LA180009

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA180009-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin MLaw K. Peterhans Beschluss und Urteil vom 16. August 2018 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen

1. B._____,

2. C._____, Beklagte und Berufungsbeklagte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Meilen vom

17. Januar 2018 (AH170008-G)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1, 2, 3/1-11 und 4, sinngemäss)

1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin Lohn im Betrag von CHF 5'994.– nebst 5 % Zins seit 14. Dezember 2016 zu be- zahlen.

2. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz wegen missbräuchlicher Kündigung im Umfang von sechs Mo- natslöhnen bzw. Fr. 9'554.40 zu bezahlen.

3. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1, 2, 3 und 4 des Betreibungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach seien aufzuhe- ben.

4. Die Beklagten seien zu verpflichten, das der Klägerin ausgestellte Arbeitszeugnis in dem Sinne zu ändern, als in dessen Absatz 3 das Wort "anfangs" und dessen Absatz 4 gänzlich gestrichen wird. Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Verfügung und Urteil des Arbeitsgerichts Meilen (Einzelgericht) vom 17. Januar 2018: (Urk. 37 = Urk. 44)

1. Die Beklagten werden (unter solidarischer Haftbarkeit) verpflichtet, der Klä- gerin CHF 441.00 nebst Zins zu 5 % seit 14. Dezember 2016 zu bezahlen.

2. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 3 und 4 des Betreibungsam- tes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. November 2016) werden im Betrag von CHF 187.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2016 aufgehoben.

3. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsam- tes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. Januar 2017) werden im Betrag von CHF 253.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2017 aufgehoben.

4. Das Verfahren wird in Bezug auf den klägerischen Antrag Ziff. 4 als durch Anerkennung desselben erledigt abgeschrieben.

- 3 -

5. Im verbleibenden Umfang werden die Klage sowie die den vorstehenden Anordnungen widersprechenden Anträge der Beklagten abgewiesen.

6. Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.

7. Die Klägerin wird verpflichtet, den beiden Beklagten eine Parteientschädi- gung von je CHF 2'500.– (insgesamt CHF 5'000.–) zu bezahlen, wobei die Mehrwertsteuer in diesen Beträgen eingeschlossen ist.

8. [Mitteilungen].

9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage Frist; betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen Beschwerde, 30 Tage Frist] Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 43 S. 2): "1. Das Urteil vom 17.01.2018 des Bezirksgerichts Meilen sei aufzu- heben und das vor erster Instanz gestellte Rechtsbegehren in fol- gendem Umfang gutzuheissen, welches lautet:

- Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin Lohn im Betrag von CHF 5'994.– nebst 5% Zinsen seit Dezember 2016 zu bezah- len.

- Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1, 2, 3 und 4 des Betreibungsamts Meilen-Herrliberg-Erlenbach seien aufzuheben.

2. Die Parteientschädigung aus dem Urteil vom 17.01.2018 des Be- zirksgerichts Meilen sei anzupassen, bzw. aufzuheben.

3. Es sei Vormerk zu nehmen: Das Rechtsbegehren zu 2. wird fallen gelassen.

4. Hinsichtlich des Rechtsbegehrens zu 4. sei Vormerk zu nehmen, dass dieses durch Anerkennung abgeschrieben wurde.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten der Berufungsbeklagten."

- 4 - der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 50 S. 2): "1. Es seien die Anträge der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2018 unter Ziffer 1 und 2 abzuweisen.

2. Es sei auf die Anträge der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2018 unter Ziffer 3 und 4 nicht einzutreten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- führerin (zuzüglich MwSt.)." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) arbeitete vom 1. Sep- tember 2013 (Betreuungsvertrag vom 25. August 2013 [Urk. 3/6]) bis zu ihrer Freistellung am 3. September 2016 (Urk. 3/7) als Tagesmutter von D._____, ge- boren am tt.mm.2008. Die Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) sind die Eltern von D._____ und waren die Arbeitgeber der Klägerin. Unbestritten ist, dass die Klägerin aufgrund der ordentlichen Kündigungsfrist bis zum 31. De- zember 2016 bei den Beklagten angestellt war (Urk. 3/7). Thema des Berufungs- verfahrens sind die Nachzahlung von Lohn samt Nebenleistungen für das Jahr 2016 an die Klägerin, die Aufhebung diverser Rechtsvorschläge aus Betreibungen der Klägerin gegenüber den Beklagten sowie die vorinstanzlich den Beklagten zugesprochenen Parteientschädigungen (Urk. 43 S. 2).

2. Mit Eingabe vom 26. April 2017 (Urk. 2) machte die Klägerin unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramts … vom 26. Januar 2017 (Urk. 1) beim Arbeitsgericht des Bezirksgerichts Meilen (Vorinstanz) die vorliegende ar- beitsrechtliche Klage anhängig. Der weitere Verlauf des erstinstanzlichen Verfah- rens kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 44 E. 2). Am

17. Januar 2018 fällte die Vorinstanz den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 44).

3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob die Klägerin am 21. Februar 2018 "Beschwerde", die sinngemäss als Berufung entgegengenommen wurde.

- 5 - Die Klägerin stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 43 S. 2). Mit Verfügung vom 5. März 2018 (Urk. 49) wurde den Beklagten Frist zur Beantwor- tung der Berufung angesetzt. Die fristwahrende, sinngemäss ebenfalls als Beru- fungsantwort entgegengenommene "Beschwerdeantwort" datiert vom 16. April 2018 (Urk. 50) und wurde der Klägerin mit Präsidialverfügung vom 17. April 2018 (Urk. 51) zur Kenntnisnahme zugestellt. Die dazu eingegangene spontane Stel- lungnahme der Klägerin vom 18. Mai 2018 (Urk. 52) wurde den Beklagten am

7. Juni 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 52). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. II. Prozessuales

1. Die sinngemäss als Berufung zu behandelnde "Beschwerde" wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endent- scheid vermögensrechtlicher Natur. Der Streitwert des zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehrens bei der Vorinstanz übersteigt Fr. 10'000.–. Auf die Berufung ist

– unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Anträge und Begründung – einzutreten (Art. 311 Abs. 1 ZPO und nachstehend E. II.2).

2. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht et- wa der Fortsetzung oder gar Wiederholung des vorinstanzlichen Verfahrens, son- dern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Beru- fungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 mit Hinweisen). Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa- che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom

26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-

- 6 - nannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_751/2014 vom

28. Mai 2015, E. 2.1). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Ver- weisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die mass- geblichen Tatsachen bzw. Bestreitungen und Beweismittel vorgebracht hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorin- stanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Dar- stellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Die Darlegungen sind namentlich dann unzureichend, wenn sich die Vorinstanz mit den betreffenden Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Ok- tober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen nur einzugehen, so- weit sie für die Entscheidfindung relevant sind (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.).

3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu- mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzu- tun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Diese Einschränkung bezüglich des Novenechts gilt auch im Anwendungsbereich der sog. sozialen bzw. einge-

- 7 - schränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 626; 142 III 413 E. 2.2.2 S. 415), der die vorliegende Rechtsstreitigkeit unterliegt. 4.1 Die Klägerin verlangt "Es sei Vormerk zu nehmen: Das Rechtsbegehren zu

2. wird fallen gelassen". Überdies möchte die Klägerin eine Vormerknahme vom Umstand, dass das "Rechtsbegehren zu 4." durch Anerkennung abgeschrieben wurde (Urk. 43 S. 2). Die Beklagten bringen vor, die Klägerin habe an den bean- tragten Vormerknahmen kein Feststellungsinteresse (Urk. 50 S. 3). 4.2 Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um- fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Urteils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und vollstreckbar. Nicht angefochten ist die Klagegutheissung im Umfang von Fr. 441.– nebst 5 % Zins seit 14. Dezember 2016 (Disp. Ziff. 1), die teilweise Beseitigung der Rechts- vorschläge (Disp. Ziff. 2 und 3) und die Klageabweisung im Fr. 5‘994.– (nebst Zins) übersteigenden Betrag (Disp. Ziff. 5) In diesem Umfang ist das vorinstanzli- che Urteil mit Eingang der Berufungsantwort am 17. April 2018 rechtskräftig ge- worden (vgl. zum Zeitpunkt Reetz/Hilber, in Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 315 N 15). Dies ist vorzumerken. Die Abschreibung des klägerischen Rechts- begehrens Ziff. 4 betreffend das Arbeitszeugnis erfolgte wegen der Anerkennung dieses Rechtsbegehrens (Disp. Ziff. 4). Das Entscheidsurrogat führt zur sofortigen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit (Kriech, DIKE-Komm-ZPO, Art. 241 N 13). Einer weiteren Vormerknahme bedarf es nicht, wie dies die Klägerin beantragt. 5.1 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ihr zwei Stellungnahmen der Beklag- ten (Urk. 27 und Urk. 34) lediglich mit dem Vermerk "zu Ihren Akten" und "zur Kenntnisnahme" zugestellt. Da sie nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, habe man ihr mit dieser Form der Zustellung das Recht genommen, ihrerseits noch- mals auf die Stellungnahmen einzugehen (Urk. 43 S. 15). 5.2 Grundsätzlich hat die Klägerin gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Gerichtsverfahren, was auch das Recht umfasst, von allen beim Gericht eingereichten Stellungnah- men Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht).

- 8 - Vorliegend wurden die Stellungnahmen der Klägerin zugestellt. Diese hatte damit Kenntnis von den gegnerischen Eingaben und die Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen. Die - inzwischen anwaltlich vertretene - Klägerin macht nicht konkret gel- tend, zu welchen Ausführungen sie aufgrund der vorinstanzlichen Zustellung ohne Hinweis auf eine Äusserungsmöglichkeit nicht habe Stellung nehmen können und welchen Rechtsnachteil sie dadurch erlitten habe. Auch stellt die Klägerin in die- sem Zusammenhang keine Anträge. Es ist daher nicht ersichtlich, welche Rechts- folge die Klägerin mit ihren Vorbringen zu bezwecken sucht. Anzumerken ist, dass geringfügige Gehörsverletzungen nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung im Rahmen des Berufungsverfahrens ohnehin geheilt werden können (BGer 5A_296/2013 vom 9. Juli 2013, E. 3.1). III. Materielle Beurteilung

1. Qualifikation des Arbeitsverhältnisses 1.1 Im Wesentlichen ist strittig, ob die Klägerin aufgrund des zwischen den Par- teien geschlossenen Betreuungsvertrages Anrecht auf eine garantierte wöchentli- che Anzahl an (Mindest-)Arbeitsstunden hatte. Die zur Beurteilung massgeblichen Bestimmungen des Betreuungsvertrages (Urk. 3/6) lauten wie folgt: "1. Betreuung und Versorgung 1.1 Frau A._____ (Tagesmutter) übernimmt die fachgerechte Betreu- ung, Pflege, Ernährung und Förderung des Kindes während der unter Punkt (2) bezeichneten Arbeitszeiten. (…) (…)

2. Arbeitszeiten 2.1 Als durchschnittliche Arbeitszeit sind ca. 30% einer 42- Stundenwoche, etwa 14 Wochenstunden vorgesehen. 2.2 Die Tagesmutter steht an den Wochentagen Montag und Mitt- woch zur Verfügung. In Ausnahmefällen kann die Betreuung des Kindes auch an vereinzelten Freitagen erforderlich werden; die diesbezügliche Einsatzmöglichkeit wird von Fall zu Fall vorgängig zwischen beiden Parteien abgestimmt. 2.3 Der Arbeitseinsatz vor Ort ist für die Zeitspannen von jeweils von 06:45 bis 08:15 morgens und von 11:45 bis ca. 17:00 geplant. An

- 9 - Tagen, an welchen der Vater seine berufliche Tätigkeit von zu Hause aus ausübt, kann auf die Betreuung von jeweils 06:45 – 08:15 verzichtet werden. Diese Ausnahmefälle werden möglichst frühzeitig mit der Tagesmutter abgestimmt. 2.4 Die Vertragspartner führen über die geleisteten Arbeitsstunden Buch. 2.5 In besonderen Fällen, die einen Mehr- oder Mindereinsatz ge- genüber der durchschnittlichen Arbeitszeit erfordern, einigen sich die Vertragsparteien vorgängig schriftlich über die Abweichung. (…)

4. Entschädigung 4.1 Entsprechend der unter Punkt 2.4 aufgezeichneten Stundenan- gaben werden die Arbeitsstunden monatlich aufaddiert und bilden die Grundlage für die monatliche Gehaltszahlung. In jedem Fall sind die effektiv geleisteten Arbeitsstunden massgebend für die Gehaltszahlung. (…)". 1.2 Die Vorinstanz stellte keine Erwägungen zur konkreten Qualifizierung des Betreuungsvertrages an. Insbesondere machte sie keine Ausführungen zur Fra- ge, ob der Betreuungsvertrag als Arbeitsverhältnisses auf Abruf oder als einfache Teilzeitarbeit zu werten sei. 1.3 Die Klägerin bringt berufungsweise vor, beim Betreuungsvertrag handle es sich um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf (Urk. 43 S. 10f.). Die vertraglich ausgewie- senen Stunden am Montag und Mittwoch hätten den Arbeitsplan dargestellt (Urk. 43 S. 11). Abweichungen hätten der Klägerin mindestens zwei Wochen vor- her angezeigt werden müssen (Urk. 43 S. 12f.). Dies sei aber nicht der Fall gewe- sen, die Beklagten hätten sie oft spontan nach Hause geschickt (Urk. 43 S. 11). Die Stunden, in denen sie sich habe "bereit halten" müssen, seien ihr ebenfalls abzugelten (Urk. 43 S. 12). Die Vorinstanz habe zu Unrecht lediglich auf die von ihr tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abgestellt (Urk. 43 S. 10ff.). Alternativ, so die Klägerin, könne auch von vertraglich festgelegten Arbeitszeiten ausgegan- gen werden (Urk. 44 S. 8). Hierfür spreche, dass die Beklagten die Arbeitszeiten der Klägerin konkret definiert hätten und auf eine zuverlässige Einhaltung dersel- ben angewiesen gewesen seien (Urk. 44 S. 8).

- 10 - 1.4 Nach Ansicht der Beklagten liegt kein Arbeitsverhältnis auf Abruf vor (Urk. 50 S. 5). Die Arbeitseinsätze innerhalb des definierten Rahmens seien re- gelmässig erfolgt (Urk. 50 S. 5). Die einzelnen Arbeitseinsätze seien nicht, wie bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf üblich, jedes Mal kurzfristig angeordnet worden (Urk. 50 S. 5 und 7). Die Klägerin habe keinen Bereitschaftsdienst leisten müssen (Urk. 50 S. 7). Abreden habe es nur gegeben, wenn ein Arbeitseinsatz nicht statt- gefunden habe. Das Anstellungsverhältnis der Klägerin sei als normales Teilzeit- arbeitsverhältnis zu qualifizieren (Urk. 50 S. 7). 1.5 Die Qualifikation eines Vertrages, d.h. die Subsumtion eines konkreten Ver- trags unter die Legaldefinitionen der gesetzlichen Vertragstypen, stellt keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage dar. Sie erfolgt unabhängig vom (selbst übereinstim- menden) Willen oder von der Vorstellung der Parteien und richtet sich einzig nach der typologischen Ausgestaltung resp. den konkreten Merkmalen des Vertrags und mithin nach objektiven Kriterien (BGer 4A_200/2015 vom 3. September 2015, E. 4.1.3; 4A_602/2013 vom 27. März 2014, E. 3.1; 4A_491/2010 vom 30. August 2011, E. 2.3, je m.w.Hinw.). Ob sich die Parteien der entsprechenden Qualifikati- on bewusst waren oder einen entsprechenden Vertrag(styp) abschliessen wollten, ist ohne Belang. Das Arbeitsverhältnis auf Abruf hat seine Rechtsgrundlage in Art. 319 Abs. 2 OR. Es zeichnet sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht aufgrund eines im Voraus festgelegten Arbeitsplans, sondern auf einseitiges Verlangen des Arbeitgebers leistet (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362, Zürich 2012, Art. 319 N 18 S. 111; Brühwiler, Einzelarbeitsver- trag, Kommentar zu Art. 319-343, Basel 2014, Art. 319 N 11 S. 32). Bei der soge- nannten echten Arbeit auf Abruf hat der Arbeitnehmer dem Abruf des Arbeitge- bers Folge zu leisten. Liegt eine unechte Arbeit auf Abruf vor, kommt der Einsatz nur zustande, wenn der Arbeitnehmer einwilligt; den Arbeitnehmer trifft keine Ein- satzpflicht (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, a.a.O., Art. 319 N 18 S. 111; BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; 4A_334/2017 vom 4. Ok- tober 2017, E. 2.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Arbeit- nehmer bei der echten Arbeit auf Abruf für die Abrufzeit ohne konkreten Arbeits-

- 11 - einsatz angemessen (aber nicht voll) zu entschädigen, sofern die Entlöhnung des Bereitschaftsdiensts nicht bereits im Lohn für die Hauptleistung enthalten ist (BGE 124 III 249 E. 3 S. 251 f.; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017, E. 2.2). Von der Arbeit auf Abruf ist die Teilzeitarbeit zu un- terscheiden. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass der reduzierte Arbeitseinsatz wiederholt und mit im Voraus bestimmten - wenn auch möglicherweise unregel- mässigen - Arbeitszeiten erfolgt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 S. 110; Brühwiler, a.a.O., Art. 319 N 11 S. 29). 1.6 Vorliegend haben sich die Parteien gemäss Ziffern 2.2 und 2.3 des Betreu- ungsvertrages vom 25. August 2013 (Urk. 3/6) auf einen Arbeitseinsatz am Mon- tag und Mittwoch von 06:45 Uhr bis 08:15 Uhr sowie von 11:45 Uhr bis 17:00 Uhr geeinigt. Die klar fixierten Arbeitszeiten weisen - entgegen der Ansicht der Kläge- rin - gerade nicht auf die für ein Arbeitsverhältnis auf Abruf typischen, kurzfristigen Anordnungen von Arbeitseinsätzen hin. Vielmehr lässt der Wortlaut der Betreu- ungsvereinbarung auf einen im Voraus festgelegten Arbeitsplan und damit auf ei- ne normale Teilzeitarbeit schliessen. Der Betreuungsvertrag enthält keine Formu- lierung, wonach die Beklagten die Klägerin kurzfristig zu Arbeitseinsätzen hätten aufbieten können und Letztere sich dazu hätte bereithalten müssen. Auch fehlen Hinweise, dass über die einzelnen Einsätze der Klägerin zusätzliche Vereinba- rungen hätten abgeschlossen werden müssen. Der Betreuungsvertrag sieht auch keinen Bereitschaftsdienst der Klägerin mit Wartezeiten vor. Das von der Klägerin vorgebrachte Argument, vereinbarte Arbeitszeiten seien teilweise kurzfristig ab- gesagt worden, ändert an den typenbestimmenden Merkmalen des Vertrages nichts. Die Klägerin führt in ihrer Berufungsschrift selbst aus, von konkreten und vorhersehbaren Arbeitszeiten ausgegangen zu sein (Urk. 43 S. 7). Sie lässt "al- ternativ" gar vortragen, von vertraglich festgelegten konkreten Arbeitszeiten aus- gegangen zu sein (Urk. 44 S. 8). Im Lichte des zuvor Gesagten ist die am 25. Au- gust 2013 geschlossene Betreuungsvereinbarung als normaler Teilzeitarbeitsver- trag und nicht als Arbeitsverhältnis auf Abruf zu qualifizieren. Entgegen der An- sicht der Klägerin hat die Vorinstanz bei der Legaldefinition des Vertragstyps das Recht nicht unrichtig angewandt.

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2. Mindeststundenanspruch 2.1 Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe aufgrund der Formulierung des Betreuungsvertrags keinen klagbaren Anspruch auf eine Mindestanzahl an Arbeitsstunden (Urk. 44 S. 8 und 10). Die Regelungen im Be- treuungsvertrag seien zu unbestimmt ("ca. 30%", "etwa 14 Wochenstunden"), teilweise gar widersprüchlich (30% einer 42-Stundenwoche seien 12.6 Stunden; die Zeitspanne von 06:45 - 08:15 Uhr und 11:45 - 17:00 Uhr ergebe für zwei Ar- beitstage 13.5 Stunden). Entscheidend, so die Vorinstanz weiter, sei die in der Betreuungsvereinbarung verankerte - und effektiv gelebte - Pflicht der Klägerin zur Buchführung über ihre geleisteten Arbeitsstunden. Gemäss Ziffer 4.1 der Be- treuungsvereinbarung seien diese Stundenrapporte "die Grundlage für die monat- liche Gehaltszahlung", wobei "in jedem Fall die effektiv geleisteten Arbeitsstunden massgebend für die Gehaltszahlung" seien (Urk. 44 S. 9). Zudem sei unbestritten geblieben, dass die Parteien den Einsatz der Klägerin flexibel gehandhabt und sich nicht über jeden Mehr- oder Mindereinsatz vorgängig schriftlich geeinigt hät- ten (Urk. 44 S. 9). Aus den von der Klägerin zur Beweisofferte eingereichten Un- terlagen der Jahre 2014 und 2015 gehe hervor, dass sämtliche geleisteten Stun- den jeweils von ihr unterzeichnet worden seien (Urk. 44 S. 10). Selbst wenn man anderer Rechtsauffassung sei und von einem Annahmeverzug nach Art. 324 Abs. 1 OR ausgehe, bestehe kein Anspruch auf die Vergütung der Mindeststun- denanzahl (Urk. 44 S. 10). Die Klägerin sei ihrer Pflicht zum Anbieten der Arbeits- leistung nicht in rechtsgenügender Weise nachgekommen, weshalb ein Annah- meverzug der Beklagten entfalle (Urk. 44 S. 9). 2.2 Die Klägerin lässt vorbringen, ihre Arbeitszeiten seien an die Arbeitszeiten der Beklagten gekoppelt gewesen (Urk. 43 S. 7). Sie habe konkrete, vorhersehba- re Arbeitszeiten gehabt, welche durch die Beklagten festgelegt worden seien (Urk. 43 S. 7). Die Vorinstanz habe lediglich die effektiv geleisteten Stunden be- rücksichtigt, nicht aber, dass Absagen für vertraglich festgelegte Stunden viel zu kurzfristig erfolgt seien und die Klägerin sich habe bereithalten müssen (Urk. 43 S. 9). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe sie ihre Pflicht zum Anbieten der Arbeitsleistung nicht verletzt. Ihre Arbeitseinsätze seien abgesagt worden, wes-

- 13 - halb man von ihr nicht habe erwarten können, dass sie ihre Arbeitsleistung noch- mals anbiete (Urk. 43 S. 8). Ihre Pflicht zum Anbieten der Arbeitsleistung entfalle in dieser Konstellation (Urk. 43 S. 14). Ein Beharren auf der Arbeitsleistung trotz der Absage des konkreten Termins oder ein Erscheinen am Arbeitsplatz (d.h. der Privatwohnung der Beklagten) sei weder zumutbar noch angemessen gewesen (Urk. 43 S. 8). Die Beklagten seien um ihre Privatsphäre besorgt, was sich auch aus der Geheimhaltungsklausel im Betreuungsvertrag und der Formulierung im Arbeitszeugnis ergäbe (Urk. 43 S. 14). 2.3 Die Beklagten bringen vor, aus der Angleichung der Arbeitszeiten der Kläge- rin mit den ihrigen lasse sich kein Beschäftigungsanspruch der Klägerin auf eine Mindeststundenzahl herleiten. Die Klägerin habe nicht bestritten, dass die Ar- beitseinsätze flexibel gewesen seien und sich die Parteien nicht über jeden Mehr- oder Mindereinsatz vorgängig schriftlich geeinigt hätten (Urk. 50 S. 4, 8). Der Lohn der Klägerin habe je nach Anzahl der geleisteten Stunden monatlich variiert (Urk. 50 S. 5). Hinsichtlich des Anbietens der persönlichen Arbeitskraft bringen die Beklagten vor, die Klägerin hätte nicht in der Privatwohnung der Beklagten er- scheinen müssen, der schriftliche Weg hätte gereicht (Urk. 50 S. 5). Da die Kläge- rin keine garantierte wöchentliche Arbeitszeit gehabt habe, hätten sich die Beklag- ten aber ohnehin nicht im Annahmeverzug befinden können (Urk. 50 S. 5). Die Geheimhaltungsklausel sei aufgrund der besonderen Natur des Arbeitsverhältnis- ses und dem speziellen Vertrauensverhältnis notwendig gewesen (Urk. 50 S. 8). 2.4 In ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 18. Mai 2018 bringt die Klägerin vor, die von der Vorinstanz ermittelte Stundenzahl für das Jahr 2016 sei irrelevant. Die Klägerin verweist auf Zahlungsbefehle in den Vorakten (Urk. 3/2A und 3/2B) und substantiiert ihre Forderung von Fr. 5'994.– neu wie folgt (Urk. 52 S. 2): Mittelwert des Jahreslohns von 2015 (18'297.50) und 2014 Fr. 18'750.02 (19'202.54) abzüglich 2016 bezahlter Lohn Fr. 11'867.50 zuzüglich der von den Beklagten gezahlten

- 14 - Betreibungssumme in Höhe von Fr. 737.50 und Lohnnebenkosten NBUV und Krankentaggeld x11 Fr. 467.50 bis zur Klageerhebung erhalten Fr. 13'072.50 die diesseitig errechnete Differenz beträgt Fr. 5'677.52 zuzüglich Essensentschädigung in Höhe von Fr. 320.00 Fr. 5'997.52 Basierend auf dem Betreuungsvertrag geht die Klägerin von einer wöchentlichen Beschäftigungszeit von 13.5 Stunden und einem Einkommen von Fr. 405.– pro Woche aus (Urk. 52 S. 3). Ausgehend von 5 Wochen Ferien, wie vertraglich fest- gelegt, sei ihr Jahreslohn mit 47 Wochen x Fr. 405.– zu berechnen (Urk. 52 S. 3). Im Jahre 2016 habe sie lediglich Fr. 11'867.– und damit rund 1/3 weniger als in den Vorjahren verdient (Urk. 52 S. 10). Ihre Arbeitszeiten seien nicht flexibel, sondern von den Arbeitszeiten der Beklagten abhängig gewesen. Über die Stun- den sei nur aufgrund der Absagen der Beklagten Buch geführt worden (Urk. 52 S. 7). Die Beklagten seien durchaus darauf bedacht gewesen, die Stundenanzahl der Klägerin konstant zu halten (Urk. 52 S. 7). Es sei daher nicht an der Klägerin, ihre Stunden zu substantiieren, denn es handle sich um einen Arbeitsvertrag, dessen Stunden vorab schon festgelegt worden seien (Urk. 52 S. 8). Es sei an den Beklagten darzulegen, wann sie die Ausnahmeregelung der Minderstunden im Betreuungsvertrag in Anspruch genommen hätten (Urk. 52 S. 10). Die Klägerin führt sodann aus, das Verhalten der Beklagten hinsichtlich der klägerischen Pflicht zum Anbieten der Arbeitskraft stelle ein "venire contra factum proprium" und damit ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nach Art. 2 Abs. 2 ZGB dar (Urk. 52 S. 8f.). 2.5 Zur Frage, ob der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag die Klägerin zu einem Arbeitseinsatz von bestimmten Stunden berechtigt, ist eine Auslegung der Betreuungsvereinbarung nach dem effektiven Parteiwillen gemäss Art. 18 OR vorzunehmen. Die Vorinstanz kam aufgrund des Parteiwillens, d.h. dem zwischen den Parteien gelebten Arbeitsverhältnis und dem Wortlaut der Betreuungsverein-

- 15 - barung, zum Schluss, die Klägerin habe aus der Betreuungsvereinbarung keinen Anspruch auf eine Mindestanzahl an Arbeitsstunden. Die Klägerin rügt, ihre Ar- beitseinsätze seien an die Arbeitszeiten der Beklagten gekoppelt und daher klar festgelegt gewesen. Mit den einzelnen Vorbringen der Vorinstanz zur Auslegung des Vertrages und zur Usanz im Arbeitsverhältnis, d.h. der unterschriftlichen Ein- zelabrechnung der geleisteten Stunden, setzt sich die Klägerin nicht näher ausei- nander. Auch auf die vorinstanzliche Argumentation, die vertragliche Formulie- rung der Arbeitszeiten sei zu unbestimmt und widersprüchlich für die Vereinba- rung fixer Arbeitsstunden, geht die Klägerin nicht ein. Sie führt auch keine Argu- mente ins Feld, weshalb die Parteien - trotz eines kompletten Dossiers mit von beiden Parteien unterzeichneten täglichen Stundenrapporten über das gesamte Arbeitsverhältnis (Urk. 21/1-35) - keine Abrechnung nach Stunden vereinbart ha- ben sollen. Die Klägerin begnügt sich mit der pauschalen Rüge, ihre Arbeitszeiten seien konkret und vorhersehbar gewesen. Sie stellt damit den Erwägungen der Vorinstanz ihre - bereits erstinstanzlich vorgebrachte - eigene Rechtsauffassung gegenüber. Hiermit verkennt sie, dass sie sich im Rahmen des Rechtsmittelver- fahrens im Einzelnen mit dem vorinstanzlichen Entscheid hätte auseinanderset- zen und dartun müssen, weshalb sie mit dem angefochtenen Entscheid nicht ein- verstanden ist (vgl. vorstehend E. II.2). Aus der Tatsache, dass die Arbeitszeiten der Klägerin an die Arbeitszeiten der Beklagten gekoppelt waren, lässt sich - wie die Beklagten richtig feststellen - noch kein klagbarer Mindestarbeitsanspruch der Klägerin herleiten. Auch mit der Rüge, es seien konkrete, vorhersehbare Arbeits- stunden vereinbart worden, genügt die Klägerin der Begründungspflicht nicht: Im vorinstanzlichen Urteil wurde der Einwand der konkreten Arbeitszeiten aufgrund des unbestimmten und teilweise widersprüchlichen Wortlauts des Betreuungsver- trages nicht gehört. In ihrer Berufungsschrift setzt sich die Klägerin nicht mit der Bestimmtheit der Formulierung des Betreuungsvertrages auseinander. Insbeson- dere verpasst es die Klägerin, anhand des Betreuungsvertrages Formulierungen aufzuzeigen, die ihre Rechtsauffassung, d.h. die Vereinbarung einer Mindeststun- denzahl, stützen würden. Die Klägerin kommt damit ihrer Rügepflicht nicht nach, weshalb der von der Vorinstanz erstellte Sachverhalt zu bestätigen ist.

- 16 - 2.6 Unzulässig ist es, im Berufungsverfahren unter Verweis auf zwei vorinstanz- lich eingereichte Betreibungsbegehren (Urk. 3/2A und Urk. 3/2B) die Lohnforde- rung anhand eines Jahresdurchschnitts der Vorjahre neu zu berechnen, nachdem die Klägerin ihre Forderung vor Vorinstanz anhand einer Stundenaufstellung sub- stanziiert hatte (Urk. 13, S. 3 und 10, Urk. 15). Anlässlich der richterlichen Befra- gung vom 21. August 2017 hatte sie die Berechnungsmethode anhand der Jah- resdurchschnitte explizit verworfen ("Ich hatte damals diese Excel Tabelle noch nicht. Wenn man es aber ganz genau ausrechnet, habe ich damals zu viel betrie- ben und ursprünglich zu viel eingeklagt", Urk. 13 S. 10.). 2.7 Nach dem Gesagten ist die vorinstanzlich vorgenommene Abgeltung nach effektiv gearbeiteten Stunden zu bestätigen. 2.8 Da zwischen den Parteien keine garantierten Arbeitsstunden vereinbart wurden, konnten die Beklagten durch die - wenn auch teilweise kurzfristigen - Ab- sagen oder Verkürzungen der Betreuungszeiten nicht in einen Annahmeverzug nach Art. 324 Abs. 1 OR kommen. Die entsprechenden Ausführungen sind daher nicht zu hören.

3. Berechnung der effektiv geleisteten Stunden 3.1 Die Vorinstanz berechnete die von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden im Jahr 2016 anhand einer von ihr ins Recht gelegten und unbestritten gebliebe- nen Abrechnung der effektiv geleisteten Stunden der Klägerin (Urk. 44 S. 16 ff.; Urk. 18 S. 9 ff.; Urk. 15). Die vorinstanzliche Aufstellung gestaltete sich wie folgt: Januar Stunden Std.satz Fr. Effektiv erhalten Differenz 04.01.2016 Montag 0 06.01.2016 Mittwoch 0 11.01.2016 Montag 4 13.01.2016 Mittwoch 5.5 18.01.2016 Montag 5.5 20.01.2016 Mittwoch 3 25.01.2016 Montag 5.5 27.01.2016 Mittwoch 6.75 30.25 30.00 907.50 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 865.00 872.50 -7.50 Februar 01.02.2016 Montag 5.5 03.02.2016 Mittwoch 6.75 08.02.2016 Montag 5.5 10.02.2016 Mittwoch 6.75 15.02.2016 Montag ***

- 17 - 17.02.2016 Mittwoch *** 22.02.2016 Montag *** 24.02.2016 Mittwoch *** 29.02.2016 Montag 0 24.5 30.00 735.00 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 692.50 715.00 -22.50 *** Ferien März 02.03.2016 Mittwoch 6.75 07.03.2016 Montag 5.5 09.03.2016 Mittwoch 6.75 14.03.2016 Montag 5.5 16.03.2016 Mittwoch 6.75 21.03.2016 Montag 5.5 23.03.2016 Mittwoch 0 28.03.2016 Montag Ostermontag 30.03.2016 Mittwoch 6.75 43.5 30.00 1'305.00 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 1'262.50 1'262.50 0 April 04.04.2016 Montag 5.5 06.04.2016 Mittwoch 6.75 11.04.2016 Montag 5.5 13.04.2016 Mittwoch 6.75 18.04.2016 Montag 5.5 20.04.2016 Mittwoch 5 25.04.2016 Montag *** 27.04.2016 Mittwoch *** 35 30.00 1'050.00 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 1'007.50 1'157.50 -150.00 ***D._____ Ferien Mai 02.05.2016 Montag 5.5 04.05.2016 Mittwoch 6.75 09.05.2016 Montag 4.5 11.05.2016 Mittwoch 6.75 16.05.2016 Montag 0 Pfingstmontag 18.05.2016 Mittwoch 6.75 23.05.2016 Montag 5.5 25.05.2016 Mittwoch 6.75 30.05.2016 Montag *** 42.5 30.00 1'275.00 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 1'232.50 1'502.50 -270.00 *** Ferien A._____ Juni 01.06.2016 Mittwoch *** 06.06.2016 Montag 5.5 08.06.2016 Mittwoch 6.75 13.06.2016 Montag 5 15.06.2016 Mittwoch 6.75 20.06.2016 Montag 5 22.06.2016 Mittwoch 6.75 27.06.2016 Montag 5 29.06.2016 Mittwoch 6.75 47.5 30.00 1'425.00 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 1'382.50 1'472.50 -90.00 *** Ferien A._____ Juli 04.07.2016 Montag 5.5 06.07.2016 Mittwoch 6.75 11.07.2016 Montag 5.5 13.07.2016 Mittwoch 6.75 18.07.2016 Montag 0

- 18 - 20.07.2016 Mittwoch 0 25.07.2016 Montag 0 27.07.2016 Mittwoch 0 24.5 30.00 735.00 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 692.50 715.00 -22.50 August 01.08.2016 Montag 0 Nationalfeiertag 03.08.2016 Mittwoch 0 08.08.2016 Montag 0 10.08.2016 Mittwoch 0 15.08.2016 Montag 0 17.08.2016 Mittwoch 0 22.08.2016 Montag 5.5 24.08.2016 Mittwoch 6.75 29.08.2016 Montag 5.5 31.08.2016 Mittwoch 6.75 24.5 30.00 735.00 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 692.50 625.00 67.50 September 05.09.2016 Montag 5.5 07.09.2016 Mittwoch 6.75 12.09.2016 Montag 5.5 14.09.2016 Mittwoch 6.75 19.09.2016 Montag 5.5 21.09.2016 Mittwoch 6.75 26.09.2016 Montag 5.5 28.09.2016 Mittwoch 6.75 – – 1'470.00 Abzüge (NBU, KKT)) -42.50 Nettolohn 1'427.50 1'057.50 370.00 Oktober 03.10.2016 Montag 5.5 05.10.2016 Mittwoch 6.75 10.10.2016 Montag 5.5 12.10.2016 Mittwoch 6.75 17.10.2016 Montag 5.5 19.10.2016 Mittwoch 6.75 24.10.2016 Montag 5.5 26.10.2016 Mittwoch 6.75 31.10.2016 Montag 5.5 – – 1'087.80 Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 1'045.30 857.50 187.80 November 02.11.2016 Mittwoch 6.75 07.11.2016 Montag 5.5 09.11.2016 Mittwoch 6.75 14.11.2016 Montag 5.5 16.11.2016 Mittwoch 6.75 21.11.2016 Montag 5.5 23.11.2016 Mittwoch 6.75 28.11.2016 Montag 5.5 30.11.2016 Mittwoch 6.75 – – 1'672.50 Abzüge (NBU) -42.50 Nettolohn 1'630.00 1'630.00 0 Dezember 05.12.2016 Montag 5.5 07.12.2016 Mittwoch 6.75 12.12.2016 Montag 5.5 14.12.2016 Mittwoch 6.75 19.12.2016 Montag 5.5 21.12.2016 Mittwoch 6.75 26.12.2016 Montag 0 28.12.2016 Mittwoch 0 – – 838.20

- 19 - Abzüge (NBU, KKT) -42.50 Nettolohn 795.70 0.00 795.70 Total 12'726.00 11'867.50 858.50 Bonus 0 0.00 12'726.00 11'867.50 858.50 Essensentschädigung 32 10.00 320.00 Zahlung der Beklagten vom 737.50 24.10.2016 13'046.00 12'605.00 441.00 Klägerischer Anspruch über 0 Fr. 1'134.00 441.00 3.2 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie auf eigene Initiative ein Total der Arbeitsstunden der Klägerin für das Jahr 2016 errechnet und dazu die Mehr- und Minderstunden der jeweiligen Mona- te verrechnet habe (Urk. 43 S. 9). Die Beklagten hätten diese Verrechnung nicht vorgetragen oder einen Rückforderungsantrag gestellt. Die Vorinstanz habe hier den Untersuchungsgrundsatz zu Lasten der unvertretenen Klägerin überdehnt (Urk. 43 S. 9). 3.3 Nach Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz die effektiv geleisteten Stun- den der Klägerin nicht auf eigene Initiative und damit willkürlich, sondern auf Be- fragen der Klägerin erstellt. Die Stundenaufstellung sei aufgrund von mehreren persönlichen Befragungen der Klägerin erstellt worden (Urk. 50 S. 6). Der Vorwurf der Verrechnung von Mehr- und Minderstunden sei nicht ersichtlich (Urk. 50 S. 6). Die Klägerin hätte im Einzelnen aufzeigen sollen, welche Stunden zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, und sich nicht auf allgemein gehaltene Vorwür- fe stützen dürfen (Urk. 50 S. 6). Sie sei ihrer Substantiierungspflicht nicht nachge- kommen (Urk. 50 S. 6). 3.4 Aus den Akten geht hervor, dass anlässlich der Verhandlung vom 30. Okto- ber 2017 die im Jahre 2016 geleisteten Arbeitsstunden mit den Parteien im Ein- zelnen besprochen wurden (Urk. 18 S. 9 ff.). Dabei gab die Klägerin zu Protokoll, wegen ein paar "halben Stündeli" kein Theater machen zu wollen, der Bonus sei ihr wichtiger (Urk. 18 S. 13f.). Somit hat die Klägerin im Rahmen dieser Verhand- lung die von den Beklagten vorgebrachten effektiv geleisteten Arbeitsstunden an-

- 20 - erkannt. Die Anzahl der im Jahre 2016 von der Klägerin geleisteten Stunden wur- de von der Vorinstanz korrekt erstellt. 3.5 Die Klägerin rügt die vorinstanzliche Verrechnung von Minus- und Plusstun- den der jeweiligen Monate im Jahre 2016. Dieser klägerische Einwand erfolgt zu Recht: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz zu viel ausbezahlte Stunden bzw. Beträge der Monate Januar, Februar, April, Mai, Juni und Juli 2017 (Urk. 18 S. 6ff.) mit noch ausstehenden Beträgen für die Monate August, September, Ok- tober und Dezember 2017 verrechnet. Anlässlich der Verhandlung vom 30. Okto- ber 2017 anerkannten die Beklagten die an die Klägerin ausbezahlten Beträge für die Monate Januar bis Juli 2017 (Urk. 18 S. 6 - 8). Somit gab es keinen Anlass zur Verrechnung der jeweiligen Monate. Die Berechnungen der Vorinstanz sind damit wie folgt zu korrigieren: Monat 2016 Klägerischer Anspruch ge- Klägerischer Anspruch in Fr. mäss Vorinstanz in Fr. korrigiert (Urk. 44 S. 16f) Januar - 7.50 0.00 Februar - 22.50 0.00 März 0.00 0.00 April - 150.00 0.00 Mai - 270.00 0.00 Juni - 90.00 0.00 Juli -22.50 0.00 August 67.50 67.50 September 370.00 370.00 Oktober 187.80 187.80 November 0.00 0.00

- 21 - Dezember 795.70 795.70. Zwischentotal 858.50 1'421.00 Essentschädigung 320.00 320.00 Zwischentotal 1'178.50 1'741.00 Anrechnung der Zahlung der - 737.50 - 737.50 Beklagten vom 24.10.2016 Klägerischer Anspruch 441.00 1'003.50 Werden die monatlichen Stunden korrekt berechnet, hat die Klägerin - vorbehalt- lich der Leistungen für Ferien und Bonus, welche nachfolgend zu prüfen sind - ei- nen ausstehenden Anspruch gegenüber den Beklagten von Fr. 1'003.50.

4. Sommerferien 2016 4.1 Die Ferienregelung gemäss Ziffer 3 des Betreuungsvertrages (Urk. 3/6) lau- tet wie folgt: "3. Ferien 3.1 Der Ferienanspruch beträgt 5 Wochen, bezogen auf eine Voll- zeitbeschäftigung und ein volles Dienstjahr. Im Rahmen der 30%- Beschäftigung besteht demzufolge rechnerisch Anspruch auf 7,5 Werktage für ein volles Dienstjahr. 2.2 Ferienzeiten sind zwischen beiden Parteien mit einer Frist von mindestens 1 Monat im gegenseitigen Einvernehmen zu verein- baren." 4.2 Die Vorinstanz geht aufgrund einer systematischen Auslegung davon aus, die Frist von mindestens einem Monat zur Vereinbarung der Ferienzeiten gelte nur für die Klägerin gegenüber ihren Arbeitgebern. Die Beklagten seien daher nicht dazu verpflichtet gewesen, ihre Ferienzeiten einen Monat im Voraus mit der Klägerin abzusprechen. Dies entspreche auch den Gepflogenheiten der vorheri- gen Jahre. Ohnehin habe die Klägerin anlässlich der Befragung auf eine Ent- schädigung für die ausgefallenen Arbeitsstunden in den Ferien der Beklagten ver- zichtet (Urk. 44 S. 11f.).

- 22 - 4.3 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund einer falschen Erstellung des Sachverhalts den Anspruch auf Abgeltung der zu kurzfristig anberaumten Fe- rien nicht berücksichtigt. Die vertragliche Regelung, wonach die Ferien mindes- tens einen Monat im Voraus angekündet werden müssten, gelte für die Klägerin genauso wie für die Beklagten, ansonsten handle es sich um eine nahezu frühka- pitalistische Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. Da die Beklagten ihre Ferien nicht einen Monat im Voraus mit der Klägerin abgesprochen hätten, habe diese ein Anrecht auf die Entschädigung der ihr dadurch ausgefallenen Stunden (Urk. 43 S. 9f.). 4.4 Die Beklagten lassen ausführen, die Klägerin habe ihre Forderung unter dem Titel "Ferien" nicht beziffert und setze sich auch nicht mit den vorinstanzli- chen Erwägungen zu diesem Punkt auseinander. Ohnehin habe die Klägerin die Ferien vorinstanzlich "akzeptiert" (Urk. 50 S. 6). 4.5 Die Klägerin setzt sich im Rahmen ihrer Rügen abermals nicht mit den vor- instanzlichen Erwägungen auseinander. Sie begnügt sich mit der Wiederholung ihres vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkts. Insbesondere unterlässt sie es dazulegen, weshalb die systematische Auslegung und die Anlehnung an die in der Vergangenheit gelebten Usanzen unzutreffend sein sollen. Ungeachtet des- sen ist die Klägerin ohnehin auf ihrer vorinstanzlichen Willenskundgabe zu behaf- ten. Anlässlich der vorinstanzlichen Befragung führte die Klägerin aus, die von ihr geltend gemachte Ferienentschädigung für den Zeitraum vom 8. bis zum 17. Au- gust 2017 würde "entfallen" (Urk. 13, S. 6; Urk. 18 S. 2f.). Zusammenfassend hat die Klägerin keinen Anspruch auf eine Entschädigung für die ausgefallenen Ar- beitseinsätze zwischen dem 18. Juli 2016 und dem 17. August 2016.

5. Bonus 2016 5.1 Nach der Vorinstanz hat die Klägerin gemäss dem Wortlaut der Betreuungs- vereinbarung im Jahre 2016 keinen Anspruch auf die Ausrichtung eines Bonus. Es handle sich um eine Absichtserklärung der Beklagten, die nur bei voller Zufrie- denheit mit den Leistungen der Tagesmutter zum Tragen komme. Da die Eltern im Jahr 2016 mit den Leistungen der Tagesmutter nicht mehr zufrieden gewesen

- 23 - seien, sei auch kein Bonus geschuldet. Da der Bonus erst zweimal - 2014 und 2015 - ausbezahlt worden sei, könne auch nicht von einer Gratifikation gespro- chen werden (Urk. 44 S. 13f.). 5.2 Die Klägerin bringt vor, der Bonus sei ihr über drei Jahre vorbehaltlos ausge- richtet worden, im Jahre 2013 in Form einer pro rata temporis Auszahlung (Urk. 43 S. 6). Die Vorinstanz habe ein im Recht liegendes Schreiben über die Bonusauszahlung für das Jahr 2013 nicht berücksichtigt und damit den Sachver- halt falsch erstellt (Urk. 43 S. 6; Urk. 3/9 und Urk. 21/3). Nach der dreimaligen, ununterbrochenen und vorbehaltlosen Ausrichtung einer Gratifikation habe die Klägerin im Jahre 2016 einen Anspruch auf eine Gratifikation gehabt. Dies gelte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr bei einem niedrigen Gesamteinkommen, wie es die Klägerin habe (Urk. 52 S. 5). 5.3 Die Beklagten verweisen darauf, dass der Bonus von der persönlichen Leis- tung der Klägerin abhängig gewesen sei. Daher stelle der im Betreuungsvertrag vorgesehene Bonus eine Gratifikation nach Art. 322d OR dar. Die Ausrichtung dieser Gratifikation habe im Ermessen der Beklagten gelegen. Der Bonus habe keinen Lohncharakter aufgewiesen (Urk. 50 S. 4). 5.4 Der Begriff "Bonus" wird im Obligationenrecht nicht definiert. Es ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Bonus als freiwillige Gratifikation im Sinn von Art. 322d OR oder als Teil des geschuldeten Lohnes im Sinn von Art. 322 OR zu qualifizie- ren ist. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen geschuldetem Lohn und frei- williger Gratifikation ist die Frage, ob die Ausrichtung der Vergütung im Ermessen des Arbeitgebers liegt. Wenn der Bonusanspruch als solcher und auch dessen Höhe vertraglich im Voraus festgelegt sind und dem Arbeitgeber kein Ermessen zusteht, liegt Lohn vor; das Gleiche gilt, wenn der Bonus zwar nicht im Voraus be- tragsmässig feststeht, aber anhand klarer geschäftlicher Messgrössen exakt be- rechnet werden kann (BGE 139 III 155 E. 3.1 und 3.3 mit Hinweisen). Demge- genüber liegt eine "unechte Gratifikation" vor, wenn zwar dem Grundsatz nach ein Bonus geschuldet ist und ein Rechtsanspruch auf die Ausrichtung eines Bonus besteht, dessen Höhe aber von der subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers betreffend der Leistung des Arbeitnehmers abhängig ist. Schliesslich ist von einer

- 24 - "echten Gratifikation" auszugehen, wenn kein Rechtsanspruch auf einen Bonus besteht, weil sowohl die Ausrichtung als auch die Höhe eines allfälligen Bonus im Belieben und der subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers liegt (zur Abgren- zung zwischen unechter und echter Gratifikation vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 32 zu Art. 322d OR, S. 330 f.). Eine echte Gratifikation kann jedoch zum klagbaren Anspruch werden, wenn sie verabredet ist. Dieser Anspruch kann ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart sein oder durch konkludentes Verhalten entstehen (Brühwiler, a.a.O., Art. 322d N 2). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei einer vorbehaltlosen Ausrich- tung während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren eine Gratifikation konkludent vereinbart ist (BGE 129 III 276 E. 2 mit Hinweisen). Der Arbeitgeber kann die Entstehung dieses klagbaren Anspruchs verhindern, indem er im Ar- beitsvertrag ausdrücklich eine freiwillige Gratifikation vereinbart und später bei der Ausrichtung der Gratifikation regelmässig unmissverständlich auf die Freiwilligkeit hinweist (Brühwiler, a.a.O., Art. 322d N 2 S. 132). Sodann kann eine echte Grati- fikation im Sinne von Art. 322d OR zum Lohnbestandteil werden, wenn sich die Sondervergütung im Verhältnis zum Grundlohn nicht als zweitrangig und damit nicht als akzessorisch erweist. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten (BGE 142 III 381 E. 2.21). Eine zugesicherte Gratifikation kann in gekündigter Stellung um einen Drittel reduziert werden (vgl. Streiff/von Ka- enel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 322d OR, S. 344). 5.5 Zum Bonus hält der Betreuungsvertrag in Ziffer 4.4 (Urk. 3/6) fest: "4.4 Die Eltern erklären sich bereit, bei voller Zufriedenheit mit den Leistun- gen der Tagesmutter zum Jahresende einen Bonus von maximal einem Mo- natsgehalt auszuzahlen, bezogen auf ein volles Dienstjahr." Hieraus ergibt sich, und die Parteien stellen nicht in Frage, dass die Ausrichtung des im Arbeitsvertrag vorgesehenen Bonus ins Ermessen der Beklagten gestellt war. Aufgrund des Wortlauts der Betreuungsvereinbarung ist daher grundsätzlich mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Bonus als freiwillige Zahlung ver-

- 25 - einbart worden ist. Mit Recht weist die Klägerin jedoch darauf hin, dass der Bonus nicht erst zwei Mal, nämlich in den Jahren 2014 und 2015, sondern bereits pro ra- ta im Jahre 2013 (Urk. 21/36) ausbezahlt worden ist. Aus der Formulierung des Betreuungsvertrages und den Schreiben der Beklagten an die Klägerin hinsicht- lich der Auszahlung des Bonus für die Jahre 2013 - 2016 (Urk. 21/36) ist sodann kein Vorbehalt der Freiwilligkeit der Ausrichtung ersichtlich. Damit wurde der Klä- gerin während drei aufeinanderfolgenden Jahren ohne Freiwilligkeitsvorbehalt ei- ne Sondervergütung ausbezahlt. Auch wenn in zeitlicher Hinsicht nur gerade die vom Bundesgericht als unterste Grenze definierte Regelmässigkeit erreicht ist, wurde die Gratifikation damit konkludent vereinbart und zum klagbaren Anspruch. Das von den Beklagten vorgebrachte Argument, der Bonus werde nur bei ihrer vollen Zufriedenheit ausgerichtet, verfängt damit nicht mehr. Die Klägerin durfte nach dem Vertrauensprinzip auf eine fortgesetzte Ausrichtung der Sondervergü- tung vertrauen. Vor diesem Hintergrund ist nicht mehr näher zu prüfen, ob der Bonus den akzessorischen Charakter zum Grundlohn der Klägerin wahrt. Betref- fend der Höhe des zu entrichtenden Bonus ist zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin zum Zeitpunkt der Fälligkeit desselben in gekündigter Stellung befand. In dieser Konstellation rechtfertigt sich eine Reduktion der Vergütung um rund einen Drittel. In den Jahren 2014 und 2015, in welchen die Klägerin einen vollen Bonus erhalten hat, betrug dieser Fr. 1'400.–. Für das Jahr 2016 beträgt der Bonus somit Fr. 930.–.

6. Fazit ausstehende Forderungen Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten aus der Abrechnung ihrer Arbeitsstun- den und ihrem Freistellungslohn einen Anspruch über Fr. 1'003.50. Hinzu kommt ein reduzierter Bonusanspruch in der Höhe von Fr. 930.–. Insgesamt schulden die Beklagten der Klägerin Fr. 1‘933.50. Davon wurden Fr. 441.– bereits rechtskräftig zugesprochen. Die Beklagten sind daher zu ver- pflichten, der Klägerin weitere Fr. 1‘492.50 zu bezahlen. Zum Verzugszins hat sich im Berufungsverfahren keine Partei geäussert. Die Klägerin verlangt 5 % seit Dezember 2016. Es ist anzunehmen, dass sie dabei den 14. Dezember 2016 ge-

- 26 - mäss Rechtsbegehren meint. Im Mehrbetrag ist die Klage, soweit nicht rechtskräf- tig erledigt, abzuweisen.

7. Beseitigung der Rechtsvorschläge 7.1 Die Vorinstanz hat die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 3 und 4 des Betreibungsamtes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom

3. November 2016) im Betrag von CHF 187.80 nebst Zins zu 5 % seit

1. November 2016 sowie in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Be- treibungsamtes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. Januar

2017) im Betrag von CHF 253.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2017 aufgeho- ben. Im Berufungsverfahren verlangt die Klägerin die vollständige Aufhebung der Rechtsvorschläge in den erwähnten Betreibungen (Urk. 43 S. 2). 7.2 Die Betreibungen Nrn. 3 und 4 haben den Oktoberlohn 2016 zum Gegen- stand (Urk. 3/1A und 3/1B). Diesbezüglich wird der Klägerin im Berufungsverfah- ren nicht mehr zugesprochen als im angefochtenen Urteil, weshalb es bei den be- seitigten Rechtsvorschlägen im Umfang von Fr. 187.80 bleibt. Die Betreibungen Nrn. 1 und 2 nennen als Forderungsgrund die „Differenz Mindereinnahmen 2016“ zuzüglich Essensentschädigung von Fr. 320.– (Urk. 3/2A und 3/2B). Der Rechts- vorschlag ist daher gemäss nachfolgendem Erkenntnis im Umfang von weiteren Fr. 1‘492.50 nebst 5 % seit 1. Januar 2017 (Zins gemäss Zahlungsbefehl) zu be- seitigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Vorinstanz verpflichtete die Klägerin, den beiden Beklagten je eine Par- teientschädigung von Fr. 2'500.– inkl. Mehrwertsteuer zu bezahlen (Urk. 44 S. 24 f.). Die Klägerin macht geltend, die vorinstanzlichen Parteientschädigungen seien willkürlich und überhöht. Sie beantragt, die auferlegte Parteientschädigung anzu- passen respektive aufzuheben. Sie begründet dies damit, dass ihre im vorinstanz- lichen Verfahren zwischenzeitlich erfolgte Klageerweiterung in der Höhe von Fr. 1'134.– bei der Bemessung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen sei. Zu-

- 27 - dem macht die Klägerin geltend, die Vertretung der Eheleute habe nicht zu einer Erhöhung aufgrund "mehrerer Klienten" führen dürfen (Urk. 43 S. 16).

2. Die Berufungsinstanz hat bei einem neuen Sachentscheid gemäss Art. 318 Abs. 3 ZPO über die Prozesskosten beider Instanzen zu entscheiden. Da nach dem Gesagten keine Partei vollständig obsiegt, sind die Prozesskosten beider In- stanzen nach dem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

3. Die vorliegende Streitigkeit gründet in einem Arbeitsverhältnis. Ihr Streitwert beträgt nicht über Fr. 30'000.–. In Anwendung von Art. 113 Abs. 2 lit. d ZPO sind damit für beide Instanzen keine Gerichtskosten zu sprechen.

4. Die Klägerin verlangte vorinstanzlich aus offenen Lohnforderungen einen Betrag über Fr. 5'994.–, erhöhte diesen aber anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. August 2017 auf Fr. 6'716.50 (Urk. 13 S. 3). Wird der Klageumfang er- höht, hat dies Auswirkungen auf den Streitwert; unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der Klageänderung. Ebenfalls nicht von Belang ist, ob die Erhöhung des Streitwerts im weiteren Verlauf des Verfahrens wieder fallen gelassen wird. Der für den Streitwert massgebliche Betrag des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 1 ist daher mit Fr. 6'716.50 einzusetzen. Sodann bezifferte die Klägerin ihr Rechtsbegehren Ziffer 2 aus Schadenersatz wegen missbräuchlicher Kündigung auf Fr. 9'554.40 (Urk. 4). Der Gesamtstreitwert beläuft sich auf Fr. 16'270.90. Gemäss § 4 AnwGebV resultiert hieraus eine Grundgebühr von Fr. 3'341.–. Die Vorinstanz erhöhte diese Grundgebühr nach § 11 Abs. 2 AnwGebV aufgrund der zweiten Verhandlung. Gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV ist eine Erhöhung um ma- ximal die Hälfte der Grundgebühr zulässig. Unter Berücksichtigung der Mehrwert- steuer ergibt sich eine Parteientschädigung von Fr. 5'397.–. Vor diesem Hinter- grund ist die vorinstanzliche Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.– inklu- sive Mehrwertsteuer nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin zusätzlich eine Änderung ihres Arbeitszeugnisses beantragte. Entgegen der Auf- fassung der Klägerin ist die vorinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung damit weder willkürlich noch überhöht. Auch wurde keine Erhöhung gestützt auf § 8 AnwGebV vorgenommen. Im Übrigen wäre die Klägerin verpflichtet gewesen,

- 28 - einen bezifferten Antrag zur Höhe der Parteientschädigung zu stellen. Für das erstinstanzliche Verfahren ist daher von einer vollen Parteientschädigung von Fr. 5'000.– auszugehen. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens ist von einem Obsiegen der Beklag- ten zu rund 88% auszugehen. Demnach hat die Klägerin den Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'800.–, mithin je Fr. 1'900.– zu bezahlten. Die Mehrwertsteuer ist in diesem Betrag bereits enthalten.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird durch die Berufungsanträge in der Sache bestimmt. Damit beläuft sich der Streitwert für das Berufungsverfahren auf Fr. 5'553.–. Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 1'000.– inklusive Mwst. festzusetzen. Die Klägerin obsiegt zu 27% und die Beklagten obsiegen zu 73%. Somit hat die Klägerin den Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 460.–, mithin je Fr. 230.– zu bezahlen. Die Mehrwertsteuer ist in diesem Be- trag bereits enthalten. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1-3 und 5 hinsichtlich der Kla- geabweisung im Fr. 5‘994.– (nebst Zins) übersteigenden Betrag am 17. April 2018 rechtskräftig geworden sind.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Beklagten (unter solidari- scher Haftung) zusätzlich verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 1'492.50.– nebst Zins zu 5% seit dem 14. Dezember 2016 zu bezahlen.

- 29 - Im Mehrbetrag wird die Klage, soweit nicht rechtskräftig erledigt, abgewie- sen.

2. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsam- tes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. Januar 2017) werden im Umfang von weiteren Fr. 1‘492.50 nebst Zins zu 5% seit 1. Janu- ar 2017 beseitigt.

3. Weder für das erstinstanzliche noch für das zweitinstanzliche Verfahren werden Gerichtskosten gesprochen.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das erstinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'900.– (insgesamt Fr. 3'800.–) zu bezahlen.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das zweitinstanzliche Ver- fahren eine Parteientschädigung von je Fr. 230.– (insgesamt Fr. 460.–) zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz sowie im Dispo- sitivauszug Ziffer 2 an das Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 5'553.–.

- 30 - Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. August 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider MLaw K. Peterhans versandt am: am