagte umgesetzt. Bereits am 6. August 2019 habe der Kläger über seine neue E-Mail-Adresse (A._____@B._____.com) verfügen können, was er auch getan habe (Urk. 27 Rz 55 f., Rz 63 f.). 3.3.2 Aus der E-Mail vom 8. August 2019 lässt sich nicht ableiten, dass der Kläger K._____ aufforderte, eine E-Mail geschäftlicher Natur oder gar sämtliche Informationen (vgl. Urk. 5/13: "all information") an seine private E-Mail-Adresse zu senden. K._____ bedankte sich zwar für den gemeinsamen Lunch. Die E-Mail ent- hält aber keinen Hinweis darauf, dass der Kläger K._____ anlässlich des Lunchs darum bat, ihm den Namen und die Kontaktdaten des neuen Chefs des Portfolio- Managements mitzuteilen. Vielmehr setzte K._____ den Kläger in der E-Mail zu- nächst einmal davon in Kenntnis, dass sie einen "neuen PM-Chef" hätten, was nicht darauf schliessen lässt, dass dieser Punkt bereits beim Mittagessen angesprochen wurde. Der E-Mail lässt sich auch nicht entnehmen, dass K._____ dem Kläger die Übermittlung der Kontaktangaben bereits beim Mittagessen in Aussicht stellte. Den Vorschlag, den "neuen PM Chef" anzurufen und sich ihm vorzustellen, kann K._____ dem Kläger sehr wohl auch von sich aus und erst nach dem Mittagessen (mit der besagten E-Mail) gemacht haben. Aus der E-Mail ergibt sich nicht, dass der Kläger mit einer Nachricht K._____s (zumal an seine private E-Mail-Adresse) rechnen musste. Weiter lässt sich aufgrund der E-Mail nicht erstellen, dass der Klä- ger gegenüber K._____ davon sprach, die Beklagte habe (generell) ihre IT-Sys- teme nicht im Griff bzw. es gebe bei der Beklagten "IT-Probleme". Aus der E-Mail K._____s kann nur gefolgert werden, der Kläger habe erwähnt, es bestünden Pro- bleme mit der elektronischen Post. Welcher Art diese (genannten) Probleme waren, lässt sich anhand der E-Mail nicht rekonstruieren. Es ist daher möglich, dass der Kläger gegenüber K._____ lediglich seinem Ärger über die (ihm nicht passend er- scheinende) E-Mail-Adresse Luft machte. Zwar verfügte der Kläger bereits am

- 24 - ben beliess, das Problem bestehe noch (Urk. 22 Rz 141: "was noch geändert wer- den müsse), noch ihn darauf hinwies, dass geschäftliche Inhalte nicht an seine pri- vate E-Mail-Adresse gesendet werden dürfen, kann darin ohne genauere Kenntnis des zwischen den beiden Personen Besprochenen keine Verletzung der Electronic Equipment Policy, von Art. 11 des Personalreglements oder der arbeitsvertragli- chen Treuepflicht erblickt werden. Abgesehen von der Unzufriedenheit der Klägers mit seiner neuen E-Mail-Adresse ist nicht bekannt, ob der Kläger gegenüber K._____ weitere IT-Probleme erwähnte oder thematisierte. Da die Beklagte keine unterbliebene Beweisabnahmen rügt und keine Beweisanträge stellt bzw. erneuert, lässt sich der von ihr behauptete Sachverhalt, der Kläger habe geschäftliche Kom- munikation mit Kunden über seine E-Mail-Adresse geführt resp. Dritte aufgefordert, geschäftliche Belange an seine private Mail-Adresse zu senden, nicht erstellen. Dies gilt auch für die Behauptung, der Kläger habe versucht, die Beklagte herab- zusetzen und ihren Ruf zu schädigen, indem er ihr unterstellt habe, die IT nicht im Griff zu haben (Urk. 71 Rz 15). Ohne Kenntnis des Inhalts des Gesprächs kann dem Kläger auch keine Beeinträchtigung des Ansehens der Beklagten angelastet werden, zumal gelegentliche, kleinere IT-Probleme ohnehin nicht geeignet sind, die Reputation eines Unternehmens ernsthaft in Frage zu stellen. 3.3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, trifft die Beklagte die Beweislast für Tatsachen, die zur fristlosen Kündigung berechtigen (Urk. 67 S. 13). Da sich der von der Beklagten behauptete Sachverhalt mit der E-Mail vom 8. August 2019 nicht erstellen lässt, bleibt dieser beweislos, ohne dass das vom Kläger beantragte Ge- genbeweismittel (Einvernahme von K._____ als Zeuge) abgenommen werden muss (Urk. 76 Rz 25, vgl. auch Urk. 66 Rz 42). Kann dem Kläger im Zusammen- hang mit der E-Mail vom 8. August 2019 keine eigentliche Verfehlung bzw. Ver- tragsverletzung vorgeworfen werden, vermag dieser Sachverhaltskomplex weder für sich allein noch zusammen mit einem weiteren Vorfall eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die Anschlussberufung der Beklagten ist insoweit unbegründet. 3.4.1 Die Vorinstanz liess offen, ob die unbestrittenermassen durch den Klä- ger initiierte Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung aufgrund einer anderweitigen (vom Kläger nicht näher spezifizierten) ärztlichen Verpflichtung ge-

- 25 - rechtfertigt war, da sie dafürhielt, eine Verschiebung um lediglich drei Tage stelle keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Die Vorinstanz liess auch offen, ob der Kläger versuchte, die von der Beklagten bezeichnete Vertrauensärztin durch eine ihm bereits bekannte Ärztin zu ersetzen, da Vorteile aus einem solchen Verhalten weder ersichtlich noch konkret geltend gemacht worden seien, und der Kläger schliesslich von der aufgebotenen Vertrauensärztin untersucht und für krank befunden worden sei, er sich der Untersuchung somit nicht verweigert habe (Urk. 67 S. 20 f.). 3.4.2 Die Kritik der Beklagten geht einerseits dahin, dass der eigenmächtige Versuch, sich hinter ihrem Rücken der vertrauensärztlichen Untersuchung gemäss den von ihr angeordneten Konditionen zu entziehen, eine nicht allein zu betrach- tende, sondern eine erneute Weisungsverletzung gewesen sei, die sich in die Reihe von bereits erfolgtem weisungs-, pflicht- und vertragswidrigem Verhalten eingereiht und das bereits erschütterte Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe (Urk. 71 Rz 15, Rz 38 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass weder die in der Verwarnung genannten Verfehlungen noch eine (vorwerfbare) geschäftliche Kommunikation via privatem E-Mail-Account erstellt sind, womit die Rüge der Beklagten, der erneute Verstoss gegen eine Weisung (im Zusammenhang mit der vertrauensärztlichen Un- tersuchung) habe das Fass zum Überlaufen gebracht (Urk. 71 Rz 15), nicht ver- fängt. Wenn die Beklagte ausführt, der Kläger habe sich geweigert, den zwei Wo- chen im Voraus angeordneten Termin wahrzunehmen, obwohl er während dieser Zeit krankgeschrieben gewesen sei und keine weiteren Verpflichtungen gehabt habe, weicht sie vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ab. Die Vorinstanz hat zwar festgehalten, der Kläger habe die vertrauensärztliche Untersuchung ei- genmächtig und ohne Absprache mit der Beklagten vom 30. September auf den

- 26 - sung, die Berufungsinstanz habe die erforderlichen Beweise abzunehmen, falls sie zum gegenteiligen Schluss komme, genügt den Begründungsanforderungen nicht (E. III/1.3). Im Übrigen kann selbst ein unberechtigtes Nichtaufsuchen des Vertrau- ensarztes ohne Verwarnung nicht als derart schwerwiegend erachtet werden, dass eine fristlose Kündigung als gerechtfertigt erscheint (Stengel, Der Vertrauensarzt im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, St. Gallen 2014, S. 241, mit Verweis auf OGer ZH LA110017 vom 03.07.2012, E. II/2.b). Auch die Beklagte ist der Auffas- sung, dass die Verschiebung einer vertrauensärztlichen Untersuchung in einem un- belasteten langjährigen Arbeitsverhältnis um drei Tage für sich allein genommen keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt (Urk. 71 Rz 38). 3.4.3 Die Beklagte kritisiert andererseits die Erwägung der Vorinstanz, das Auswechseln der Vertrauensärztin hätte dem Kläger keine Vorteile gebracht. Sie moniert, der Kläger habe nicht nur die Untersuchung eigenmächtig ohne Absprache mit ihr verschoben, sondern versucht, die Vertrauensärztin hinter ihrem Rücken auszutauschen, indem er die Untersuchung durch eine andere Ärztin verlangt habe, mit der er in der Vergangenheit Kontakt gehabt habe. Es sei essentiell, dass die Untersuchung von einem von ihr bestimmten und nicht erneut von einem vom Arbeitnehmer ausgewählten, diesem bekannten Arzt durchgeführt werde. Ausser- dem sei hier nicht erforderlich, dass die Handlung des Arbeitnehmers diesem ef- fektiv einen Vorteil verschaffe, da der Kläger mit seinem Verhalten hinter ihrem Rü- cken das (bereits schwer erschütterte) Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe (Urk. 71 Rz 37 f.). In der Tat weckt die Erwägung der Vorinstanz, es seien keine konkreten Vorteile ersichtlich, die sich der Kläger durch die Untersuchung einer ihm bereits bekannten Vertrauensärztin hätte verschaffen können, Bedenken. Daran ändert auch die vorinstanzliche Ergänzung, schliesslich sei der Kläger von der vor- gesehenen Vertrauensärztin untersucht und für krank befunden worden, womit er die Untersuchung nicht verweigert habe, nichts. Mit dem Bestreben, den vom Ar- beitgeber bestimmten Vertrauensarzt hinter dessen Rücken durch einen anderen, dem Arbeitnehmer bekannten oder sogar genehmen Arzt zu ersetzen, wird die In- tegrität des Arbeitnehmers stärker in Frage gestellt, als wenn der Arbeitnehmer der vertrauensärztlichen Untersuchung fernbleiben würde. Die vertrauensärztliche Un- tersuchung ist eine Untersuchung durch einen Arzt, der das Vertrauen des Arbeit-

- 27 - gebers geniesst (Stengel, a.a.O., S. 23). Ihr Zweck wird nicht erreicht, wenn der Arbeitnehmer die Person bestimmen könnte (Stengel, a.a.O., S. 219, mit Verweis auf Müller, Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, AJP 2010, S. 167 ff., S. 171). Entscheidend ist nun aber, dass die Vorinstanz offenliess, ob der Kläger verlangt habe, durch eine andere, ihm bereits bekannte Ärztin untersucht zu wer- den. Auch diesbezüglich rügt die Beklagte keine unvollständige Sachverhaltsfest- stellung und legt sie nicht dar, welche prozesskonform offerierten Beweismittel die Vorinstanz überging. Die Beklagte genügt den Begründungsanforderungen auch in diesem Punkt nicht, wenn sie einfach den von ihr behaupteten Sachverhalt als fest- stehende Tatsache betrachtet und vorbringt, falls das Obergericht zum gegenteili- gen Schluss komme, habe es die erforderlichen Beweise abzunehmen (Urk. 71 Rz 40). 3.4.4 Die Vorinstanz ist demnach im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, die Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung um drei Tage stelle – un- abhängig davon, ob die weitere ärztliche Verpflichtung eine Verschiebung rechtfer- tigte oder nicht – keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Beweis- los bleibt der Vorwurf, der Kläger habe versucht, die Vertrauensärztin hinter dem Rücken der Beklagten auszuwechseln. Eine Häufung und Kumulation von Pflicht- verletzungen liegt nicht vor. Die Anschlussberufung erweist sich auch insoweit als unbegründet. 3.5 Nach Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses, das im Zeitpunkt der Entlassung nicht einmal drei Monate alt gewesen sei, und die Kaderposition des Klägers, die zu erhöhten Anforderungen an das Verhalten führe, nicht (ausreichend) gewürdigt und damit das Recht falsch angewandt (Urk. 71 Rz 18 ff., Rz 41 ff). Es trifft zu, dass nach der bundesgerichtli- che Rechtsprechung die Treuepflicht (Art. 321a Abs. 1 OR) für leitende Angestellte im erhöhten Masse gilt, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Ange- stellte schwerer wiegt. Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der E-Mail vom

8. August 2019 denn auch erwogen, der Kläger sei aufgrund seiner hohen Stellung als Senior Manager F._____ bzw. Head of Institutional Sales im Range eines Di- rektors für eine klare Kommunikation, dass sein geschäftlicher E-Mail-Account

- 29 - ab Eintritt in die D._____ Zürich berechnet wird (Urk. 5/4 S. 3). Der Abschluss des neuen Arbeitsvertrags vom 19. Juni / 15. Juli 2019 durch die neue Arbeitgeberin kann daher nicht dazu führen, dass die Verschiebung der Untersuchung die für eine fristlose Kündigung erforderliche Schwere erreicht. 3.6 Damit ist der Anschlussberufung kein Erfolg beschieden. Es bleibt dabei, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt erfolgte und es offenbleiben kann, ob diese innert angemessener Frist ausgesprochen wurde. 4.1 Mit der Berufung beantragt der Kläger eine Erhöhung der Entschädigung (Pönale). Er begründet dies damit, dass ihm die E-Mail vom 8. August 2019 nicht "angehängt" werden dürfe und er sich auch bezüglich der Untersuchung nichts vor- werfen lassen müsse, weshalb man ihm auch keine Beeinträchtigung des Vertrau- ens der Beklagten zur Last legen könne. Unter Berücksichtigung der über fünfjäh- rigen Anstellungsdauer, der erfahrenen Schikanen, der stümperhaften Zustellung von zwei Kündigungsschreiben und der Verweigerung der Ausstellung eines Ar- beitszeugnisses erachtet der Kläger eine Entschädigung von rund 3.4 Monatslöh- nen als der Sach- und Rechtslage angemessen, wobei Arbeitslosengeld und Kran- kentaggeld sowie der Antritt einer neuen Stelle per 1. Januar 2020 keine Gründe seien, die Pönale zugunsten der Beklagten zu schmälern (Urk. 66 Rz 38 ff.). Dem- gegenüber fordert die Beklagte im Eventualstandpunkt, es sei aufgrund des mas- siven Mitverschuldens des Klägers von jeglicher Pönale abzusehen. Der Kläger müsse sich wiederholte und teils massive Verfehlungen vorhalten lassen, wobei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, sie habe die Kündigung auch aufgrund von Vermutungen (Betreuung einer Vielzahl von Kunden vom privaten E-Mail-Account aus, vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit) ausgesprochen (Urk. 71 Rz 57 ff.). 4.2 Die Entschädigung wegen ungerechtfertigter Entlassung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR wird vom Gericht nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, wobei die Entschädigung sechs Monatslöhne nicht überstei- gen darf. Die Vorinstanz führte folgende Bemessungskriterien auf: Strafwürdigkeit des Arbeitgeberverhaltens, Schwere der Persönlichkeitsverletzung, Lebenssitua- tion des Arbeitsnehmers, finanzielle Situation der Parteien, Schwere des Mitver- schuldens des Arbeitnehmers, Dauer der Anstellung oder Alter des Arbeitnehmers

- 36 - branche einer Arbeitslosigkeit anhafte; der Bezug von Arbeitslosentaggeldern sei kein Schleck und decke längst nicht den ganzen Verdienst, besondere wenn er wie hier deutlich über dem versicherten Lohn von CHF 148'200.– liege (Urk. 66 Rz 48). Damit zeigt der Kläger indes nicht auf, in welche (finanziellen) Schwierigkeiten, die nicht über Schadenersatz (Art. 337c Abs. 1 OR) ausgeglichen werden, ihn die Ent- lassung konkret gebracht hat, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muss. Nicht richtig eingeschätzt hat die Vorinstanz die Lage, wenn sie von einer kurzen Anstellungsdauer ausging. In Anlehnung an das bereits Ausgeführte (E. III/3.5) ist aufgrund des Übergangs des Arbeitsverhältnisses von der D._____ auf die Beklagte von einer mehrjährigen und nicht bloss von einer mehrmonatigen An- stellungsdauer auszugehen. 4.4.5 Der Kläger bringt schliesslich vor, auch die "Schikanen", die er vor der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung erfahren habe, dürften nicht unberücksich- tigt bleiben und die Vorinstanz habe auch "darüber" ein Beweisverfahren verweigert (Urk. 66 Rz 45). Diese Beanstandung ist jedoch zu pauschal abgefasst, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. 4.5 Zusammenfassend ergibt sich folgendes Bild: In der Finanzbranche wie- gen die Anschuldigungen der Beklagten, gegen das (in Art. 11 des Personalregle- ments wiedergegebene) Geschäfts- und Bankgeheimnis verstossen und sich über Vorgaben der FINMA und interne Regeln wie die Electronic Equipment Policy hin- weggesetzt zu haben (Urk. 17 Rz 31 ff.), schwer. Auch die Bezichtigung illoyalen Verhaltens gegenüber der Arbeitgeberin durch unzutreffende Äusserungen gegen- über Dritten (IT-Probleme) und die Unterstellung, er habe sich der Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit entziehen wollen, erweisen sich als gravierende Vorwürfe. Die Beklagte sprach denn auch von "massiven" und "schwerwiegenden" Verfehlungen (Urk. 17 Rz 64). Wären sie quasi erfunden worden bzw. völlig aus der Luft gegriffen, um den Kläger loszuwerden, wäre die beantragte Pönale von drei Monatslöhnen ohne weiteres gerechtfertigt. Solches ist indes nicht erstellt und entgegen seiner Auffassung muss sich der Kläger ein Mitverschuldensabzug gefallen lassen. Auf- grund der Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung ist dem Kläger ein nicht mehr leichtes Mitverschulden an der Entlassung anzurechnen (E. III/4.4.3),

- Lohn bzw. Lohnersatz vom 8. Oktober 2019 bis 3. November 2019 in der Höhe von CHF 8'824.– netto (Urk. 67 S. 31)

- Lohnersatz vom 4. November bis 31. Dezember 2019 in der Höhe von CHF 1'413.90 netto (E. III/5.2.5)

- Familienzulagen Arbeitgeber bzw. deren Ersatz von 8. Oktober bis 31. De- zember 2019 in der Höhe von CHF 691.65 (E. III/5.3.6)

- Ferienentschädigung in der Höhe von CHF 2'101.80 netto (Urk. 67 S. 31)

- BVG-Sparbeiträge in der Höhe von CHF 4'866.65 netto (Urk. 67 S. 31). Dies ergibt ein Total von CHF 17'898.– netto, zuzüglich Zins zu 5% seit

10. Oktober 2019. Im Mehrbetrag ist Rechtsbegehren Ziffer 1 – soweit darauf ein- zutreten ist und soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen (E. III/1.2) – abzuwei- sen.

6. Die Beklagte hat mit der Anschlussberufung die vollständige Abweisung der Klage beantragt und daher auch Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils, in welcher sie verpflichtet wurde, dem Kläger ein Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen, angefoch- ten (vgl. dazu auch Urk. 83 S. 4 Ziff. 4). Allerdings äussert sich die Beklagte in der Begründung der Anschlussberufung zum Arbeitszeugnis mit keinem Wort. Dispo- sitiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils ist daher zu bestätigen. IV.

1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Im erstinstanzlichen Verfahren obsiegt der Kläger – ausgehend vom vor- instanzlichen Streitwert von CHF 152'413.90 (Urk. 67 S. 38) – zu rund 45%. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten (bestehend aus der Entscheidgebühr von

- 47 - CHF 13'016.–) sind dem Kläger daher zu CHF 7'158.80 und der Beklagten zu CHF 5'857.20 aufzuerlegen und mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss von CHF 10'847.– (Urk. 10) zu verrechnen. Die Beklagte hat dem Kläger den Vorschuss im Umfang von CHF 3'688.20 zu erstatten. Die Beklagte ist verpflichtet, den Rest- betrag von CHF 2'169.– an die Gerichtskasse zu leisten (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Sodann ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten – ausgehend von einer vollen Parteientschädigung von CHF 18'151.– inkl. MwSt (Urk. 67 S. 38) – eine auf 10% reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'815.10 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

2. Bei einem Streitwert des Berufungsverfahrens von CHF 93'931.80 netto (CHF 46'069.35 [Berufung: CHF 7'214.55 zuzüglich CHF 38'855.–] zuzüglich CHF 47'862.45 [Anschlussberufung: CHF 15'792.45 zuzüglich CHF 16'145.– zu- züglich CHF 15'925.– für das Arbeitszeugnis]) rechtfertigt sich unter Berücksichti- gung der Behandlung des klägerischen Antrags auf Bewilligung der vorzeitigen Vollstreckung (vgl. Urk. 83 S. 5) eine Gerichtsgebühr von CHF 9'000.– (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Der Kläger obsiegt mit CHF 66'113.– und damit zu rund 70%. Da er mit dem Antrag um Bewilligung der vorzeitigen Vollstreckung unterlag, sind dem Kläger die Gerichtskosten zu 1/3 (CHF 3'000.–) und der Beklagten zu 2/3 (CHF 6'000.–) aufzuerlegen und mit den von beiden Parteien geleisteten Vorschüssen zu verrechnen. Da der Kläger einen Vorschuss von CHF 5'230.– und die Beklagte einen solchen von CHF 4'100.– ge- leistet hat (Urk. 69 und Urk. 74), ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Vorschuss im Umfange von CHF 1'900.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Beklagte ist zudem zu verpflichten, dem Kläger eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die (volle) Parteientschä- digung ist unter Berücksichtigung von Haupt- und Anschlussberufung auf CHF 6'000.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer festzusetzen (§ 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1 AnwGebV).

- 48 - Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abtei- lung, vom 31. Januar 2022 am 31. Mai 2022 insoweit in Rechtskraft erwach- sen ist, als:

a) Rechtsbegehren Ziffer 1 im Umfange von CHF 5'364.55 netto zuzüg- lich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde;

b) Rechtsbegehren Ziffer 2 im Umfange von CHF 49'970.– netto [= brutto] zuzüglich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde.

2. Auf den im Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage enthaltenen Antrag auf Zuspre- chung von "Familienzulagen Kanton" in der Höhe von CHF 553.35 wird nicht eingetreten.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 17'898.– netto, zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 1 – soweit darauf einzutreten ist und soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen – abgewiesen.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 32'290.– netto (= brutto), zu- züglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 2 – soweit noch nicht in Rechts- kraft erwachsen – abgewiesen.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis über Leistung und Verhalten aus- und zuzustellen.

4. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 13'016.– (Dispositiv-Ziffer 4) wird bestätigt.

- 49 -

5. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahrens werden dem Kläger im Betrag von CHF 7'158.80 und der Beklagten im Umfang CHF 5'857.20 auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss von CHF 10'847.– verrechnet. Im Mehrbetrag von CHF 2'169.– stellt die Gerichtskasse der Beklagten Rechnung. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Vorschuss im Umfange von CHF 3'688.20 zu ersetzen.

6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'815.10 zu bezahlen.

7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 9'000.– festgesetzt.

8. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu einem Drittel (CHF 3'000.–) und der Beklagten zu zwei Dritteln (CHF 6'000.–) auferlegt und mit den Kostenvorschüssen der Parteien ver- rechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Vorschuss im Umfange von CHF 1'900.– zu ersetzen.

9. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'154.– zu bezahlen.

10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder