LA200017

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA200017-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LA200018-O Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz Beschluss und Urteil vom 19. Januar 2021 in Sachen A._____, Kläger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B1._____ AG, Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Bülach im ordentlichen Verfahren vom 30. Dezember 2019 (AN180001-C)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger akonto seiner An- sprüche aus dem Arbeitsverhältnis den Betrag von 2'743'757 Franken zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins auf 736'240 Franken seit 1. Juli 2006, 5 % Zins auf 44'000 Franken seit 13. Juni 2007 und 5 % Zins auf 4'107'071 Franken ab 1.1.2018. Weitere An- sprüche bleiben ausdrücklich vorbehalten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzgl. MwSt.) zu Las- ten der Beklagten." Urteil des Arbeitsgerichtes Bülach vom 30. Dezember 2019: (Urk. 49 S. 22 f.)

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 1'726'182.– zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 4'106'656.– seit 1. Januar 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 48'000.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus- lagen bleiben vorbehalten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 37 % und der Beklagten zu 63 % auferlegt und aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss (Fr. 48'000.–) be- zogen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi- gung von Fr. 9'360.– zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer zu bezahlen. Zudem hat die Beklagte dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 30'240.– (begründetes Urteil) zu ersetzen. (5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

- 3 - Berufungsanträge: des Klägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten: In der Erstberufung (Urk. 48 S. 2): "1. Ziffer 1 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und die Beklagte zu ver- pflichten, dem Kläger akonto seiner Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten den Betrag von 2'699'559 Franken zu bezahlen, zzgl. 5 % Zins auf 736'240 Franken seit 1. Juli 2006, zzgl. 5 % Zins auf 4'106'656 Franken seit 1. Januar 2018.

2. Ziffer 3 des Urteils sei aufzuheben und die Gerichtskosten seien vollumfäng- lich der Beklagten aufzuerlegen.

3. Ziffer 4 des Urteils sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine volle Parteientschädigung von 36'000 Franken zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von 48'000 Franken zu ersetzen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulas- ten der Beklagten." In der Zweitberufung (Urk. 55/53 S. 2): "1. Die Berufung der Beklagten sei abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten." der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin: In der Erstberufung (Urk. 53 S. 2): "Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Berufungs- klägers, die Parteientschädigung inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer." In der Zweitberufung (Urk. 55/48 S. 2): "Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

- 4 - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Beru- fungsbeklagten, die Parteientschädigung inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer." Erwägungen: I. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der Holdinggesellschaft B1._____ AG, zu deren Konzern weitere Gesellschaften, u.a. die – inzwischen aufgelöste – B2._____ AG in C._____, gehören bzw. gehörten. Die Unternehmensgruppe ist auf den Bau, die Verwaltung und Vermietung von Geschäftsliegenschaften spezi- alisiert. Der Kläger war seit 1967 für die Unternehmen tätig, von 1988 bis 2005 als alleiniger Geschäftsführer. Am 22. August 2005 schloss er mit der Beklagten ei- nen Vertrag rückwirkend per 1. Juli 2005, wonach er bis Ende 2010 als Berater des Verwaltungsrates der Holding tätig sein sollte. Die Holding der B1._____- Gruppe gehörte wirtschaftlich D._____, der auch deren Verwaltungsratspräsident war. Er verstarb am tt.mm.2006. Haupterbin war seine Ehefrau E._____. Sie war Verwaltungsratspräsidentin der Beklagten und wurde nach dem Tod ihres Ehe- mannes Verwaltungsratspräsidentin der Holding. Mit Schreiben vom 17. Novem- ber 2006 kündigte E._____ namens der Beklagten das Arbeitsverhältnis des Klä- gers per Ende Mai 2007. Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zudem fristlos für den Fall, dass dieses noch bestehen soll- te. Der Kläger hatte zunächst mit einer Teilklage gestützt auf den Arbeitsvertrag von der Beklagten die Bezahlung von einer Million Franken gefordert. Die Gerich- te kamen zum Schluss, dass die fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund erfolgt sei und dass der befristete Arbeitsvertrag nicht ordentlich gekündigt werden konn- te (Urteil des Arbeitsgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 4. Juni 2014 [CG070071- C]; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 28. April 2015 [LA140030-O]; Urteil des Bundesgerichts, I. zivilrechtliche Abteilung, vom 10. De- zember 2015 [4A_293/2015 und 4A_295/2015]). Das Bundesgericht sprach dem Kläger die geforderten Fr. 1 Mio. zu, da seine Lohnansprüche diesen Betrag

- 5 - überstiegen. Sowohl das Arbeitsgericht Bülach als auch das Obergericht hatten eine zusätzliche 4%ige Gewinnbeteiligung des Klägers – nebst unbestrittenen 6 % – für das Geschäftsjahr 2005 abgelehnt. Das Bundesgericht konnte diese Frage offenlassen. Mit der vorliegenden Teilklage fordert der Kläger gestützt auf den Arbeitsver- trag von der Beklagten erneut die Bezahlung von Fr. 736'240.– als zusätzliche Gewinnbeteiligung für das Geschäftsjahr 2005. Zudem macht er eine Zinsforde- rung von Fr. 1'963'517.– geltend. Er begründet dies damit, dass die Beklagte ihm bislang Fr. 1 Mio. zuzüglich 5 % Zins ab 13. Juni 2007 (= Fr. 428'493.–) per 6. Ja- nuar 2016 sowie Fr. 5'447'531.– und Fr. 601'554.– (mittlerer Zins auf den Lohn- forderungen) per 31. Mai 2016 bezahlt habe. Er habe aber Anspruch auf 5 % Zins ab 13. Juni 2007. Ein Betrag von Fr. 4'107'071.– sei unverzinst geblieben. Bis Ende 2017 ergebe dies Fr. 1'963'517.–. Die Summe von Fr. 4'107'071.– sei wei- terhin mit 5 % zu verzinsen. Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten An- sprüche. Die Vorinstanz wies den Anspruch des Klägers auf zusätzliche Gewinnbetei- ligung ab, das Zinsbegehren dagegen teilweise gut. Nicht mehr Streitgegenstand bilden Fr. 44'000.– nebst 5 % Zins seit 13. Juni 2007 unter dem Titel "Rest Auto- spesen", nachdem die Beklagte diese Forderung beglichen und die Vorinstanz die Klage in diesem Umfang abgeschrieben hat (Urk. 49 S. 3 und 22). II. Die Klage ist am 8. Januar 2018 bei der Vorinstanz eingegangen (Urk. 1). Auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens hatten die Parteien verzichtet (Urk. 3/2). Der Gang des vorinstanzlichen Verfahrens kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 49 S. 3). Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 30. Dezember 2019 hat der Kläger mit Eingabe vom 30. April 2020 rechtzei- tig Berufung erhoben (Urk. 48). Dieses Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. LA200017-O angelegt. Die Berufungsantwort datiert vom 9. Juli 2020 (Urk. 53) und wurde dem Kläger mit Verfügung vom 17. Juli 2020 zur Kenntnisnahme zu-

- 6 - gestellt (Urk. 54). Die Beklagte hat ebenfalls rechtzeitig Berufung eingelegt, und zwar mit Eingabe vom 4. Mai 2020 (Urk. 55/48). Dieses Berufungsverfahren wur- de unter der Geschäfts-Nr. LA200018-O angelegt. Die Berufungsantwort des Klä- gers erfolgte mit Schreiben vom 8. Juli 2020 (Urk. 55/53). Sie wurde mit Verfü- gung vom 17. Juli 2020 der Beklagten zugestellt (Urk. 55/54). Weitere Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt. III.

1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/ Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Ver- weisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die mass- gebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu be- zeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]; BGer 5A_127/2018 vom 28.02.2019, E. 3, m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü- genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über- prüft zu werden. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we- der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts- schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschrif- ten sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausfüh- rungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefoch- tene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Beru-

- 7 - fungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hunger- bühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli- chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandun- gen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungspro- gramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Be- rufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prü- fung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Ent- scheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfah- rens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.). Die vom Kläger in der Berufungsschrift unter II. Materielles, Urk. 48 S. 3-7 Rz 1-6 und die von der Beklagten in der Berufungsantwort dazu gemachten Erwi- derungen (Urk. 53 S. 6-14) setzen sich nicht mit den Erwägungen des angefoch- tenen Urteils auseinander, weshalb darauf nach dem zuvor Gesagten nicht weiter einzugehen ist.

2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah- ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer- den, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_330/2013 vom 24.09.2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24.06.2015, E. 3.2.2).

- 8 -

3. Aus prozessökonomischen Gründen sind die beiden Berufungsverfahren zu vereinigen und unter der Geschäftsnummer LA200017-O weiterzuführen; das Verfahren LA200018-O ist als dadurch erledigt abzuschreiben. Dessen Akten werden als Urk. 55 in das Verfahren LA200017-O integriert. IV. A. 1. Der Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2005 räumte dem Kläger ab dem Ge- schäftsjahr 2004 eine Gewinnbeteiligung von 6 % ein, ausgehend vom Ergebnis (Gewinn oder Verlust im Geschäftsjahr) der vom Verwaltungsrat der B1._____ AG genehmigten konsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung der Gruppe B1._____ AG (Holding) und ihrer Tochtergesellschaften, dies unter Berücksichtigung be- stimmter Korrekturposten (Urk. 3/5 S. 6 ff. Art. 11). Zuvor war die Gewinnbeteili- gung des Klägers in einer Zusatzvereinbarung vom 5. September 2001 zum Ar- beitsvertrag vom 13. Dezember 2000 geregelt. Vorgesehen waren für die Ge- schäftsjahre 2000 bis 2003 jeweils 5 % und ab dem Geschäftsjahr 2004 jeweils 6 % Gewinnbeteiligung (Urk. 13/9). Der Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2005 enthielt wie schon derjenige vom

13. Dezember 2000 (abgeschlossen mit der B2._____ AG; Urk. 20/1 S. 6) einen Schriftlichkeitsvorbehalt, der wie folgt lautete (Urk. 3/5 S. 9): "Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftlichkeit und beiderseitigen Unterzeichnung."

2. a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass keine schriftliche Vereinbarung über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 % vorliege. Der Kläger berufe sich auf das an ihn gerichtete Schreiben von D._____ vom 18. November 2004 (Urk. 3/22) und auf sein Antwortschreiben vom 19. November 2004 (Urk. 13/20). Entgegen der Auffassung des Klägers lasse sich aus diesen Schreiben kein schriftlich bekundeter übereinstimmender und bindender Vertragswille der Partei- en zur Erhöhung auf 10 % ableiten. Die beiden Schreiben bildeten Teil der Kor- respondenz der Parteien über den neu zu verhandelnden schriftlichen Zusatzver- trag zum Arbeitsvertrag bzw. über den Wortlaut von dessen Ziffer 12.1. Die

- 9 - Schreiben widerspiegelten lediglich die von beiden Parteien geteilte, unterschied- lich formulierte Absicht, wie die Erhöhung auf 10 % im schriftlichen Arbeitsvertrag dereinst zum Ausdruck gebracht werden solle, mit andern Worten gälten sie als blosse Vorschläge im Rahmen der Gespräche bzw. der Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages. Keinen schriftlichen Vertrag begründe- ten auch die Zahlungsanweisung von D._____ an den CFO (F._____) vom 23. August 2005, das an den CFO (F._____) gerichtete Schreiben von D._____ vom

9. September 2005 und dessen Anweisung gegenüber dem dereinstigen Willens- vollstrecker (RA Z._____) vom 13. September 2005 (Urk. 3/8, 3/11 und 3/12), handle es sich doch dabei um keine an den Kläger gerichteten Willenserklärun- gen, sondern lediglich um einseitige Anweisungen an Dritte, wobei überdies das Schreiben vom 9. September 2005 dem CFO (F._____) nie zugestellt worden sei (Urk. 49 S. 11 f.).

b) Der Kläger moniert, die Briefe vom November 2004 seien weit mehr als eine reine Absichtserklärung der Parteien – sie dokumentierten den übereinstim- menden Willen der Parteien, also den Konsens über die Änderung des Vertrags- zusatzes vom 5. September 2001. Die Vorinstanz sei unrichtigerweise davon ausgegangen, dass es bei der Korrespondenz vom November 2004 um "blosse Vorschläge im Rahmen der Gespräche bzw. der Verhandlungen über den Ab- schluss eines neuen Arbeitsvertrages" gegangen sei. Das Bezirksgericht habe übersehen, dass sich die Korrespondenz auf den Vertragszusatz von 2001 und nicht auf den späteren Vertrag von 2005 bezogen habe (Urk. 48 S. 8 f.). Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei D._____s Schrei- ben vom 18. November 2004 um einen Entwurf betreffend die Gewinnbeteiligung des Klägers handelte ("Sie erhalten als Anlage … einen Entwurf betreffend Ihre Gewinnbeteiligung."; Urk. 3/22 S. 1), der "naturgemäss" von D._____ nicht unter- zeichnet war. Ebenso zutreffend ist der Einwand der Beklagten, es sei nicht rich- tig, dass der Kläger diese "Abmachung" einen Tag später schriftlich bestätigt ha- be (Urk. 53 S. 14 f.). Vielmehr schrieb der Kläger (Urk. 13/20): "Ich nehme Bezug auf die telefonische Unterredung vom 16. November 2004 und bedan- ke mich für die Übersendung der Entwurfs-Fassung vom 18.11.2004 des 'Zweizeilers',

- 10 - mit dem die vereinbarte Erhöhung der Gewinnbeteiligung per 01.01.2004 auch noch als Nachtrag zum Arbeitsvertrag (als Änderung der Zusatzvereinbarung vom 05. September

2001) ausgefertigt werden soll." Die Korrespondenz vom 18./19. November 2004 stellt daher keine schriftli- che Vereinbarung über eine Gewinnbeteiligung des Klägers in der Höhe von 10 % dar. Es war den Parteien offensichtlich bewusst, dass der Arbeitsvertrag vom

13. Dezember 2000 einen Schriftlichkeitsvorbehalt enthielt. Dem hatte die Zusatz- vereinbarung vom 5. September 2001 Rechnung getragen, womit dem Arbeitsver- trag ein neuer Art. 12 eingefügt wurde, der neu eine Gewinnbeteiligung des Klä- gers regelte (Urk. 13/9). Eine Erhöhung der Gewinnbeteiligung erforderte eine schriftliche Änderung dieser Zusatzvereinbarung.

c) Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die Anordnungen von D._____ an F._____ und Z._____ seien in schriftlicher Form erfolgt. Sie seien durch D._____ persönlich unterzeichnet worden und hätten somit die Unterschrift der verpflichteten juristischen Person getragen. Damit seien die für die Einhaltung der schriftlichen Form gemäss Art. 13 OR vorgesehenen Formvorschriften erfüllt. Die Unterschrift von D._____ habe genügt. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sei bei Verträgen, für die das Schrifterfordernis gesetzlich vorgeschrieben oder ver- traglich vereinbart worden sei, nicht notwendig, dass beide Parteien unterzeichne- ten. Art. 13 OR verlange auch nicht, dass sich alle Unterschriften auf einer ein- heitlichen Vertragsurkunde befänden, solange nur die Bezugnahme auf einen be- stimmten Vertrag sichergestellt sei (Urk. 48 S. 11). Wie die Beklagte zu Recht einwendet, haben sich die Parteien nicht mit der einfachen Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 ff. OR begnügt, sondern beiderseiti- ge Unterzeichnung der Vertragsänderung bzw. -ergänzung vereinbart (Urk. 53 S. 17 f.). Machen die Parteien in ihrer Formvereinbarung nähere Angaben zur Schriftform, indem sie etwa die Personen bezeichnen, welche zu unterschreiben haben, so haben solche Bezeichnungen vor der einfachen Schriftlichkeit Vorrang (ZK-Jäggi, Art. 16 OR N 53; BK-Müller, Art. 16 OR N 115). Daher wäre es not- wendig gewesen, dass der Kläger die Vertragsänderung bzw. -ergänzung eben- falls unterzeichnet hätte. Dass es sich dabei um eine (gemäss Art. 16 Abs. 1 OR

- 11 - vermutete) Abschlussform handelt, die Parteien sich also vor Erfüllung der vorbe- haltenen Form nicht verpflichten wollten (BK-Müller, Art. 16 OR N 60), blieb unbe- stritten (Urk. 49 S. 13 und 16). Da eine Unterschrift des Klägers fehlt, welche mit den erwähnten Schreiben von D._____ (Urk. 3/8, 3/11 und 3/12) korrespondiert, bilden diese von vornherein keine gültige Vertragsänderung bzw. -ergänzung. Es fehlt aber auch an einem Antrag D._____s an den Kläger, mit ihm einen Vertrag über eine Gratifikation von 4 % als Gewinnbeteiligung zu schliessen (vgl. statt vie- ler BK-Müller, Art. 3 OR N 11), wie die Vorinstanz zutreffend und vom Kläger un- gerügt festgestellt hat (Urk. 49 S. 17).

d) Die Beklagte macht überdies zu Recht geltend, dass mit der Unterzeich- nung des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 frühere Vereinbarungen hinfällig ge- worden wären, zumal in diesem Vertrag die Gewinnbeteiligung des Klägers ab Geschäftsjahr 2004 geregelt wurde (Urk. 53 S. 14 ff.).

e) Es bleibt damit bei der Erkenntnis der Vorinstanz, dass der Kläger keine schriftliche Vereinbarung über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 % nachweisen konnte.

3. a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dem Kläger sei es nicht gelun- gen, eine mündliche Vereinbarung der Parteien über eine 10%ige Gewinnbeteili- gung vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages am 22. August bzw. 1. Sep- tember 2005 zu beweisen (Urk. 49 S. 14). Konkret erwähnt die Vorinstanz eine behauptete erstmalige mündliche Vereinbarung vom 18. Januar 2004, eine münd- liche Vereinbarung anlässlich eines Treffens vom 29. Juni 2005 in G._____ [Stadt in Östereich] und nochmals am 7. Juli 2005 in Zürich (Urk. 49 S. 8). Weiter be- haupte der Kläger eine mündliche Vereinbarung mit D._____ über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 % anlässlich der Unterzeichnung des neuen Ar- beitsvertrags am 22. August 2005 in C._____. Der Kläger sei dazu formell als Partei befragt worden und habe die Vereinbarung einschliesslich der in den Rechtsschriften vorgebrachten Begründung, weshalb diese Erhöhung nicht expli- zit schriftlich fixiert worden sei, bestätigt. Insoweit liege ein grundsätzlich vollwer- tiges Beweismittel vor, dessen Beweiskraft allerdings marginal sei, da der Kläger als Partei ausschliesslich eigene Interessen vertrete (Urk. 49 S. 5). Die an der

- 12 - (nachträglichen) Vertragsunterzeichnung vom 1. September 2005 anwesende E._____ habe ausdrücklich eine solche mündliche Abmachung bestritten. Es exis- tierten darüber auch keine schriftlichen Aufzeichnungen. Mit der Parteibefragung sei jedenfalls der erforderliche strikte Beweis für eine solche mündliche Vereinba- rung nicht erbracht (Urk. 49 S. 12 f.). Zweifellos habe aber beidseits die Absicht bestanden, dem Kläger inskünftig und bis zu dessen Ausscheiden aus dem Unternehmen eine Gewinnbeteiligung von 10 % einzuräumen. Dies ergebe sich einerseits aus der vielfältigen Korres- pondenz der Parteien und an Dritte sowie aus einer Aktennotiz, anderseits aus den Zahlungsanweisungen D._____s an den CFO der Beklagten und an den der- einstigen Willensvollstrecker. Doch bildeten auch diese Belege lediglich Teil der Vertragsverhandlungen der Parteien im Hinblick auf den Abschluss eines neuen schriftlichen Arbeitsvertrages. Es sei offensichtlich, dass eine vertragliche Bin- dung der vormals in der Korrespondenz und allenfalls auch in der mündlich be- kundeten beiderseitigen Absicht auf Erhöhung der Gewinnbeteiligung erst durch die Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages eintreten sollte. Dies beleg- ten die Äusserungen beider Parteien in der Korrespondenz. So bekräftige der Kläger den Wunsch nach schriftlicher Fixierung in den Schreiben an D._____ vom

25. Februar 2004 und vom 2. Juli 2004, "dass der guten Ordnung halber die Er- höhung der Gewinnbeteiligung per 1.1.2004 von 6 % auf 10 % durch eine ent- sprechende Vertragsänderung noch schriftlich fixiert werden sollte, …"; er weise im Schreiben an D._____ vom 3. Dezember 2004 explizit auf die Erforderlichkeit eines Schriftlichkeitsvorbehalts und der beiderseitigen Unterzeichnung des Ar- beitsvertrages hin und unterbreite D._____ am 18. Mai 2005 und am 15. Juni 2205 [recte: 2005] einen vom Vorschlag D._____s abweichenden Text für die ge- plante Änderung des Arbeitsvertrages. Gleiches gelte auch für D._____ und des- sen Schreiben an den Kläger vom 25. und vom 27. Februar 2004, wonach die be- sprochene Vertragsänderung auf 10 % "Sobald als möglich … auch vertraglich (zu) fixieren (sei)." bzw. wonach er dem Kläger "sehr gerne … eine schriftliche Vertragsänderung zur Unterschrift übergeben" werde; ferner in einer Aktennotiz vom 15. Juni 2004, worin D._____ festhalte, dass er dem Kläger in Aussicht ge- stellt habe, ihm einen Entwurf einer Erhöhung auf 10 % zukommen zu lassen;

- 13 - weiter in dessen Schreiben an den Kläger vom 18. November 2004, worin er auf den bisherigen Satz der Gewinnbeteiligung in Art. 12 des Zusatzvertrages ver- weise, welcher ab 1. Januar 2004 erhöht werde, wobei alle andern Vertragsbe- standteile unverändert bleiben würden; ferner ausdrücklich im Antwortschreiben D._____s vom 19. November 2004, worin er dem Kläger für die Erhöhung der Gewinnbeteiligung einen ausformulierten Textvorschlag unterbreite, welcher als "Nachtrag zum Arbeitsvertrag … ausgefertigt werden soll." [Recte zitiert hier die Vorinstanz aus dem Antwortschreiben des Klägers vom 19. November 2004 {Urk. 13/20} auf ein Schreiben D._____s vom 18. November 2004 {Urk. 3/22}.]; auch im Schreiben an den Kläger vom 3. Dezember 2004, worin der Schriftlichkeitsvorbe- halt ausdrücklich in Erinnerung gerufen werde ("Nicht zu vergessen bitte ich des- halb die Ziffer 4 des Artikels 11 Ihres Arbeitsvertrages vom 13.12.200 [recte: 2000]: 'Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftlichkeit und beiderseitigen Unterzeichnung'."); so- dann in dessen Entwurf für das Schreiben vom 1. März 2005, den er im Zusam- menhang mit der Frage des Schriftlichkeitsvorbehalts und dessen Aufhebung sei- nem beratenden Rechtsanwalt gesandt habe, in welchem Schreiben abermals explizit auf den Schriftlichkeitsvorbehalt und auf den Umstand verwiesen werde, dass eine schriftliche ergänzende Vereinbarung (über die Erhöhung der Gewinn- beteiligung auf 10%) bis heute nicht vorliege, und schliesslich in dessen Schrei- ben an den Kläger vom 7. Juli 2005 (recte: 2004; Urk. 3/21), dass die Erhöhung "vertraglich sorgfältig geregelt werden (muss) und das sollte im Verlaufe des 2. Halbjahres 04 geschehen." Aus der Wortwahl in der Korrespondenz und in der Aktennotiz ergebe sich der zwingende Schluss, dass eine vertragliche Bindung erst mit beiderseitiger Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages entste- hen sollte. Der Kläger anerkenne dies denn auch teilweise, gehe er doch davon aus, dass D._____ bei seiner Anfrage vom 1. März 2005 an den ihn beratenden Rechtsanwalt die geplante Erhöhung auf 10 % nicht als unbedingte Verpflichtung des Unternehmens habe verstanden wissen wollen. Erst die Antwort des Anwalts vom 7. März 2005, dass ein Schriftlichkeitsvorbehalt auch formfrei aufgehoben werden könne, namentlich durch vorbehaltlose Erfüllung, habe ihn dazu veran- lasst, sein Verhalten künftig zu ändern, indem er nach der Vertragsunterzeich-

- 14 - nung mit der vorbehaltlosen Erfüllung der Zusage auf 10 % mittels Auszahlung für das Jahr 2004 und mittels Anordnung der Zahlungen bis 2010 kundgetan habe, dass die Parteien den Schriftlichkeitsvorbehalt aufgehoben hätten (Urk. 49 S. 13 ff.). Bezüglich Letzterem führte die Vorinstanz aus, massgebend sei, dass die im schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarte Gewinnbeteiligung von 6 % mit der beider- seitigen Unterzeichnung durch den Kläger und D._____ am 22. August 2005 auf diesen Zeitpunkt hin, allenfalls rückwirkend per 1. Juli 2005, Geltung gehabt habe. Der Kläger erachte die Auszahlung eines Bonus an ihn für das Geschäftsjahr 2004 auf der Basis von 10 % als Beweis für die formlose Aufhebung des im Ar- beitsvertrag enthaltenen Schriftlichkeitsvorbehalts. Die Auszahlung in dieser Höhe am 25. August 2005 sei belegt und unbestritten. Sowohl D._____ als auch der CFO (F._____) hätten zwischen der Gewinnbeteiligung von 6 % und der Gratifika- tion von 4 % differenziert. In der Anweisung an den Willensvollstrecker bzw. dem beigelegten Schreiben an den CFO verwende D._____ den Begriff "Gratifikation in Höhe von 4 %". Auch der Kläger unterscheide diese beiden Begriffe deutlich, wie sich aus seinem Vorschlag an D._____ vom 15. Juni 2005 ergebe. Es obliege dem Kläger, der daraus Ansprüche ableite, einen Konsens über die formlose Auf- hebung des im Arbeitsvertrag enthaltenen Schriftlichkeitsvorbehalts nachzuwei- sen, nämlich dass trotz anderslautender Bezeichnung D._____ und der Kläger die weiteren 4 % ebenfalls als Gewinnbeteiligung verstanden bzw. dass diesbezüg- lich mittels konkludenten Verhaltens (Auszahlung auf der Basis von insgesamt 10 %) ein Konsens der Parteien über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 % für das Geschäftsjahr 2004 und die Folgejahre erzielt worden sei. Dieser Nach- weis sei nicht erbracht worden. Es bestünden dafür keine Anhaltspunkte, vielmehr bloss solche, welche auf das Gegenteil schliessen liessen. Dagegen sprächen die vorerwähnten Schreiben der Parteien und namentlich der Umstand, dass die Auszahlung unmittelbar nach Abschluss des Arbeitsvertrages erfolgt sei, welcher eine detailliert und ausführlich definierte Gewinnbeteiligung von 6 % sowie einen ausdrücklichen Schriftlichkeitsvorbehalt vorgesehen habe. Dass die Parteien die- ses strikte Formerfordernis nach monatelangen Vertragsverhandlungen und un- zähliger Korrespondenz in den Arbeitsvertrag aufgenommen hätten, um es drei

- 15 - Tage später wieder formlos, konkludent ausser Kraft zu setzen, sei jenseits jeder Lebenserfahrung. Es sei demnach von einer Gratifikation auszugehen. Die einma- lige Auszahlung einer Gratifikation nach Art. 322d OR begründe keinen Rechts- anspruch, wenn sie nicht verabredet sei. Eine solche mündliche oder schriftliche Abrede sei nicht dargetan. Die Verpflichtung zur Ausrichtung der Gratifikation könne sich auch durch deren vorbehaltlose Auszahlung während mindestens dreier Jahre ergeben, was vorliegend unbestritten nicht der Fall gewesen sei. Letztlich komme aber der Frage, ob eine Gewinnbeteiligung von 10 % oder eine Gewinnbeteiligung von 6 % plus eine Gratifikation von 4 % vereinbart worden sei, ohnehin keine Bedeutung zu. Der Kläger habe den Beweis einer Erhöhung über die im Arbeitsvertrag vorgesehenen 6 % weder durch eine schriftliche noch münd- lich(e) oder konkludente übereinstimmende Willensäusserung bzw. durch eine vertragliche Einigung nachzuweisen vermocht (Urk. 49 S. 15 ff.).

b) In seiner Berufungsschrift hält der Kläger nirgends daran fest, dass er und D._____ am 18. Januar 2004, am 29. Juni 2005 in G._____ und am 7. Juli 2005 in Zürich eine mündliche Vereinbarung über eine 10%ige Gewinnbeteiligung ge- troffen hätten. Stattdessen behauptet er, er und das Ehepaar D._____ und E._____ hätten sich am 28. Juni 2004 am Hauptsitz der H._____ [Bank] mit I._____ und J._____ getroffen, wobei D._____ im Laufe des Gesprächs mit den beiden H._____-Vertretern erwähnt habe, dass der Kläger nun mit 10 % am Ge- winn beteiligt sei (Urk. 48 S. 8). Ob er damit eine bindende mündliche Vereinba- rung behaupten will, erschliesst sich nicht. Dies kann aber angesichts der bereits dargestellten Korrespondenz im November 2004 und der vorbehaltenen Schrift- form (vorn IV/A/2/b) dahingestellt bleiben. Die Parteien gingen selber davon aus, dass eine mündliche Vereinbarung über die Änderung des Vertragszusatzes vom

5. September 2001 rechtlich nicht bindend war. Auch hier ist zudem festzuhalten, dass eine mündliche Änderung dieses Vertragszusatzes mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 hinfällig geworden wäre (vorn IV/A/2/d).

c) aa) Der Kläger kritisiert die von der Vorinstanz vorgenommene Beweis- würdigung seiner Parteiaussage zur behaupteten mündlichen Abmachung anläss- lich der Vertragsunterzeichnung am 22. August 2005. Anders als die Vorinstanz

- 16 - annehme, komme einer Parteibefragung auch bei Aussagen zu eigenen Gunsten nicht nur eine geringe Beweiskraft zu und bedürfe auch nicht zusätzlicher Be- weismittel. Die Behandlung der Parteibefragung als vollwertiges Beweismittel die- ne der Herstellung des prozessualen Gleichgewichts. Im vorliegenden Fall sei die Aussage des Klägers objektiv betrachtet das einzige direkte Beweismittel zur mündlichen Zusicherung D._____s am 22. August 2005. Denn damals seien nur der Kläger und D._____ anwesend gewesen, D._____ aber sei inzwischen ver- storben. Der Kläger wisse also als einzige Person, die noch lebe, was unter den Parteien genau vereinbart worden sei. Indem die Vorinstanz den Aussagen des Klägers von vornherein einen "äusserst geringen" Beweiswert zumesse, vereitle sie ihm jede Möglichkeit, den Gesprächsinhalt vom 22. August 2005 zu beweisen. Diese apodiktische Haltung der Vorinstanz sei umso stossender, als der Grund für die schwierige Beweislage des Klägers nicht in seinem eigenen Machtbereich lie- ge, sondern in jenem der Beklagten. Der Rechtsstreit zwischen den Parteien sei nicht nur zeitlich nach dem Ableben von D._____ entstanden, sondern auch ein- zig wegen seines Ablebens. Der Kläger und D._____ hätten während ihrer knapp 40-jährigen Zusammenarbeit nie über finanzielle Ansprüche des Klägers gestrit- ten. Typisch sei denn auch die Aussage von D._____ im Anschluss an die Be- sprechung mit dem Kläger am 7. Juli 2005, der letzten Besprechung vor der Ver- tragsunterzeichnung am 22. August 2005. Bevor sich die beiden um 13.30 Uhr getrennt hätten, habe D._____ betont: "Sie können sich auf mich immer verlas- sen, ich werde meine Zusagen immer erfüllen." Und: "Ich denke nicht einmal da- ran, auch nur einen Centime nicht zu bezahlen[.]" Entsprechend habe er sich dann auch verhalten. Die zusätzliche 4%ige Gewinnbeteiligung für 2004 habe er noch selbst überwiesen. Für das Jahr 2005 sei es ihm nicht mehr möglich gewe- sen. Für den Fall seines Todes habe er aber mit den Schreiben an den Finanz- chef des Unternehmens und den Willensvollstrecker, wie dem Kläger verspro- chen, vorgesorgt. Aus der ausführlichen Parteibefragung durch die Vorinstanz gehe hervor, dass er sich sehr gut auch an Details der Besprechungen habe erin- nern können (etwa Zeit, Ort und Dauer). Auch seien alle seine Sachdarstellungen im gesamten, seit 2007 laufenden Verfahren mit den von beiden Parteien einge- reichten Dokumenten kohärent. Das belege nicht nur sein gutes Erinnerungsver-

- 17 - mögen, sondern insbesondere auch die Wahrhaftigkeit seiner Aussagen. Dies im Gegensatz etwa zum anlässlich der Hauptverhandlung ebenfalls befragten K._____, einem Verwaltungsrat der Beklagten. Dieser habe sich an die 10%ige Gewinnbeteiligung nur sehr selektiv erinnert und nur unter Vorlage des Schrei- bens von D._____ an ihn vom 23. November 2004 und des Protokolls des Ver- waltungsrats vom 23. Juni 2006. Es sei deshalb nicht glaubwürdig, wenn er sich nur gerade daran genau zu erinnern glaube, dass D._____ angeblich die Ge- winnbeteiligung von 10 % nur für das Jahr 2004 habe bezahlen wollen. Bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit seiner Aussage sei zudem zu berücksichtigen, dass er nicht nur Verwaltungsrat der Beklagten sei und laufend über den Stand des Verfahrens von VR-Präsident Y._____ orientiert werde, sondern auch ver- wandtschaftlich mit einem Aktionär der Beklagten verbunden sei. Zudem sei das Konstrukt, wonach D._____ den Kläger für den aktualisierten Vertrag mit der H._____ mit einem einmaligen Bonus von 780'720 Franken habe auszeichnen wollen, für Aussenstehende nicht nachvollziehbar. Der Betrag habe exakt 4 % zu- sätzlicher Gewinnbeteiligung entsprochen. Sogar der Vertreter der Beklagten ha- be in der Hauptverhandlung zugegeben, dass der Vertrag nur aufgrund der Fusi- on von vier Gesellschaften der Gruppe B1._____ zur heutigen Beklagten notwen- dig und rein formeller Natur gewesen sei. Die Aussagen des Klägers hingegen seien auch zu diesem Punkt widerspruchslos und mit den schriftlich eingereichten Verträgen kohärent gewesen. Bei Zweifeln an den Aussagen des Klägers in der Parteibefragung hätte das Bezirksgericht diesen zur Beweisaussage verpflichten müssen. Der Kläger habe dieses Beweismittel ausdrücklich angeboten. Richtig- erweise müssten die Aussagen des Klägers in der Parteibefragung zusätzlich zu den übrigen Belegen für die Vereinbarung über eine 10%ige Gewinnbeteiligung ab dem Jahr 2004 bis 2010 gewürdigt werden. Daraus ergebe sich ein wider- spruchsfreies Bild inklusive aller Erfüllungshandlungen der Beklagten für die Ge- schäftsjahre 2004 und 2005. Im Jahre 2005 habe es nur an einer einzigen Hand- lung gefehlt: der Überweisung der auch vom Verwaltungsrat genehmigten Ge- winnbeteiligung an den Kläger. Die Reduktion auf 6 % sei allein durch E._____ er- folgt (Urk. 48 S. 13 ff.).

- 18 - Der Kläger ist der Auffassung, er habe in seiner persönlichen Befragung sehr ausführlich und höchst glaubwürdig die Umstände geschildert, im Rahmen derer D._____ die 10%ige Gewinnbeteiligung im Anschluss an die Vertragsunter- zeichnung mündlich zugesichert habe. D._____ habe einen Vertrauensbeweis des Klägers verlangt, indem er gewollt habe, dass der Kläger als sein langjähriger Geschäftsführer seinen Zusicherungen vertraue, auch wenn sie nur mündlich er- folgt seien (Urk. 48 S. 19). Die vom Kläger dazu angerufene Protokollstelle lautet wie folgt (Prot. I S. 20 f.): Frage: "Nach Ihrer Darstellung wurde vor Vertragsunterzeichnung mehrfach über die Gewinnbeteiligung von 10 % gesprochen bzw. diese Ihnen von Herrn D._____ verspro- chen. Daraufhin unterzeichneten Sie beide und später Frau E._____ einen 9-seitigen Vertrag, worin das Arbeitsverhältnis detailliert festgehalten wird, so unter anderem die Besoldung, der Teuerungsausgleich, das Dienstfahrzeug, die Entschädigung bei Ge- schäftsreisen, so z.B. bei Überseeflügen 1. Klasse und bei anderen Destinationen nur Economy oder Business, der Ferienanspruch, die Lohnfortzahlung bei Krankheit und Un- fall, die Abgangsentschädigung, wobei allein die genaue Berechnung der Gewinnbeteili- gung von 6 % 2,5 Seiten ausmachte. Was machte es da für einen Sinn, statt der angeb- lich vereinbarten 10 % lediglich 6 % schriftlich festzuhalten, nachdem alles andere bis ins letzte Detail festgehalten wurde?" Antwort: "Der Grund dafür war, dass Herr D._____ wollte, dass dies zur Vertrauensfrage zwischen ihm und mir wurde. Das Vertrauensverhältnis war vor dieser Unterzeichnung fast vollständig zerstört worden. Mit dieser Aktion wollte er das Vertrauensverhältnis wie- der aufbauen, damit es so weitergeführt werden konnte, wie es in den 38 Jahren davor gelebt wurde. Er sagte mir, dass wir uns gegenseitig vertrauen müssten und er seine Zu- sagen immer erfüllen werde." Frage: "In Ziffer 12.4 vereinbarten Sie überdies einen Schriftlichkeitsvorbehalt. War dies für Sie nicht ein Widerspruch oder zumindest ein Problem in Bezug auf die angeblichen mündlich vereinbarten 10 %?" Antwort: "Dieses Problem erkannte und besprach man damals. Wir wussten von RA L._____ aber auch, dass es jederzeit möglich ist, auf das Erfordernis der Schriftlichkeit zu verzichten, was wir auch taten. Ich sagte Herrn D._____, dass ich ihm glauben würde, dass er seine Zusagen erfüllen werde und erklärte mich einverstanden damit, auf die

- 19 - Schriftlichkeit der Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 % zu verzichten. Natürlich war es ein Risiko, über eine derartige Frage eine mündliche Vereinbarung zu schliessen. Ich arbeitete jedoch 38 Jahre mit ihm zusammen und wusste, dass ich mich auf ihn verlas- sen konnte. Dieser Vertrauensbeweis war ein einseitiger. Er war verpflichtet und ich war begünstigt und es ging um Millionenbeträge. Er sagte mir, dass es ihn ungemein freuen würde, dass ich über meinen Schatten springe. Spätestens mit dem Austausch des Ver- tragsnachtrages war das Erfordernis der Schriftlichkeit für mich erfüllt. In Art. 12 des 'Ar- beitsvertrages 2005' befand sich zudem ein sogenannter Notnagel, welcher besagte, dass die Beklagte die vollumfängliche Haftung für sämtliche entstandenen und bestehen- den Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag mit der B2._____ AG vom 13. Dezember 2000 übernommen hätte." bb) Die Beklagte hält den Beweiswert der Parteiaussage des Klägers für äusserst gering. Er bringe gerne alles zu seinen Gunsten durcheinander, was sich schon daraus ergebe, dass er die Mitteilung D._____s, er würde für das Jahr 2004 (also rückwirkend) eine zusätzliche Gratifikation von 4 % ausrichten, als Zu- sage verstanden habe, dies gelte auch in aller Zukunft, und dies trotz Wegnahme der operativen Verantwortung und des Kundenkontakts und seiner Relegation zu einem blossen Berater. Es sei unbestritten, dass der Kläger und D._____ den Ar- beitsvertrag 2005 am 22. August 2005 bei einem Mittagessen im M._____ [Ho- tel][recte: in C._____ (vgl. Urk. 1 S. 6; Urk. 19 S. 5; nicht bestritten in Urk. 11 S. 51 f. und Urk. 26 S. 22 f.; Aussage Kläger, Prot. I S. 19)] unterzeichnet hätten. Zu diesem unbestrittenen Umstand befragt, habe der Kläger ausgesagt, die Unter- schrift von E._____ wäre gar nicht notwendig und auch nicht vorgesehen gewe- sen. Diese Aussage sei aktenwidrig. Es sei von Anfang an vorgesehen gewesen, dass die Arbeitgeberin von deren damaligen Verwaltungsratspräsidentin vertreten würde. Dies ergebe sich ohne Weiteres direkt aus der Titelseite des Arbeitsver- trages, wo E._____ als Vertreterin der B1._____ AG aufgeführt worden sei. Zu- dem sei am Schluss des Vertrages von Anfang an die Unterschriftszeile für E._____ vorgesehen gewesen (Urk. 53 S. 19 ff.). Eine weitere falsche Aussage des Klägers sieht die Beklagte darin, dass der Kläger die Frage seines Rechtsvertreters, ob am 1. September 2005, am Tag der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages durch E._____, noch handschriftliche Ände-

- 20 - rungen vorgenommen worden seien, verneinte. Dies widerspreche der Zeugen- aussage von E._____, aber auch der Aktennotiz des Klägers vom 28. September 2005, wo er festgehalten habe, das Organisationsreglement sei nicht (mehr) Be- standteil seines Arbeitsvertrages, sondern sei auf ausdrücklichen Wunsch von D._____ am 1. September 2005 eliminiert worden. Ob der Kläger bewusst die Unwahrheit gesagt habe, um sich selbst einen Vorteil zu verschaffen, oder ob er es heute einfach nicht mehr wisse, spiele keine Rolle. Auf jeden Fall sei er dis- qualifiziert, zur Beweisaussage zugelassen zu werden (Urk. 53 S. 21 ff.). cc) Die Parteibefragung nach Art. 191 ZPO ist ein vollwertiges Beweismittel, das grundsätzlich gleichrangig ist wie alle übrigen dem Gesetz bekannten Be- weismittel. Dabei ist nicht zu übersehen, dass die Parteibefragung ein Zeugnis in eigener Sache sein kann. Die Botschaft weist darauf hin, dass der Beweiswert der Parteibefragung aufgrund der Selbstbefangenheit der Partei meist gering und da- her mit einem zusätzlichen Beweismittel zu unterlegen sei (BBl 2006 7326). Ent- scheidend ist indessen die Wertung der vorhandenen Beweismittel im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 157 ZPO im konkreten Fall; von Belang sind im Einzelfall die Interessenlagen sowie die Qualität der zu würdigenden Be- weismittel. Es ist nicht unzulässig, allein aufgrund der Parteibefragung eine be- stimmte Tatsache für bewiesen bzw. widerlegt zu halten (Müller, DIKE-Komm- ZPO, Art. 191 N 34; OGer ZH LB140032 vom 15.01.2015, E. II/4/a). Neben der Funktion eines sogenannten Beweiszuschusses, um einen noch nicht voll er- brachten Beweis zu ergänzen oder einen noch nicht voll gescheiterten Beweis zu widerlegen (ZK ZPO-Weibel/Walz, Art. 191-192 N 4), führt die Lehre als weiteren Grund für die Zulassung der Parteibefragung (und der Beweisaussage) als voll- wertiges Beweismittel Konstellationen an, in denen keine anderen Beweismittel vorhanden sind, weil innere Tatsachen zu beweisen sind oder der Entscheid da- von abhängt, was die Parteien in sogenannten Vier-Augen-Gesprächen miteinan- der besprochen haben (BK ZPO-Bühler, Art. 191 und Art. 192 N 16a; BSK ZPO- Hafner, Art. 191 N 7; ZK ZPO-Weibel/Walz, Art. 191-192 N 4). Das Gebot der Waffengleichheit führt dann dazu, dass beide Parteien unbekümmert um ihre Be- weisanträge zu einem Sachverhalt befragt werden (BK ZPO-Bühler, Art. 191 und Art. 192 N 59). Die Beweisaussage nach Art. 192 ZPO ist vom Gericht nach

- 21 - pflichtgemässem Ermessen von Amtes wegen anzuordnen. Sie dient dazu, letzte Zweifel des Gerichtes zu beseitigen bzw. die Chance zu erhöhen, die Wahrheit zu ermitteln (Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich 2009, § 29 Rz 19 Fn 21). Es besteht kein Anspruch auf Durchführung der Beweisaussa- ge, sie wird losgelöst von Parteianträgen von Amtes wegen angeordnet (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 192 N 5; BSK ZPO-Hafner, Art. 192 N 3). Wo bereits die Parteibefragung zu einer richterlichen Überzeugung führt, erübrigt sich eine Be- weisaussage (Müller, a.a.O., N 9; Hafner, a.a.O., N 2). Hat schon die Parteibefra- gung zu unlösbaren Widersprüchen geführt, legt dies einen Verzicht auf die Be- weisaussage nahe (vgl. KUKO ZPO-Schmid, Art. 191-193 N 7). dd) aaa) Die Vorinstanz hat bei der Beweiswürdigung zu Recht die Interes- senlage des Klägers berücksichtigt, wenn er in seiner persönlichen Befragung geltend macht, er und D._____ hätten in Aufhebung des Schriftlichkeitsvorbehalts eine 10%ige Gewinnbeteiligung bis zum Jahr 2010 vereinbart. Der Kläger ver- sucht diese Vorgehensweise damit zu begründen, dass D._____ dies zur Ver- trauensfrage gemacht habe. Allerdings räumt der Kläger zutreffend ein, dass es ein einseitiger Vertrauensbeweis gewesen wäre. Angesichts des Schriftlichkeits- vorbehalts hätte D._____ jederzeit auf seine Zusage zurückkommen können. Ob D._____ dem Kläger einen verbindlichen, rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf eine 10 %-Gewinnbeteiligung einräumen wollte, steht nicht fest. So wusste D._____, dass dafür schon unter dem Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2000 grundsätzlich eine schriftliche, von beiden Vertragspartnern unterzeichnete Ver- tragsergänzung nötig war; dies war ihm von Rechtsanwalt N._____ vom Anwalts- büro "L._____ Rechtsanwälte" mit Schreiben vom 7. März 2005 bestätigt worden (Urk. 13/23). In seiner Anfrage hatte D._____ einen auf den 1. März 2005 datier- ten Entwurf für ein Schreiben an den Kläger beigelegt, worin es heisst (Urk. 3/27, Anhang; vgl. auch Urk. 19 S. 10 und Urk. 49 S. 9 und 14 f.): "Die Erhöhung Ihrer Gewinnbeteiligung von 6 % auf 10 % ab 01.01.2004 liegt nach wie vor in meiner Absicht. Ich möchte diese geplante Erhöhung der Gewinnbeteiligung jedoch nicht als eine unbedingte Verpflichtung des Unternehmens verstanden wissen, sondern Ihnen hierfür am 31.12.2010 eine Abgeltung – im Sinne einer pauschalen freiwilligen Gra-

- 22 - tifikation – offerieren. Ich gehe natürlich davon aus, dass Sie so wie früher Ihr volles En- gagement in den Ihnen zugewiesenen Geschäftsfeldern zeigen werden." Vor Vorinstanz hatte der Kläger anerkannt, dass D._____. damals keine un- bedingte Verpflichtung des Unternehmens eingehen wollte, wie die Vorinstanz zu- treffend festhielt (Urk. 49 S. 9; Urk. 19 S. 10). Dass die Frage der Verbindlichkeit einer Erhöhung der Gewinnbeteiligung zwischen dem Kläger und D._____ aufkam, lässt sich auch zwei klägerischen Schreiben an Letzteren entnehmen. So schrieb der Kläger am 18. Mai 2005 (Urk. 13/24 S. 2): "Der von Ihnen in den Arbeitsvertrag mit der B3._____ AG neu aufgenommene Art. 13 (Gratifikation) ist in verschiedener Hinsicht problematisch: … Es war zudem nie von einer Gratifikation die Rede, sondern von der Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 %. Ich habe mir daher erlaubt, die entsprechende Anpassung in den Art. 11 (Gewinnbeteiligung) aufzunehmen und den vorerwähnten Art. 13 (Gratifikation) wegzulassen." Am 15. Juni 2005 schrieb der Kläger (Urk. 13/26): "Ich komme zurück auf mein Schreiben vom 18. Mai 2005 und die persönliche Bespre- chung am 13. Juni 2005 in O._____. Ich hatte Ihnen erklärt, dass es keinesfalls meine Absicht ist, Sie in irgendeiner Weise zu 'nageln'. Ich habe jedoch bemerkt, dass mit der Fixierung der 10 % im Art. 11 meiner Entwurfsfassung vom 18.05.2005 bei Ihnen offen- bar eine solche Empfindung ausgelöst wurde." Trotz dieser Unklarheiten sagte der Kläger in seiner persönlichen Befragung (Prot. I S. 16): "Über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung von 6 % auf 10 % hatten wir jederzeit einen Konsens. Dies erkennt man auch anhand der gesamten Chronologie …" Aus der Darstellung des Klägers, wie das Gespräch zwischen ihm und D._____ anlässlich der Vertragsunterzeichnung am 22. August 2005 abgelaufen sein soll (vgl. vorangehende lit. aa), kann denn auch nicht überprüft werden, ob ein Kon- sens über eine verbindliche Gewinnbeteiligung von 10 % bis Ende 2010 bestand bzw. zustande kam oder ob D._____ z.B. eine solche lediglich in Aussicht stellte,

- 23 - ohne sich dabei behaften lassen zu wollen. Da der Kläger die behauptete mündli- che Vereinbarung beweisen muss, ist in diesem Zusammenhang irrelevant, ob die Beklagte behauptet hat, D._____ habe die zusätzlichen 4 % für die Jahre 2004 bis 2010 als freiwillig betrachtet (Urk. 48 S. 18), denn dies beschlägt den Gegen- beweis. bbb) Die Vorinstanz erachtete es als belanglos, dass der Arbeitsvertrag handschriftliche Ergänzungen enthält und wer wann diese angebracht habe; diese Ergänzungen würden allesamt nicht die Höhe der Gewinnbeteiligung betreffen (Urk. 49 S. 15). Völlig belanglos ist die Frage indessen nicht. So beharrte der Klä- ger in seiner Befragung darauf, dass am 1. September 2005 am Arbeitsvertrag nichts mehr geändert worden sei (Prot. I S. 27 f.), und dies obwohl er in seinen Notizen vom 28. September 2005 zum "Jour fix" – welche ihm vorgehalten wur- den – erwähnt hatte, dass das Organisationsreglement am 1. September 2005, als E._____ den Vertrag unterzeichnete, aus diesem eliminiert worden sei (Urk. 13/32), und obwohl E._____ im Vorprozess als Zeugin ausgesagt hatte, zwischen dem 22. August und dem 1. September 2005 hätten laufend Überprüfungen des Vertrags durch sie und Rechtsanwältin P._____ stattgefunden. Insbesondere hät- ten sie den Inhalt der Beratung in einem Organisationsreglement klarstellen wol- len (Urk. 13/5 S. 58). Gewisse Vorbehalte gegenüber der Glaubwürdigkeit des Klägers ergeben sich aus dieser Ungereimtheit, wie die Beklagte zu Recht gel- tend macht. Dagegen kann dem Kläger kaum vorgeworfen werden, er behaupte wider besseres Wissen, die Unterschrift von E._____ sei nicht vorgesehen gewe- sen. Auf welchen Zeitpunkt sich seine Aussage bezog, ist nämlich nicht bekannt. ccc) Unbestritten ist, dass D._____ am Tag der Unterzeichnung des Vertra- ges, am 22. August 2005, den Finanzchef der Beklagten, F._____, beauftragte, die Gewinnbeteiligung/Gratifikation 2004 für den Kläger zu berechnen. Die Aus- zahlung erfolgte am 25. August 2005 (Urk. 3/8-10; Urk. 49 S. 16). Dies korres- pondiert mit der von D._____ schon zuvor geäusserten Absicht, die Gewinnbetei- ligung des Klägers auf 10 % zu erhöhen. Die Zahlung vermag indessen nichts darüber auszusagen, ob die Parteien sich am 22. August 2005 verbindlich über

- 24 - eine 10%ige Gewinnbeteiligung des Klägers für die Jahre 2005-2010 einigten, wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Dasselbe gilt für den Telefonanruf, den der Kläger am 2. September 2005 von D._____ erhalten haben will (Urk. 48 S. 10 und 12): Gemäss Kläger soll ihm D._____ (nur) gesagt haben, "dass er dabei sei, diese Vorkehrungen zu treffen, damit ich nicht im Regen stehen werde. Er sagte mir jedoch nie, wie er dies ge- nau tun würde." (Prot. I S. 24). Die Behauptung in der Berufungsschrift, D._____ habe dem Kläger telefonisch mitgeteilt, dass er dabei sei, den Brief an Herrn F._____ zu schreiben, "um den Vollzug unserer Vereinbarung sicherzustellen" (Urk. 48 S. 10), steht im Widerspruch zur Parteiaussage des Klägers; das Zitat stammt aus der Replikschrift des Klägers vor Vorinstanz (Urk. 19 S. 20). Mit Schreiben vom 13. September 2005 wandte sich D._____ an seinen vorgesehenen Willensvollstrecker Z._____ mit folgendem Wortlaut (Urk. 3/12): "Als Anlage übersende ich Ihnen eine Zahlungsanweisung an Herrn Dr. F._____ für eine Gratifikation für Herrn A._____ in der B1._____ AG, Q._____. Diese Zahlungsanweisung für Herrn Dir. F._____ gilt auch über meinen Tod hinaus." Die Zahlungsanweisung, datiert vom 9. September 2005, lautete wie folgt (Urk. 3/11): "Sehr geehrter Herr F._____ bzw. dessen Amtsnachfolger, der zurzeit noch gesucht wird Wollen Sie bitte dafür Sorge tragen, dass auch nach meinem Ableben in den Jahren bis einschliesslich 2010 an Herrn A._____, R._____ [Ortschaft] von der B1._____ AG jeweils eine Gratifikation in Höhe von 4 % auf die errechnete Gewinnbeteiligung ausbezahlt wird. Diese Zahlungsanweisung gilt auch über meinen Tod hinaus." Z._____ leitete das Schreiben nicht an F._____ weiter. Stattdessen schrieb er D._____ am 3. Oktober 2005 unter der Überschrift "B1._____AG / A._____; Gratifikation", die Ausrichtung einer Gratifikation der B1._____ AG könne er nicht mittels Testament anordnen. Die jetzige Anweisung an den Direktor könnte allen- falls von einem späteren Verwaltungsrat abgeändert oder widerrufen werden. Aus diesem Grund wäre eine vertragliche Abrede als Zusatz zum bestehenden

- 25 - Arbeitsvertrag besser. Herr A._____ würde damit in die Lage versetzt, den An- spruch später klageweise durchzusetzen (Urk. 13/42). Für den Kläger ist klar, dass sich D._____ genau so verhalten habe, wie er es dem Kläger versprochen habe. Und weil D._____ stets von einer fixen Beteili- gung von 10 % am Jahresergebnis ausgegangen sei, die voraussetzungslos ge- schuldet gewesen sei, stelle es eine Rechtsverletzung dar, wenn die Vorinstanz für das Jahr 2004 von einer Gratifikation ausgehe (Urk. 48 S. 20). Aus dem bereits zitierten Entwurf von D._____ vom 1. März 2005 (dd/aaa) ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass er zwischen einer verbindlichen Gewinnbe- teiligung und einer freiwilligen Gratifikation zu unterscheiden wusste, wie die Be- klagte zu Recht vorträgt (Urk. 53 S. 26). Der Kläger seinerseits wollte gerade nicht, dass ihm anstelle der Gewinnbeteiligung von 10 % eine Gratifikation ge- währt würde. Zu Recht sah daher die Vorinstanz im Schreiben D._____s an Z._____ samt Beilage (Schreiben an F._____) keinen Anhaltspunkt, dass sich D._____ mit dem Kläger trotz ausdrücklichen Schriftlichkeitsvorbehalts auf eine verbindliche Erhöhung des Gewinnanteils geeinigt hätte (Urk. 49 S. 16). Überdies sah sich D._____ nicht veranlasst, eine Gewinnbeteiligung von 10 % verbindlich festzulegen, nachdem er von Z.____ darüber aufgeklärt worden war, dass die Ausrichtung einer Gratifikation von 4 % so nicht durchsetzbar sein würde (Urk. 53 S. 29 Rz 124; Urk. 11 S. 30). Der Kläger macht geltend, eine vertraglich fixierte, voraussetzungslos geschuldete Gewinnbeteiligung könne keine Gratifikation sein (Urk. 48 S. 18 und 21). Indessen ist gerade umstritten, ob die Parteien eine sol- che Vereinbarung getroffen haben. Der Kläger behauptet in seiner Berufungsschrift, Z._____ habe das für F._____ bestimmte Schreiben nach dem Tod von D._____, wie von diesem ge- wünscht, an den Finanzchef der Beklagten weitergeleitet (Urk. 48 S. 10). Aller- dings legt der Kläger nicht dar, dass und wo vor Vorinstanz er diese Behauptung aufgestellt hat. Sie wird denn auch von der Beklagten bestritten (Urk. 53 S. 16 f.). Auf dieses Vorbringen ist nicht weiter einzugehen (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

- 26 - ddd) Der Kläger macht geltend, die von ihm eingeklagte zusätzliche Ge- winnbeteiligung von 4 % für das Geschäftsjahr 2005 sei zwischen den Parteien nicht nur vereinbart, sondern vom Verwaltungsrat der Beklagten am 23. August [recte: Juni; vgl. Urk. 20/3] 2006 genehmigt worden. Die Gremien der Beklagten hätten damals nicht in Frage gestellt, dass die 10%ige Gewinnbeteiligung der Vereinbarung der Parteien entsprochen habe. Die Beklagte habe ihre Meinung erst in den Geschäftsjahren nach der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung am

13. Juni 2007 geändert. Auch das sei bei der Beweiswürdigung zu berücksichti- gen (Urk. 48 S. 18 und 20). Bei der Behauptung, der Verwaltungsrat der Beklagten habe die zusätzliche Gewinnbeteiligung von 4 % für das Geschäftsjahr 2005 genehmigt, handelt es sich um ein unzulässiges Novum. Der Kläger legt nicht dar, wo vor Vorinstanz er dies vorgebracht hat. Die entsprechenden Behauptungen des Klägers in seinem ersten Vortrag an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I S. 8 i.V.m. Urk. 33 S. 7) waren jedenfalls verspätet, da zuvor ein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden hatte (Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. Urk. 31). Selbst wenn das Vorbringen des Klägers zulässig wäre, wäre es für die Be- weiswürdigung nicht relevant. Die Beklagte legt überzeugend dar, dass es sich um eine von der Revisionsstelle verlangte Rückstellung und nicht um eine vom Verwaltungsrat genehmigte Ausgabe handelte: Der neue Finanzchef der Beklag- ten, S._____, habe für das Jahr 2005 eine Gewinnbeteiligung von 6 % und eine (mögliche) Gratifikation von 4 % errechnet. Eine Genehmigung einer Gewinnbe- teiligung von 10 % oder einer Gratifikation von 4 % für das Jahr 2005 sei dem Protokoll nirgends zu entnehmen. F._____ habe gemäss Protokoll erläutert, dass der effektive Cashflow 2005 tiefer sei als budgetiert, u.a. wegen des höheren Per- sonalaufwandes für den Kläger durch Zahlung der Gratifikation 2004 sowie durch die Bildung der Rückstellung für die Gewinnbeteiligung und Gratifikation 2005. Das Budget 2005 habe, so die Beklagte, noch mit einer für 2004 auszuzahlenden Gewinnbeteiligung von 6 % gerechnet und den Entscheid von D._____, dem Klä- ger für 2004 zusätzlich eine Gratifikation auszurichten, nicht vorweggenommen. Diese zusätzliche Zahlung sei der Jahresrechnung 2005 belastet worden. Durch

- 27 - die gleichzeitige – offenbar von der Revisionsstelle verlangte – Rückstellung für Gewinnbeteiligung und Gratifikation 2005 habe sich eine Doppelbelastung der Jahresrechnung 2005 und damit ein schlechterer Cashflow als erwartet bzw. bud- getiert ergeben. Dass es sich um eine Rückstellung (und nicht etwa die Genehmi- gung einer Ausgabe) gehandelt habe, ergebe sich direkt aus dem Protokoll (Urk. 20/3; Urk. 53 S. 11 f.). eee) Bei diesem Beweisergebnis besteht kein Anlass, den Kläger zur Be- weisaussage zuzulassen. Seine Parteiaussagen sind weder präzise noch rundum überzeugend, und die Beweisurkunden stützen seine Behauptung nicht, dass die Parteien in Abänderung des Schriftlichkeitsvorbehalts am Tag der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags mündlich zur schriftlich vereinbarten Gewinnbeteiligung von 6 % eine zusätzliche Gewinnbeteiligung des Klägers von 4 % für die Geschäfts- jahre 2005 bis 2010 vereinbart hätten. Die Aussage unter Strafdrohung würde die Wahrscheinlichkeit, dass das Gericht die Wahrheit ermitteln kann, kaum erhöhen, zumal eine Strafverfolgung bei der gegebenen Sachlage – eine bewusste Falsch- aussage könnte kaum nachgewiesen werden – höchst unwahrscheinlich wäre (vgl. Müller, a.a.O., Art. 192 N 9). Entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 48 S. 13 und 15) liegt keine prozessuale Bevorzugung der Beklagten vor und liegt der Grund für die schwierige Beweislage des Klägers nicht im Machtbereich der Beklagten. Der Kläger hat den vollen Beweis für seine Behauptung zu erbringen. Dieser gilt als erbracht, wenn das Sachgericht nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen einer Tatsache überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheb- lich erscheinen (BGE 133 III 153 E. 3.3; BSK ZGB I-Lardelli/Vetter, Art. 8 N 17; BK-Walter, Art. 8 ZGB N 134; CHK-Göksu ZGB 8 N 4). Nach Darstellung des Klägers war er sich des (Beweis-)Risikos bewusst, als angeblich die mündliche Vereinbarung über die höhere Gewinnbeteiligung geschlossen wurde. Zudem steht keineswegs fest, dass es nicht zum Rechtsstreit gekommen wäre, wenn D._____ nicht gestorben wäre. Immerhin sah dieser – wie bereits erwähnt – of- fenbar keine Notwendigkeit, die 4%ige "Gratifikation" des Klägers abzusichern, nachdem er von RA Z._____ die Mitteilung erhalten hatte, seine Anweisung sei rechtlich nicht verbindlich.

- 28 -

d) Im Ergebnis ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Kläger den Be- weis einer mündlichen Vereinbarung über eine zusätzliche Gewinnbeteiligung des Klägers für das Geschäftsjahr 2005 nicht erbracht hat. Die Frage stellt sich daher nicht, ob die Parteien konkludent auf den Schriftlichkeitsvorbehalt verzichtet ha- ben (Urk. 48 S. 16). Die Klageabweisung im Umfang von Fr. 736'240.– nebst 5 % Zins seit 1. Juli 2006 ist zu bestätigen. B. 1. Die Vorinstanz hiess den vom Kläger geltend gemachten Zinsanspruch im Umfang von Fr. 1'705'182.– zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 4'106'656.– seit 1. Ja- nuar 2018 gut. Beim Zinsenlauf unterschied sie zwischen Lohnforderungen und Gewinnbeteiligungen. Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung würden Ansprü- che des Arbeitnehmers aus Art. 337c OR sofort mit dem Zugang der Kündigung, mithin mit dem Schadenseintritt fällig. Für die Lohnforderungen im Betrag von Fr. 581'399.– ging die Vorinstanz daher vom 13. Juni 2007 als Fälligkeitsdatum aus. Dagegen sei es, so die Vorinstanz, nicht zweckmässig, wenn die Gewinnbe- teiligung bereits im Zeitpunkt der Kündigung fällig würde, da zu diesem Zeitpunkt weder das Geschäftsergebnis noch allfällige andere Berechnungsparameter vor- lägen, so dass eine Berechnung oder allfällige Schätzung dem Arbeitgeber fak- tisch unmöglich sei. Nach Art. 339 Abs. 1 OR würden mit der Beendigung des Ar- beitsverhältnisses alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Die Forde- rung auf einen Anteil am Geschäftsergebnis werde nach Massgabe von Art. 323 Abs. 3 OR fällig (Art. 339 Abs. 3 OR). Demnach sei der Anteil am Geschäftser- gebnis auszurichten, sobald dieses festgestellt sei, spätestens jedoch sechs Mo- nate nach Ablauf des Geschäftsjahres. Diese Maximalfrist sei zwingend und kön- ne nicht verlängert werden. Wäre eine Berechnung nicht fristgerecht möglich ge- wesen, hätte die Beklagte dem Kläger einen geschätzten Betrag auszahlen müs- sen. Die Gewinnbeteiligung eines Jahres sei spätestens am 1. Juli des darauffol- genden Jahres fällig geworden (Urk. 49 S. 18 ff.).

2. a) Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Gewinnbeteili- gungsforderungen noch nicht fällig seien. Der effektiv erlittene Schaden sei die Obergrenze für Schadenersatz und bestehe in der Differenz zwischen dem hypo-

- 29 - thetischen Vermögensstand ohne schädigendes Ereignis und dem aktuellen Ver- mögensstand des Geschädigten. In Art. 337c Abs. 1 OR werde dies für die fristlo- se Entlassung festgehalten: Der Arbeitnehmer habe Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündi- gungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre. Es sei also der hypothetische Vermögensstand des Klägers zu berechnen, wenn ihm nicht gekündigt worden wäre. In diesem Fall wäre der Kläger bis Ende 2010 Berater des Verwaltungsrates geblieben und seine Gewinnbeteiligungen wären jeweils im Folgejahr berechnet worden. Weiter sei davon auszugehen, dass der Kläger wie heute mit den Berechnungen des damaligen Finanzchefs S._____ nicht einverstanden gewesen wäre. Für diesen Fall hätten die Parteien in Art. 11 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags von 2005 Folgendes vereinbart: ''Die Gewinnbeteiligung für ein abgelaufenes Geschäftsjahr wird fällig acht Wochen nach Genehmigung des konsolidierten Jahresabschlusses der Gruppe B1._____ durch den Verwaltungsrat der B1._____ AG; O._____, spätestens aber am 31.8. eines jeden Jahres für das Vorjahr; bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien vier Wochen nach Entscheidung gemäss Ziff. 6." Ziff. 6 laute: "Alle Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien, die Berechnung der Gewinnbe- teiligung betreffend, werden endgültig und verbindlich durch die T._____ AG; Zürich, ent- schieden." Die Parteien hätten sich nach Beginn der Auseinandersetzung in einer formellen Gerichtsstandsvereinbarung geeinigt, dass sämtliche Meinungsverschiedenhei- ten, auch solche betreffend die Berechnung der Gewinnbeteiligung, durch das Bezirksgericht Bülach entschieden werden sollten. Die Berechnung der Bemes- sungsgrundlage für die Jahre 2006 bis 2010 sei umstritten, weshalb die Forde- rungen aus Gewinnbeteiligung für den Fall, dass dem Kläger nicht gekündigt wor- den wäre, nicht fällig wären. Daher sei im Szenario mit Kündigung auch kein Schadenszins geschuldet (Urk. 55/48 S. 7 ff.).

- 30 - Die Beklagte hält weiter dafür, dass Art. 323 Abs. 3 OR entgegen der vor- instanzlichen Auffassung nicht zwingend sei. In der Lehre werde darauf verwie- sen, dass die Bilanz und Erfolgsrechnung ohnehin innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres von der Generalversammlung abgenommen werden müssten, weshalb die Frist von sechs Monaten durchaus Sinn mache. Vorliegend mache aber der Bilanzgewinn nur den kleinsten Teil der Beteiligung des Klägers aus, weshalb keine "klassische" Gewinnbeteiligung vorliege. Neben dem Konzerngewinn spielten gemäss Arbeitsvertrag sechs weitere Faktoren eine Rolle. Die Meinungsverschiedenheiten der Parteien hätten letztere betroffen und nicht den Jahresabschluss der B1._____ Gruppe. Die Berechnung von S._____ für das Jahr 2006 sei absolut korrekt gewesen, was vom Obergericht festgestellt worden sei. Es sei davon auszugehen, dass die von S._____ für die folgenden Jahre erstellten Berechnungen ebenfalls korrekt seien. Die auf diesen Berech- nungen beruhenden Gewinnbeteiligungen für die Jahre 2006 bis 2010 seien dem Kläger bereits vollständig ausbezahlt worden, und dies trotz fehlender Fälligkeit (Urk. 55/48 S. 9 ff.). Bezüglich der Zinshöhe weist die Beklagte darauf hin, dass sie gesetzlich nicht festgelegt sei. Das Gericht sei grundsätzlich frei, einen anderen Zinssatz als 5 % anzuwenden. Es sei gerichtsnotorisch, dass die heutigen Hypothekarzinsen in der Grössenordnung von 1 % lägen, Bankkonti mit ca. 0 % verzinst würden und die Nationalbank sogar Negativzinsen eingeführt habe. Ein mittlerer Zinssatz von 2,5 %, gerechnet über die ganzen 12 bzw. 13 Jahre (2006-2019 bzw. 2020), wür- de die wirtschaftliche Lage am besten wiedergeben (Urk. 55/48 S. 6 f.).

b) Der Kläger ist der Ansicht, Art. 337c OR regle die Fälligkeit aller Forde- rungen nach einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung, also auch für Erfolgs- vergütungen und Gratifikationen, die naturgemäss erst später angefallen wären. Der gesamte Schadenersatzanspruch werde sofort fällig und sei ab der Entlas- sung zu verzinsen. Gemäss Bundesgericht bezwecke der Schadenszins, den An- spruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderungen am Tag der unerlaubten Handlung für deren wirtschaftliche Folgen befriedigt worden wäre. Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung lägen praktisch alle geschulde-

- 31 - ten Leistungen noch in der Zukunft. Das Gleiche gelte auch für Schadenersatz bei einem Unfall. Auch dort sei die Höhe des Schadens im Moment des Ereignisses noch nicht bezifferbar. Trotzdem schulde der Unfallverursacher ab Unfalldatum einen Schadenszins von 5 % (Urk. 48 S. 22 f.). Das Bundesgericht habe in BGE 122 III 53 einlässlich begründet, weshalb sich eine Gleichstellung des Schadens- zinses mit dem Verzugszins auf 5 % aufdränge. Ein tieferer Schadenszins als 5 % wäre auch wirtschaftlich betrachtet nicht zu begründen. Der Vergleich mit dem Zins eines grundpfandgesicherten Hypothekardarlehens sei ökonomisch unsinnig. Zudem hätten in den letzten zehn Jahren auch konservative Anleger einen Netto- Vermögensertrag von durchschnittlich über 5 % erreichen können (Urk. 55/53 S. 5 f.). Der Kläger wendet sich gegen die Unterscheidung zwischen "klassischer" und "unklassischer" Gewinnbeteiligung. Art. 339 Abs. 3 und Art. 323 Abs. 3 OR würden diese Unterscheidung nicht treffen. Der klägerische Anspruch richte sich einzig nach dem Geschäftsergebnis. Dass er sich nicht nach dem ausgewiese- nen, sondern nach dem tatsächlichen Gewinn richte, könne nicht dazu führen, dass die genannten Bestimmungen nicht anwendbar seien. Entgegen den Be- hauptungen der Beklagten liege bis heute über die von ihr vorgelegten Abrech- nungen der Gewinnbeteiligungen 2006 bis 2010 kein gerichtlicher Entscheid vor. Unklar seien beispielsweise noch "Wertberichtigungen" des Konzerns der Beklag- ten bei deutschen Gesellschaften von nicht weniger als sechs Millionen Franken. Immerhin habe die Beklagte inzwischen die von ihr einseitig berechneten Ge- winnbeteiligungen ausbezahlt, weshalb im vorliegenden Verfahren nur die Frage der dafür noch geschuldeten Zinsen zu klären sei (Urk. 55/53 S. 7 ff.).

3. a) Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertrags- zeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Vertrag wird unmittelbar beendigt und der Arbeitnehmer erhält einen Anspruch auf Schadenersatz. Dieser umfasst Lohn und weitere mit dem Arbeitsverhältnis verbundene Ansprüche (BGE 117 II 270 E. 3b). Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR werden mit der Beendigung des

- 32 - Arbeitsverhältnisses alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Diese Be- stimmung ist auch auf die fristlose Auflösung des Arbeitsvertrags anwendbar (BGE 103 II 274 E. 3b; BGer 4C.321/2005 vom 27.02.2006, E. 8.3; BBl 1967 II 392). In BGer 4A_474/2010 vom 12. Januar 2011 hat das Bundesgericht bestä- tigt, dass der nach Art. 337c Abs. 1 OR geschuldete Betrag ab dem Zeitpunkt der fristlosen Auflösung verzinslich ist (E. 2.2.2). Daselbst hat das Bundesgericht festgehalten, dass Art. 339 Abs. 1 OR eine Spezialregel enthalte, weshalb die Vorinstanz für die während der sechsmonatigen Kündigungsfrist geschuldeten Monatslöhne zu Unrecht Zins erst ab mittlerem Verfalltag zugesprochen habe. Die von der Beklagten gemachten Ausführungen zur Ermittlung des Schadens, wel- che auf dem allgemeinen Schadensrecht beruhen, sind daher nicht zielführend. Entgegen der Auffassung des Klägers regelt nach dem Gesagten nicht Art. 337c OR die Fälligkeit aller Forderungen nach einer ungerechtfertigten fristlo- sen Entlassung, sondern Art. 339 OR. Eine Sonderbestimmung zur Fälligkeit ent- hält Art. 339 Abs. 3 OR für Anteile am Geschäftsergebnis. Diese Bestimmung ist auch bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung des Arbeitnehmers an- wendbar, wie dies die Vorinstanz zutreffend erwogen hat. Gemäss Botschaft re- geln die Art. 339, 339a-d OR diejenigen Rechtsfolgen, die bei jeder Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintreten, sei es, weil die bestimmte Vertragszeit abge- laufen oder bei unbestimmter Vertragszeit das Ende durch Kündigung herbeige- führt worden ist, oder sei es, dass im einen oder andern Falle das Arbeitsverhält- nis vorzeitig, vor allem durch Tod des Arbeitnehmers, durch gegenseitige Über- einkunft oder durch fristlose Auflösung, beendigt wird (BBl 1967 II 392). Auch von der Gesetzessystematik her ist klar, dass diese Bestimmungen auf die fristlose Auflösung anwendbar sind (IV. Fristlose Auflösung; V. Tod des Arbeitnehmers oder Arbeitgebers; VI. Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses; vgl. BGE 103 II 274 E. 3b).

b) Es bleibt zu prüfen, ob die Parteien von der Fälligkeitsbestimmung nach Art. 323 Abs. 3 i.V.m. Art. 339 Abs. 3 OR durch Parteivereinbarung abweichen konnten. Bei der Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. Juni 1971 wurde Art. 339 OR als absolut zwingend erklärt (Art. 361 OR), da die Vorschriften des

- 33 - Artikels dem Schutz der Interessen beider Parteien dienen würden (BBl 1967 II 394 und 461; AS 1971 S. 1499). Anlässlich der Revision von 1988 wurden die Absätze 2 und 3 von Art. 339 OR aus dem Katalog der zwingenden Bestimmun- gen von Art. 361 OR gestrichen. Ebenso wurde Art. 323 Abs. 3 OR aus dem Ka- talog der Bestimmungen in Art. 362 OR gestrichen. In der Botschaft heisst es da- zu (BBl 1984 616): "Eine Neuerung der Totalrevision des Arbeitsvertragsrechts von 1971 war die Untertei- lung zahlreicher Artikel in absolut und relativ zwingende Bestimmungen sowie deren Auf- listung in Artikel 361 bzw. Artikel 362 des Obligationenrechts. Man glaubte, dadurch Rechtssicherheit zu schaffen (BBl 1967 II 423); doch erwies sich sowohl die Funktion der beiden Kataloge wie auch deren konkrete Ausgestaltung als fragwürdig. Die vorliegende Revision bietet den willkommenen Anlass, die Artikel 361 und 362 kritisch zu untersu- chen. Es wurde zunächst geprüft, bei welchen Bestimmungen des Zehnten Titels des Obligationenrechts schon aufgrund des Wortlauts klar festgestellt werden kann, ob und in welchem Umfang abweichende Vereinbarungen zulässig seien. Überall dort, wo das Ge- setz selbst die Nichtigkeit abweichender Abreden vorsieht, ist eine besondere Erwähnung der betreffenden Bestimmung unter den absolut zwingenden in Artikel 361 überflüssig. Ebensowenig bedürfen einer Aufzählung als absolut zwingend (Art. 361) oder als relativ zwingend (Art. 362) die Bestimmungen, welche selber eindeutig vorsehen, unter welchen Formvoraussetzungen und innerhalb welcher materieller Schranken Abweichungen gültig sind. Schliesslich stellt sich die Frage der absolut oder relativ zwingenden Natur bei den Normen nicht, die sich nicht an die Parteien, sondern an eine Behörde richten (Art. 325 Abs. 1 zweiter Satz OR) oder zum vorneherein nur im Rahmen des dispositiven Rechts von Bedeutung sind (Art. 355 OR). Aufgrund der Ergebnisse dieser Untersuchung ist Ar- tikel 361 des Obligationenrechts so zu berichtigen,, dass die Artikel 321c Absatz 3, 325 Absatz 1, 339 Absätze 2 und 3, 340b Absatz 3, 347a Absätze 2 und 3 und 355 aus dem Katalog der absolut zwingenden Bestimmungen gestrichen werden. In der Aufzählung der relativ zwingenden Normen von Artikel 362 haben keinen Platz mehr die Artikel 323 Absätze 1, 2 und 3, 323a Absatz 2, 323b Absatz 3, 324a Absatz 2, 327a Absätze 2 und 3, 327c Absatz 1, 330 Absatz 2, 339c Absatz 1, 340 Absatz 2, 344a Absatz 4, 348a, 349a Absätze 2 und 3, 349d und 351a." Damit ist klar, dass es sich bei der in Art. 323 Abs. 3 OR gesetzten Frist von sechs Monaten um eine Maximalfrist handelt, die nicht durch Abrede, Normal-

- 34 - oder Gesamtarbeitsvertrag verlängert werden kann, wie bereits die Vorinstanz zu- treffend festgestellt hat (Urk. 49 S. 18 f. E. 5.2.3; vgl. auch ZK-Staehelin, Art. 339 OR N 13; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4. A., Bern 2019, S. 254). Zu Recht hat es die Vorinstanz abgelehnt, die von den Parteien vereinbarte Gewinnbeteiligung anders zu behandeln (Urk. 49 S. 19 f.). Gemäss Arbeitsvertrag 2005 ist die Bemessungsgrundlage für die Gewinnbeteiligung des Klägers das Ergebnis der konsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung der Gruppe B1._____ AG (Holding) und ihrer Tochtergesellschaften. Der Vertrag listet fünf Korrektur- posten auf (Abschreibungen auf Immobilien und auf fest verbundene Anlagen so- wie auf Grossreparaturen, soweit diese Immobilien in der Schweiz belegen sind; Aufwendungen für die Neubildung "Rückstellung Grossreparaturen", soweit sie für in der Schweiz belegene Immobilien angesetzt wurden; jährliche kalkulatorische Abschreibung wegen Altersentwertung von 2 % auf die ursprünglichen Anschaf- fungs- oder Herstellungskosten der in der Schweiz belegenen Gebäude ohne Grundstücke; unter bestimmten Voraussetzungen Veräusserungsgewinne, die sich bei der Veräusserung von Liegenschaften ergeben; über Ertrag aufgelöste Rückstellungen für Grossreparaturen; Urk. 3/5 S. 6 ff.). Ob sich die Parteien über die Höhe der Gewinnbeteiligung sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres nicht einig sind, spielt für die Fälligkeit keine Rolle. Steht der Anteil am Ge- schäftsergebnis fest, ist er nämlich nach dem Gesetzeswortlaut sofort fällig. Steht er noch nicht fest, ist er spätestens sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjah- res fällig. Nicht relevant ist dabei, weshalb der Anteil am Geschäftsergebnis noch nicht feststeht, d.h. bezüglich welcher Bemessungsfaktoren die Parteien sich nicht einig sind.

c) Die Vorinstanz führte zur Höhe des Schadenszinses aus, diese sei ge- setzlich nicht normiert. Nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung liege der Zins in Anlehnung an Art. 73 Abs. 1 OR bei 5 % (BGE 122 III 53 E. 4b), wobei es dem Gläubiger aber freistehe, einen grösseren mit dem Kapitalentzug verbun- denen Nutzungsausfall nachzuweisen und einen höheren Zinssatz zu beanspru- chen (BGE 121 III 176 E. 5a). Der Schadenszins sei aber satzmässig jedenfalls dort dem Verzugszins gleichzusetzen, wo ein Ersatzanspruch aus der Verletzung

- 35 - einer Hauptpflicht zu verzinsen sei (BGE 122 III 53 E. 4b). Es bestehe kein An- lass, von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen. Der Scha- denszins sei auf 5 % festzusetzen. Das Bundesgericht erachtet es als zulässig, dass ein höherer Zins als 5 % zugesprochen wird, wenn der Geschädigte nachweist, dass er einen höheren Schaden erlitten hat. Dagegen hat es das Bundesgericht entgegen einzelnen Lehrmeinungen abgelehnt, die Marktzinsen während der Zinsdauer zu berück- sichtigen und einen tieferen Zinssatz als 5 % zur Anwendung zu bringen, um zu verhindern, dass sich der Geschädigte bereichert (BGer 5A_388/2018 vom 03.04.2019, E. 5.5.4.3.2). Damit hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung bestätigt, wonach ein pauschalierter Zinssatz von 5 % zur Anwendung gelangt. Dem ist zu folgen.

d) Die Berechnung des Schadenszinses durch die Vorinstanz wird im Übri- gen von den Parteien nicht beanstandet. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'726'182.– zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 4'106'656.– seit 1. Januar 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.

e) Dies führt dazu, dass beide Berufungen abzuweisen sind und der ange- fochtene Entscheid vollumfänglich zu bestätigen ist. V. Der Kläger wollte im Berufungsverfahren erreichen, dass ihm Fr. 973'377.– (nebst Zins) mehr zugesprochen würden, als er von der Vorinstanz zugesprochen erhielt. Die Beklagte beantragte dagegen eine vollumfängliche Klageabweisung, also auch im Umfang von Fr. 1'726'182.– (nebst Zins). Der Streitwert beträgt ins- gesamt Fr. 2'699'559.–. Die Entscheidgebühr ist für das vereinigte Berufungsver- fahren auf Fr. 55'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die volle Parteientschädigung beträgt Fr. 32'500.– inkl. 7,7 % Mehr- wertsteuer (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Der Kläger obsiegt zu 64 % oder 16/25. Die Kosten sind daher zu 9/25 dem Klä-

- 36 - ger und zu 16/25 der Beklagten aufzuerlegen. Die Beklagte hat dem Kläger eine auf 7/25 reduzierte Parteientschädigung, also Fr. 9'100.– zu bezahlen. Es wird beschlossen:

1. Das Berufungsverfahren LA200018-O wird mit dem Berufungsverfahren LA200017-O vereinigt und unter dieser Geschäftsnummer weitergeführt. Das Verfahren LA200018-O wird als dadurch erledigt abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichtes Bülach vom 30. Dezember 2019 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 55'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu 9/25 und der Beklagten zu 16/25 auferlegt und mit ihren Kostenvorschüs- sen verrechnet.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 9'100.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 37 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'699'559.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Januar 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. D. Scherrer MLaw H. Schinz versandt am: sd