LA180026, Arbeitsrechtliche Forderung

Erwägungen (11 Absätze)

E. 1 Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu- stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch- liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Be- hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie

- 8 - auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/ 2015 vom 11. April 2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungs- anforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmit- telinstanz nicht überprüft zu werden. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittel- instanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Be- rufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz einge- reichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechts- lage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge- bracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge- brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vor- instanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegrün- dung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen ausei- nandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächli- chen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prü- fungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grund- sätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argu- mente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Fest- stellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels ent- sprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstin-

- 9 - stanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f.).

E. 2 Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 2 (Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 1 im Mehrbetrag), 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. IV. A) Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung

1. Dem Vorbringen der Beklagten auf Seite 9 ihrer Berufungsschrift (Urk. 71), wonach nicht klar sei, womit die Vorinstanz die Überschreitung der Abklärungsfrist begründe, da die Vorinstanz ihr lediglich pauschal vorwerfe, sie habe die ihr zu- mutbaren Massnahmen nicht beförderlich ergriffen, ist nicht zu folgen. Entgegen der von der Beklagten in ihrer Berufung vertretenen Auffassung hat die Vorinstanz eingehend erläutert, dass die Beklagte zwischen dem besagten Vorfall am 5. No- vember 2016 und dem Aussprechen der fristlosen Kündigung am 18. November 2016 insgesamt dreizehn Tage habe verstreichen lassen und die ihr zumutbaren Massnahmen nicht beförderlich ergriffen habe, um die notwendige Klarheit bezüg- lich des Sachverhalts zu gewinnen. Die Beklagte sei eine GmbH mit einer zeich- nungsberechtigten Person. Das Vorbringen der Beklagten, dass das weitere Vor- gehen zwischen den Entscheidungsträgern E._____ und H._____ habe diskutiert werden müssen, bestätige die relativ einfachen Entscheidungswege bei der Be- klagten. Andererseits könne daraus gerade nicht abgeleitet werden, dass die Be- klagte ihre Entscheide den Umständen entsprechend zeitnah getätigt habe. Viel- mehr habe sie sich den Vorwurf gefallen zu lassen, dass sie – mit Blick auf die einfachen organisatorischen Umstände – mit ihrem Entscheid zu lange zugewar- tet habe. Auch dass H._____ Tage vor dem Aussprechen der fristlosen Kündi- gung im Ausland geweilt habe, möge daran nichts zu ändern. Einerseits sei die Aussage der Beklagten diesbezüglich ungenau gewesen. Andererseits hätte die fristlose Kündigung ohne Weiteres auch durch E._____ ausgesprochen werden

- 10 - können, der – auch gemäss der Ansicht der Beklagten – Entscheidungsträger und überdies Personalverantwortlicher bei der Beklagten sei. Wieso das gesamte Vi- deomaterial nicht bereits am 5. November 2016, sondern verteilt über einen Zeit- raum von 8 Tagen gesichtet worden sei, habe die Beklagte nicht plausibel darzu- tun vermocht. In der Einvernahme bei der Polizei habe G._____ zu Protokoll ge- geben, dass er am 8. November 2016, als er die Videos angeschaut habe, E._____ angerufen und ihn am Mittwoch, 9. November 2016, getroffen habe, um ihm die Videosequenzen zu zeigen. Es sei – selbst wenn man der Darstellung der Beklagten folge – nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte G._____ (oder ei- nen anderen Mitarbeitenden) nicht bereits vor dem 13. November 2016 das ge- samte Videomaterial habe sichten, sondern vier Tage habe verstreichen lassen. Die Sachdarstellung der Beklagten erscheine diesbezüglich nicht glaubhaft. Die fristlose Kündigung wäre jedoch, so die Vorinstanz weiter, selbst wenn man – wiederum mit der Beklagten – davon ausginge, dass die Sichtung des gesamten Videomaterials erst am 13. November 2016 erfolgt sei und die Beklagte erst zu jenem Zeitpunkt gesicherte Kenntnis vom Vorfall gehabt habe, verspätet erfolgt (Urk. 69 E. IV.1.3.1 ff.). Die Beklagte geht in ihrer Berufungsschrift nicht auf diese vorinstanzlichen Erwägungen ein. Soweit sie geltend macht, umgehend Abklä- rungen getroffen zu haben und an mehreren Stellen ihrer Berufungsschrift ihre Version der Chronologie der Ereignisse vor der fristlosen Kündigung am 18. No- vember 2016 wiedergibt (Urk. 71 S. 10 ff.), wiederholt sie bloss – praktisch wört- lich – ihre Ausführungen vor Vorinstanz (vgl. Urk. 8 S. 9 ff.; Urk. 24 S. 2 ff.), wel- che im Übrigen vom Kläger – entgegen der von der Beklagten in der Berufung vertretenen Auffassung (Urk. 71 S. 13) – bereits im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert bestritten wurden (vgl. Urk. 20 S. 7 ff.). Damit genügt die Beklagte ih- rer Begründungspflicht nach Art. 311 ZPO nicht (vgl. E. III.1).

E. 2.1 Die Vorinstanz sprach dem Kläger unter dem Titel Rückvergütung unge- rechtfertigter Lohnabzüge Fr. 279.– brutto = netto (Fr. 129.– für die Position Hose, Fr. 150.– für die Position Umtriebsentschädigung) zu (Urk. 69 E. V.3.2).

E. 2.2 Zwar ist der Beklagten insofern zuzustimmen, als sie berufungsweise vor- bringt, es komme bei den Kosten für die Hose nicht primär darauf an, wer diese am 5. November 2016 beschädigt habe, sondern entscheidend sei, dass der Klä- ger als Objektleiter verpflichtet gewesen wäre, die Hose – beschädigt oder nicht – der Beklagten zu übergeben (Urk. 71 S. 19). Dies ändert aber nichts am Ergebnis, dass die Beklagte insbesondere keine Pflichtverletzung des Klägers nachweisen konnte, obschon sie – und nicht der Kläger, wovon die Beklagte auf Seite 19 f. ih- rer Berufungsschrift auszugehen scheint (vgl. Urk. 71) – hierfür die Beweislast trägt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321e N 13; Brühwiler, a.a.O., Art. 321e IV.). Die Vorinstanz hat ausgeführt, gemäss Art. 321e OR sei der Ar- beitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zufüge. Der Arbeitgeber habe die Pflichtverletzung, den entstan- denen Schaden sowie den Kausalzusammenhang nachzuweisen. Die Beklagte lege hierzu eine Quittung vom 23. November 2016 ins Recht, welche die Posten "Hosen Fr. 129.–" sowie "Umtriebe Fr. 150.–" aufführe. Weiter sei einer von der Beklagten eingereichten E-Mail zu entnehmen, dass sich E._____ von der Be-

- 17 - klagten am 2. Dezember 2016 beim Kläger erkundigt habe, wo sich das Möbel mit den Deliktsmaterialien befinde und wem er die beschädigte Hose am 7. Novem- ber 2016 gegeben habe bzw. ob er über deren Verbleib Bescheid wisse. Damit sei es der Beklagten nicht annähernd gelungen zu beweisen, wer bzw. ob der Kläger die Hose beschädigt habe. Gemäss den Angaben der Parteien sei weder die Hose noch ein Übergabeprotokoll vorhanden. Folglich könnten dem Kläger die Kosten für die Hose nicht ohne Weiteres abgezogen werden. Weiter sei bezüglich der Umtriebskosten nicht in rechtsgenüglicher Art und Weise substantiiert, wes- halb diese dem Kläger anzulasten seien (Urk. 69 E. V.3.2). Mit diesen Erwägun- gen setzt sich die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungsschrift nicht auseinander. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, erneut ihren bereits vor Vorinstanz einge- nommenen Standpunkt (vgl. Urk. 8 S. 13) zu wiederholen, wonach sie den Kläger mit E-Mail vom 2. Dezember 2016 auf den Verbleib der Hose angesprochen und der Kläger darauf nicht reagiert habe (Urk. 71 S. 19 f.). Hiermit kommt sie ihrer Rügeobliegenheit (vgl. dazu oben E. III.1) nicht nach, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Dasselbe muss hinsichtlich ihrer blossen Feststellung, die Vor- instanz habe von der von ihr bezüglich dieser Tatsachenbehauptungen offerierten Befragungen von E._____ und H._____ abgesehen (Urk. 71 S. 19). So macht die Beklagte in diesem Zusammenhang insbesondere nicht geltend, inwiefern die Vorinstanz hiermit ihr Recht auf Beweis i.S.v. Art. 152 ZPO bzw. ihr rechtliches Gehör i.S.v. Art. 53 ZPO verletzt habe, weshalb es damit sein Bewenden hat. Le- diglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Beklagte entgegen ih- rer Angaben in der Berufung (Urk. 71 S. 19) für die Nichtrückgabe der Hose E._____ und H._____ nicht als Zeugen angerufen hat. Ein Beweismittel ist näm- lich nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisof- ferte eindeutig der damit zu beweisende Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. Die einzelnen Beweisofferten sind unmittelbar in Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen"; BGer 4A_487/2015 vom 6. Januar 2016, E. 5.2; BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni

- 18 - 2013, E. 4.4; BK ZPO-Brönnimann, Art. 152 N 23; BK ZPO-Killias, Art. 221 N 29; ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 51). Für die Nichtrückgabe der Hose berief sich die Beklagte, wie sich aus Urk. 8 S. 13 ergibt, lediglich auf die E-Mailkorrespondenz vom 30. November und 2. Dezember 2016 (Urk. 10/9). Die Vorinstanz war damit nicht gehalten, die beiden Personen bezüglich der Nicht- rückgabe der Hose als Zeugen einzuvernehmen.

3. Ferienguthaben des Klägers

E. 2.3 Zu keinem anderen Ergebnis führt das Vorbringen der Beklagten auf Seite 14 ihrer Berufungsschrift (Urk. 71), wonach selbst die Vorinstanz trotz den zu den Akten gereichten Videoaufnahmen festgehalten habe, dass das Verhalten des Klägers im besagten Vorfall, insbesondere das Behändigen der Hose von einem anderen Stapel und das anschliessende Einreichen und Zurückziehen der Straf- anzeige, in Anbetracht der Stellung, der Verantwortung und der Erfahrung des Klägers ziemlich ungewöhnlich und unprofessionell erscheine. Ohnehin reisst sie diese in Zusammenhang mit der Pönale im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR ergan- genen vorinstanzlichen Ausführungen zum Selbstverschulden des Klägers aus dem Kontext und gibt diese auch bloss unvollständig wieder. Nicht zu folgen ist der Beklagten überdies, wenn sie aus diesen vorinstanzlichen Ausführungen ab- leitet, auch die Vorinstanz sei aufgrund der Videoaufnahmen scheinbar nicht zu einer genügend sicheren Kenntnis gelangt, dass der Kläger die Diebstahlsiche- rung an der Hose und die Hose beschädigt und dafür anschliessend wissentlich

- 15 - und willentlich den Kunden falsch beschuldigt habe (Urk. 71 S. 14). Diese Schlussfolgerung lässt sich aus der Erwägung V.5.2.3 des vorinstanzlichen Ent- scheides nicht ziehen, zumal die Vorinstanz in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Kläger die Sachbeschädigung der Hose – durch (versuchtes) Entfernen der Diebstahlsicherung – selbst begangen hat, als unerheblich erachtet und offen gelassen hat (Urk. 69 V.5.2.3).

E. 3 Vor diesem Hintergrund kann die zwischen den Parteien im Berufungsver- fahren umstrittene Frage, ob der nachträgliche Vorschlag einer Auflösungsverein- barung durch die Arbeitgeberin bei einer fristlosen Kündigung praxisgemäss sei, offen bleiben (Urk. 71 S. 15; Urk. 77 S. 13). Ohnehin hat die Vorinstanz in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung nicht auf die dem Kläger von der Beklagten nachträglich zugestellte Auflösungsvereinbarung vom 23. November 2016 abgestellt, sondern lediglich festgehalten, dass diese als Indiz gewertet werden könnte, dass auch die Beklagte in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der frist- losen Kündigung unsicher gewesen sei (Urk. 69 E. IV.1.3.4).

E. 3.1 Die Vorinstanz führte aus, dem Kläger sei im Zeitpunkt der fristlosen Kündi- gung ein Ferienanspruch in der Höhe von 12.89 Tagen verblieben. Dieser sei ihm mit dem Novemberlohn 2016 ausbezahlt bzw. entschädigt worden. Hingegen sei die Ferienentschädigung für die hypothetische Kündigungsfrist ab dem 19. No- vember 2016 bis zum 31. Januar 2017 noch zu bezahlen. Für 5 Ferientage (2,4 Monate x 2.083 Ferientage/Monat) sei von der Beklagten eine Ferienentschädi- gung in der Höhe von Fr. 1'309.10 brutto (Fr. 5'694.65 / 21.75 x 5) bzw. (abzüglich 6.225% AHV/ALV/IV/EO) Fr. 1'227.60 netto zu entrichten (Urk. 69 E. V.4.2).

E. 3.2 Die Vorinstanz hat korrekt (vgl. BGE 128 III 271 E. 4a/bb; BGE 117 II 270; BGer 4A_56/2016 vom 30. Juni 2016, E. 4.1; BGer 4A_308/2008 vom 25. Sep- tember 2008, E. 3.2; BGer 4A_257/2008 vom 23. Juli 2008, E. 3; BGer 4C.182/2000 vom 9. Januar 2001, E. 3c; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 18; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Art. 337c N 3; BK OR- Rehbinder/Stöckli, Art. 337c N 3) erwogen, dass, da auch mit der ungerechtfertig- ten fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis rechtlich beendigt wird, es dogma- tisch klar erscheine, dass den Arbeitnehmer nicht wie unter altem Recht eine Pflicht treffen könne, ein aufgelaufenes Ferienguthaben während der (hypotheti- schen) ordentlichen Kündigungsfrist zu beziehen. Art. 337c Abs. 1 OR spreche dem Arbeitnehmer jedoch nur Ersatz dessen zu, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet wor- den wäre. Hätte der Arbeitgeber während dieser ordentlichen Kündigungsfrist den Bezug der aufgelaufenen Ferien anordnen können, so wären sie bei ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise konsumiert worden und beim ordentlichen Austritt demnach auch nicht bzw. nur reduziert zu entschädi-

E. 3.3 Der Kläger wurde am 18. November 2016 fristlos entlassen. Die fristlose Kündigung war ungerechtfertigt. Die ordentliche Kündigungsfrist hätte bis und mit

31. Januar 2017 angedauert, damit rund zweieinhalb Monate (Urk. 5/3-4, Art. 9 GAV für den Bereich der privaten Sicherheitsdienstleistungen). Die Beklagte be- ruft sich auf die soeben dargelegte Rechtsprechung und bringt vor, dem Kläger sei ausreichend Zeit zum Bezug der Ferientage zur Verfügung gestanden. Es sei zu berücksichtigen, ob der Arbeitgeber während der ordentlichen Kündigungsfrist den Bezug der Ferien anordnen könnte. Zweifelsohne sei ein Unterschied, auch bei einer Kündigungsfrist von zwei bzw. zweieinhalb Monaten, ob der Arbeitneh- mer noch einen Ferienanspruch von beispielsweise 20 Tagen oder von – wie vor- liegend – nur fünf Tagen habe. Dazu komme, dass der Kläger während der Kün- digungsfrist von zwei Monaten keine Arbeitsleistung erbringen müsse und somit die Dauer der Kündigungsfrist vollständig zur Suche nach einer neuen Arbeitsstel- le habe verwenden können, ganz im Gegensatz dazu, wenn ihm ordentlich ge- kündigt worden wäre und er während der Kündigungsfrist von zwei Monaten zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen wäre (Urk. 71 S. 22). Damit verkennt die Be- klagte, dass nach eben dieser Rechtsprechung lediglich auf die Dauer der Kündi- gungsfrist abgestellt wird und dem Arbeitnehmer in der Regel nur bei mehr als zwei bis drei Monaten noch ausreichend Zeit zum Bezug der Ferientage zur Ver- fügung steht. Weshalb vorliegend von dieser Regel abzuweichen wäre, zeigt die Beklagte nicht auf. Die Rüge erweist sich damit als unbegründet.

E. 3.4 Die Beklagte moniert darüber hinaus, der Kläger habe mit seiner Klage nur eine Ferienentschädigung bis November 2016 bzw. bis zum Zeitpunkt der fristlo- sen Kündigung verlangt. Indem die Vorinstanz ihm über dessen Begehren hinaus eine Ferienentschädigung von 2.4 Monaten für die Monate Dezember 2016 und Januar 2017 zuerkannt habe, spreche sie dem Kläger mehr zu, als dieser verlangt

- 20 - habe und verletze somit die Dispositionsmaxime (Urk. 71 S. 21 f.). Dieses Argu- ment der Beklagten verfängt nicht. Nach Art. 58 Abs. 1 ZPO darf das Gericht ei- ner Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt. Das Ge- richt ist an die Rechtsbegehren des Klägers gebunden, nicht jedoch an dessen rechtliche Begründung (ZK ZPO-Sutter-Somm/von Arx, Art. 58 N 10 m.Hinw. auf ZR 94 N 16 E. V/1). Der Kläger hat vor Vorinstanz beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 27'145.50 brutto (zzgl. Verzugszins seit 18. November 2016) zu bezahlen (Urk. 1 S. 2 f.; Urk. 20 S. 1). Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 12'698.40 brutto bzw. (abzüglich 6.225 % AHV/IV/ALV/EO) Fr. 11'907.90 netto sowie Fr. 444.– brutto = netto (nebst Zins zu 5 % seit 19. November 2016), wobei hiervon Fr. 1'227.60 netto für die Ferienentschädigung, zu bezahlen (Urk. 69, S. 26). Sie hat folglich dem Kläger nicht mehr und nichts anderes zugesprochen als er verlangt hat. Eine Verletzung des Dispositionsgrundsatzes liegt nicht vor. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit zum Gegen- stand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt. Für derartige Streitigkei- ten gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO), und das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Er- mittlung der für den Entscheid massgeblichen Tatsachen (Sachverhaltserstellung) unterliegt der sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungsmaxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; Brunner/Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 247 N 6 und N 10). Es ist daher im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auch von den Parteien nicht behauptete Tatsachen berücksichtigt (vgl. Glasl, DIKE-Kommentar ZPO, Art. 55 N 34) und dem Kläger eine Ferienent- schädigung für die hypothetische Kündigungsfrist ab dem 19. November 2016 zu- gesprochen hat. C) Erstinstanzliche Entschädigungsfolgen

1. Die Vorinstanz erwog, die Prozesskosten seien nach dem Ausgang des Ver- fahrens bzw. nach dem Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen. Die Beklagte obsiege mit den Forderungen in Rechtsbegehren Ziff. 1 knapp (56%). Da der Klä- ger in Bezug auf das Arbeitszeugnis aber ebenfalls in einem Punkt durchdringe,

- 21 - rechtfertige es sich nicht, einer Partei eine Entschädigung zuzusprechen; die Par- teikosten seien wettzuschlagen (Urk. 69 E. IX.2).

2. Die Beklagte moniert, die Vorinstanz habe insofern bezüglich des Arbeits- zeugnisses ein Obsiegen des Klägers erkannt, welches mit ca. 6% zugunsten des Klägers berücksichtigt worden sei. Hierbei habe sie nicht beachtet, dass der Klä- ger nicht nur eine Änderung des Ausstellungs- bzw. Beendigungsdatums verlangt habe, was ihm durch die Vorinstanz zugesprochen worden sei, sondern auch mehrfach inhaltliche Änderungen begehrt habe, deren Rechtfertigung er jedoch nicht habe beweisen können. Der Kläger habe somit in Bezug auf sein Rechtsbe- gehren Ziff. 2 keineswegs obsiegt, sondern sei mehrheitlich unterlegen, weshalb diesbezüglich ein Obsiegen ihrerseits mit ca. 70% angemessen wäre. Werde dies in Bezug zum Verhältnis zwischen dem Streitwert der Zeugnisänderung und dem Streitwert der Forderungsklage gesetzt, so resultiere daraus ein Obsiegen ihrer- seits im erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von 63% (Urk. 71 S. 23).

3. Auf Geldzahlung gerichtete Rechtsmittelanträge – wie dies auch beim Be- gehren auf Anpassung der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren der Fall ist – sind zu beziffern (BGE 137 III 617 E. 4.3). Dass Prozesskosten nach kantonalen Tarifen zugesprochen werden (Art. 96 ZPO), entbindet die Parteien zwar von der Stellung bezifferter Begehren für das laufende Verfahren, nicht je- doch von der Stellung bezifferter Begehren für ein bereits abgeschlossenes vor- instanzliches Verfahren. Aus dem Rechtsmittelantrag muss sich genau ergeben, wie der angefochtene Entscheid stattdessen zu lauten hätte. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3). Daran ändert nichts, dass an die Bestimmtheit des Kosten- und Entschädigungsbegehrens für das laufende Ver- fahren seit jeher keine grossen Anforderungen gestellt werden. Diese Gepflogen- heit lässt sich dadurch rechtfertigen, dass einerseits die Gerichtskosten von Am- tes wegen festgesetzt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und andererseits eine Bezif- ferung des Antrags auf Zusprechung einer Parteientschädigung bis unmittelbar vor Verfahrensabschluss kaum je möglich ist. Beanstandet hingegen eine Partei im anschliessenden Rechtsmittelverfahren die erstinstanzlichen Kosten- und Ent-

- 22 - schädigungsfolgen, so ist es ihr ohne Weiteres zuzumuten, diesbezüglich einen bezifferten und substantiierten Antrag zu stellen (OGer ZH LA150015 vom 02.07.2015, E. III.1; OGer ZH RT170031 vom 09.06.2017, E. 6.3; OGer ZH RT170226 vom 17.01.2018, E.3.5). Die Beklagte hat weder in ihren Berufungsan- trägen noch in der Berufungsbegründung beziffert, auf wieviel sie die Parteient- schädigung für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzt haben will (Urk. 71 S. 3 und 23). Damit bleibt es beim Wettschlagen der Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren. D) Fazit Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet, weshalb sie abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu be- stätigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO), soweit er nicht bereits in Rechtskraft er- wachsen ist. V. Das Berufungsverfahren ist aufgrund des Fr. 30'000.– unterschreitenden Streitwertes kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Die Beklagte hat dem Kläger für das Berufungsverfahren, ausgehend von einem Streitwert von Fr. 13'142.40, eine Par- teientschädigung von Fr. 2'100.– (inkl. 7,7% MwSt., vgl. Urk. 77 S. 2) zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Es wird beschlossen:

E. 4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffenderweise zum Schluss kam, die fristlose Kündigung durch die Beklagte sei verspätet und damit ungerechtfertigt, weshalb sich Ausführungen zum Vorliegen eines wichtigen Grundes erübrigten. Auf die betreffenden Ausführungen der Beklagten in der Be- rufungsschrift ist daher nicht einzugehen (Urk. 71 S. 16 f.). B) Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung

1. Vorbemerkung Die Vorinstanz sprach dem Kläger zufolge ungerechtfertigter fristloser Kündigung Fr. 11'389.30 brutto bzw. (abzüglich 6.225 % AHV/IV/ALV/EO) Fr. 10'680.30 netto als Schadenersatz für die Monatslöhne bis zum Ablauf der ordentlichen Kündi- gungsfrist (d.h. für Dezember 2016 und Januar 2017), Fr. 165.– (brutto = netto) für die zu Unrecht abgezogenen Lohnbestandteile für den Monat November 2016, Fr. 279.– (brutto = netto) für ungerechtfertigte Lohnabzüge und Fr. 1'309.10 brutto bzw. (abzüglich 6.225 % AHV/IV/ALV/EO) Fr. 1'227.60 netto für die Ferienent-

- 16 - schädigung zu. Insgesamt verpflichtete sie die Beklagte somit, dem Kläger Fr. 12'698.40 brutto (Fr. 11'389.30 + Fr. 1'309.10) bzw. Fr. 11'907.90 netto sowie Fr. 444.– brutto = netto (Fr. 165.– + Fr. 279.–), zuzüglich Zins zu 5 % seit dem

19. November 2016 zu bezahlen (Urk. 69 E. V und VIII). Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufung für den Fall, dass von einer ungerechtfertigten fristlosen Kündi- gung ausgegangen wird, gegen die von der Vorinstanz zugesprochene Rückver- gütung ungerechtfertigter Lohnabzüge sowie die Ferienentschädigung (Urk. 71 S. 18 f.). Abgesehen davon blieben die Ausführungen der Vorinstanz zu den Fol- gen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung (Schadenersatz sowie zu Un- recht abgezogene Lohnbestandteile für den Monat November 2016 [Urk. 69 E. V.1 f.]) unangefochten, weshalb es damit sein Bewenden hat.

2. Rückvergütung ungerechtfertigter Lohnabzüge

Dispositiv

Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 2 (Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 1 im Mehrbetrag), 2 und 3 des Urteils des Einzelge- richts am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 24. Juli 2018 in Rechts- kraft erwachsen sind.
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. - 23 - Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 1 und 4 des Urteils des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 24. Ju- li 2018 werden bestätigt.
Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'100.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 13'142.40. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 24 - Zürich, 22. Mai 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. N.A. Gerber versandt am: mc

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA180026-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N.A. Gerber Beschluss und Urteil vom 22. Mai 2019 in Sachen A._____ GmbH, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich,

3. Abteilung, vom 24. Juli 2018 (AH170104-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2 f.; Urk. 20 S. 1; sinngemäss) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 27'145.50 brutto zzgl. 5% Verzugszins seit 18. November 2016 zu bezahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, das Arbeitszeugnis vom 22. No- vember 2016 wie folgt abzuändern: "Arbeitszeugnis 31. Januar 2017 Herr B._____, geb. tt.07.1977, aus Zürich, war vom 30.11.2012 bis im No- vember 2016 als Mitarbeiter im Sicherheitsdienst für unser Unternehmen tä- tig. Die A._____ GmbH ist ein Dienstleistungsunternehmen mit Spezialisierung auf die Sicherheit im D…-Handel und in der Deutschschweiz ein führender Anbieter von Lösungen zur Verlustprävention und Verbesserung der Inven- turergebnisse. Das Portfolio reicht von der Konzeption von Sicherheitsmass- nahmen, dem Erbringen von Dienstleistungen in der Ladenüberwachung bis hin zur Installation von Sicherheitstechnik zur Warensicherung und Video- überwachung. Zu seinen Aufgaben als Mitarbeiter im Sicherheitsdienst gehörten:

- Tätigkeit als Ladendetektiv

- Tätigkeit als Doorman

- Bekämpfung von Ladendiebstählen

- Videoüberwachung von Verkaufsräumen

- Durchsetzen der betrieblichen Ordnung

- Dokumentation aller Vorkommnisse

- Zusammenarbeit mit Behörden Vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2015 übernahm Herr B._____ die eigenständige Objektleitung eines Warenhauses in C._____ sowie ab dem

1. Juli 2014 zusätzlich die eigenständige Objektleitung eines kleineren Kun- den in Zürich. Vom 1. April 2016 bis zum 18. November 2016 führte er ein Objekt im D._____. Als Objektleiter war er verantwortlich für:

- Direkte Führung der im Objekt eingesetzten Mitarbeiter

- Disposition und Planung der Einsätze

- Einweisung neuer Mitarbeiter im Objekt

- Entwicklung, quantitative und qualitative Leistung der unterstellten Mitar- beiter

- Kundenbetreuung

- Einleiten von Massnahmen zur Bekämpfung von Inventurverlusten Herr B._____ führte seine Dienste stets speditiv und zu unserer vollsten Zu- friedenheit aus. Er arbeitete sehr engagiert, selbständig und stets im Interes- se des Unternehmens. Er war als Vorgesetzter tadellos organisiert, belastbar und verfügte über eine hohe Leistungsbereitschaft. Seine Aufgaben erledigte er mit grösster Sorgfalt und Genauigkeit. Er führte die Mitarbeiter zielbewusst, sicher und motivierend.

- 3 - Herr B._____ war als Verantwortlicher für sein Team stets in der Lage, auch kurzfristige und umfangreiche Aufträge unserer Kundschaft zu deren vollsten Zufriedenheit auszuführen und trug damit massgeblich zum Unternehmenser- folg bei. Sein Umgang und Verhalten gegenüber Kunden, Vorgesetzten und Mitarbeitern war stets zuvorkommend, freundlich und korrekt. Herr B._____ verlässt das Unternehmen frei von jeglichen Verpflichtungen, ausgenommen der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses und des Konkur- renzverbots. Wir wünschen ihm für seine Zukunft alles Gute. ____________________________ E._____ Leiter Security Services / Personal Mitglied der Geschäftsleitung" Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Lasten der Beklagten." Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 24. Juli 2018 (Urk. 69 = Urk. 72):

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä- ger Fr. 12'698.40 brutto bzw. (abzüglich 6.225 % AHV/IV/ALV/EO) Fr. 11'907.90 netto sowie Fr. 444.– brutto = netto, nebst Zins zu 5 % seit

19. November 2016 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird Ziffer 1 des Rechtsbegehrens abgewiesen.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: "Arbeitszeugnis Zürich, 31. Januar 2017 Herr B._____, geb. tt.mm.1977, aus Zürich, war vom 30.11.2012 bis am 31.01.2017 als Mitarbeiter im Sicherheitsdienst für unser Unternehmen tätig. Die A._____ GmbH ist ein Dienstleistungsunternehmen mit Spezialisierung auf die Sicherheit im …-Handel und in der Deutschschweiz ein führender Anbieter von Lö- sungen zur Verlustprävention und Verbesserung der Inventurergebnisse. Das Portfo- lio reicht von der Konzeption von Sicherheitsmassnahmen, dem Erbringen von Dienstleistungen in der Ladenüberwachung bis hin zur Installation von Sicherheits- technik zur Warensicherung und Videoüberwachung.

- 4 - Zu seinen Aufgaben als Mitarbeiter im Sicherheitsdienst gehörten:

- Tätigkeit als Ladendetektiv

- Tätigkeit als Doorman

- Bekämpfung von Ladendiebstählen

- Videoüberwachung von Verkaufsräumen

- Durchsetzen der betrieblichen Ordnung

- Dokumentation aller Vorkommnisse

- Zusammenarbeit mit Behörden Vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2015 übernahm Herr B._____ die eigen- ständige Objektleitung eines Warenhauses in C._____ sowie ab dem 1. Juli 2014 zu- sätzlich die eigenständige Objektleitung eines kleineren Kunden in Zürich. Vom 1. Ap- ril 2016 bis zum 31. Januar 2017 führte er ein Objekt im D._____. Als Objektleiter war er verantwortlich für:

- Direkte Führung der im Objekt eingesetzten Mitarbeiter

- Disposition und Planung der Einsätze

- Einweisung neuer Mitarbeiter im Objekt

- Entwicklung, quantitative und qualitative Leistung der unterstellten Mitarbeiter

- Kundenbetreuung

- Einleiten von Massnahmen zur Bekämpfung von Inventurverlusten Herr B._____ führte seine Dienste stets speditiv und zu unserer vollen Zufriedenheit aus. Er arbeitete sehr engagiert, selbständig und stets im Interesse des Unterneh- mens. Er war als Vorgesetzter gut organisiert, belastbar und verfügte über eine hohe Leistungsbereitschaft. Seine Aufgaben erledigte er mit grosser Sorgfalt und Genauig- keit. Er führte die Mitarbeiter zielbewusst und sicher. Herr B._____ war als Verantwortlicher für sein Team stets in der Lage, auch kurzfris- tige und umfangreiche Aufträge unserer Kundschaft zu deren vollen Zufriedenheit auszuführen und trug damit massgeblich zum Unternehmenserfolg bei. Sein Verhal- ten gegenüber Kunden, Vorgesetzten und Mitarbeitern war höflich und zuvorkom- mend. Herr B._____ verlässt das Unternehmen per 31. Januar 2017. Wir wünschen ihm für seine Zukunft alles Gute. Herr B._____ verlässt das Unternehmen frei von jeglichen Verpflichtungen, ausge- nommen der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses und des Konkurrenzverbots. ____________________________ E._____ Leiter Security Services / Personal Mitglied der Geschäftsleitung" Betreffend die übrigen Zeugnisänderungsbegehren wird Ziff. 2 des Rechts- begehrens abgewiesen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

- 5 -

4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.

5. (Schriftliche Mitteilung an die Parteien)

6. (Berufung) Berufungsanträge: A. Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 71 S. 3): "1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 24. Juli 2018 (Geschäfts-Nr. AH170104), in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1 und 4 insoweit aufzuheben, als die Klage des Berufungsbeklagten gut- geheissen wurde, und es sei die Klage des Berufungsbeklagten in die- sem Umfang abzuweisen.

2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom

24. Juli 2018 (Geschäfts-Nr. AH170104), in Bezug auf die Dispositiv- Ziffern 1 und 4 insoweit aufzuheben, als die Klage des Berufungsbe- klagten gutgeheissen wurde, und es sei die Streitsache im Sinne der obergerichtlichen Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inklusive Mehrwert- steuer, zu Lasten des Berufungsbeklagten." B. Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 77 S. 2): "Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Be- klagten und Berufungsklägerin." Erwägungen: I. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) bietet die Durchfüh- rung von Bewachungsaufgaben an. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) war bei der Beklagten ab 30. November 2012 zuerst als Objektleiter im F._____ C._____, später im F._____ D._____ angestellt. Am 29. Januar 2016

- 6 - kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf Ende März 2016, stellte ihn jedoch lückenlos mit einer Vertragsänderung ab 1. April 2016 wieder ein. Der Bruttomonatslohn des Klägers betrug zuletzt Fr. 5'100.–. Am 5. Novem- ber 2016 ereignete sich am Arbeitsplatz des Klägers ein Vorfall, an welchem die- ser als Sicherheitsverantwortlicher beteiligt war und über dessen genauen Ablauf die Sachdarstellungen der Parteien auseinandergehen. Der Kläger und sein Kol- lege vom Sicherheitsdienst, G._____, waren als Ladendetektive im F._____ D._____ tätig, als der Kläger G._____ auf einen Kunden aufmerksam machte. Der Kunde wurde von G._____ angehalten und zusammen mit dem Kläger ins Überwachungsbüro gebracht, durchsucht und mehrfach daran gehindert, den Raum zu verlassen. Beim Kunden befand sich jedoch kein nicht bezahltes Klei- dungsstück. Der Kläger verliess das Überwachungsbüro und ging zurück auf die Verkaufsfläche. Dort nahm er eine Hose von einem Stapel, begab sich in eine Umkleidekabine und verliess diese rund eine halbe Minute später wieder mit der Hose in der Hand. Zurück im Überwachungsbüro hielt er die Hose dem Kunden vor, der bestätigte, eine solche Hose zwar anprobiert, jedoch wieder zurückgelegt zu haben. Der Kunde stritt den Vorwurf, versucht zu haben, die Diebstahlsiche- rung von der Hose zu reissen, ab. In der Folge erstatteten der Kläger und G._____ Strafanzeige gegenüber dem Kunden wegen geringfügiger Sachbe- schädigung. Der Kläger zog diese jedoch am 11. November 2016 zurück, nach- dem er anlässlich einer Besprechung mit H._____ (Geschäftsführer der Beklag- ten) und E._____ (Leiter Sicherheitsdienst der Beklagten) unter Hinweis auf die Videoaufnahmen darauf aufmerksam gemacht wurde, dass der Kunde die Hose auf einen anderen Stapel zurückgelegt hatte, als denjenigen, von welchem der Kläger die Hose auf der Verkaufsfläche holte. Am 18. November 2016 fand zwi- schen H._____, E._____ und dem Kläger eine Besprechung statt, anlässlich wel- cher die Beklagte dem Kläger fristlos kündigte. Die Vorinstanz kam zum Schluss, diese fristlose Kündigung sei verspätet und damit ungerechtfertigt erfolgt, was Hauptthema der Berufung bildet. Die Vorinstanz sprach dem Kläger zufolge der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung Fr. 11'389.30 brutto bzw. (abzüglich 6.225% AHV/IV/ALV/EO) Fr. 10'680.30 netto für den Lohn bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, d.h. für Dezember 2016 und Januar 2017,

- 7 - Fr. 165.– (brutto = netto) für die zu Unrecht abgezogenen Lohnbestandteile für November 2016 und Fr. 279.– für ungerechtfertigte Lohnabzüge zu. Weiter bejah- te sie einen Ferienentschädigungsanspruch des Klägers in der Höhe von Fr. 1'309.10 brutto bzw. (abzüglich 6.225% AHV/IV/ALV/EO) Fr. 1'227.60 netto. Sie verpflichtete die Beklagte insofern, dem Kläger insgesamt Fr. 12'698.40 brutto (Fr. 11'389.30 + Fr. 1'309.10) bzw. Fr. 11'907.90 netto sowie Fr. 444.– brutto = netto (Fr. 165.– + Fr. 279.–), zuzüglich Zins zu 5% seit dem 19. November 2016, zu bezahlen. II. Die Klage samt Klagebewilligung ging bei der Vorinstanz am 29. Mai 2017 ein (Urk. 1 und 3). Der Verfahrensgang vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 69 E. I.). Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 24. Juli 2018 hat die Beklagte mit Berufungsschrift vom 14. September 2018 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 71). Die Berufungsantwort datiert vom 29. Ok- tober 2018 (Urk. 77). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2018 wurde der Beklagten die Berufungsantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 81). Diese Verfügung wurde von der Beklagten nicht abgeholt (vgl. Urk. 82), gilt jedoch als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Weitere Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt. III.

1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu- stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch- liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Be- hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie

- 9 - stanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f.).

2. Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 2 (Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 1 im Mehrbetrag), 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. IV. A) Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung

- 11 - bzw. eines Irrtums durch den Kläger zum Verdacht eines gravierenden Fehlver- haltens durch den Kläger verdichtet habe. Der Kläger habe anlässlich der Be- sprechung am 18. November 2016 – entgegen der vorinstanzlichen Auffassung – nicht bloss Eingeständnisse bezüglich einer früheren Bekanntschaft mit dem Kunden gemacht, sondern insbesondere auch erstmals zugegeben, den Kunden zu Unrecht beschuldigt zu haben. Daraufhin sei dem Kläger am selben Tag sofort fristlos gekündigt worden. Diesbezüglich habe sie auch mehrfach die Befragung von H._____ und E._____ offeriert. Sie habe somit in tatsächlicher Hinsicht glaubhaft dargelegt und auch die notwendigen Beweise offeriert, dass sie erst an- lässlich der Besprechung vom 18. November 2016 und dem Eingeständnis des Klägers genügend sichere Kenntnis von dessen Fehlverhalten am 5. November 2016 gehabt habe (Urk. 71 S. 13 ff.). 2.2. Bei diesen Ausführungen der Beklagten in der Berufungsschrift handelt es sich um blosse Wiederholungen ihrer Vorbringen vor erster Instanz (vgl. insb. Urk. 8 S. 10 f. und 21 f.; Urk. 24 S. 2 ff.; Urk. 28 S. 2). Genau damit hat sich die Vorinstanz aber auseinandergesetzt und ist zum Ergebnis gelangt, es sei als Schutzbehauptung der Beklagten zu werten, dass der Entscheid, dem Kläger frist- los zu kündigen, erst anlässlich des Gesprächs vom 18. November 2016 gefasst worden sei. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Zeugenbefragung von H._____ und E._____ zu den Abläufen vom 18. November 2016. Was die Kon- frontation am 18. November 2016 an der Einschätzung der Beklagten im Hinblick auf die Vorwürfe hätte ändern sollen, sei nicht ersichtlich (Urk. 69 E. IV.1.3.4). Mit dieser Erwägung der Vorinstanz befasst sich die Beklagte in ihrer Berufung nicht näher und genügt insofern wiederum ihrer Begründungspflicht nicht (Art. 311 ZPO). Unter diesen Umständen erübrigte sich eine Zeugenbefragung von H._____ und E._____ zu den Abläufen vom 18. November 2016. Anzumerken bleibt der Vollständigkeit halber in diesem Zusammenhang auch, dass die Ausführungen der Beklagten vor Vorinstanz hinsichtlich des Zeitpunktes, indem sie die Geschehnisse vom 5. November 2016 bzw. deren Tragweite erfasst haben will, widersprüchlich sind. Zwar vertrat sie den von ihr in der Berufungs- schrift eingenommenen Standpunkt, wonach sie erst anlässlich des Geständnis-

- 12 - ses des Klägers am 18. November 2016 genügend sichere Kenntnis von dessen Fehlverhalten gehabt habe, wie zuvor erwähnt, auch bereits vor Vorinstanz (vgl. insb. Urk. 8 S. 21 f.; Urk. 28 S. 2). In der Klageantwort führte sie aber zunächst Folgendes aus: "Das Verhalten des Klägers und die Hinweise von G._____ führ- ten alsdann dazu, dass die Beklagte anschliessend einen Mitarbeiter, mutmass- lich G._____, damit beauftragte, sämtliches Videomaterial zu sichten und den Vorfall weiter abzuklären. Dies wurde durch den Mitarbeiter am 13. November 2016 umgesetzt, woraufhin die Beklagte zur Auffassung gelangte, dass der Klä- ger I._____ absichtlich zu Unrecht des Diebstahls und der Sachbeschädigung be- schuldigt hatte" (Hervorhebung durch das Gericht; Urk. 8 S. 10). Im Rahmen der Duplik machte sie eingangs, ohne ein exaktes Datum zu nennen, folgende – die vorgängige Behauptung relativierenden – Ausführungen zum genauen Zeitpunkt: "Selbst wenn der Kläger seine Tat am 18. November 2016 nicht zugegeben hätte, war die Beklagte, namentlich der Geschäftsführer, H._____, erst unmittelbar vor der fristlosen Kündigung überhaupt in der Lage, den Kontext und damit das Aus- mass des Verhaltens des Klägers überhaupt zu erkennen. Insbesondere das Vi- deo, auf welchem zu sehen ist, wie der Kläger mit einer grünen Hose (welche ja zugegebenermassen nicht diejenige war, welche der Beschuldigte I._____ zuvor anprobiert hatte) für längere Zeit in einer Umkleidekabine verschwindet und die Türe gar noch verschliesst, musste zunächst gesehen und dann auch noch in Verbindung zu den übrigen Videos gesetzt werden. Man muss ja auch noch über- haupt realisieren, dass da ein Zusammenhang besteht. Das vorliegende Video- material führt nicht einfach sofort zu einem schlüssigen Ergebnis" (Urk. 24 S. 4). Dies nur, um dann nachfolgend in der Duplik wiederum festzuhalten, was folgt: "Herr G._____ schickte das Video mit der Umkleidekabine am 14. November 2016 an Herrn E._____. Herr E._____ kann hierzu als Zeuge befragt werden. Als man das Ganze in Zusammenhang setzte, war man alarmiert" (Hervorhebung durch das Gericht; Prot. I. S. 18). In ihrer Stellungnahme zu den Noven anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. September 2017 führte die Beklagte zur in der Duplik erwähnten Videosequenz der Umkleidekabinen ergänzend aus: "Am

11. November 2016 wurde das Video der Umkleide nicht angeschaut. Es war nicht sämtliches Videomaterial dabei. Erst am 14. November 2016 wurde diese

- 13 - Videosequenz geschickt. Es wird nicht behauptet, Herr E._____ habe das Video am 14. November 2016 bereits gesehen. Es wurde ihm am 14. November 2016 lediglich geschickt. Zusammen angeschaut hat man das Video am 18. November 2016" (Prot. I. S. 23). Insofern liegt kein schlüssiges Sachvorbringen der für die Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung behauptungs- und beweisbelasteten Be- klagten vor (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 337 N 17), was jedoch Voraussetzung für die Zu- lassung zum Beweis ist (vgl. BK ZPO-Brönnimann, Art. 152 N 28 ff.). Wider- sprüchliche Tatsachenbehauptungen können nicht zum Beweis verstellt werden. Des Weiteren sind auch nach der – vom Kläger bestrittenen (Urk. 20 S. 8) – Dar- stellung der Beklagten E._____ spätestens am 14. November 2016 sämtliche Vi- deos betreffend den Vorfall vom 5. November 2016 zugegangen (Prot. I. S. 18 und 23; Urk. 28 S. 2). Irrelevant ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Beklagten, dass man das Video erst am 18. November 2016 zusammen ange- schaut habe (Prot. I. S. 23). Liegt nämlich ein konkreter nennenswerter Verdacht vor, bei dessen Erhärtung die Arbeitgeberin in Betracht zieht, das Arbeitsverhält- nis sofort zu beenden, ist zu verlangen, dass die Arbeitgeberin unverzüglich alle ihr zumutbaren Massnahmen ergreift, um Klarheit zu gewinnen (BGer 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011, E. 6.3.3; BGer 4A_251/2009 vom 29. Juni 2009, E. 2.1; Streiff/von Kaenel/Rudolf, a.a.O., Art. 337 N 17). Lagen der Beklag- ten aber nach ihren eigenen Angaben spätestens am 14. November 2016 sämtli- che Videoaufnahmen vor, erhellt nicht, wieso sie den Kläger erst am 18. Novem- ber 2016 mit den Aufnahmen konfrontierte und das Arbeitsverhältnis mit ihm frist- los kündigte, zumal die vorinstanzliche Auffassung, dass die fristlose Kündigung ohne Weiteres auch durch E._____ hätte ausgesprochen werden können (vgl. Urk. 69 E. IV.1.3.2), im Berufungsverfahren unbestritten geblieben ist. Im Übrigen könnte die Beklagte auch nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn man davon ausgehen würde, dass eine fristlose Kündigung einzig durch den Ge- schäftsführer H._____ möglich war. Zutreffend, und im Berufungsverfahren unan- gefochten, hat die Vorinstanz nämlich festgehalten, dass die Beklagte in Bezug auf die vom Kläger bestrittene Auslandsabwesenheit des Geschäftsführers wider-

- 14 - sprüchliche Behauptungen aufgestellt hat (Urk. 69 E. IV.1.3.2). Während die Be- klagte in der Klageantwort eine Rückkehr des Geschäftsführers H._____ aus dem Ausland am 15. oder 16. November 2016 behauptete (Urk. 8 S. 21), führte sie in der Duplik aus, der Geschäftsführer H._____ sei am 17. November 2016 zurück- gekehrt (Urk. 24 S. 4; Prot. I. S. 13 und 18). In der Stellungnahme vom 3. Oktober 2017 sprach sie schliesslich von einer Rückkehr des Geschäftsführers H._____ am 18. November 2016 (Urk. 28 S. 2). Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgehen würde, dass die Be- klagte erst am 14. November 2016 infolge von neuen Videoaufnahmen genügend sichere Kenntnis vom Verhalten des Klägers am 5. November 2016 erlangt hat, wäre die dem Kündigenden von Literatur und Rechtsprechung zugestandene Be- denkzeit von zwei bis drei Arbeitstagen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 17; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Art. 337 N 10; BGE 130 III 28 E. 4.4; BGer 8C_294/2011 vom

29. Dezember 2011, E. 6.3.2) am 17. November 2016 verstrichen und die von der Beklagten erst am 18. November 2016 ausgesprochene fristlose Kündigung somit verspätet. 2.3. Zu keinem anderen Ergebnis führt das Vorbringen der Beklagten auf Seite 14 ihrer Berufungsschrift (Urk. 71), wonach selbst die Vorinstanz trotz den zu den Akten gereichten Videoaufnahmen festgehalten habe, dass das Verhalten des Klägers im besagten Vorfall, insbesondere das Behändigen der Hose von einem anderen Stapel und das anschliessende Einreichen und Zurückziehen der Straf- anzeige, in Anbetracht der Stellung, der Verantwortung und der Erfahrung des Klägers ziemlich ungewöhnlich und unprofessionell erscheine. Ohnehin reisst sie diese in Zusammenhang mit der Pönale im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR ergan- genen vorinstanzlichen Ausführungen zum Selbstverschulden des Klägers aus dem Kontext und gibt diese auch bloss unvollständig wieder. Nicht zu folgen ist der Beklagten überdies, wenn sie aus diesen vorinstanzlichen Ausführungen ab- leitet, auch die Vorinstanz sei aufgrund der Videoaufnahmen scheinbar nicht zu einer genügend sicheren Kenntnis gelangt, dass der Kläger die Diebstahlsiche- rung an der Hose und die Hose beschädigt und dafür anschliessend wissentlich

3. Vor diesem Hintergrund kann die zwischen den Parteien im Berufungsver- fahren umstrittene Frage, ob der nachträgliche Vorschlag einer Auflösungsverein- barung durch die Arbeitgeberin bei einer fristlosen Kündigung praxisgemäss sei, offen bleiben (Urk. 71 S. 15; Urk. 77 S. 13). Ohnehin hat die Vorinstanz in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung nicht auf die dem Kläger von der Beklagten nachträglich zugestellte Auflösungsvereinbarung vom 23. November 2016 abgestellt, sondern lediglich festgehalten, dass diese als Indiz gewertet werden könnte, dass auch die Beklagte in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der frist- losen Kündigung unsicher gewesen sei (Urk. 69 E. IV.1.3.4).

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffenderweise zum Schluss kam, die fristlose Kündigung durch die Beklagte sei verspätet und damit ungerechtfertigt, weshalb sich Ausführungen zum Vorliegen eines wichtigen Grundes erübrigten. Auf die betreffenden Ausführungen der Beklagten in der Be- rufungsschrift ist daher nicht einzugehen (Urk. 71 S. 16 f.). B) Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung

2. Rückvergütung ungerechtfertigter Lohnabzüge 2.1. Die Vorinstanz sprach dem Kläger unter dem Titel Rückvergütung unge- rechtfertigter Lohnabzüge Fr. 279.– brutto = netto (Fr. 129.– für die Position Hose, Fr. 150.– für die Position Umtriebsentschädigung) zu (Urk. 69 E. V.3.2). 2.2. Zwar ist der Beklagten insofern zuzustimmen, als sie berufungsweise vor- bringt, es komme bei den Kosten für die Hose nicht primär darauf an, wer diese am 5. November 2016 beschädigt habe, sondern entscheidend sei, dass der Klä- ger als Objektleiter verpflichtet gewesen wäre, die Hose – beschädigt oder nicht – der Beklagten zu übergeben (Urk. 71 S. 19). Dies ändert aber nichts am Ergebnis, dass die Beklagte insbesondere keine Pflichtverletzung des Klägers nachweisen konnte, obschon sie – und nicht der Kläger, wovon die Beklagte auf Seite 19 f. ih- rer Berufungsschrift auszugehen scheint (vgl. Urk. 71) – hierfür die Beweislast trägt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321e N 13; Brühwiler, a.a.O., Art. 321e IV.). Die Vorinstanz hat ausgeführt, gemäss Art. 321e OR sei der Ar- beitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zufüge. Der Arbeitgeber habe die Pflichtverletzung, den entstan- denen Schaden sowie den Kausalzusammenhang nachzuweisen. Die Beklagte lege hierzu eine Quittung vom 23. November 2016 ins Recht, welche die Posten "Hosen Fr. 129.–" sowie "Umtriebe Fr. 150.–" aufführe. Weiter sei einer von der Beklagten eingereichten E-Mail zu entnehmen, dass sich E._____ von der Be-

3. Ferienguthaben des Klägers 3.1. Die Vorinstanz führte aus, dem Kläger sei im Zeitpunkt der fristlosen Kündi- gung ein Ferienanspruch in der Höhe von 12.89 Tagen verblieben. Dieser sei ihm mit dem Novemberlohn 2016 ausbezahlt bzw. entschädigt worden. Hingegen sei die Ferienentschädigung für die hypothetische Kündigungsfrist ab dem 19. No- vember 2016 bis zum 31. Januar 2017 noch zu bezahlen. Für 5 Ferientage (2,4 Monate x 2.083 Ferientage/Monat) sei von der Beklagten eine Ferienentschädi- gung in der Höhe von Fr. 1'309.10 brutto (Fr. 5'694.65 / 21.75 x 5) bzw. (abzüglich 6.225% AHV/ALV/IV/EO) Fr. 1'227.60 netto zu entrichten (Urk. 69 E. V.4.2). 3.2. Die Vorinstanz hat korrekt (vgl. BGE 128 III 271 E. 4a/bb; BGE 117 II 270; BGer 4A_56/2016 vom 30. Juni 2016, E. 4.1; BGer 4A_308/2008 vom 25. Sep- tember 2008, E. 3.2; BGer 4A_257/2008 vom 23. Juli 2008, E. 3; BGer 4C.182/2000 vom 9. Januar 2001, E. 3c; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 18; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Art. 337c N 3; BK OR- Rehbinder/Stöckli, Art. 337c N 3) erwogen, dass, da auch mit der ungerechtfertig- ten fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis rechtlich beendigt wird, es dogma- tisch klar erscheine, dass den Arbeitnehmer nicht wie unter altem Recht eine Pflicht treffen könne, ein aufgelaufenes Ferienguthaben während der (hypotheti- schen) ordentlichen Kündigungsfrist zu beziehen. Art. 337c Abs. 1 OR spreche dem Arbeitnehmer jedoch nur Ersatz dessen zu, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet wor- den wäre. Hätte der Arbeitgeber während dieser ordentlichen Kündigungsfrist den Bezug der aufgelaufenen Ferien anordnen können, so wären sie bei ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise konsumiert worden und beim ordentlichen Austritt demnach auch nicht bzw. nur reduziert zu entschädi-

- 19 - gen. Das Bundesgericht tendiere hier stark dazu, nur auf die Dauer der Kündi- gungsfrist abzustellen. In neueren Entscheiden habe es die Grenze für eine relativ kurze Kündigungsfrist, welche den Ferienbezug nach einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung normalerweise nicht zulasse, bei zwei bis drei Monaten ge- zogen (Urk. 69 E. V.4.2.5). 3.3. Der Kläger wurde am 18. November 2016 fristlos entlassen. Die fristlose Kündigung war ungerechtfertigt. Die ordentliche Kündigungsfrist hätte bis und mit

- 21 - rechtfertige es sich nicht, einer Partei eine Entschädigung zuzusprechen; die Par- teikosten seien wettzuschlagen (Urk. 69 E. IX.2).

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 2 (Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 1 im Mehrbetrag), 2 und 3 des Urteils des Einzelge- richts am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 24. Juli 2018 in Rechts- kraft erwachsen sind.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 23 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 1 und 4 des Urteils des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 24. Ju- li 2018 werden bestätigt.

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'100.– zu bezahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 13'142.40. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 24 - Zürich, 22. Mai 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. N.A. Gerber versandt am: mc