LA210021

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA210021-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug Beschluss vom 2. Februar 2022 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____, gegen B._____ Switzerland AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend arbeitsrechtliche Forderung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, im summarischen Verfahren vom 29. Juni 2021 (AN200085-L)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) war bei der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagte) als Verwaltungs- ratspräsident und CEO tätig. Am 30. März 2020 wurde er als Verwaltungsrat ab- berufen (Urk. 6/5/9 S. 2), worauf er das Arbeitsverhältnis als CEO per 31. Juli 2020 kündigte (vgl. Urk. 6/5/6 S. 1). Mit Schreiben vom 7. April 2020 entliess die Berufungsbeklagte den Berufungskläger fristlos (Urk. 6/5/7).

2. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2020 (Urk. 6/1) erhob der Berufungsklä- ger bei der Vorinstanz eine arbeitsrechtliche Forderungsklage mit einem Streit- wert von Fr. 335'000.– gegen die Berufungsbeklagte. Mit Eingabe vom 9. März 2021 stellte er ein Gesuch um Anordnung superprovisorischer Massnahmen mit folgenden Begehren (Urk. 6/15): "1. Der Gesuchsgegnerin bzw. deren Organen sei zu verbieten, das Fahrzeug Porsche Macan Turbo, Kontrollschild-Nr. 1 (Chassis Nr.

2) sowie sämtliche dazugehörigen, ausgehändigten Fahrzeugdo- kumente wie den Fahrzeugausweis, die Betriebsanleitung, das Inspektions-Serviceheft und das Abgasdokument sowie die aus- gehändigten dazugehörigen Fahrzeugschlüssel direkt oder indi- rekt durch Beauftragung von Dritten, abzuschleppen, abzutrans- portieren, zu verarrestieren oder dieses auf andere Weise zu behändigen.

2. Für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnung gemäss obiger Ziffer 1 sei der Gesuchsgegnerin bzw. deren Organen, Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB anzudrohen.

3. Vorstehende Rechtsbegehren Ziff. 2 und Ziff. 3 seien superpro- visorisch anzuordnen, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Ge- suchsgegnerin. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchs- gegnerin." Mit Verfügung vom 10. März 2021 erliess die Vorinstanz superprovisorisch ein entsprechendes Verbot (Urk. 6/18). Mit Urteil vom 29. Juni 2021 hob sie dieses auf und wies das Massnahmebegehren des Berufungsklägers ab (Urk. 2 S. 11 = Urk. 6/53 S. 11).

- 3 -

3. Hiergegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 6. Juli 2021 rechtzeitig (vgl. Urk. 6/54/1) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 29. Juni 2021 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme vom 9. März 2021 gutzuheissen.

3. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Mit Verfügung vom 9. Juli 2021 (Urk. 7) wurde der Berufung einstweilen und mit Verfügung vom 30. Juli 2021 (Urk. 11) definitiv aufschiebende Wirkung zuer- kannt, womit einstweilen die Anordnung gemäss vorinstanzlicher Verfügung vom

10. März 2021 weiter gilt. Den ihm auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– leistete der Berufungskläger fristgerecht (Urk. 7 und 8). Ebenso reichte er innert der ihm angesetzten Nachfrist eine Vollmacht für Rechtsanwältin MLaw X2._____ ein (Urk. 9 und 9A). Die Berufungsantwort datiert vom 23. August 2021 (Urk. 13) und wurde dem Beufungskläger am 1. September 2021 zur Kenntnisnahme zu- gestellt (Urk. 16). Er liess sich mit Eingaben vom 20. September und 15. Novem- ber 2021, die Berufungsbeklagte mit Eingaben vom 1. November 2021 und 29. November 2021 erneut vernehmen (Urk. 19, Urk. 23, Urk. 27, Urk. 29). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-54). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif. II.

1. Die Vorinstanz hat die Parteien im angefochtenen Massnahmeent- scheid wie im Hauptverfahren als "Kläger" und "Beklagte" bezeichnet (vgl. Urk. 2). In seiner Berufungsschrift bezeichnet der Berufungskläger die Parteien demge- genüber als "Gesuchsteller" und "Gesuchsgegnerin" (Urk. 1). In den weiteren Rechtsschriften verwenden beide Parteien durchgängig die Bezeichnung "Beru-

- 4 - fungskläger" und "Berufungsbeklagte" (Urk. 13, 19, 23, 27, 29). Art. 261 ZPO spricht von der "gesuchstellenden Partei" und der "Gegenpartei". Es entspricht gestützt darauf der gerichtlichen Praxis, die Parteien im Massnahmeverfahren als Gesuchsteller bzw. Gesuchsgegnerin zu bezeichnen. Um keine Verwirrung zu stiften, werden die Parteien vorliegend jedoch entsprechend der überwiegenden Bezeichnung in den Rechtsschriften als "Berufungskläger" und "Berufungsbeklag- te" bezeichnet.

2. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Entscheid über vorsorgliche Mas- snahmen in einer Sache mit einem Fr. 10'000.– übersteigenden Streitwert (Art. 308 ZPO). Massgebend ist der Streitwert der umstrittenen vorsorglichen Mass- nahme (nicht der Hauptsache; vgl. BSK ZPO-Spühler, Art. 308 N 8; Blickenstor- fer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 308 N 32), der vorliegend dem aktuellen (Zeit-)Wert des retinierten Fahrzeugs entspricht, welcher die erforderliche Streitwertgrenze offenkundig übersteigt (Urk. 1 S. 3 Rz 3; Urk. 5/2 = Urk. 6/5/16: PORSCHE Macan Turbo,1. Inv. 04.2020, Barkaufpreis Fr. 126'225.70, Feste Leasingdauer 48 Monate, Restwert bei Vertragsende Fr. 45'902.10). Die Berufungsfrist von 10 Tagen ist eingehalten (Art. 314 ZPO). Die Berufung erweist sich damit als zuläs- sig.

3. Die Berufungsbeklagte hält dafür, auf die Berufung sei nicht einzutre- ten. Der Berufungskläger stelle einen kassatorischen Hauptantrag und einen re- formatorischen Eventualantrag. Allerdings verlange er mit seinem Antrag in der Sache selbst schlicht die Gutheissung seines erstinstanzlich eingereichten Mass- nahmebegehrens. Dieser Antrag könne offensichtlich nicht unverändert zum Urteil erhoben werden. Die Berufungsinstanz sei vielmehr gezwungen, in den erstin- stanzlichen Akten nach der entsprechenden Eingabe des Berufungsklägers zu suchen, was nicht ihre Aufgabe sei. Der reformatorische Eventualantrag genüge damit dem Bestimmtheitserfordernis nicht. Es verbleibe so lediglich der kassatori- sche Antrag, welcher für sich alleine ungenügend sei (Urk. 13 Rz 8-9). Mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung kann sich der Beru- fungskläger grundsätzlich nicht damit begnügen, einen kassatorischen Antrag zu stellen, sondern ist ebenfalls gehalten, einen Antrag in der Sache zu formulieren.

- 5 - Seine Rechtsbegehren müssen zudem so bestimmt sein, dass sie im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden können. Daraus ergibt sich, dass für die Berufung grundsätzlich ein reformatorisches Begehren ("Antrag in der Sache") gefordert wird, wobei der Antrag in der Sache jeweils nicht nur mit einem eventuellen, sondern durchaus auch einem primären Kassations- begehren ergänzt werden kann (BGer 4A_129/2019 vom 27. Mai 2019, E. 1.2.2 m.w.H. und E. 1.2.3). Ob es genügt, wenn in der Berufungsschrift pauschal auf die vor der Vor-instanz gestellten Rechtsbegehren verwiesen wird, kann offenbleiben. Der Hinweis auf die vor der Vorinstanz gestellten Begehren ist jedenfalls dann ausrei- chend, wenn diese im angefochtenen Entscheid, welcher der Berufungsschrift beizulegen ist, speziell aufgeführt worden sind (Hungerbühler/Bucher, DIKE- Komm-ZPO, Art. 311 N 27 m.H.). Dies ist vorliegend der Fall (vgl. Urk. 2 S. 2), weshalb der re- formatorische Eventualantrag zu genügen vermag und unter diesem Aspekt auf die Berufung einzutreten ist.

4. Die Berufungsbeklagte beanstandet weiter, es fehle vorliegend zusätz- lich an der Begründung des zwingend notwendigen Antrags in der Sache. Wäh- rend der Berufungskläger den kassatorischen Hauptantrag im Rahmen der Beru- fungsschrift begründe, verweise er in Bezug auf den reformatorischen Eventu- alantrag lediglich auf seine vorinstanzlichen Ausführungen (vgl. Urk. 1 Rz 31). Insbesondere fänden sich keinerlei Ausführungen, warum ein Verfügungsan- spruch bestehen solle und worin die zeitliche Dringlichkeit liege. Die Berufung sei zwingend zu begründen. Mit einem Verweis auf die vorinstanzlichen Ausführun- gen vermöge der Berufungskläger seiner Begründungslast nicht zu genügen (Urk. 13 Rz 10). Die Vorinstanz hat sich in ihrer Begründung nur mit dem Verfügungsgrund (bzw. der Gefährdung des Anspruchs des Berufungsklägers) und der Verhältnis- mässigkeit befasst. Verfügungsanspruch und Dringlichkeit wurden von ihr nicht geprüft. Die ZPO (Art. 311) verlangt eine Begründung des Rechtsmittels und da- mit eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen. Dieser An-

- 6 - forderung ist der Berufungskläger nachgekommen. Sofern eine sachbezogene Auseinandersetzung vorliegt, ist das Rechtsmittel zu behandeln. Würde das Rechtsmittel gutgeheissen, wäre zunächst zu entscheiden, ob ein kassatorischer oder reformatorischer Entscheid zu fällen ist. Nur im Falle eines reformatorischen Entscheids wäre der noch nicht geprüfte Verfügungsanspruch und die Dringlich- keit der Massnahme von der Rechtsmittelinstanz zu beurteilen. Der genaue Ver- weis des Berufungsklägers auf deren Begründung im Massnahmegesuch vor Vo- rinstanz (vgl. Urk. 1 Rz 31; Urk. 6/15 Rz 23-32 und Rz 40-44) reicht dazu aus. Zwar vermögen in der Regel blosse Verweise auf die Vorakten die Begründung in der Berufungsschrift nicht zu ersetzen. Es erschiene aber überspitzt formalistisch, zu verlangen, dass die genau bezeichneten Aktenstellen im Massnahmegesuch in der Berufungsschrift wörtlich wiederholt werden müssten. Auch unter diesem As- pekt ist auf die Berufung einzutreten. 5.1 Die Berufungsbeklagte macht sodann geltend, der Berufungskläger verlange vorliegend nichts anderes als den Schutz seines rechtswidrigen Ge- brauchs der zurückbehaltenen Sache. Daran bestehe offensichtlich kein Rechts- schutzinteresse und auf die Berufung sei auch daher nicht einzutreten (Urk. 13 Rz 14). Nach der Maxime, "nemo auditur turpitudinem suam allegans" werde, wer durch unredliches (widerrechtliches, vertrags- oder sittenwidriges) Verhalten eine bestimmte Rechtsstellung erworben oder diejenige eines anderen beeinträchtigt habe, wenn er damit Vorteile zu erlangen suche, nicht geschützt. Die aus dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 ZGB abgeleitete Maxime erfah- re eine weitere Konkretisierung im Grundsatz "ex turpi causa non oritur actio". Auf eigenes Fehlverhalten könne keine Klage gestützt werden. Der Berufungskläger verlange, der Berufungsbeklagten zu verbieten, das von ihm zurückbehaltene und immer noch gebrauchte Geschäftsfahrzeug wieder in Besitz zu nehmen. Zur Be- gründung führe er aus, dass eine von der Berufungsbeklagten beauftragte Detek- tei versucht habe, das Fahrzeug im Kanton Aargau, wo er es vor dem Haus sei- ner Eltern abgestellt habe, wieder in Besitz zu nehmen. Unabhängig davon, ob dem Berufungsbeklagten überhaupt ein Retentionsrecht zustehe, dürfe er das zu- rückbehaltene Geschäftsfahrzeug nicht nutzen. Denn genauso wie der Aufbewah- rer dürfe der Pfandgläubiger die Pfandsache nicht gebrauchen. Der Berufungs-

- 7 - kläger behaupte selber, dass er den Porsche Macan Turbo in seiner Garage an seinem Wohnort aufbewahre. Zu Recht nicht behauptet habe der Berufungsklä- ger, dass die Berufungsbeklagte in der Vergangenheit zwecks Behändigung des Fahrzeugs in seine Garage eingebrochen oder dass dies zu befürchten sei. Ge- mäss eigener Darstellung des Berufungsklägers fehle es somit an einem Verfü- gungsgrund, solange er das zurückbehaltene Fahrzeug nicht widerrechtlich nutze. Er führe allerdings selber aus, dass er das Geschäftsfahrzeug weiter regelmässig nutze (Urk. 13 Rz 11 ff.). Der Berufungskläger hält dem entgegen (Urk. 19 Rz 13 f.), er habe in sei- nem Gesuch wie auch in der Berufungsschrift hinreichend dargetan, weshalb er ein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Massnahme habe, da er bei einer Behändigung des Fahrzeugs definitiv seines Sicherungsrechts verlustig gehen würde. Solche Behändigungsversuche hätten dabei, wie er bereits vor Vorinstanz ausgeführt habe und damit entgegen der aktenwidrigen Behauptung der Beru- fungsbeklagten, bereits wiederholt stattgefunden. Mit welchen höchst fragwürdi- gen Methoden die Berufungsbeklagte dabei vorgehe, indem sie Personen in die Garage des Berufungsklägers eindringen lasse und durch diese am Retentions- gegenstand wie auch am privaten Fahrzeug des Berufungsklägers GPS-Tracker anbringen lasse, sei ebenfalls ausführlich ausgeführt worden. 5.2 Art. 2 Abs. 2 ZGB findet nur auf Fälle offenbaren Rechtsmissbrauchs Anwendung. Unredliches Verhalten wird bereits als solches vom Privatrecht in verschiedener Weise (z.B. Schadenersatzpflicht) sanktioniert. Es gibt nur wenige Fälle, in denen das "vom Recht verpönte Ärgernis", dass aus eigenem rechtswid- rigem Verhalten Ansprüche abgeleitet werden, nur mehr unter Rückgriff auf Art. 2 Abs. 2 ZGB beseitigt werden kann (BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 ZGB N 251). Eine allgemeine Rechtsregel, dass nur ein Rechtstreuer sein Recht ausüben dür- fe, besteht nicht (BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 50; BK-Merz, Art. 2 ZGB N 582 ff.). Entgegen den Ausführungen der Berufungsbeklagten verlangt der Berufungsklä- ger nicht den Schutz des rechtswidrigen Gebrauchs der zurückbehaltenen Sache. Vielmehr verfolgt er mit seinem Begehren den Schutz des zur Sicherstellung sei- ner behaupteten arbeitsvertraglichen Forderung retinierten Fahrzeugs vor Weg-

- 8 - nahme/ Behändigung (Art. 339a Abs. 3 OR) und damit seines Retentionsrechts. Es trifft zwar zu, dass der Pfandgläubiger die Pfandgegenstände weder gebrau- chen noch nutzen darf (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; BK-Zobl, Art. 890 ZGB N 31; zur analogen Anwendung der Bestimmungen des Faustpfandrechts auf das Retentionsrecht vgl. BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 9). Ob der Berufungskläger dieses Gebrauchsverbot verletzt hat, kann vorliegend offen- bleiben (immerhin kann den Aufbewahrer ggf. aus den Umständen auch eine Be- nutzungspflicht treffen, wenn nämlich die Benutzung der ordnungsgemässen Verwahrung der Sache dient, vgl. BSK OR I-Koller, Art. 474 N 4; gemäss den Ausführungen des Berufungsklägers dient das gelegentliche Bewegen des Fahr- zeugs der Vermeidung von Standschäden, vgl. Urk. 6/15 Rz 8). Nimmt nämlich die Pfandsache als Folge nicht verabredeten Gebrauchs oder Nutzung Schaden, so haftet der Pfandgläubiger sowohl nach Art. 890 Abs. 1 ZGB als auch Art. 321e OR (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; Roland Müller/Stefan Rieder, Re- tentionsrecht des Arbeitnehmers - Konsequenzen für den Arbeitgeber, in: AJP 2009 S. 267 ff., 269). Eine Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist unter diesen Umständen nicht anzunehmen und das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses zu bejahen. Auf die Berufung ist somit einzutreten.

6. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe- gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138 III 374 E. 4.3.1). Die Ausübung des sog. Replikrechts dient nicht dazu, die bishe- rige Kritik zu vervollständigen oder zu ergänzen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Ge- richtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu unter- suchen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich

- 9 - auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die Berufungsantwort hat die gleichen Begründungsanforderungen zu erfüllen wie die Berufungsschrift (BGer 5A_71/2019 vom 12. Februar 2020, E. 3.2.2; BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Ent- scheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. II.4.1).

7. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor- gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend über- prüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurtei- len. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver- fahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu be- haupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei un- echte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. Sep- tember 2013, E. 3.5.1, m.w.H.). Rechtliche Noven sind unbeschränkt zulässig (BSK ZPO- Spühler, Art. 317 N12; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31 e.E.; BK ZPO-Sterchi, Art. 317 N 3). III.

1. Die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen hat die Vorinstanz zutreffend dargetan (Urk. 2 S. 3 f.). Darauf, wie auch auf die Darstel- lung der Parteistandpunkte (Urk. 2 S. 5 ff.), kann verwiesen werden. Zusammen-

- 10 - fassend hat der Berufungskläger geltend gemacht, nach Anhängigmachung des Hauptsacheverfahrens habe die Berufungsbeklagte eine Detektei beauftragt, um das von ihm retinierte Fahrzeug gegen seinen Willen zu beschlagnahmen. Nur mit viel Mühe und mit Hilfe der lokalen Polizei habe er die Beschlagnahmung des Fahrzeugs durch die Detektei verhindern können. Da ernsthaft zu befürchten sei, dass die Berufungsbeklagte entweder selbst oder durch Beauftragung eines Drit- ten erneut versuchen werde, das Fahrzeug zu beschlagnahmen, habe er das Massnahmebegehren gestellt.

2. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob der Berufungskläger als Verfü- gungsanspruch glaubhaft machen konnte, dass ihm aus dem Arbeitsvertrag fälli- ge Forderungen gegenüber der Berufungsbeklagten sowie ein gültiges Retenti- onsrecht im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB an dem von ihm genutzten Porsche Macan Turbo zustehe oder nicht (Hauptsachenprognose). Vom Berufungskläger sei indes nicht geltend gemacht worden, dass ihm ein nicht leicht wieder gutzu- machender Nachteil drohe (Verfügungsgrund), und die von ihm beantragte Mass- nahme erweise sich als unverhältnismässig (Urk. 2 S. 9 E. 5.1.). Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO sei u.a. - so die Vorinstanz - dann nicht leicht wieder gutzumachen, wenn durch eine beste- hende Verletzung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung wesentlich erschwert wäre. Vom Berufungskläger sei im zweiten Vortrag diesbezüglich zwar geltend gemacht worden, dass die Zahlungsfähigkeit der Berufungsbeklagten (vor allem auch im Falle des Unterliegens im vorliegen- den Prozess) in Frage stehe sowie der Verlust des Retentionsrechts und die da- mit verbundene Vorzugsstellung in der Zwangsvollstreckung gegenüber allen nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern von Relevanz sei. Es könne nur an- hand der Betreibung auf Pfandverwertung sichergestellt werden, dass mindestens ein Teil seiner Ansprüche vollstreckt werden könne. Folglich würde ihm ohne An- ordnung der vorsorglichen Massnahme tatsächlich wie auch rechtlich ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen. Der Berufungskläger habe es jedoch unterlassen, die fehlende Zahlungsfähigkeit der Berufungsbeklagten konk- ret glaubhaft zu machen. Insbesondere sei nicht geltend gemacht worden, dass

- 11 - gegen die Berufungsbeklagte Betreibungen von Dritten laufen würden, welche ei- ne dannzumalige Vollstreckung allfälliger finanzieller Ansprüche des Berufungs- klägers vereiteln würden. Es fehle damit an der Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (Urk. 2 S. 9 f. E. 5.2.). Weiter erwog die Vorinstanz, die angeordnete Massnahme dürfe sachlich und zeitlich nicht weitergehen, als zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemach- ten Anspruchs nötig sei. Sie müsse in einem vernünftigen Verhältnis zur Verhin- derung des drohenden Nachteils – soweit ein solcher überhaupt glaubhaft ge- macht worden sei – stehen. Die Interessen des Berufungsklägers an der Anord- nung der Massnahmen seien gegenüber den Interessen der Berufungsbeklagten am bisherigen Zustand gegeneinander abzuwägen. Insbesondere seien Nachtei- le, welche die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen für die betroffene Seite habe, zu berücksichtigen. Je einschneidender eine vorsorgliche Massnahme die Gegenpartei treffen könne, desto höhere Anforderungen seien an die Begründet- heit des Begehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen. Wie sich aus der Klageantwort, auf welche die Berufungsbeklagte im Rahmen der Stel- lungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen verwiesen habe, ergebe, sei die Berufungsbeklagte nach wie vor zur Leistung von monatlichen Leasingraten in der Höhe von Fr. 1'722.– an die Leasinggeberin verpflichtet. Dazu kämen Versiche- rungsprämien. Nachdem es bereits an der Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils durch den Berufungskläger fehle, müsse ange- sichts der unbestritten gebliebenen Darlegungen der Berufungsbeklagen zu den ihr monatlich entstehenden Kosten – notabene ohne das Fahrzeug selber nutzen zu können – auch die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme verneint werden (Urk. 2 S. 10 f. E. 5.3.). Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die An- ordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht gegeben seien. Ent- sprechend seien die mit Verfügung vom 10. März 2021 superprovisorisch ange- ordneten Massnahmen aufzuheben und sei das Massnahmegesuch vom 9. März 2021 abzuweisen.

- 12 - 3.1 Der Berufungskläger bringt vor, er habe vor Vorinstanz glaubhaft ge- macht, dass ohne Gutheissung des Gesuchs die ernsthafte Gefahr drohe, dass die Berufungsbeklagte erneut versuchen werde, den Retentionsgegenstand ge- gen seinen Willen zu behändigen (mit Hinweis auf Urk. 6/15 Rz 42-44). Dadurch drohe ihm die Verletzung seiner absoluten Rechte. Dieser Umstand allein be- gründe einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Damit müsse er ent- gegen der Auffassung der Vorinstanz nicht noch zusätzlich glaubhaft machen, dass die Zahlungsunfähigkeit der Berufungsbeklagten drohe (Urk. 1 Rz 22). Mit Bezug auf den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil hält der Be- rufungskläger im Wesentlichen dafür, die Vorinstanz verfehle die relevante Argu- mentation. Unter Nachteil sei jede Beeinträchtigung zu verstehen, welche durch das inkriminierte Verhalten verursacht worden sei oder verursacht werden könne, egal ob rechtlicher oder tatsächlicher Natur. Auch die Erschwerung der Vollstre- ckung falle darunter, was beim Verlust der privilegierten Betreibung auf Pfand- verwertung ohne weiteres gegeben und vom Gesuchsteller im vorinstanzlichen Verfahren dargetan worden sei. Ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme drohe dem Berufungskläger, dass die Berufungsbeklagte erneut versuchen wer- de, das Fahrzeug zu behändigen. Das Retentionsrecht gehe unter, wenn eine der Entstehungsvoraussetzungen entfalle. Besitz des Retentionsgegenstandes sei ei- ne der Hauptvoraussetzungen für die Geltendmachung eines Retentionsrechts. Habe der Berufungskläger keinen gültigen Besitz mehr über das Fahrzeug, falle sein Retentionsrecht unwiderruflich dahin. Alleine der Verlust dieses Retentions- rechts (als absolutes Recht) stelle einen gemäss Art. 261 ZPO relevanten Nach- teil dar. Zudem verschaffe das Retentionsrecht dem Gläubiger eine stärkere rechtliche Position, indem es ihm ein dingliches Recht statt nur eines obligatori- schen Rechts gegenüber dem Schuldner im Rahmen der Zwangsvollstreckung verschaffe (Urk. 1 Rz 14 ff.). Sollte das Gericht entsprechend einer Minderheits- meinung in der Lehre zur Auffassung gelangen, dass das Retentionsrecht bei ei- nem unfreiwilligen Besitzesverlust dennoch weiterbestehe, so liege auch in die- sem Fall ein Nachteil vor. Der Besitz des Retentionsgläubigers sei gleich ge- schützt wie derjenige des Faustpfandgläubigers. Der in Art. 926-929 ZGB gere- gelte Besitzesschutz gelte auch zugunsten des Pfandgläubigers und damit auch

- 13 - für den Retentionsgläubiger. Damit stelle alleine die Störung des Besitzes (auch ohne Dahinfallen des Retentionsrechts) einen Nachteil dar (Urk. 1 Rz 18 f.). Nicht leicht wiedergutzumachen sei ein Nachteil, der glaubhafterweise später nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden könne. Das sei bei der Verletzung absoluter Rechte der Fall. Eingriffe ins Eigentum oder den Besitz bzw. die Beein- trächtigung des Genusses der entsprechenden Rechtsausübung seien als solche nicht wiedergutmachbar, weil man Zeit nicht zurückgeben könne. Insbesondere beim Verlust eines Pfandrechts, dessen "Wert" sich in der Sicherung durch Ver- wertung erschöpfe, wiege der Verlust eben dieses Rechts besonders schwer. Die dargelegten Nachteile erfüllten automatisch die Voraussetzung, dass sie "nicht leicht wiedergutzumachen" seien, zumal es sich dabei um absolute Rechte hand- le (Urk. 1 Rz 20 f.). 3.2 Art. 339a Abs. 3 OR sieht explizit vor, dass das allgemei- ne Retentionsrecht gemäss Art. 895 ff. ZGB auch im Rahmen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Anwendung gelangen kann. Das Retentionsrecht ist ein unmittelbares gesetzliches Recht (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 6). Es handelt sich um ein Fahrnispfandrecht und als solches um ein be- schränktes dingliches Recht, ein absolutes Recht mit Wirkung gegenüber Dritten. Es verschafft dem Retentionsgläubiger in der Zwangsvollstreckung eine Vorzugs- stellung gegenüber allen nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 7). Vom wirtschaftlichen Zweck her ist das Re- tentionsrecht ein Sicherungsrecht, wobei das Sicherungselement primär im Ver- wertungsrecht besteht (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 8). 3.3 Unter der Voraussetzung eines drohenden, nicht leicht wieder gutzu- machenden Nachteils trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnah- men (Art. 261 Abs. 1 ZPO). 3.3.1 Die Erschwerung der Vollstreckung stellt einen Nachteil dar (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 28b). Eine solche Erschwerung kann darin liegen, dass dem Berufungskläger das retinierte Fahrzeug entzogen wird, weil das Retentionsrecht materiell nur soweit besteht, als er Besitz am Retentionsge- genstand hat (vgl. Art. 895 Abs. 1 ZGB). Bei von verbotener Eigenmacht betroffe-

- 14 - nen oder bedrohten Besitzern einer Sache ergibt sich der Nachteil sodann ohne weiteres auch aus der Tatsache der Besitzesstörung, weshalb er von der gesuch- stellenden Partei auch nicht glaubhaft gemacht werden muss (BSK ZPO- Sprecher, Art. 261 N 29). 3.3.2 Nicht leicht wieder gutzumachen ist ein Nachteil, der glaubhafter- weise später nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann. Dies ist der Fall bei der Verletzung absoluter Rechte (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 34; Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 31). Als Pfandrecht ist das Retentionsrecht ein absolutes Recht, gleiches gilt für den Besitz. Die Beeinträchtigung eines abso- luten Rechts begründet, unabhängig von der Solvenz des Schuldners sowie da- von, ob die Beeinträchtigung schlussendlich mit Geld entschädigt werden kann, einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten (Urk. 2 S. 9 f. E. 5.2; Urk. 13 Rz 25) hat der Berufungskläger die fehlende Zahlungsfähigkeit der Berufungsbeklagten da- her nicht noch zusätzlich glaubhaft zu machen. 3.3.3 Zu prüfen bleibt, ob dem Berufungskläger ein solcher nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Der Berufungskläger macht geltend, ihm drohe ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme, dass die Berufungsbeklag- te erneut versuchen werde, das Fahrzeug zu behändigen (Urk. 1 Rz 16 mit Ver- weis auf Urk. 15 Rz 1-19 und Rz 42-43). Die Berufungsbeklagte bestreitet dies, indem sie geltend macht, die Behändigung des Geschäftsfahrzeugs durch sie o- der von durch sie Beauftragten komme ausschliesslich in Betracht, wenn der Be- rufungskläger das Geschäftsfahrzeug benutze, was ihm nicht gestattet sei. Hie- raus folge, dass dem Berufungskläger bei rechtmässigem Verhalten keine Be- händigungsversuche des Geschäftsfahrzeugs durch die Berufungsbeklagte drohe (Urk. 13 insb. Rz 24 sowie Rz 12 f., 20). 3.3.3.1 Nach Darstellung des Berufungsklägers vor Vorinstanz kam es am 7. März 2021 durch die von der Berufungsbeklagten zur "Inbesitznahme" des Geschäftswagens bevollmächtigte C._____ AG (sowie die D._____ AG, E._____) zu einem Behändigungsversuch, als der Berufungskläger mit dem retinierten Fahrzeug - nach eigenen Angaben auf Anraten seines Garagisten, um Stand-

- 15 - schäden zu vermeiden (Urk. 6/15 Rz 8) - von seinem Wohnort zu seinen Eltern in E._____ gefahren war. Die Behändigung des Fahrzeugs sei durch die herbeigeru- fene Polizei verhindert worden. Wie sich am nächsten Tag gezeigt habe, sei am Retentionsgegenstand (wie auch an seinem privaten Fahrzeug) je ein GPS Tra- cker angebracht gewesen (Urk. 6/15 Rz 7 ff.). Der Detektei-Mitarbeiter habe an- lässlich des Vorfalls angegeben, die Sache sei für ihn "für heute" erledigt, man werde dann halt das Auto "am Wohnort holen", und erwähnt, dass sie bereits frü- her am Wohnort des Berufungsklägers präsent gewesen seien, es aber in einem ersten Versuch nicht möglich gewesen sei, das Auto zu entwenden. Der Beru- fungskläger wisse dabei von einem Vorfall in der Nacht vom 20. auf den 21. De- zember 2020, als ein Wagen der Firma F._____ AG um knapp 1 Uhr nachts bis zum Garagentor an der G._____-strasse … in H._____ (Wohnort) vorgefahren sei, jedoch aufgrund des geschlossenen Garagentors das Unterfangen offensicht- lich habe abbrechen müssen (Urk. 6/15 Rz 17). Die Berufungsbeklagte scheue nicht davor zurück, den Berufungskläger unter Einsatz von enormen Mitteln aus- zukundschaften, ihm nachzustellen, ihn zu verfolgen und beschatten zu lassen sowie ihn an einem Sonntag bei seinen betagten Eltern aufzusuchen und mittels angeheuerten Detektiven und Abschleppfirmen den Besitz des Berufungsklägers am Retentionsgegenstand zu brechen respektive sich die Sache ungerechtfertigt wieder anzueignen. Die Berufungsbeklagte sei uneinsichtig und solche Aktionen könnten jederzeit wieder stattfinden und es sei davon auszugehen, dass die Beru- fungsbeklagte solche bereits wieder plane, zumal dies bereits mindestens einmal gar in einer Nacht- und Nebelaktion am Wohnort des Gesuchstellers versucht worden sei (Urk. 6/15 Rz 42 f.). 3.3.3.2 Die Berufungsbeklagte hielt in ihrer Gesuchsantwort fest, dass der Berufungskläger nicht berechtigt sei, das Fahrzeug weiter regelmässig zu nutzen, selbst wenn ihm ein Retentionsrecht zustünde. Das Fahrzeug hätte fach- gerecht stillgelegt werden müssen (Urk. 6/30 Rz 22 ff.). Organe oder Mitarbeiter der Berufungsbeklagten seien am 7. März 2021 nicht vor Ort gewesen. Die Beru- fungsbeklagte habe deshalb keine Kenntnisse über die behaupteten Geschehnis- se und könne die Richtigkeit der vom Berufungskläger aufgestellten Behauptun- gen nur mit Nichtwissen bestreiten (Urk. 6/30 Rz 25, 32, 35). Dem Berufungsklä-

- 16 - ger stehe weder ein Retentionsrecht und unter keinen Umständen ein Nutzungs- recht am Geschäftswagen zu. Durch die rechtswidrige Zurückhaltung des Fahr- zeugs entstehe ihr täglich ein weiterer Schaden. Sie handle daher rechtmässig, wenn sie versuche, den rechtswidrigen Zustand zu beenden und sich des Ge- schäftswagens wieder zu bemächtigen (Urk. 6/30 Rz 26). Sie sei zudem aufgrund ihrer Sorgfaltspflichten aus dem Leasingvertrag verpflichtet zu überprüfen, wo sich ihr Geschäftswagen befinde und welche Fahrten mit ihm unternommen wür- den. Illegale Methoden der Überwachung habe sie nicht beauftragt. Im Übrigen wäre es nicht zu beanstanden, wenn sie in dem von ihr geleasten Fahrzeug einen GPS Tracker installieren lasse. Das Fahrzeug gehöre nicht dem Berufungskläger, und sie habe ein Interesse daran, den unrechtmässigen Gebrauch des Fahrzeugs zu dokumentieren (Urk. 6/30 Rz 32 f., 61). Bei rechtmässigem Verhalten drohe dem Berufungskläger kein Nachteil. Ihm drohe nur dann der Besitzesentzug, wenn er sich rechtswidrig verhalte und das zurückgehaltene Geschäftsfahrzeug nutze. Das sei kein schützenswertes Interesse. Der Berufungskläger habe zuge- standen, dass er das zurückbehaltene Geschäftsfahrzeug weiter nutze, obwohl ihm dies nicht gestattet sei (Urk. 13 Rz 29 f.). Ein etwaiger Besitzesentzug drohe ihm allein dann, wenn er sich rechtswidrig verhalte und mit dem Fahrzeug durch die Stadt kutschiere. Verhalte er sich rechtmässig, drohe ihm kein Nachteil (Urk. 13 Rz 33). 3.3.3.3 Unbestritten fest steht, dass die Berufungsbeklagte die Firma C._____ AG am 6. November 2020 bevollmächtigt hat, das retinierte Geschäfts- fahrzeug in ihrem Namen in Besitz zu nehmen (Urk. 6/17/1). Sie erklärt sich auch überzeugt, rechtmässig zu handeln, wenn sie versucht, sich des Geschäftsfahr- zeugs wieder zu bemächtigen. Die Schilderung des Berufungsklägers hinsichtlich des Behändigungsversuchs am 7. März 2021 erfolgte detailreich und unterlegt mit zahlreichen Beweisofferten und erscheint unter den gegebenen Umständen und angesichts des erklärten Ziels der Berufungsbeklagten, sich des Geschäftsfahr- zeugs wieder zu bemächtigen, als glaubhaft. Aufgrund der der Detektivfirma be- reits im November 2020 ausgestellten Vollmacht zur Inbesitznahme des Porsche Macan muss auch davon ausgegangen werden, dass diese zur Erfüllung ihres Auftrages Beobachtungsaufgaben wahrnahm und Kontroll- und Überwachungs-

- 17 - massnahmen ausübte, weshalb es auch als glaubhaft erscheint, dass am retinier- ten Geschäftsfahrzeug und am privaten Fahrzeug des Berufungsklägers GPS Tracker angebracht worden sind und Behändigungsversuche bereits im Dezem- ber 2020 erfolgten. Aufgrund der Haltung der Berufungsbeklagten, rechtmässig zu handeln, wenn sie versuche, sich des Geschäftswagens wieder zu behändigen, und verpflichtet zu sein zu überprüfen, wo sich der Geschäftswagen befinde, ist zu erwarten und von der Berufungsbeklagten implizit auch zugestanden, dass es zu weiteren Behändigungsversuchen kommen wird, jedenfalls sofern das Fahr- zeug vom Berufungskläger benutzt würde. Die Nutzung des Fahrzeugs begründet der Berufungskläger damit, eine Wertverminderung der Pfandsache durch sorgfältige Ausübung des Pfandbesit- zes zu vermeiden. Auf Anraten seines Garagisten nutze er ca. zweiwöchentlich das Fahrzeug für eine längere Fahrt, ausschliesslich um Standschäden zu ver- meiden (Urk. 6/15 Rz 8). Auch wenn solche Fahrten unzulässig wären und das Fahrzeug fachgerecht hätte stillgelegt werden müssen, stünde es der Berufungsbeklagten nicht zu, durch verbotene Eigenmacht das Fahrzeug entgegen dem Willen des Berufungsklägers zu behändigen. Die allenfalls widerrechtliche Nutzung rechtfer- tigt es nicht, das dem Berufungskläger zustehende absolute Recht zu verletzen. Vielmehr hätte sich die Berufungsbeklagte der ihr zu Verfügung stehenden recht- lichen Mittel (Herausgabe- und Schadenersatzansprüche) zu bedienen. Die beantragte Massnahme soll den Berufungskläger vor verbotener Eigen- macht schützen. Die Wiederholungsgefahr ist zu bejahen. 3.3.4 Nach dem Gesagten ist ein drohender, nicht leicht wieder gutzu- machender Nachteil gegeben. 4.1 Der Berufungskläger hält sodann dafür, die beantragte Massnahme sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch durchaus verhältnismässig. Es treffe zum Einen - wie dargelegt - nicht zu, dass ihm kein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil drohe. Zum Anderen begründe die Massnahme keinen finanziel- len Nachteil für die Berufungsbeklagte, müsste sie die Leasing- und Versiche- rungsraten doch auch bezahlen, wenn die Massnahme nicht angeordnet werde,

- 18 - bestehe doch das Retentionsrecht auch ohne Sicherungsmassnahme. Richtigzu- stellen sei zudem, dass er die Versicherungsprämien und Servicekosten des Fahrzeugs seit Geltendmachung des Retentionsrechts selbst bezahlt habe. Auch das Argument, dass die Berufungsbeklagte das Fahrzeug nicht nutzen könne, sei nicht zu hören. Es liege in der Natur der Sache, dass ein Retentionsgegenstand während einer gewissen Zeit dem Schuldner entzogen sei; die vorsorgliche Mass- nahme zeitige keinen zusätzlichen Nachteil. Zudem könne die Berufungsbeklagte durch gerichtliche Hinterlegung einer Sicherheit das Fahrzeug vom Berufungsklä- ger herausverlangen (Urk. 1 Rz 23 ff.). Der ihm drohende Nachteil sei als gravie- rend zu werten, zumal die Verletzung dieser Rechte auch strafrechtlich sanktio- niert sei. Auf der anderen Seite verändere sich für die Berufungsbeklagte durch die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen nur wenig, da dadurch nicht erst das Retentionsrecht begründet werde, sondern lediglich die unrechtmässige Wegnahme des Besitzes verwehrt werden solle. Ein allfällig entgangener Nutzen sei zudem selbstverschuldet, könnte doch das Fahrzeug durch gerichtliche Hinter- legung einer Sicherheit herausverlangt werden. Damit überwögen die Interessen des Berufungsklägers eindeutig den gegenüberliegenden Interessen der Beru- fungsbeklagten. Des Weiteren seien die beantragten Massnahmen das einzige Mittel, um seinen Anspruch zu wahren. Auch durch ein Schreiben des Rechtsver- treters des Berufungsklägers sowie durch die Einleitung eines Betreibungsverfah- rens auf Pfandverwertung hätten sich die Vertreter der Berufungsbeklagten nicht davon abhalten lassen, zu versuchen, den Geschäftswagen zu behändigen. Schliessich wären die Massnahmen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens zeit- lich begrenzt (Urk. 1 Rz 28 f.) 4.2 Erforderlich ist, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Dass dem Berufungskläger ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, wurde bereits erwogen (oben E. III/3.-3.3.4). Ihm ist auch beizu- pflichten, dass sich die Lage der Berufungsbeklagten durch die Anordnung der beantragten Massnahmen weder in finanzieller Hinsicht noch bezüglich der Nut- zung des retinierten Fahrzeugs ändert. Auch ohne Anordnung der Massnahme bleibt der Berufungsklägerin die Nutzung des Geschäftsfahrzeugs aufgrund des

- 19 - geltend gemachten Retentionsrechts verwehrt und hat sie die Leasing- und ggf. Versicherungsraten zu bezahlen (wer die Versicherungsprämien tatsächlich be- zahlt, was unter den Parteien streitig ist, wie auch, ob die entsprechende neue Behauptung des Berufungsklägers überhaupt berücksichtigt werden kann [vgl. Urk. 23 Rz 20], ist dabei ohne Belang und kann offenbleiben). Der Umstand allein, dass ein Verbot immer belastend und einschränkend ist, wie die Berufungsbe- klagte vorträgt (Urk. 23 Rz 23), macht die beantragte Massnahme nicht unver- hältnismässig. Untauglich ist hingegen das Argument des Berufungsklägers im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme, die Berufungsbe- klagte könne durch Hinterlegung einer Sicherheit das Fahrzeug herausverlangen. Zwar kann das Gericht von vorsorglichen Massnahmen absehen, wenn die Ge- genpartei angemessen Sicherheit leistet (Art. 261 Abs. 2 ZPO). Eine Sicherheits- leistung enthebt das Gericht aber nicht von der vorgängigen Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen und damit auch die geforderte Verhältnismässigkeit gegeben seien, denn nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann es überhaupt zu einer Sicherheitsleistung kommen (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 105 m.H.). Unbe- stritten geblieben ist, dass eine mildere Massnahme nicht zur Verfügung steht und die Berufungsbeklagte sich auch durch Schreiben des berufungsklägerischen Rechtsvertreters sowie die Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf Pfandver- wertung (Urk. 6/5/18) nicht davon abhalten liess, zu versuchen, sich des Fahrzeugs zu be- händigen. Insgesamt fällt die Interessenabwägung nach dem Gesagten zuguns- ten des Berufungsklägers aus und erweist sich die beantragte vorsorgliche Mass- nahme noch als verhältnismässig.

5. Wie aufgezeigt ist sowohl das Vorliegen eines Verfügungsgrundes als auch die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme zu bejahen. Dement- sprechend ist die Berufung gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuhe- ben.

- 20 - IV. Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Dabei hat die Berufungsinstanz die Anträge der Parteien (Rückweisung oder reformato- rischer Entscheid) zu berücksichtigen (BSK ZPO-Spühler, Art. 318 N 5 m.H). Von der Vorinstanz nicht geprüft wurden vorliegend die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme, nämlich das Vorliegen eines Ver- fügungsanspruchs sowie die Dringlichkeit. Bezüglich des Verfügungsanspruchs hat das Gericht eine sog. Hauptsachenprognose zu stellen. Die Berufungsbeklag- te beanstandet, dass die Vorinstanz nicht entschieden hat, ob der Berufungsklä- ger glaubhaft machen konnte, dass ihm überhaupt aus dem Arbeitsvertrag fällige Forderungen gegenüber der Berufungsbeklagten sowie ein gültiges Retentions- recht am Geschäftsfahrzeug zustehen oder nicht (Urk. 13 Rz 22 f., 27 f., 31). Da- bei handelt es sich um wesentliche zentrale Fragen, die unbeantwortet geblieben sind. Der Berufungskläger beantragt sodann in erster Linie, dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, da ein wesentlicher Teil seines Gesuchs nicht beurteilt worden sei (Urk. 1 Rz 32). Es rechtfertigt sich daher, die Sache zur wei- teren Behandlung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. V. Bei diesem Verfahrensausgang (Rückweisung) rechtfertigt es sich, lediglich eine Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h. (grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 104 N 7; BK ZPO I-Sterchi, Art. 104 N 16). Es ist vorzumerken, dass der Be- rufungskläger einen Kostenvorschuss von Fr. 2'400.- geleistet hat.

- 21 - Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 29. Juni 2021 wird aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung und zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.– festgesetzt.

3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Arbeitsgerichtes vorbehalten.

4. Es wird vorgemerkt, dass der Berufungskläger für das Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– geleistet hat.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden umgehend der Vorinstanz zugestellt.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor- sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 22 - Zürich, 2. Februar 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. O. Hug versandt am: ya