LA180014

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA180014-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichts- schreiberin MLaw K. Peterhans Urteil vom 28. Februar 2019 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw X2._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. rer. publ. et lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom

15. März 2018 (AN170055-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 88'784.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. September 2013 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten." Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 15. März 2018: (Urk. 28 S. 18 = Urk. 31 S. 18) "1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'300.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Vorschuss bezogen.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädi- gung von Fr. 14'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. [Schriftliche Mitteilung]

6. [Berufung: Frist 30 Tage]" Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 30 S. 2): "1. Es seien die Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Arbeitsgerichts Zü- rich, 1. Abteilung, vom 15. März 2018 (Geschäfts-Nr. AN170055L/U) aufzuheben.

2. Es sei die Beklagte / Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Klä- ger / Berufungskläger den Betrag von CHF 88'784.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. September 2013 zu bezahlen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten / Berufungsbeklagten."

- 3 - der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 38 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers (zuzüglich 7.7% MWST)." Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Am 25. August 2017 reichte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Kläger) bei der Vorinstanz die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 27. April 2017 sowie die Klageschrift ein (Urk. 1 und 3). Der weitere Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 28 S. 2 = Urk. 31 S. 2). Das das erstinstanzliche Verfahren ab- schliessende Urteil der Vorinstanz datiert vom 15. März 2018 (Urk. 31).

2. Mit Eingabe vom 16. Mai 2018 erhob der Kläger fristgerecht Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 30). Mit Verfügung vom 17. Mai 2018 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 8'300.– zu leis- ten (Urk. 35). Dieser Vorschuss ging innert Frist bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 36). Mit Verfügung vom 2. Juli 2018 wurde der Beklagten und Berufungsbe- klagten (nachfolgend: Beklagte) Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 37). Die rechtzeitig erstattete Berufungsantwort datiert vom 4. September 2018 (Urk. 38). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 wurde die Berufungsant- wort dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 39). Weitere Eingaben er- folgten nicht.

3. Das Verfahren ist spruchreif.

- 4 - II. Prozessuales

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung des Klägers richtet sich gegen die Dispositivziffern 1, 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 30 S. 2). Er hat somit gegen Dispositivziffer 2, womit die Vorinstanz ihre Entscheidgebühr festsetzte, keine Berufung erhoben. Hinsichtlich der Kostenfolgen des erstinstanz- lichen Verfahrens erfolgt indessen keine Vormerknahme der (Teil-)Rechtskraft (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO).

2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit- sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe- gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin- stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz- lichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest, solange ein Man- gel nicht geradezu offensichtlich ist (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3). 3.1. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Be- streitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver-

- 5 - fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus- nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa- chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Be- rufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah- rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGer 4A_619/2015 vom

25. Mai 2016, E. 2.2.2 m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Beweismittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu be- weisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zu- sätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch keine frühere Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Be- weismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum Ganzen auch BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). 3.2. Die Beklagte moniert, dass der Kläger in der Berufungsschrift eventualiter verlangt habe, der repräsentative Zeitraum für die Beurteilung, ob sein Einkom- men den fünffachen Medianlohn überstiegen habe, sei auf die Jahre 2006 bis 2013 zu beschränken, was er damit begründet habe, dass sich die beruflichen Anforderungen seit 2006 nicht mehr geändert hätten, ohne darzutun, weshalb diese neue Tatsachenbehauptung von der Rechtsmittelinstanz zugelassen wer- den solle (Urk. 38 Rz. 17). Ob dies zutrifft, kann offen bleiben, weil, wie nachfol- gend aufzuzeigen sein wird, auf die entsprechenden Ausführungen des Klägers nicht abzustellen ist.

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-29). Auf die Partei- vorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwen- dig ist.

- 6 - III. Materielles 1.1. Der Kläger absolvierte beim B1._____ von 1991 bis 1994 eine Lehre als Kaufmännischer Angestellter (Urk. 5/3). Nach Beendigung seiner Lehre arbeitete er im Bereich Wertschriftenhandel Obligationen. Das Arbeitsverhältnis ging 1998 auf die Beklagte über (Urk. 1 Rz. 7; Urk. 16 Rz. 5; Urk. 18/1). Ab dem 1. Juli 1999 war der Kläger bei der Beklagten als "Associate Director" angestellt (Urk. 1 Rz. 7). Per 1. März 2006 wurde er zum "Director" befördert (Urk. 1 Rz. 7; Urk. 16 Rz. 8; Urk. 18/3). Die Beklagte stellte den Kläger mit Schreiben vom 27. November 2012 frei und kündigte ihm mit Schreiben vom 14. Januar 2013 mit Wirkung per 31. Juli

2013. Aufgrund einer Krankheit des Klägers verlängerte sich das Arbeitsverhältnis bis zum 31. August 2013 (Urk. 1 Rz. 8; Urk. 5/6-8). 1.2. Gemäss vom Kläger bestätigter (Urk. 30 Rz. 6 f.) und von der Beklagten an- erkannter (Urk. 38 Rz. 5) Sachverhaltserstellung der Vorinstanz erhielt der Kläger im Jahr 2004 einen Fixlohn von Fr. 100'000.– und ab März 2005 einen solchen von Fr. 115'000.–. Nach seiner Beförderung zum "Director" per März 2006 erhielt er einen Fixlohn in der Höhe von Fr. 130'000.–. In den Folgejahren erhöhte sich der Fixlohn jeweils ab März auf Fr. 140'000.– bzw. Fr. 155'000.– bzw. Fr. 170'000.– und belief sich ab dem Jahr 2010 auf Fr. 180'000.–. Für das Aus- trittsjahr 2013 betrug der anteilsmässige Fixlohn bis zum 31. August 2013 Fr. 120'000.–. Neben dem Fixlohn wurden dem Kläger variable Vergütungen aus- geschüttet. Von 2009 bis 2010 wurden dem Kläger zusätzlich sogenannte aktien- basierte "EOP Awards" zugeteilt. Weiter erhielt der Kläger als "Bonus" betitelte Bar-Leistungen, wobei der Bonus für das Jahr 2004 auf Fr. 180'000.– festgesetzt wurde, der Bonus 2005 sich auf Fr. 190'000.– belief und der Bonus 2006 Fr. 175'000.– betrug. Der Bonus 2007 belief sich auf Fr. 75'000.–, während der Bonus 2008 Fr. 11'000.– ausmachte. Der Bonus 2009 belief sich auf Fr. 222'000.– und der Bonus 2010 auf Fr. 162'000.–. Im Austrittsjahr 2013 erhielt der Kläger zusätzlich zum anteilsmässigen Fixlohn von Fr. 120'000.– eine Ab- gangsentschädigung. Daneben erhielt er weitere Zahlungen aus Beteiligungen. Er erhielt jedoch, wie schon für die beiden Vorjahre (2011 und 2012), keinen Bonus (Urk. 31 S. 3).

- 7 - 2.1. Der Kläger verlangte vor Vorinstanz, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 88'784.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. September 2013 zu be- zahlen (Urk. 1 S. 2), nämlich die Differenz zwischen dem fünffachen Medianlohn für das Jahr 2012 in Höhe von Fr. 367'725.– und den ihm im Jahr 2012 ausbe- zahlten Fr. 278'941.– (Fr. 180'000.– Fixlohn und Fr. 98'941.– aus Übertragung der Verfügungsgewalt über früher zugeteilte Mitarbeiteraktien), nebst Zins (Urk. 1 Rz. 16 und Rz. 38). Diese Forderung wurde von der Beklagten bestritten (Urk. 16 S. 2 und Rz. 16 ff.; Urk. 27 S. 2 und Rz. 7 ff.; Prot. I S. 6 ff.). Die Vorinstanz wies die Klage vollumfänglich ab (Urk. 31 S. 18, Dispositivziffer 1). 2.2. Zur Begründung der Abweisung der Klage führte die Vorinstanz im Wesent- lichen aus, im Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1998 sei hinsichtlich der Bonuszah- lungen folgende Vereinbarung getroffen worden: "Der Spezialbonus hängt primär von der Höhe der im vergangenen Jahr erarbeiteten Resultate ab und wird vor al- lem nach Massgabe des persönlichen Leistungsbeitrages zu deren Erreichen zu- gesprochen. Er ist nach oben und unten variabel. Der Spezialbonus stellt eine freiwillige Leistung der Bank dar; ein Anspruch auf Ausrichtung eines Spezialbo- nus besteht nicht." Aus den Reglementen und den Bonusschreiben ("Compensa- tion Statements") gehe sinngemäss ebenfalls hervor, dass der Beklagten sowohl beim Entscheid über die Auszahlung eines Bonus als auch bei der Bemessung einer solchen volles Ermessen zustehe. So werde in Art. 38 des Personalregle- ments zum Bonus Folgendes vermerkt: "Auch wenn über mehrere aufeinander folgende Jahre ein Bonus ausgerichtet worden ist, kann dadurch kein Anspruch auf künftige Zahlungen oder eine bestimmte betragliche Höhe des Bonus abgelei- tet werden". In den Bonusschreiben und den "Arbeitsvertragsreglementen Direkti- on" fänden sich Klauseln mit identischem Wortlaut. Die schriftlich getroffenen Vereinbarungen liessen den Bonus somit zunächst als echte Gratifikation er- scheinen. Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Ver- gütung tatsächlich eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR darstelle, hänge nach der Rechtsprechung unter anderem vom Verhältnis der freiwilligen Vergü- tung zum vereinbarten Lohn ab (Akzessorietät). Dies gelte aber nicht absolut. So habe das Bundesgericht unlängst festgehalten, dass bei sehr hohen Einkommen kein Anlass bestehe, mit den Mitteln des Arbeitsrechts korrigierend in die Partei-

- 8 - autonomie/Parteiabrede einzugreifen. In einem ersten Schritt sei daher zu ermit- teln, ob das klägerische Einkommen als sehr hoch zu qualifizieren sei und sich eine weitere Prüfung erübrige. In diesem Fall sei eine – wie vorliegend – in das Ermessen des Arbeitgebers gestellte Vergütung in jedem Fall als Gratifikation zu qualifizieren. Gemäss dem Bundesgericht sei ab dem fünffachen Medianlohn von einem sehr hohen Einkommen auszugehen. Zur Beurteilung, ob eine solch hohe Vergütung vorliege, sei in der Regel auf den Jahreslohn im entsprechenden resp. in diesem bestimmten Jahr abzustellen. Vorliegend sei das Einkommen des Klägers im Jahr 2012 zu betrachten. In die- sem Jahr hätten sich dessen Gesamteinkünfte auf Fr. 278'941.– belaufen. Seine gesamthafte Vergütung sei somit unter der vom Bundesgericht statuierten Grenze für einen sehr hohen Lohn gelegen (Medianlohn im Jahr 2012: Fr. 73'416.– pro Jahr; fünffacher Medianlohn: Fr. 367'080.–). Die Beklagte habe in diesem Zu- sammenhang jedoch vorgebracht, der Kläger habe einzig im Jahr 2012 kurzzeitig ein Einkommen erzielt, das unter dem fünffachen Medianlohn gelegen habe. Ge- mäss der Beklagten mache das ihn noch nicht schutzwürdig, zumal er vorher und nachher sehr gut entschädigt worden sei, das Einkommen für das Jahr 2012 im- mer noch als hoch zu bezeichnen sei und er weitaus mehr verdient habe, als er für die Bestreitung seines Lebensunterhalts benötigt habe. Es rechtfertige sich gemäss der Beklagten nicht, in diesen Situationen isoliert nur die Verhältnisse während eines ausgewählten Jahres (i.c. 2012) zu betrachten. Vielmehr müssten gemäss der Beklagten aussagekräftige, repräsentative Zahlen verwendet werden. Im Fall des Klägers zeige sich gemäss der Beklagten schnell, dass er bei dieser Betrachtungsweise einen sehr hohen Lohn erzielt habe und damit jegliche Legiti- mation fehle, in eine klare und zulässige Parteiabrede einzugreifen. Führe man sich – so die Vorinstanz – die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Erfordernis der Akzessorietät bei sehr hohen Löhnen vor Augen, so gehe es in erster Linie um die Frage, ob ein als Top-Verdiener einzustufender Arbeitneh- mer noch schutzwürdig sei. Das Bundesgericht habe zwar festgehalten, dass auf die Einkünfte im entsprechenden Jahr abzustellen sei. Mit Urteil 4A_557/2015 ha- be es aber entschieden, dass es sich rechtfertige, auf eine andere resp. längere

- 9 - Zeitperiode abzustellen, sofern die Einkünfte in der strittigen Periode nicht reprä- sentativ seien. So habe es festgehalten, um die Aussagekraft der Einkünfte si- cherzustellen, sei ausnahmsweise auf die während der gesamten strittigen Perio- de erzielten Einkünfte abzustellen. Das sei insbesondere angezeigt, wenn ein Ar- beitnehmer im zweiten strittigen Jahr nur noch während einiger Monate bei der fraglichen Arbeitgeberin tätig gewesen sei (BGer 4A_557/2015 vom 22. Juni 2016 [= BGE 142 III 456], E. 3.2). Der Entscheid zeige, dass es sich im Einzelfall recht- fertige, nicht strikt von einem Jahreslohn auszugehen. Um eine aussagekräftige Beurteilung der Einkommenssituation im Einzelfall zu erhalten, solle eine breitere Betrachtung vorgenommen werden. Dass bezüglich Bonusforderungen eine ge- samtheitliche Betrachtung erforderlich sei, ergebe sich auch aus anderen höchst- richterlichen Entscheiden. Mit Urteil 4A_714/2016 vom 29. August 2017 habe das oberste Gericht zudem seine Rechtsprechung zur Akzessorietät weiter verschärft. Das Akzessorietätserfordernis bei mittleren bis hohen Einkommen solle erst spie- len, wenn der Bonus mindestens die Höhe des Grundlohns erreiche. Der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung lasse sich zusammenfassend entnehmen, dass im Einzelfall eine Gesamtbetrachtung erfolgen solle, wobei dies insbesondere im Zu- sammenhang mit der Ermittlung der relevanten Einkünfte zu gelten habe. Es solle letztlich auf ein repräsentatives Einkommen abgestellt werden, wobei zudem die Schutzwürdigkeit der Arbeitnehmer mit einem mittleren bis sehr hohen Lohn nicht leichtfertig angenommen werden solle. Der Kläger habe in den Jahren 2007 bis 2013 durchschnittlich eine Gesamtvergütung von gerundet Fr. 326'135.– brutto (Fr. 314'932.– + Fr. 232'985.– + Fr. 193'565.– + Fr. 398'799.– + Fr. 432'513.– + Fr. 278'941.– + Fr. 431'211.– : 7) erzielt. Bereits dabei handle es sich eindeutig um einen hohen Lohn. Betrachte man nur die letzten Jahre – die Jahre 2010 bis und mit 2013 – habe der Kläger durchschnittlich gar Fr. 385'366.– verdient (Fr. 398'799.– + Fr. 432'513.– + Fr. 278'941.– + Fr. 431'211.– : 4). Darauf sei ab- zustellen, zumal im Jahr 2010 der Fixlohn des Klägers (letztmals) auf Fr. 180'000.– erhöht worden sei. Der Kläger habe mithin ein durchschnittliches Einkommen erzielt, welches über dem fünffachen Medianlohn gelegen sei. Daran vermöge auch das sinngemässe klägerische Vorbringen nichts zu ändern, dass die im Jahr 2013 bezahlte Abgangsentschädigung nicht berücksichtigt werden

- 10 - könne, da es sich um eine gemäss dem Sozialplan zwingend geschuldete und für die Zukunft gedachte finanzielle Reserve handle. Gemäss der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung sei einzig auf die tatsächlichen Einkünfte abzustellen. Es komme gemäss BGer 4A_69/2016 vom 17. August 2016 nicht darauf an, ob die tatsächlich erzielten Einkünfte regelmässige oder einmalige Lohnzahlungen seien, ob es sich um Zahlungen für besondere Projekte oder Anstrengungen, (andere) Gratifikationen, Prämien zu irgendwelchen Anlässen oder anderes handle. Dies habe entgegen der klägerischen Ansicht auch für die von der Beklagten freiwillig ausgerichtete Abgangsentschädigung zu gelten. Bei Einkünften, wie sie der Klä- ger erzielt habe, könne nicht von einer besonderen Schutzwürdigkeit ausgegan- gen werden. Insbesondere erscheine es auch nicht angezeigt, eine solche für das Jahr 2012 anzunehmen. Diese Einschätzung habe umso mehr zu gelten, als auf- grund der Rechtsschriften der Eindruck entstehe, der Kläger versuche (einzig) anhand des einmal tiefer ausgefallenen Gesamtlohns einen Bonusanspruch her- zuleiten. So mache er nicht einmal eindeutig geltend, ob es sich nun um den Bo- nus 2012 oder den Bonus 2011, welcher im Jahr 2012 ausbezahlt worden wäre, handle. Für ihn sei in erster Linie entscheidend, dass er im Jahr 2012 für einmal nicht einen den fünffachen Medianlohn übersteigenden Lohn bzw. dass er nicht einen den vor- und nachgehenden Jahren entsprechenden Lohn erhalten habe. Vor diesem Hintergrund rechtfertige es sich, eine Gesamtbetrachtung vorzuneh- men und für den Entscheid auf das durchschnittliche Einkommen des Klägers von Fr. 385'366.– abzustellen. Der Kläger sei in Würdigung der gesamten Umstände ohne Weiteres in die Kategorie der Top-Verdiener einzureihen. Das Gericht habe vorliegend nicht korrigierend in die gültig vereinbarten Parteiabreden einzugreifen. Es handle sich demgemäss um eine Gratifikation, auf die kein Anspruch bestehe, weshalb die Klage abzuweisen sei (Urk. 31 S. 13 ff.).

3. Der Kläger macht in der Berufungsbegründung im Wesentlichen geltend, er habe in allen Jahren zwischen 2000 und 2011 neben dem Fixlohn einen Bonus in der Höhe von durchschnittlich 122 % des Fixlohns erhalten. Er sei der Auffas- sung, dass die Beklagte ihm im Jahr 2012 eine Gesamtvergütung von Fr. 399'600.– geschuldet hätte, da sein Fixlohn Fr. 180'000.– betragen habe und dieser um 122 % durch einen Bonus zu erhöhen gewesen wäre. Aufgrund der

- 11 - neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei eine Gratifikation Ermessens- sache, sobald sie den Betrag des fünffachen Medianlohns von Fr. 367'725.– für das Jahr 2012 übersteige. Dementsprechend habe er die Differenz der im Jahr 2012 ausgerichteten Vergütung von Fr. 278'941.– zum fünffachen Medianlohn für das Jahr 2012 eingeklagt, was Fr. 88'784.– zuzüglich Zinsen ergebe (Urk. 30 Rz. 11). Die Vorinstanz sei fälschlicherweise zum Schluss gekommen, dass er ein sehr hohes Einkommen erzielt habe und damit nicht schutzbedürftig sei. Sie hätte ihn als schutzbedürftig qualifizieren und weiter prüfen müssen, ob der Bonus als geschuldetes Entgelt für die Arbeit zu qualifizieren sei. Da in casu kein Ermessen bei der Auszahlung vorgelegen habe, der Bonus regelmässig ausgerichtet worden sei und er zudem nicht bloss akzessorisch gewesen sei, hätte die Klage gutge- heissen werden müssen. Mit Erw. 2.4. habe die Vorinstanz das Recht verletzt, weil es unzulässig sei, die Abgangsentschädigung mitzurechnen, wenn beurteilt werden müsse, ob ein Arbeitnehmer schutzwürdig sei (Urk. 30 Rz. 13 ff.). Sodann sei die Vorinstanz in Erw. 2.5. zu Unrecht davon ausgegangen, dass er nicht ein- mal eindeutig geltend gemacht habe, ob es sich nun um den Bonus 2012 oder den Bonus 2011, welcher im Jahr 2012 ausbezahlt worden wäre, handle. Aus seinen Rechtsschriften, namentlich aus Rz. 10 der Klage und Rz. 14, 17, 28, 36, 46, 48, 50 und 74 der Replik ergebe sich, dass es um den Bonus für das Jahr 2011 gehe, der im Jahr 2012 ausbezahlt worden wäre (Urk. 30 Rz. 17). Zudem hätte die Vorinstanz mindestens alle Jahre von 1998 bis 2013 berücksichtigen müssen, um das Durchschnittseinkommen ins Verhältnis zum fünffachen Median- lohn zu setzen. Seit 1998 habe er in der gleichen Tätigkeit bei der Beklagten ge- arbeitet (Urk. 30 Rz. 18). Eventualiter wäre der Zeitraum 2006 bis 2013 zu be- trachten, weil er erst seit 2006 als Director gearbeitet habe und Mitglied der Direk- tion geworden sei. Dies sei der letzte Karriere-Meilenstein gewesen. Danach hät- ten sich die beruflichen Anforderungen nicht mehr geändert (Urk. 30 Rz. 19). Es sei völlig willkürlich, die für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit massgebliche Periode ab 2010 zu definieren. Dies sei die aus seiner Sicht schlechteste Periode, da die Vorinstanz damit die einkommensmässig schwachen Jahre 2007 bis 2009 einfach ausgeklammert habe. Für diese Einschränkung bestehe auch gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Rechtsgrundlage. Bei der Teilklage

- 12 - über Fr. 30'000.–, mit der er 2014 einen Teil der Boni für die Jahre 2011, 2012 und 2013 gefordert habe, habe die Vorinstanz am 9. Februar 2015 entschieden, dass für das Jahr 2012 alleine mindestens noch eine offene Lohnforderung von Fr. 30'000.– bestanden habe. Entsprechend sei die Klage gutgeheissen worden. Überdies habe die Vorinstanz entschieden, dass die Vergütungen der Beklagten seine Lebenskosten nicht bei Weitem überstiegen hätten, und festgehalten, dass er dem Grundsatz nach zusätzlich zum Fixlohn Anspruch auf die Ausrichtung ei- nes Bonus habe. Das Obergericht habe diesen Entscheid bestätigt und festgehal- ten, die für die Jahre 2009 und 2010 ausgerichteten variablen Vergütungen hätten das fixe Salär bei Weitem überstiegen und insofern die beiden "mageren" Jahre zuvor kompensiert; die Vorinstanz sei angesichts dieser Entwicklung zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten regelmässig ausbezahlten Boni nicht mehr akzessorisch erschienen. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen erscheine es besonders willkürlich, dass die Vorinstanz für die Berechnung der Schutzwürdigkeit nur die Jahre ab 2010 betrachtet und die Jahre 2007 und 2008 ausser Acht gelassen habe (Urk. 30 Rz. 20 ff.).

4. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Sie argumentiert im Wesentlichen, die von ihr ausgerichtete Abgangsentschädigung stelle eine mass- gebliche Einkunft dar und müsse entsprechend für die Frage der Schutzwürdigkeit eines Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Die Vorinstanz habe die Abgangs- entschädigung zu Recht mitberücksichtigt. Für die Beurteilung der Schutzwürdig- keit seien alle Einkünfte, die ein Arbeitnehmer während einer bestimmten Periode vom Arbeitgeber beziehe, unabhängig vom Rechtsgrund, Titel oder Zweck, zu be- rücksichtigen. Die Vorinstanz habe folgerichtig entschieden, dass die durch- schnittlichen Einkünfte des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis mit ihr über dem fünffachen Medianlohn gelegen seien und das Gericht nicht korrigierend in die gültige Parteiabrede einzugreifen habe. Bei der klägerischen Rüge, dass die Vor- instanz in Willkür verfallen sei, weil sie die Zeitperiode für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit auf die Jahre 2010 bis 2013 festgelegt habe, werde die ein- schlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts ignoriert. Danach lasse sich die Frage, ob ein Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag ein sehr hohes Einkommen erziele, in der Regel mit Blick auf ein Jahr beantworten. Um die Aussagekraft der

- 13 - Einkünfte sicherzustellen, sei ausnahmsweise auf die während der gesamten strit- tigen Periode erzielten Einkünfte abzustellen. Das Bundesgericht lege der Beur- teilung der Schutzwürdigkeit also eine repräsentative, aussagekräftige Zeitperiode zugrunde, die im Einzelfall zwischen 6 und 17 Monate betragen habe. Vorliegend habe die Vorinstanz die repräsentative Zeitperiode auf die Jahre 2010 bis 2013 und somit auf 44 Monate festgelegt, weil der Fixlohn des Klägers im Jahr 2010 letztmals erhöht worden sei. In der Folge seien das Vergütungsmodell des Klä- gers im Allgemeinen und der Fixlohn im Speziellen unverändert geblieben. Die Vorinstanz habe damit ein sachgerechtes Kriterium für den Beginn der repräsen- tativen Zeitspanne festgelegt und sei demzufolge nicht in Willkür verfallen. Für den Fall, dass die Rüge des Klägers im Grundsatz zu hören wäre, dann, so die Beklagte weiter, mit einer anderen Folge: Da das Bundesgericht die relevante Zeitperiode im Einzelfall jeweils um einzelne Monate, nicht jedoch um Jahre oder, wie vom Kläger gefordert, um mehr als ein Jahrzehnt erweitert resp. beschränkt habe, wäre eventualiter die Zeitspanne auf Anfang 2012 bis zum Ende des Ar- beitsverhältnisses im August 2013 festzulegen. Dadurch würde die strittige Perio- de im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung um wenige Monate erwei- tert, um eine (ebenfalls) repräsentative Zeitspanne zu erhalten. Der Kläger habe in dieser Zeitspanne den fünffachen Medianlohn jedoch ebenfalls deutlich über- troffen. Dieser habe für die fraglichen 20 Monate Fr. 613'513.33 (Fr. 367'080.– + [Fr. 369'650.– / 12 x 8]) betragen, während der Kläger in dieser Zeitspanne ein Einkommen von Fr. 710'152.– (Fr. 278'941.– im Jahr 2012, Fr. 431'211.– im Jahr

2013) erzielt habe, weshalb er die massgebliche Schwelle um knapp Fr. 100'000.– übertroffen habe. Der Kläger seinerseits habe seine Ansicht, die re- präsentative Zeitspanne müsse von 1998 bis 2013 reichen und somit mehr als 15 Jahre umfassen, nicht begründet. Ein derart langer Zeitraum würde auch den ver- schiedensten Änderungen seiner Tätigkeiten und Verantwortlichkeiten nicht ge- recht (Urk. 38 Rz. 5 ff.). 5.1. Der Begriff des Bonus wird im Obligationenrecht nicht definiert. Es kann sich dabei um eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR oder um einen Bestandteil des Lohns im Sinne von Art. 322 OR handeln. Ob es sich um das eine oder das andere handelt, ist im Einzelfall zu prüfen (BGE 142 III 381 E. 2 f. m.w.H.; BGE

- 14 - 141 III 407 E. 4). Die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Abgrenzung ei- ner Gratifikation von Lohn (vgl. Urk. 31 S. 8 ff.) sind zutreffend: Bei einer Gratifika- tion handelt es sich um eine Sondervergütung, die neben dem Lohn an bestimm- ten Anlässen ausgerichtet wird und deren Ausrichtung zumindest teilweise vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Dies ist dann anzunehmen, wenn dem Arbeit- geber jedenfalls bei der Festsetzung der Höhe ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe nicht nur vom Erreichen eines bestimm- ten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschät- zung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird. Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein. Ob eine ins Ermessen des Arbeitgebers gestellte freiwillige Vergütung eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR darstellt, hängt nach der Rechtsprechung weiter von der Höhe des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und allenfalls vom Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum vereinbarten Lohn ab. Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im Rahmen der Entschädi- gung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen, denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten. Daher kann es sich auch bei einem Bonus, dessen Ausrichtung nach der Vereinbarung der Parteien ins Er- messen des Arbeitgebers gestellt ist, um einen (variablen) Lohnbestandteil han- deln. Dies kann der Fall sein, wenn sich die entsprechende Vergütung nicht als zweitrangig und damit nicht als akzessorisch erweist und regelmässig bezahlt wird. Die entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und dem freiwilligen Bonus liegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 142 III 381 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Erzielt der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen, das seine wirtschaftliche Existenz bei Weitem gewährleistet bzw. die Lebenshaltungs- kosten erheblich übersteigt, kann das Verhältnis zwischen Lohn und Gratifikation aber kein entscheidendes Kriterium mehr sein, um über den Lohncharakter der Sondervergütung zu entscheiden. In diesem Fall entfällt die Akzessorietätsprü- fung und ist eine ins Ermessen des Arbeitgebers gestellte freiwillige Vergütung in

- 15 - jedem Fall als Gratifikation zu qualifizieren. Als sehr hohe Entschädigung wird ein Einkommen aus Arbeitsvertrag angesehen, das den fünffachen Medianlohn über- steigt (BGE 142 III 381 E. 2.2 ff. m.w.H.). 5.2. Wie bereits von der Vorinstanz angesprochen wurde (Urk. 31 S. 13 und S. 15) hat das Bundesgericht mit Urteil 4A_714/2016 vom 29. August 2017, E. 3.3.3., seine Rechtsprechung weiter konkretisiert. Nach diesem Urteil ist bei Löhnen, die zwischen dem einfachen und dem fünffachen Medianlohn liegen, von mittleren und höheren Einkommen im Sinne der Rechtsprechung auszugehen, bei denen das Akzessorietätskriterium – jedenfalls in der Regel – nicht erfüllt ist, wenn der Bonus mindestens die Höhe des Grundlohns erreicht (vgl. BGE 142 III 456 E. 3.1; BGE 142 III 381 E. 2.2.1; BGE 141 III 407 E. 4.3). 5.3. Dem Kläger ist beizupflichten, dass sich entgegen E. III./2.5. des angefoch- tenen Urteils jedenfalls aus den Rz. 14, 17, 28, 46 und 48 der Replik (Urk. 24 S. 3 ff.) klar ergibt, dass sich seine Klage auf den Bonus für das Jahr 2011, der im Jahr 2012 auszubezahlen gewesen wäre, bezieht (vgl. die entsprechende Rüge des Klägers in Urk. 30 Rz. 17). Auf Seite 4 des angefochtenen Urteils gab die Vorinstanz die entsprechenden Parteibehauptungen des Klägers denn auch in diesem Sinne wieder. 5.4. Die Einschätzung der Vorinstanz, die schriftlich zwischen den Parteien ge- troffenen Vereinbarungen liessen den Bonus zunächst als echte Gratifikation er- scheinen (Urk. 31 S. 14), wurde zu Recht von keiner der Parteien in Frage ge- stellt. Die Vorinstanz prüfte daher folgerichtig, ob der Kläger dennoch Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2011 habe, verneinte dies aber, weil sie ihn als Top- Verdiener qualifizierte, weshalb sie nicht korrigierend in die gültig vereinbarten Parteiabreden einzugreifen habe (Urk. 31 S. 17). Der Ansicht der Vorinstanz, es seien für die Prüfung der Frage, ob der Kläger ein sehr hohes Einkommen erzielt habe und demzufolge nicht schutzbedürftig sei, neben dem Jahr 2012 auch die Jahre 2010, 2011 und 2013 einzubeziehen, kann indes nicht gefolgt werden. Im von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitierten BGE 142 III 456 (= BGer 4A_557/2015 vom 22. Juni 2016), führte das Bundesgericht in E. 3.2 aus, grund- sätzlich betrachte man das tatsächlich vom Arbeitnehmer während des Jahres er-

- 16 - haltene Einkommen. Ausnahmsweise werde der repräsentative Charakter besser gewährleistet, wenn man die während der streitigen Zeitspanne tatsächlich erhal- tene Entschädigung in Betracht ziehe. Die Berücksichtigung dieser Zeitspanne werde insbesondere dann geeignet sein, wenn der Arbeitnehmende seine berufli- che Tätigkeit im zweiten streitigen Jahr lediglich während einiger Monate ausge- übt habe. In der Folge stellte das Bundesgericht im von ihm zu beurteilenden Fall auf das Jahr 2011 und die 5 Monate des Jahres 2012, in denen das Arbeitsver- hältnis noch angedauert hatte, insgesamt mithin auf 17 Monate ab (a.a.O., E. 3.3), wobei der Bonus des Jahres 2011, der im Jahr 2012 auszuzahlen gewesen wäre, strittig war und es sich somit bei diesen 17 Monaten um die streitige Perio- de handelte. In BGE 144 III 452 E. 2.3.3 erwog das Bundesgericht Folgendes: "In BGE 143 III 254 E. 3.2 hat das Bundesgericht ausgeführt, ob der Kläger bei teilba- rem Leistungsbegehren mit dem behaupteten Lebenssachverhalt aus objektiver Sicht mehrere Streitgegenstände zur Beurteilung stelle, beurteile sich "auch mit Rücksicht auf das materielle Recht". Abgesehen von diesem Grundsatz lassen sich der Recht- sprechung allerdings keine allgemeingültigen Kriterien zur Abgrenzung von einheitli- chen Lebenssachverhalten entnehmen, wie im Schrifttum denn auch in verschiedener Hinsicht bemängelt wurde: Einerseits wurde in einer Urteilsanmerkung zu BGE 142 III 683 als fraglich bezeich- net, "ob der Ablauf eines Kalenderjahres für sich allein genommen einen neuen Le- benssachverhalt" schaffe (MARGHITOLA, Die Eintretensfrage bei der Teilklage, ius.focus 6/2017). Dieser Entscheid ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass das Bundesgericht im Hinblick auf die Frage, ob Boni als Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR oder als Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR zu qualifizieren sind, auf die tatsächlichen Bezüge in einer bestimmten Zeitperiode abstellt, in der Regel ei- ner Jahresperiode. Diese tatsächlichen Einkünfte werden dann dem Medianlohn in diesem Jahr gegenübergestellt (siehe im Einzelnen BGE 142 III 456 E. 3, 381 E. 2; 141 III 407 E. 4-6). Insofern werden rein tatsächlich (vgl. BGE 142 III 456 E. 3.2 S. 460: "approche factuelle") unterschiedliche Perioden innerhalb des gleichen Arbeits- verhältnisses unterschieden, die aber zu unterschiedlichen materiellen Ansprüchen führen. (…)" Damit ist klar, dass das Bundesgericht in BGE 142 III 456 E. 3.2 nicht etwa von seiner Haltung, dass grundsätzlich auf das vom Arbeitnehmer während eines Jah- res erzielte Einkommen abzustellen ist, abrücken wollte und es insbesondere nicht darum geht, ob der Arbeitnehmer im Durchschnitt verschiedener Jahre min- destens den fünffachen Medianlohn als Einkommen erzielte. Darauf aber läuft die Interpretation der Vorinstanz im Ergebnis hinaus. Auch in den nach BGE 142 III 456 ergangenen BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018, E. 5.3.2.1., BGer 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018, E. 3.1.4.2. und BGer 4A_485/2016

- 17 - und 4A_491/2016 vom 28. April 2017, E. 4.3., wird im Übrigen von der dargeleg- ten Bestimmung der massgeblichen Zeitspanne ausgegangen. 5.5. Die streitige Zeitspanne betrifft im vorliegenden Fall einzig die Jahre 2011 und 2012, weil die Beklagte nach Darstellung des Klägers im Jahr 2012 einen Bonus für das Jahr 2011 hätte ausbezahlen müssen. Da der Kläger während des ganzen Jahres 2012 bei der Beklagten angestellt war, liegt indes kein Fall einer bloss noch wenige Monate andauernden und insoweit nicht repräsentativen Zeit- dauer vor. Auch sonst ist kein Grund ersichtlich, aus dem vom Bundesgericht auf- gestellten Grundsatz abzuweichen wäre. Vor dem Hintergrund der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist somit für die Frage, ob eine Einschrän- kung der Vertragsfreiheit der Parteien gerechtfertigt ist, was jedenfalls zu vernei- nen wäre, wenn der Kläger ein sehr hohes, den fünffachen Medianlohn überstei- gendes Einkommen erzielte, einzig auf das Jahr 2012 abzustellen. Damit kann nicht nur offen bleiben, ob die Abgangsentschädigung, die der Kläger im Jahr 2013 erhielt, bei der Berechnung, ob sein Einkommen den fünffachen Medianlohn überstieg, zu berücksichtigen ist (so die Beklagte: Urk. 16 Rz. 21 ff.; Urk. 38 Rz. 5 ff.; Prot. I S. 8) oder nicht (so der Kläger: Urk. 1 Rz. 18; Urk. 24 Rz. 68; Urk. 30 Rz. 16), sondern auch, ob die Frage, ob im Jahr 2012 ein Bonus für das Jahr 2011 geschuldet war, von Leistungen der Beklagten im Jahr 2013 abhängig sein kann, wenn der Bonusanspruch für das Jahr 2011 im darauffolgenden Jahr, 2012, fällig wurde, wie dies vorliegend gemäss unbestritten gebliebener Sachdarstellung des Klägers der Fall war (vgl. Urk. 24 Rz. 14, 17, 28, 46, 48 und 50). 5.6. Im Jahr 2012 erhielt der Kläger gemäss übereinstimmender Parteidarstel- lung Fr. 278'941.– brutto ausbezahlt, weshalb sein Einkommen um Fr. 88'139.– unter dem fünffachen Medianlohn des Jahres 2012 in Höhe von Fr. 367'080.– (Bundesamt für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung, monatlicher Brut- tolohn nach Wirtschaftszweigen, Kompetenzniveau und Geschlecht - privater Sektor, Tabelle TA1, abrufbar im Internet unter www.bfs.admin.ch) lag. Somit war die Vergütung, die der Kläger für seine Arbeitstätigkeit bei der Beklagten unter Ausklammerung des verlangten Bonus im Jahr 2012 tatsächlich erhielt, nicht sehr hoch im Sinne der dargelegten bundesgerichtlichen Praxis, sondern lag im Be-

- 18 - reich der mittleren bis höheren Einkommen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, nämlich im Bereich zwischen dem einfachen und dem fünffa- chen Medianlohn. Zählt man indes die von ihm als Bonus eingeklagte Summe von Fr. 88'784.– hinzu, kommt man auf Fr. 367'725.– und somit auf einen Betrag, der den fünffachen Medianlohn um Fr. 645.– übersteigt. Dies war indes nicht die Ab- sicht des Klägers. Er wollte eine Summe einklagen, die genau der Differenz zwi- schen dem fünffachen Medianlohn und den von der Beklagten geleisteten Zah- lungen entspricht und somit gerade nicht eine den Medianlohn übersteigende Vergütung im Jahr 2012 beanspruchen. Dass er dies dennoch tat, liegt darin be- gründet, dass er beim fünffachen Medianlohn von einem falschen Betrag ausging, nämlich (gemäss Urk. 1 Rz. 36 gestützt auf BGE 142 III 381 E. 2.5, in welchem es allerdings nicht um das Jahr 2012, sondern um die Periode vom 1. April 2012 bis

31. März 2013 ging) von Fr. 367'725.– anstatt von Fr. 367'080.–. Da der Kläger klar zu verstehen gab, gerade keine den fünffachen Medianlohn übersteigende Vergütung für das Jahr 2012 zu beanspruchen (vgl. Urk. 1 Rz. 16 und Rz. 38; vgl. auch Urk. 30 Rz. 11), ist darauf abzustellen und demzufolge von einem Forde- rungsbetrag von Fr. 88'139.– nebst Zins zu 5% seit 1. September 2013 auszuge- hen. Dies hat allerdings zur Folge, dass die Abweisung der Klage durch die Vo- rinstanz im Mehrumfang im Ergebnis gerechtfertigt war. Stellt man auf den Forde- rungsbetrag von Fr. 88'139.– ab, stellt sich die Frage der Akzessorietät, d.h. ob der als freiwillige Leistung vereinbarte Bonus aufgrund der Gestaltung und Hand- habung der Entlöhnung namentlich wegen dessen verhältnismässiger Höhe zum Grundlohn als Gratifikation oder aber als (variabler) Lohnbestandteil zu qualifizie- ren ist, denn damit verlangt der Kläger für das Jahr 2012 eine Vergütung genau in der Höhe des fünffachen Medianlohns. 5.7.1. Die Vorinstanz hat die Frage der Akzessorietät nicht geprüft. Dies kann in- dessen im Berufungsverfahren nachgeholt werden. Dabei ist von der vom Kläger bestätigten (Urk. 30 Rz. 6 f.) und von der Beklagten anerkannten (Urk. 38 Rz. 5) Sachverhaltserstellung der Vorinstanz (Urk. 31 S. 3) auszugehen (wiedergegeben vorne unter Erw. III./1.2.). Nach dieser erhielt der Kläger in den Jahren 2004 bis 2013 folgenden Grundlohn und für die Jahre 2004 bis 2013 folgende Bar-Boni:

- 19 - Grundlohn (brutto) Bar-Bonus (brutto) (im entsprechenden Jahr) (für das entsprechende Jahr) 2004 100'000.– 180'000.– 2005 112'500.– 190'000.– 2006 127'500.– 175'000.– 2007 138'333.– 75'000.– 2008 152'500.– 11'000.– 2009 167'500.– 222'000.– 2010 180'000.– 162'000.– 2011 180'000.– umstritten 2012 180'000.– --- 2013 (8 Monate) 120'000.– --- 5.7.2. Dazu erhielt der Kläger mit Bezug auf die Jahre 2009 und 2010 auch ak- tienbasierte "EOP Awards" (Urk. 31 S. 3; Urk. 30 Rz. 6; Urk. 38 Rz. 5). 5.7.3. Somit hatte der Kläger in den Jahren zwischen 2005 und 2012 grundsätz- lich folgende Ansprüche pro Jahr: Grundlohn Bar-Bonus EOP Awards Total (brutto) (brutto) (brutto) 2005 112'500.– 180'000.– --- 292'500.–

- 20 - 2006 127'500.– 190'000.– --- 317'500.– 2007 138'333.– 175'000.– --- 313'333.– 2008 152'500.– 75'000.– --- 227'500.– 2009 167'500.– 11'000.– --- 178'500.– 2010 180'000.– 222'000.– 228'000.–* 630'000.– 2011 180'000.– 162'000.– 138'000.–** 480'000.– 2012 180'000.– umstritten --- *: Urk. 24 Rz. 14; Entstehung der Anwartschaft per 26. Februar 2010 **: Urk. 24 Rz. 14; Entstehung der Anwartschaft per 28. Februar 2011 Dabei wurde das Total aufgrund von Aktienkäufen wegen der Diskontierung des Kaufpreises dafür in den Lohnausweisen jeweils nach unten korrigiert und wurden die EOP Awards erst ab dem Jahr 2011 fällig, weshalb sie zuvor nicht in den Lohnausweisen, sondern nur in deren Beilblättern erschienen. 5.7.4. Der Kläger ist der Auffassung, dass die EOP Awards dem Bonus zuzuord- nen sind (Urk. 1 Rz. 10 ff. sinngemäss; Urk. 24 Rz. 36, Rz. 38 und Rz. 70), die Beklagte möchte sie dem Grundeinkommen zurechnen (Urk. 16 Rz. 35 ff., Rz. 55 und Rz. 70; Urk. 27 Rz. 19 f.; vgl. auch Prot. I S. 9 f.). Aufgrund des vom Kläger replicando zitierten Auszugs aus dem Geschäftsbericht 2009 der Beklagten (Urk. 24 Rz. 70), der von der Beklagten nicht bestritten wurde (vgl. Prot. I S. 12 zu Rz. 70 und Rz. 74), ist allerdings klar, dass seine Behauptung, er habe für das Jahr 2009 seinen Bonus gezwungenermassen teilweise in Aktien erhalten (Urk. 24 Rz.

70) zutrifft. Aus dem Auszug sowie einem weiteren, ebenfalls unbestritten geblie- benen Zitat zum Jahr 2010 (Urk. 24 Rz. 70) ergibt sich, dass der Kläger einen Teil seiner Boni 2009 und 2010 in Form von EOP Awards erhielt, weshalb diese Bo- nus-Bestandteile darstellen. Sie sind den Jahren, in denen die Anwartschaft ent- stand, zuzurechnen, auch wenn sie aufgrund der Sperrfrist effektiv erst später in

- 21 - den Lohnausweisen aufschienen, und somit den Jahren 2010 (Fr. 228'000.–) und 2011 (Fr. 138'000.–). 5.7.5. Ausgehend von den dargelegten Zahlen wird klar, dass der Kläger in den Jahren ab 2005 bis zum umstrittenen Jahr 2012 nur gerade zwei Mal, nämlich in den Jahren 2008 und 2009, einen Bonus erhielt, der den Grundlohn nicht über- stieg. Der durchschnittliche Grundlohn betrug in den fraglichen sieben Jahren Fr. 151'190.–, der Bonusdurchschnitt inkl. EOP Awards Fr. 197'286.– oder gut 130 % und überstieg damit sogar die vom Kläger (allerdings für eine längere Zeit- spanne) genannten 122 %. Hinzu kommt, dass selbst für die beiden Jahre, in de- nen das Geschäftsergebnis unbestrittenermassen sehr schlecht ausfiel und die Beklagte einen grossen Verlust erlitt (vgl. Urk. 1 Rz. 12), ein Bonus ausbezahlt wurde und die verhältnismässig kleinen Boni für diese beiden Jahre durch dieje- nigen für die Folgejahre wettgemacht wurden. Unter diesen Umständen kann vor- liegend nicht von einer Akzessorietät die Rede sein. Vielmehr muss der Bonus vor dem gegebenen Hintergrund als Lohnbestandteil betrachtet werden. 5.8. Das Argument der Beklagten, der Kläger habe gemäss dem "Arbeitsver- tragsreglement Direktion" keinen Bonusanspruch gehabt, weil das Arbeitsverhält- nis im Zeitpunkt der Auszahlung des Bonus gekündigt gewesen sei (Urk. 16 Rz. 46 ff. und Rz. 74), verfängt, wie der Kläger zu Recht anmerkte (Urk. 24 Rz. 17), schon hinsichtlich der zeitlichen Gegebenheiten nicht. Wie unter E. III./5.3. aufge- zeigt wurde, verlangt der Kläger einen Bonus für das Jahr 2011, der im Februar 2012 auszuzahlen gewesen wäre (Urk. 24 Rz. 28 und Rz. 48). Das Arbeitsver- hältnis wurde aber unbestrittenermassen erst am 14. Januar 2013 gekündigt (Urk. 1 Rz. 8). 6.1. Der Kläger verlangt wie dargelegt für das Jahr 2011 einen Bonus in Höhe der Differenz zwischen dem fünffachen Medianlohn des Jahres 2012 und den in diesem Jahr bereits erhaltenen Fr. 278'941.–, somit von Fr. 88'139.–. Dass er in diesem Jahr keine dafür adäquaten Leistungen erbracht hätte, macht die Beklagte nicht geltend. Soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, die Geschäftszahlen des Jahres 2012 seien schlecht gewesen, weshalb kein Bonus geschuldet sei (Urk. 16 Rz. 50 f. und Rz. 74), ist ihr entgegen zu halten, dass der Bonus zwar im Jahr

- 22 - 2012 auszuzahlen gewesen wäre, aber das Geschäftsjahr 2011 betroffen hätte, und dass die Geschäftszahlen in jenem Jahr schlecht waren, machte sie nicht gel- tend; sie liess es bei einer pauschalen Bestreitung der klägerischen Behauptung, dass 2011 ein erfolgreiches Geschäftsjahr gewesen sei, in dem auch die Ge- schäftsleitung und der CEO Boni erhalten hätten (Urk. 24 Rz. 45 und 50), bewen- den (Prot. I S. 10). Weitere Gründe, weshalb dem Kläger für das Jahr 2011 kein Bonus in Höhe von (lediglich) rund 45% des Bonusdurchschnitts der vorangegan- genen Jahre zu gewähren wäre, nannte die Beklagte nicht. Sie ist daher zu ver- pflichten, dem Kläger für das Jahr 2011 einen Bonus in Höhe von Fr. 88'139.– zu bezahlen. 6.2. Der Kläger verlangt auf dem fraglichen Betrag Verzugszins in Höhe von 5% seit 1. September 2013. Die Beklagte bestreitet weder die Zinshöhe, die sich aus Art. 104 Abs. 1 OR ergibt, noch den Zinsenlauf. Letzterer ist ausgewiesen, weil die Beklagte nicht bestritt, dass der Bonus 2011 per Februar 2012 auszuzahlen gewesen wäre (so der Kläger: Urk. 24 Rz. 28 und Rz. 48).

7. Somit ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 88'139.– nebst Zins zu 5% seit 1. September 2013 zu bezahlen, und die Klage im Mehrumfang abzuwei- sen (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtsgebühr wurde kor- rekt bemessen (Urk. 31 S. 17), weshalb Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Ur- teils zu belassen ist. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind angesichts des nur geringfügigen Unterliegens des Klägers vollumfänglich der Beklagten auf- zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind aus dem vom Kläger geleisteten Kos- tenvorschuss von Fr. 8'300.– (Urk. 8) zu beziehen. Die Beklagte ist zu verpflich- ten, dem Kläger den geleisteten Vorschuss von Fr. 8'300.– zu ersetzen. Sodann hat die Beklagte dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine volle Partei- entschädigung zu bezahlen. Die von der Vorinstanz errechnete Höhe (Urk. 31

- 23 - S. 17) wurde zu Recht von keiner Partei beanstandet, weshalb sie auf Fr. 14'700.– (inkl. Mehrwertsteuer: Urk. 1 S. 2) festzusetzen ist. 2.1. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 88'784.–. 2.2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 8'300.– festzusetzen und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss (Urk. 36) zu verrechnen. Da die Beklagte praktisch vollumfäng- lich unterliegt, ist sie ihr aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO); entsprechend ist sie zu verpflichten, dem Kläger den geleisteten Vorschuss zu ersetzen. 2.3. Ausgangsgemäss hat die Beklagte den Kläger für das Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen (Art. 95 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die von der Beklagten an den Kläger zu leistende Parteientschädigung ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 7'350.– (inkl. Mehrwertsteuer: Urk. 38 S. 2) festzusetzen. Es wird erkannt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 88'139.– nebst Zins zu 5% seit

1. September 2013 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr (Dispositivziffer 2) wird bestätigt.

3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Vorschuss von Fr. 8'300.– zu ersetzen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 14'700.– zu bezahlen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'300.– festgesetzt.

- 24 -

6. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Beklagten aufer- legt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Vorschuss von Fr. 8'300.– zu ersetzen.

7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'350.– zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 88'784.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. Februar 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider MLaw K. Peterhans versandt am:

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