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LA180008

Arbeitsrechtliche Forderung

Zürich OG · 2018-10-04 · Deutsch ZH
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Sachverhalt

1.1. Die G._____ AG ist in H._____ domiziliert und bezweckt die Beteiligung an Unternehmungen vorwiegend der …-Branche (Urk. 85). Sie ist die Muttergesell- schaft der C._____ AG (vgl. Urk. 86) sowie der Beklagten (Urk. 87). Diese beiden Tochtergesellschaften bezwecken den An- und Verkauf von Automobilen. 1.2. Am 17. November 2007 unterzeichneten die Parteien einen Arbeitsvertrag (Urk. 4/4), gemäss welchem der Kläger bei der Beklagten die Stellung eines Ver- kaufsberaters übernahm (Ziff. 2). Der Vertrag wurde ab 1. September 2007 wirk- sam, wobei in Ziff. 1 festgehalten wurde, dass als Eintrittsdatum der 13. Oktober 2005 gelte, nämlich "das Eintrittsdatum des Arbeitsnehmers bei der C._____AG". Gemäss Vertrag ist das Betriebsreglement der Beklagten Bestandteil des Vertra- ges; durch Unterzeichnung des Vertrages bestätigte der Arbeitnehmer, dieses "gelesen und akzeptiert" zu haben (Ziff. 9). Ziff. 5 des bei den Akten liegenden Betriebsreglementes (Urk. 13/14 bzw. Urk. 13/15) lautet wie folgt: "5. Nebentätigkeit / Nebeneinnahmen 5.1. Der Mitarbeiter leistet während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Arbeitgeberin keine Arbeit gegen Entgelt für Dritte. 5.2. Sämtliche in Ausübung der Tätigkeit für die Arbeitgeberin von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltenen Gelder sind der Arbeitgeberin ohne Verzögerung abzuliefern. Von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltene Geschenke oder anderweitige Vorteile sind unverzüg- lich der Arbeitgeberin zu melden. Bei Verstoss gegen diese Regelung kann die fristlose Kündigung ausgesprochen werden." Gemäss den bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen der Beklagten für die Monate Oktober 2013 bis September 2014 (Urk. 13/244 und 13/245) bezog der Kläger im Jahre 2013 einen Monatslohn von Fr. 7'600.00 bzw. von Fr. 7'800.00 im Jahre 2014. Im Dezember 2013 bezog der Kläger sodann eine "Sondergratifikation" sowie eine "Gratifikation" von insgesamt Fr. 14'600.00. Schliesslich sind in den Lohnabrechnungen unterschiedliche Provisionen aus "Fi- nanzierungsvertrag" bzw. aus "Finanzierung/Plus" von monatlich einigen Hundert Franken ausgewiesen (vgl. dazu Rechtsbegehren Ziff. 2 der Hauptklage). Es sind

- 12 - dies Provisionen auf vom Kläger vermittelte Finanzierungsverträge (Urk. 2 Rz 50; Urk. 10 S. 90). 1.3. Mit Schreiben vom 30. September 2014 kündigte die Beklagte das Arbeits- verhältnis mit dem Kläger fristlos (Urk. 4/5). Sie verdächtigte ihn, bei der Aus- übung seiner Arbeitstätigkeit hinter ihrem Rücken unrechtmässige Gewinne erzielt zu haben, und zwar einerseits im Zusammenhang mit Eintauschfahrzeugen und anderseits durch Vermittlung von Versicherungsverträgen an ihre Kunden (vgl. Urk. 4/5, 4/7; Urk. 2 Rz 12). 1.4. Fest steht, dass der Kläger mit drei Versicherungsgesellschaften Vermitt- lungsverträge abgeschlossen hat. Hinzuweisen ist auf die folgenden bei den Ak- ten liegenden Verträge:

- Vergütungsvereinbarung zwischen der D._____ Versicherungsgesell- schaft AG (im Folgenden: "D._____") und dem Kläger als "Vermittler" vom

1. Februar 2009 (Urk. 31/10);

- Vermittlervertrag zwischen der E._____ Versicherungen AG (im Folgen- den: E._____) und dem Kläger als "Vermittler" vom 26. Januar 2010 (Urk. 31/13);

- Adressvermittler-Vertrag zwischen der I._____ Versicherung AG sowie der I._____ Leben AG (im Folgenden: "I._____") und dem Kläger als "Adressvermittler" vom 15. April 2014 (Urk. 31/23). Gemäss den bei den Akten liegenden und von den drei Versicherungsge- sellschaften ausgestellten Lohnausweisen erzielte der Kläger folgendes Einkom- men (vgl. Urk. 29 S. 10 f. und Urk. 41 Rz 21-32):

- bei der "D._____": Jahre 2009 bis 2014 Fr. 260'747.00 brutto bzw. Fr. 245'234.00 netto, entsprechend durchschnittlich Fr. 43'457.00 brutto bzw. 40'872.00 netto pro Jahr;

- bei der "E._____": Jahre 2010 bis 2014 Fr. 18'721.70 netto, entsprechend durchschnittlich Fr. 3'744.00 netto pro Jahr;

- bei der "I._____": Jahr 2014 Fr. 5'561.00 netto.

2. Prozessverlauf 2.1. Am 30. März 2015 reichte der Kläger beim Friedensrichteramt H._____ als der zuständigen Schlichtungsbehörde das Schlichtungsgesuch ein. Nach geschei-

- 13 - terter Schlichtungsverhandlung stellte der Friedensrichter am 12. Mai 2015 die Klagebewilligung aus (Urk. 1). 2.2. Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens sei zunächst auf die Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 67 S. 2). 2.3. Gegenstand der Hauptklage ist folgender:

- Lohn, der dem Kläger bei ordentlicher Kündigung zugekommen wäre (Urk. 2 Rz 48 f.) sowie Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR ( = Rechtsbegehren Ziff. 1);

- Provisionen gemäss "Finanzierungsvertrag" und "Finanzierung/Plus" (= Rechtsbegehren Ziff. 2);

- Arbeitszeugnis (= Rechtsbegehren Ziff. 3). 2.4. Mit der Klageantwort erhob die Beklagte Widerklage (Urk. 10 S. 2 ff.). Sie hat den folgenden Gegenstand:

- Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 betreffen die Rechenschaftsablegung, welche die Beklagte im Sinne der ersten Teile von Stufenklagen (sog. Hilfsansprüche) verlangt (Urk. 10 Rz 7.2.6, 7.3.2.). Diese Rechtsbegehren stützt sie auf materielles Recht, nämlich auf Art. 321b Abs. 1 OR und Art. 423 Abs. 1 OR (Urk. 10 Rz 7.1).

- Bezüglich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 stellt sich die Beklagte mit ihrer Widerklagereplik auf den Standpunkt, dieses sei wegen der in der Zwi- schenzeit erfolgten Zwangsmassnahmen der zuständigen Staatsanwalt- schaft gegenstandslos geworden (Urk. 29 Rz 3). Darüber hat die Vorin- stanz noch nicht entschieden.

- Über das Rechtsbegehren Ziff. 2 hat die Vorinstanz mit dem angefochte- nen Teilurteil in der Sache entschieden.

- Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 stellen die zweiten Teile der Stufenkla- ge dar mit Angabe der Mindestwerte gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO. Die endgültige Bezifferung wird damit vorbehalten (vgl. Antrag Rechtsbegeh- ren Ziff. 6). Ziff. 3 betrifft die Herausgabe der vereinnahmten Versiche- rungsprovisionen und die Ziff. 4 die Geschäfte mit Eintauschfahrzeugen.

- Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 wurden von der Beklagten mit ihrer Wi- derklagereplik durch ein neues Rechtsbegehren Ziff. 3 ersetzt. Mit dem neuen Antrag Ziff. 6 behält sie sich die nachträgliche Bezifferung ihrer Ansprüche im Zusammenhang mit den Eintauschfahrzeugen vor. 2.5. Im vorinstanzlichen Verfahren erhob der Kläger den Einwand, auf die von der Beklagten erhobene Widerklage sei "mangels Erfüllung der Bestimmtheitsan- forderungen an das Rechtsbegehren" nicht einzutreten (Urk. 55 S. 3). Der ange-

- 14 - fochtene Beschluss der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 beschlägt einzig diesen Einwand des Klägers. Demgegenüber wird mit dem angefochtenen Teilurteil, wie erwähnt (vgl. E. 2.4. hiervor), das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage materiell beurteilt. 2.6. Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 wurde den Parteien am

12. Januar 2018 zugestellt (Urk. 63). Mit Eingabe vom 12. Februar 2018 erhob der Kläger gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 rechtzeitig Berufung (Urk. 66). Für die Kosten des Berufungsverfahrens leistete er einen Kostenvorschuss von Fr. 7'400.00 (Urk. 70). Am 22. Mai 2018 erstattete die Be- klagte die Berufungsantwort (Urk. 72). In der Folge fand weder ein zweiter Schrif- tenwechsel noch eine Berufungsverhandlung statt. Mit Verfügung vom 12. Sep- tember 2018 wurde den Parteien ein Referentenwechsel angezeigt (Urk. 84). Es liegen Handelsregisterauszüge der beteiligten Handelsgesellschaften bei den Ak- ten (Urk. 85-87).

3. Zulässigkeit der Berufung Der Beschluss der Vorinstanz, mit dem sie entschied, dass auf die Wider- klage einzutreten sei, ist ein Zwischenentscheid gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO, denn durch abweichenden Entscheid der Berufungsinstanz könnte sofort ein End- entscheid herbeigeführt werden. Ein solcher Entscheid ist gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO sofort – d.h. nicht erst mit dem Endentscheid – anzufechten. Demgegenüber ist das das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage betreffende Teilurteil der Vo- rinstanz ein Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO, der ebenfalls sofort anzufechten ist. Da der Berufungsstreitwert von Art. 308 Abs. 2 ZPO klar- erweise gegeben ist, ist gegen die beiden Entscheide der Vorinstanz die Berufung das zutreffende Rechtsmittel.

4. Die Frage des Eintretens auf die Widerklage 4.1. Mit ihrer Widerklagereplik hat die Beklagte ihre Widerklagebegehren modi- fiziert. Sie stellt dort aber klar, dass sie am Rechenschaftsbegehren gemäss Wi- derklageantrag Ziff. 2 festhält. Weiter stellt sie klar, dass ihr Gesamtanspruch ge-

- 15 - genüber dem Kläger "mindestens" den Betrag von Fr. 335'983.45 ausmache. So geht sie davon aus, dass ihr unter dem Titel "nichtabgelieferte Gelder aus Versi- cherungsvermittlungen" ein Betrag von Fr. 269'516.70 zustehe, wogegen sie ihren Anspruch unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahr- zeugen" im Sinne eines "Minimalbetrages" auf Fr. 66'466.75 beziffert (Urk. 29 Rz 4). Alsdann begründet sie mit ihrer Widerklagereplik, aus welchen Gründen sie ihre bisherigen Widerklagebegehren Ziff. 3 und 4 durch ein neues Widerklagebe- gehren Ziff. 3 ersetzen will. Sie tut das wie folgt (Urk. 29 Rz 4): "Die Beklagte hat sich im formellen Antrag gemäss Ziff. 6 der Rechtsbegehren der Widerklage die Anpassung bzw. Änderung ihrer Rechtsbegehren bei erfolgter voll- ständiger Rechenschaftsablegung durch den Kläger ausdrücklich vorbehalten. Auch wenn sich der Kläger dieser Rechenschaftsablegung sowohl hinsichtlich sei- ner Versicherungsvermittlungstätigkeiten als auch dem Weiterverkauf von Ein- tauschfahrzeugen vollständig widersetzt hat, kann sich die Beklagte aufgrund der von den erwähnten Versicherungsgesellschaften in der Strafuntersuchung gegen den Kläger edierten Unterlagen bereits heute ein verlässliches Bild über das Aus- mass ihres gesamten Rückforderungsanspruches betreffend die Versicherungs- vermittlungstätigkeiten des Klägers machen. Aus prozessökonomischen Überle- gungen macht die Beklagte demzufolge von ihrem gesamten dargelegten Anspruch gegen den Kläger von derzeit mindestens CHF 335'983.45 im geänderten Rechts- begehren Ziff. 3 einen Anspruch von CHF 250'000 geltend (ohne Vorbehalt einer Nachklage für den CHF 250'000 überschreitenden Betrag ihres Anspruches). Dazu wird der Einfachheit halber neu ein Zins von 5% auf CHF 250'000 ab 1. Oktober 2014 geltend gemacht." In diesem Zusammenhang gewinnt auch der abgeänderte "formelle Antrag Ziff. 6" Sinn, der mit der Widerklagereplik neu formuliert wurde und wie folgt lautet (Urk. 29 S. 2): "Sofern dies für die Beurteilung der Forderung gemäss heutigem Rechtsbegehren Ziff. 3 notwendig sein sollte, sei der Beklagten und Widerklägerin nach im Prozess erfolgter vollständiger Ablegung der Rechenschaft des Klägers und Widerbeklagten gemäss unverändertem Rechtsbegehren Ziff. 2 zu gestatten, ihren Anspruch aus entgangenem Gewinn im Zusammenhang mit den vom Kläger und Widerbeklagten während des Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und Widerklägerin eingenommenen Gewinnen aus dem Weiterverkauf der Eintauschfahrzeuge ge- mäss Rechtsbegehren 2 im Betrag von mindestens CHF 66'466.75 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 angemessen anzupassen beziehungsweise ohne Kosten- folgen zu ändern." 4.2. Mit seiner Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen Folgendes vor: Die Widerklage beschlage zwei Lebenssachverhalte, nämlich einerseits die Heraus- gabe von Provisionen und anderseits die Vereinnahmung von Eintauschfahrzeu- gen durch den Kläger. Anlässlich des Eintretens auf die Widerklage habe die Vor-

- 16 - instanz übersehen, "dass es sich bei der Widerklage nach ihrer Änderung gemäss Widerklagereplik um eine unzulässige alternative objektive Klagehäufung handelt, was zum Nichteintreten auf die Widerklage hätte führen müssen" (Urk. 66 Rz 7- 11). Durch ihre Klageänderung habe die Beklagte ihre vermeintliche aus zwei An- sprüchen bestehende Gesamtforderung auf einen Pauschalbetrag in Höhe von Fr. 250'000.00 reduziert (Urk. 66 Rz 23), wobei sie jegliche Individualisierung un- terlassen habe. Unklar sei, ob nur einer oder beide Ansprüche reduziert worden sei, denn die Beklagte habe im Rahmen ihrer Widerklageänderung nicht angege- ben, "in welchem Betrag sie jeweils auf ihre Ansprüche" verzichte. Sie mache nur Angaben über ihren Gesamtverzicht, so dass unklar sei, "wie viel vom jeweiligen Anspruch nach diesem Gesamtverzicht übrig bleiben sollte" (Urk. 66 Rz 25 ff.). Alsdann verweist der Kläger auf BGE 142 III 683 und wirft der Beklagten vor, un- zulässigerweise stelle sie es in das "Gutdünken" des Gerichts, darüber zu befin- den, in welchem Umfange die beiden geltend gemachten Ansprüche vom Verzicht der Beklagten betroffen seien (Urk. 66 Rz 36). Im Ergebnis macht der Kläger wie- derum unter Hinweis auf BGE 142 III 683 geltend, dass das abgeänderte Wider- klagebegehren auf eine verbotene alternative Klagenhäufung hinauslaufe (Urk. 66 Rz 43). Demgegenüber bestreitet die Beklagte mit ihrer Berufungsantwort, dass eine Teilklage erhoben worden sei, denn mit der rechtskräftigen Erledigung dieses Prozesses könne sie keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen, weshalb BGE 142 III 683 nicht einschlägig sei (Urk. 72 Rz 4.1 f.). Im Rahmen der Disposi- tionsmaxime sei sie nicht gehalten, den ganzen ihr zustehenden Anspruch einzu- klagen (Urk. 72 Rz 4.3). 4.3. Mit ihrer Klagereplik hat die Beklagte ihr Widerklagebegehren geändert. Die gesetzlichen Voraussetzungen dazu sind im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ohne weiteres gegeben: Einerseits beeinflusst das geänderte Rechtsbegeh- ren die Verfahrensart nicht und anderseits steht der geänderte Anspruch mit dem bisherigen klarerweise in einem sachlichen Zusammenhang. Ob in der Abände- rung der Rechtsbegehren der Widerklage ein teilweiser Rückzug der Widerklage liegt, kann hier offenbleiben, denn dies ist nicht das Thema des angefochtenen

- 17 - Entscheids. Entgegen der Meinung des Klägers ist indessen das mit der Wider- klagereplik neu formulierte Widerklagebegehren Ziff. 3 zulässig: 4.3.1. In der Tat erachtete das Bundesgericht in BGE142 III 683 eine alternative Klagenhäufung als unzulässig, denn bei einer solchen lege die klagende Partei ih- rem nicht individualisierenden Rechtsbegehren mehrere verschiedene Lebens- sachverhalte zu Grunde und lasse dabei offen, welcher davon beurteilt werden soll (E. 5.3.2). Das treffe auch auf eine Teilklage zu, mit der nur ein Teil von ver- schiedenen Ansprüchen aus verschiedenen Lebensvorgängen eingeklagt werde. Ohne Präzisierung seitens des Klägers bleibe ungewiss, wie sich die verschiede- nen Ansprüchen zusammensetzen sollen, denn "die Anzahl Möglichkeiten ist Le- gion". So werde es in das Gutdünken des Gerichts gestellt, welcher Anspruch in welcher Höhe es als eingeklagt erachten und beurteilen will. Bei einer solchen al- ternativen objektiven Klagenhäufung genüge das Rechtsbegehren den pro- zessualen Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsbegehren nicht, wes- halb ein derartiges Rechtsbegehren unter der Geltung der ZPO unzulässig sei (E. 5.3.3). Die Berufung auf BGE 142 III 683 hilft dem Kläger indessen schon deshalb nichts, weil das Bundesgericht die von ihm erwähnte Rechtsprechung mit einem neuen und zur Publikation bestimmten Leitentscheid vom 28. August 2018 (BGer 4A_442/2017) – nach weniger als zwei Jahren – wieder geändert hat: Im jüngsten Entscheid hielt es fest, dass in Änderung der Rechtsprechung auf das Erfordernis zu verzichten sei, dass bei mehreren in einer Teilklage gehäuften Ansprüchen in der Klage zu präzisieren sei, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen Ansprüche geltend gemacht würden (E. 2.4.). Von dieser geänder- ten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch hier auszugehen. 4.3.2. Indessen ist beim neu formulierten Widerklagebegehren Ziff. 3 entgegen dem Kläger vorliegend ohnehin nicht von einer blossen Teilklage auszugehen: 4.3.2.1. Auf Grund der Beweismittel, welche das gegen den Kläger geführte Straf- verfahren während des erstinstanzlichen Schriftenwechsels zu Tage gefördert hat, ist die Beklagte zum Schlusse gekommen, dass sie ihren Anspruch im Zu-

- 18 - sammenhang mit den vom Kläger vereinnahmten Versicherungsprovisionen nunmehr beziffern kann, nämlich auf Fr. 269'516.70 (Urk. 29 Rz 4). Aus diesem Grunde ist sie denn auch der Auffassung, dass das Begehren auf Rechen- schaftsablegung gemäss dem Widerklageantrag Ziff. 1 gegenstandslos geworden ist. Weiter stellt sie mit der Widerklagereplik klar, dass sie gegenüber dem Kläger einen Betrag von höchstens Fr. 250'000.00 gerichtlich durchsetzen will. Ausdrück- lich führte sie dazu in der Widerklagereplik aus, dass sie mit ihrer Widerklage ih- ren Anspruch auf Fr. 250'000.00 begrenze, und zwar "ohne Vorbehalt einer Nachklage für den CHF 250'000.00 überschreitenden Betrag ihres Anspruches" (Urk. 29 Rz 4). Klarer lässt sich das nicht mehr sagen. 4.3.2.2. Weiter stellte die Beklagte mit der Widerklagereplik klar, dass sie am Auskunftsbegehren im Sinne von Widerklageantrag 2 festhält. Dieses Auskunfts- begehren stellt die erste Stufe der Stufenklage zu den Ansprüchen der Beklagten unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahrzeugen" dar; und diese Ansprüche beziffert sie im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO auf "mi- nimal" Fr. 66'466.75. Das tut sie indessen nicht voraussetzungslos, sondern ge- mäss ihrem neuen formellen Antrag Ziff. 6 nur "sofern dies für die Forderung ge- mäss Ziff. 3 notwendig sein sollte". Da die Beklagte aber davon ausgeht, dass ihr bereits unter dem Titel "nicht abgelieferte Gelder aus Versicherungsvermittlun- gen" mehr als der Klagebetrag von Fr. 250'000.00 zusteht, rückt das nicht bezif- ferte Rechtsbegehren zum Anspruch aus "entgangenem Gewinn aus veruntreu- ten Eintauschfahrzeugen" mit dem Mindestwert von Fr. 66'466.75 in eine blosse Eventualposition. Das Gericht wird daher in einer ersten Phase zu prüfen haben, ob der Beklagten unter dem Titel "nicht abgelieferte Gelder aus Versicherungs- vermittlungen" nicht wenigstens ein Betrag von Fr. 250'000.00 zusteht. Und erst wenn dies nicht der Fall sein sollte, gewönne die unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahrzeugen" geltend gemachte Eventualposi- tion der Beklagten Bedeutung. Eventualstandpunkte sind im Zivilprozess ohne weiteres zulässig, wenn sie, wie hier, vor Aktenschluss in den Prozess eingeführt werden (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessecht, 2. Aufl. 2016, Rz 4.43 und 4.44; GLASL, DIKE-Komm-ZPO, Art. 58 N 15; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 262).

- 19 - 4.4. Nach dem Gesagten ist die mit der Widerklagereplik abgeänderte Wider- klage zulässig. Auf die Widerklage ist daher einzutreten. Insoweit ist die Berufung daher abzuweisen und der Zwischenentscheid der Vorinstanz betreffend das Ein- treten auf die Widerklage vom 10. Januar 2018 ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

5. Die Berufung gegen das Teilurteil der Vorinstanz 5.1. Mit seiner Berufung weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte ihre Wi- derklage als Stufenklage konzipiert habe (Urk. 66 Rz 18), was mit der Berufungs- antwort bestätigt wird (Urk. 72 Rz 3.6). So sieht es denn auch die Vorinstanz (Urk. 67 S. 3 f.). Mit ihrer Widerklage stellt sich die Beklagte nämlich auf den Stand- punkt, dass der Kläger vertragswidrig Gelder vereinnahmt habe, die ihr zustün- den. Sie verlangt daher vom Kläger die Herausgabe dieser Gelder, und zwar ei- nerseits gestützt auf Art. 321b Abs. 1 OR und anderseits gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR (Urk. 10 Rz 7.1). Sowohl bezüglich der Vermittlungsprovisionen als auch bezüglich der Forderungsklage im Zusammenhang mit den Eintauschfahr- zeugen erhob die Beklagte ihre Widerklage in der Form einer sog. Stufenklage (vgl. Urk. 10 Rz 7.2.6 - 7.2.8 bzw. S. 97 ff.; Urk. 10 Rz 7.3, insbesondere Rz 7.3.2, S. 101 ff.). Zur Stufenklage betreffend die Vermittlungsprovisionen gehören die Widerklagebegehren Ziff. 1 und 3, und zur Stufenklage betreffend Eintauschfahr- zeuge gehören die Widerklagebegehren Ziff. 2 und 4. Wie oben ausgeführt, ist die Beklagte nunmehr der Meinung, dass sie auf Grund der infolge von strafpro- zessualen Zwangsmassnahmen zu Tage geförderten Beweismittel die Klage be- treffend Versicherungsprovisionen beziffern kann. Am Rechtsbegehren Ziff. 1 hält sie daher nicht mehr fest, wohl aber am Rechtsbegehren Ziff. 2 (Rechenschafts- ablegung betreffend Eintauschfahrzeuge). 5.2. Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger auch gegen das am 10. Januar 2018 ergangene Teilurteil der Vorinstanz, mit dem er verpflichtet wurde, Rechen- schaft über die von ihm entgegengenommenen Eintauschfahrzeuge abzulegen. So verlangt er mit seinem Berufungsantrag Ziff. 2, dass – aus einem weiteren Grunde – auf das Widerklagebegehren Ziff. 2 auch dann nicht einzutreten sei, wenn mit der Vorinstanz auf die Widerklage grundsätzlich eingetreten würde. Er

- 20 - hält dafür, dass der Beklagten ein Rechtsschutzinteresse an ihrer Widerklage auf Rechenschaftsablegung abgehe, weil der von ihr behauptete Eigenhandel des Klägers mit Fahrzeugen nicht nachgewiesen sei (Urk. 66 Rz 52 und 53). Mit ihrer Berufungsantwort stellt sich die Beklagte demgegenüber auf den Standpunkt, dass auf eine Klage auch dann einzutreten sei, wenn ein wesentlicher Sachver- halt bestritten sei; indessen sei in einem solchen Falle ein Beweisverfahren durchzuführen. Schliesslich ist die Beklagte der Auffassung, dass der das Wider- klagebegehren Ziff. 2 betreffende Berufungsantrag Ziff. 2 des Klägers auf Nicht- eintreten ohne Weiterungen "abzuweisen" sei (Urk. 72 Rz 4.8). 5.3. Bezüglich des Teilurteils stellt der Kläger keinen materiellen Berufungsan- trag, sondern verlangt mit seiner Berufung einzig, dass auf das Widerklagebegeh- ren Ziff. 2 der Beklagten nicht einzutreten sei. Er meint, dass "eine Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung offensichtlich kein Thema" sei, solange nicht "ab- schliessend zugunsten der Beklagten erstellt" sei, dass der Kläger den ihm vor- geworfenen Eigenhandel mit den "geltend gemachten über einhundert Fahrzeu- gen" betrieben habe. Mangels Rechtsschutzinteresses sei auf das Widerklagebe- gehren Ziff. 2 daher nicht einzutreten (Urk. 66 Rz 52 f.). 5.3.1. Die Berufung ist ein reformatorisches und vollständiges Rechtsmittel. Im Berufungsverfahren sind daher in aller Regel bestimmte materielle Rechtsbegeh- ren in der Sache zu stellen, und zwar so, dass diese Anträge zum Dispositiv des zweitinstanzlichen Urteils erhoben werden könnten. Auf Berufung hin bestätigt die Berufungsinstanz das angefochtene Urteil oder entscheidet neu; eine Rückwei- sung hat die Ausnahme zu bleiben (BGE 137 III 617 E. 4.3; ZK-REETZ/THEILER, Art. 311 ZPO N 34; BK-STERCHI, Art. 311 ZPO, N 14 f.; HUNGERBÜHLER/ BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 16; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, Art. 311 ZPO N 60; SEILER, Die Berufung nach ZPO, Rz 875 ff.). Auch ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, mit dem ein fehlendes oder unzureichendes Be- weisverfahren gerügt wird, würde nicht genügen, denn es hängt ausschliesslich vom Ermessen der Berufungsinstanz ab, ob ein solcher Verfahrensmangel zur Rückweisung führt oder nicht, kann doch auch die Berufungsinstanz Beweise ab- nehmen (vgl. Art. 316 Abs. 3 und Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Nur in Aus-

- 21 - nahmefällen, nämlich wenn ein Entscheid in der Sache von vornherein nicht mög- lich ist, vermag ein blosser Rückweisungsantrag zu genügen. Das trifft etwa dann zu, wenn ein erstinstanzlicher Nichteintretensentscheid angefochten wird, der er- gangen ist, ohne dass zuvor ein ordnungsgemässes Verfahren durchgeführt wor- den wäre (HUNGERBÜHLER/ BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20 f.). Der Klä- ger moniert zwar mit der Berufung, dass die Vorinstanz über bestrittene Tatsa- chenbehauptungen hinweggegangen sei, ohne zuvor ein Beweisverfahren durch- geführt zu haben. Er stellt aber in diesem Zusammenhang nicht einmal sinnge- mäss – was nach dem Gesagten ohnehin nicht genügen würde – einen Rückwei- sungsantrag, sondern meint, dies führe zum Nichteintreten auf das Rechtsbegeh- ren Ziff. 2 der Widerklage mangels Rechtsschutzinteresses (Urk. 66 Rz 53). 5.3.2. Der Antrag des Klägers auf Nichteintreten auf das Widerklagebegehren Ziff. 2 ist schon deshalb unzulässig, weil er erstmals im Berufungsverfahren gestellt wird. Noch vor Vorinstanz hat der Kläger die Abweisung der Widerklage verlangt, ohne dabei das Rechtsschutzinteresse zu thematisieren (Widerklageantwort: Urk. 25 S. 3; Widerklageduplik: Urk. 41 S. 2). Der Antrag ist daher unzulässig. 5.3.3. In der Sache ist der Nichteintretensantrag des Klägers ohnehin verfehlt: Bei der Prüfung der Frage, ob eine klagende Partei im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung hat, ist zunächst zu un- terstellen, dass ihre Tatsachenbehauptungen, auf denen die Klage beruht, wahr seien. Ob sie aber wirklich wahr sind, wird sich gegebenenfalls im Beweisverfah- ren herausstellen müssen. Die Notwendigkeit eines Beweisverfahrens spielt je- denfalls bezüglich der Frage, ob ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessfüh- rung anzunehmen ist oder nicht, keine Rolle. Vorliegend geht es ohnehin um eine Leistungsklage, aufgeteilt in einen materiellrechtlichen Hilfsanspruch sowie in ei- nen Hauptanspruch auf Geldzahlung (vgl. dazu BGE 143 III 297 E. 8.2.5.3, 8.2.5.4 und 8.2.5.5). Das Rechtsschutzbedürfnis eines derartigen mit einer Leis- tungsklage erfassten Anspruchs ist indessen praktisch in jedem Falle gegeben (vgl. dazu: ZK-ZÜRCHER, Art. 59 ZPO N 13; BK-ZINGG, Art. 59 ZPO N 39), und so offensichtlich auch hier.

- 22 - 5.4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass auf die Berufung des Klägers betref- fend das vorinstanzliche Teilurteil mangels tauglichen Berufungsantrages nicht einzutreten ist. Im Sinne eines obiter dictum sei allerdings Folgendes festgehal- ten: Das angefochtene Teilurteil betrifft den Hilfsanspruch einer Stufenklage und hat eine materiellrechtliche Rechenschaftspflicht zum Gegenstand, die von der Beklagten auf Art. 321b bzw. Art. 423 OR abgestützt wird. Die Vorinstanz hat dem Kläger demgegenüber mit Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 3 angedroht, dass das Gericht seine Weigerung oder Säumnis im Sinne von Art. 164 ZPO würdigen könnte. Die- se Androhung ist von vornherein falsch, denn sie würde nur im Falle eines Be- weisverfahrens greifen, wenn z.B. eine Partei im Sinne von Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO zur Herausgabe von Urkunden verpflichtet würde. Ein solches Beweisverfah- ren, das mit einer Beweisverfügung gemäss Art. 154 ZPO einzuleiten wäre, hat hier aber gerade nicht stattgefunden. Die materiellrechtliche Rechenschafts- und Herausgabepflicht ist klar zu unterscheiden von einer prozessualen Editions- pflicht, die im Rahmen eines Beweisverfahrens stattfindet (vgl. dazu BGer 4A_269/2017 vom 20.12.2017, E. 4.2, zur Publikation bestimmt). Da das Wider- klagebegehren Ziff. 2 einen materiellrechtlichen Hilfsanspruch zum Gegenstand hat, ist es im Falle der Gutheissung der Klage gegebenenfalls im Verfahren ge- mäss Art. 335 ff. ZPO zu vollstrecken. Die Beweiswürdigung nach Art. 164 ZPO ist in diesem Zusammenhang kein Thema.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Der Kläger unterliegt mit seiner Berufung auf der ganzen Linie. Er wird daher für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auszugehen ist von einem Streitwert von Fr. 250'000.00. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung sind zu reduzieren, weil einerseits bezüglich des ange- fochtenen Zwischenentscheides kein Endentscheid herbeigeführt wird und weil anderseits mit dem vorinstanzlichen Teilurteil lediglich ein Hilfsanspruch zur Dis- kussion steht. Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist die Mehrwertsteuer zu berücksichtigen (vgl. Urk. 72 S. 2).

- 23 - Es wird beschlossen:

1. Die Berufung wird bezüglich des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster (Arbeitsgericht) vom 10. Januar 2018 abgewiesen, und der erwähnte Zwi- schenentscheid betreffend das Eintreten auf die Widerklage wird bestätigt.

2. Auf die Berufung bezüglich des Teilurteils des Bezirksgerichts Uster (Ar- beitsgericht) vom 10. Januar 2018 wird nicht eingetreten.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'400.00 festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 9'500.00 zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist bezüglich Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4 und 5 ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 und 91 BGG und bezüglich Dispositiv-Ziff. 1 ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 250'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 24 - Zürich, 4. Oktober 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. C. Faoro versandt am: mc

Erwägungen (32 Absätze)

E. 1 Februar 2009 (Urk. 31/10);

- Vermittlervertrag zwischen der E._____ Versicherungen AG (im Folgen- den: E._____) und dem Kläger als "Vermittler" vom 26. Januar 2010 (Urk. 31/13);

- Adressvermittler-Vertrag zwischen der I._____ Versicherung AG sowie der I._____ Leben AG (im Folgenden: "I._____") und dem Kläger als "Adressvermittler" vom 15. April 2014 (Urk. 31/23). Gemäss den bei den Akten liegenden und von den drei Versicherungsge- sellschaften ausgestellten Lohnausweisen erzielte der Kläger folgendes Einkom- men (vgl. Urk. 29 S. 10 f. und Urk. 41 Rz 21-32):

- bei der "D._____": Jahre 2009 bis 2014 Fr. 260'747.00 brutto bzw. Fr. 245'234.00 netto, entsprechend durchschnittlich Fr. 43'457.00 brutto bzw. 40'872.00 netto pro Jahr;

- bei der "E._____": Jahre 2010 bis 2014 Fr. 18'721.70 netto, entsprechend durchschnittlich Fr. 3'744.00 netto pro Jahr;

- bei der "I._____": Jahr 2014 Fr. 5'561.00 netto.

E. 1.1 Die G._____ AG ist in H._____ domiziliert und bezweckt die Beteiligung an Unternehmungen vorwiegend der …-Branche (Urk. 85). Sie ist die Muttergesell- schaft der C._____ AG (vgl. Urk. 86) sowie der Beklagten (Urk. 87). Diese beiden Tochtergesellschaften bezwecken den An- und Verkauf von Automobilen.

E. 1.2 Am 17. November 2007 unterzeichneten die Parteien einen Arbeitsvertrag (Urk. 4/4), gemäss welchem der Kläger bei der Beklagten die Stellung eines Ver- kaufsberaters übernahm (Ziff. 2). Der Vertrag wurde ab 1. September 2007 wirk- sam, wobei in Ziff. 1 festgehalten wurde, dass als Eintrittsdatum der 13. Oktober 2005 gelte, nämlich "das Eintrittsdatum des Arbeitsnehmers bei der C._____AG". Gemäss Vertrag ist das Betriebsreglement der Beklagten Bestandteil des Vertra- ges; durch Unterzeichnung des Vertrages bestätigte der Arbeitnehmer, dieses "gelesen und akzeptiert" zu haben (Ziff. 9). Ziff. 5 des bei den Akten liegenden Betriebsreglementes (Urk. 13/14 bzw. Urk. 13/15) lautet wie folgt: "5. Nebentätigkeit / Nebeneinnahmen 5.1. Der Mitarbeiter leistet während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Arbeitgeberin keine Arbeit gegen Entgelt für Dritte. 5.2. Sämtliche in Ausübung der Tätigkeit für die Arbeitgeberin von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltenen Gelder sind der Arbeitgeberin ohne Verzögerung abzuliefern. Von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltene Geschenke oder anderweitige Vorteile sind unverzüg- lich der Arbeitgeberin zu melden. Bei Verstoss gegen diese Regelung kann die fristlose Kündigung ausgesprochen werden." Gemäss den bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen der Beklagten für die Monate Oktober 2013 bis September 2014 (Urk. 13/244 und 13/245) bezog der Kläger im Jahre 2013 einen Monatslohn von Fr. 7'600.00 bzw. von Fr. 7'800.00 im Jahre 2014. Im Dezember 2013 bezog der Kläger sodann eine "Sondergratifikation" sowie eine "Gratifikation" von insgesamt Fr. 14'600.00. Schliesslich sind in den Lohnabrechnungen unterschiedliche Provisionen aus "Fi- nanzierungsvertrag" bzw. aus "Finanzierung/Plus" von monatlich einigen Hundert Franken ausgewiesen (vgl. dazu Rechtsbegehren Ziff. 2 der Hauptklage). Es sind

- 12 - dies Provisionen auf vom Kläger vermittelte Finanzierungsverträge (Urk. 2 Rz 50; Urk. 10 S. 90).

E. 1.3 Mit Schreiben vom 30. September 2014 kündigte die Beklagte das Arbeits- verhältnis mit dem Kläger fristlos (Urk. 4/5). Sie verdächtigte ihn, bei der Aus- übung seiner Arbeitstätigkeit hinter ihrem Rücken unrechtmässige Gewinne erzielt zu haben, und zwar einerseits im Zusammenhang mit Eintauschfahrzeugen und anderseits durch Vermittlung von Versicherungsverträgen an ihre Kunden (vgl. Urk. 4/5, 4/7; Urk. 2 Rz 12).

E. 1.4 Fest steht, dass der Kläger mit drei Versicherungsgesellschaften Vermitt- lungsverträge abgeschlossen hat. Hinzuweisen ist auf die folgenden bei den Ak- ten liegenden Verträge:

- Vergütungsvereinbarung zwischen der D._____ Versicherungsgesell- schaft AG (im Folgenden: "D._____") und dem Kläger als "Vermittler" vom

E. 2 Prozessverlauf

E. 2.1 Am 30. März 2015 reichte der Kläger beim Friedensrichteramt H._____ als der zuständigen Schlichtungsbehörde das Schlichtungsgesuch ein. Nach geschei-

- 13 - terter Schlichtungsverhandlung stellte der Friedensrichter am 12. Mai 2015 die Klagebewilligung aus (Urk. 1).

E. 2.2 Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens sei zunächst auf die Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 67 S. 2).

E. 2.3 Gegenstand der Hauptklage ist folgender:

- Lohn, der dem Kläger bei ordentlicher Kündigung zugekommen wäre (Urk. 2 Rz 48 f.) sowie Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR ( = Rechtsbegehren Ziff. 1);

- Provisionen gemäss "Finanzierungsvertrag" und "Finanzierung/Plus" (= Rechtsbegehren Ziff. 2);

- Arbeitszeugnis (= Rechtsbegehren Ziff. 3).

E. 2.4 Mit der Klageantwort erhob die Beklagte Widerklage (Urk. 10 S. 2 ff.). Sie hat den folgenden Gegenstand:

- Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 betreffen die Rechenschaftsablegung, welche die Beklagte im Sinne der ersten Teile von Stufenklagen (sog. Hilfsansprüche) verlangt (Urk. 10 Rz 7.2.6, 7.3.2.). Diese Rechtsbegehren stützt sie auf materielles Recht, nämlich auf Art. 321b Abs. 1 OR und Art. 423 Abs. 1 OR (Urk. 10 Rz 7.1).

- Bezüglich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 stellt sich die Beklagte mit ihrer Widerklagereplik auf den Standpunkt, dieses sei wegen der in der Zwi- schenzeit erfolgten Zwangsmassnahmen der zuständigen Staatsanwalt- schaft gegenstandslos geworden (Urk. 29 Rz 3). Darüber hat die Vorin- stanz noch nicht entschieden.

- Über das Rechtsbegehren Ziff. 2 hat die Vorinstanz mit dem angefochte- nen Teilurteil in der Sache entschieden.

- Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 stellen die zweiten Teile der Stufenkla- ge dar mit Angabe der Mindestwerte gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO. Die endgültige Bezifferung wird damit vorbehalten (vgl. Antrag Rechtsbegeh- ren Ziff. 6). Ziff. 3 betrifft die Herausgabe der vereinnahmten Versiche- rungsprovisionen und die Ziff. 4 die Geschäfte mit Eintauschfahrzeugen.

- Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 wurden von der Beklagten mit ihrer Wi- derklagereplik durch ein neues Rechtsbegehren Ziff. 3 ersetzt. Mit dem neuen Antrag Ziff. 6 behält sie sich die nachträgliche Bezifferung ihrer Ansprüche im Zusammenhang mit den Eintauschfahrzeugen vor.

E. 2.5 Im vorinstanzlichen Verfahren erhob der Kläger den Einwand, auf die von der Beklagten erhobene Widerklage sei "mangels Erfüllung der Bestimmtheitsan- forderungen an das Rechtsbegehren" nicht einzutreten (Urk. 55 S. 3). Der ange-

- 14 - fochtene Beschluss der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 beschlägt einzig diesen Einwand des Klägers. Demgegenüber wird mit dem angefochtenen Teilurteil, wie erwähnt (vgl. E. 2.4. hiervor), das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage materiell beurteilt.

E. 2.6 Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 wurde den Parteien am

12. Januar 2018 zugestellt (Urk. 63). Mit Eingabe vom 12. Februar 2018 erhob der Kläger gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 rechtzeitig Berufung (Urk. 66). Für die Kosten des Berufungsverfahrens leistete er einen Kostenvorschuss von Fr. 7'400.00 (Urk. 70). Am 22. Mai 2018 erstattete die Be- klagte die Berufungsantwort (Urk. 72). In der Folge fand weder ein zweiter Schrif- tenwechsel noch eine Berufungsverhandlung statt. Mit Verfügung vom 12. Sep- tember 2018 wurde den Parteien ein Referentenwechsel angezeigt (Urk. 84). Es liegen Handelsregisterauszüge der beteiligten Handelsgesellschaften bei den Ak- ten (Urk. 85-87).

E. 3 Zulässigkeit der Berufung Der Beschluss der Vorinstanz, mit dem sie entschied, dass auf die Wider- klage einzutreten sei, ist ein Zwischenentscheid gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO, denn durch abweichenden Entscheid der Berufungsinstanz könnte sofort ein End- entscheid herbeigeführt werden. Ein solcher Entscheid ist gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO sofort – d.h. nicht erst mit dem Endentscheid – anzufechten. Demgegenüber ist das das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage betreffende Teilurteil der Vo- rinstanz ein Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO, der ebenfalls sofort anzufechten ist. Da der Berufungsstreitwert von Art. 308 Abs. 2 ZPO klar- erweise gegeben ist, ist gegen die beiden Entscheide der Vorinstanz die Berufung das zutreffende Rechtsmittel.

E. 4 Die Frage des Eintretens auf die Widerklage

E. 4.1 Mit ihrer Widerklagereplik hat die Beklagte ihre Widerklagebegehren modi- fiziert. Sie stellt dort aber klar, dass sie am Rechenschaftsbegehren gemäss Wi- derklageantrag Ziff. 2 festhält. Weiter stellt sie klar, dass ihr Gesamtanspruch ge-

- 15 - genüber dem Kläger "mindestens" den Betrag von Fr. 335'983.45 ausmache. So geht sie davon aus, dass ihr unter dem Titel "nichtabgelieferte Gelder aus Versi- cherungsvermittlungen" ein Betrag von Fr. 269'516.70 zustehe, wogegen sie ihren Anspruch unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahr- zeugen" im Sinne eines "Minimalbetrages" auf Fr. 66'466.75 beziffert (Urk. 29 Rz 4). Alsdann begründet sie mit ihrer Widerklagereplik, aus welchen Gründen sie ihre bisherigen Widerklagebegehren Ziff. 3 und 4 durch ein neues Widerklagebe- gehren Ziff. 3 ersetzen will. Sie tut das wie folgt (Urk. 29 Rz 4): "Die Beklagte hat sich im formellen Antrag gemäss Ziff. 6 der Rechtsbegehren der Widerklage die Anpassung bzw. Änderung ihrer Rechtsbegehren bei erfolgter voll- ständiger Rechenschaftsablegung durch den Kläger ausdrücklich vorbehalten. Auch wenn sich der Kläger dieser Rechenschaftsablegung sowohl hinsichtlich sei- ner Versicherungsvermittlungstätigkeiten als auch dem Weiterverkauf von Ein- tauschfahrzeugen vollständig widersetzt hat, kann sich die Beklagte aufgrund der von den erwähnten Versicherungsgesellschaften in der Strafuntersuchung gegen den Kläger edierten Unterlagen bereits heute ein verlässliches Bild über das Aus- mass ihres gesamten Rückforderungsanspruches betreffend die Versicherungs- vermittlungstätigkeiten des Klägers machen. Aus prozessökonomischen Überle- gungen macht die Beklagte demzufolge von ihrem gesamten dargelegten Anspruch gegen den Kläger von derzeit mindestens CHF 335'983.45 im geänderten Rechts- begehren Ziff. 3 einen Anspruch von CHF 250'000 geltend (ohne Vorbehalt einer Nachklage für den CHF 250'000 überschreitenden Betrag ihres Anspruches). Dazu wird der Einfachheit halber neu ein Zins von 5% auf CHF 250'000 ab 1. Oktober 2014 geltend gemacht." In diesem Zusammenhang gewinnt auch der abgeänderte "formelle Antrag Ziff. 6" Sinn, der mit der Widerklagereplik neu formuliert wurde und wie folgt lautet (Urk. 29 S. 2): "Sofern dies für die Beurteilung der Forderung gemäss heutigem Rechtsbegehren Ziff. 3 notwendig sein sollte, sei der Beklagten und Widerklägerin nach im Prozess erfolgter vollständiger Ablegung der Rechenschaft des Klägers und Widerbeklagten gemäss unverändertem Rechtsbegehren Ziff. 2 zu gestatten, ihren Anspruch aus entgangenem Gewinn im Zusammenhang mit den vom Kläger und Widerbeklagten während des Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und Widerklägerin eingenommenen Gewinnen aus dem Weiterverkauf der Eintauschfahrzeuge ge- mäss Rechtsbegehren 2 im Betrag von mindestens CHF 66'466.75 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 angemessen anzupassen beziehungsweise ohne Kosten- folgen zu ändern."

E. 4.2 Mit seiner Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen Folgendes vor: Die Widerklage beschlage zwei Lebenssachverhalte, nämlich einerseits die Heraus- gabe von Provisionen und anderseits die Vereinnahmung von Eintauschfahrzeu- gen durch den Kläger. Anlässlich des Eintretens auf die Widerklage habe die Vor-

- 16 - instanz übersehen, "dass es sich bei der Widerklage nach ihrer Änderung gemäss Widerklagereplik um eine unzulässige alternative objektive Klagehäufung handelt, was zum Nichteintreten auf die Widerklage hätte führen müssen" (Urk. 66 Rz 7- 11). Durch ihre Klageänderung habe die Beklagte ihre vermeintliche aus zwei An- sprüchen bestehende Gesamtforderung auf einen Pauschalbetrag in Höhe von Fr. 250'000.00 reduziert (Urk. 66 Rz 23), wobei sie jegliche Individualisierung un- terlassen habe. Unklar sei, ob nur einer oder beide Ansprüche reduziert worden sei, denn die Beklagte habe im Rahmen ihrer Widerklageänderung nicht angege- ben, "in welchem Betrag sie jeweils auf ihre Ansprüche" verzichte. Sie mache nur Angaben über ihren Gesamtverzicht, so dass unklar sei, "wie viel vom jeweiligen Anspruch nach diesem Gesamtverzicht übrig bleiben sollte" (Urk. 66 Rz 25 ff.). Alsdann verweist der Kläger auf BGE 142 III 683 und wirft der Beklagten vor, un- zulässigerweise stelle sie es in das "Gutdünken" des Gerichts, darüber zu befin- den, in welchem Umfange die beiden geltend gemachten Ansprüche vom Verzicht der Beklagten betroffen seien (Urk. 66 Rz 36). Im Ergebnis macht der Kläger wie- derum unter Hinweis auf BGE 142 III 683 geltend, dass das abgeänderte Wider- klagebegehren auf eine verbotene alternative Klagenhäufung hinauslaufe (Urk. 66 Rz 43). Demgegenüber bestreitet die Beklagte mit ihrer Berufungsantwort, dass eine Teilklage erhoben worden sei, denn mit der rechtskräftigen Erledigung dieses Prozesses könne sie keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen, weshalb BGE 142 III 683 nicht einschlägig sei (Urk. 72 Rz 4.1 f.). Im Rahmen der Disposi- tionsmaxime sei sie nicht gehalten, den ganzen ihr zustehenden Anspruch einzu- klagen (Urk. 72 Rz 4.3).

E. 4.3 Mit ihrer Klagereplik hat die Beklagte ihr Widerklagebegehren geändert. Die gesetzlichen Voraussetzungen dazu sind im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ohne weiteres gegeben: Einerseits beeinflusst das geänderte Rechtsbegeh- ren die Verfahrensart nicht und anderseits steht der geänderte Anspruch mit dem bisherigen klarerweise in einem sachlichen Zusammenhang. Ob in der Abände- rung der Rechtsbegehren der Widerklage ein teilweiser Rückzug der Widerklage liegt, kann hier offenbleiben, denn dies ist nicht das Thema des angefochtenen

- 17 - Entscheids. Entgegen der Meinung des Klägers ist indessen das mit der Wider- klagereplik neu formulierte Widerklagebegehren Ziff. 3 zulässig:

E. 4.3.1 In der Tat erachtete das Bundesgericht in BGE142 III 683 eine alternative Klagenhäufung als unzulässig, denn bei einer solchen lege die klagende Partei ih- rem nicht individualisierenden Rechtsbegehren mehrere verschiedene Lebens- sachverhalte zu Grunde und lasse dabei offen, welcher davon beurteilt werden soll (E. 5.3.2). Das treffe auch auf eine Teilklage zu, mit der nur ein Teil von ver- schiedenen Ansprüchen aus verschiedenen Lebensvorgängen eingeklagt werde. Ohne Präzisierung seitens des Klägers bleibe ungewiss, wie sich die verschiede- nen Ansprüchen zusammensetzen sollen, denn "die Anzahl Möglichkeiten ist Le- gion". So werde es in das Gutdünken des Gerichts gestellt, welcher Anspruch in welcher Höhe es als eingeklagt erachten und beurteilen will. Bei einer solchen al- ternativen objektiven Klagenhäufung genüge das Rechtsbegehren den pro- zessualen Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsbegehren nicht, wes- halb ein derartiges Rechtsbegehren unter der Geltung der ZPO unzulässig sei (E. 5.3.3). Die Berufung auf BGE 142 III 683 hilft dem Kläger indessen schon deshalb nichts, weil das Bundesgericht die von ihm erwähnte Rechtsprechung mit einem neuen und zur Publikation bestimmten Leitentscheid vom 28. August 2018 (BGer 4A_442/2017) – nach weniger als zwei Jahren – wieder geändert hat: Im jüngsten Entscheid hielt es fest, dass in Änderung der Rechtsprechung auf das Erfordernis zu verzichten sei, dass bei mehreren in einer Teilklage gehäuften Ansprüchen in der Klage zu präzisieren sei, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen Ansprüche geltend gemacht würden (E. 2.4.). Von dieser geänder- ten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch hier auszugehen.

E. 4.3.2 Indessen ist beim neu formulierten Widerklagebegehren Ziff. 3 entgegen dem Kläger vorliegend ohnehin nicht von einer blossen Teilklage auszugehen:

E. 4.3.2.1 Auf Grund der Beweismittel, welche das gegen den Kläger geführte Straf- verfahren während des erstinstanzlichen Schriftenwechsels zu Tage gefördert hat, ist die Beklagte zum Schlusse gekommen, dass sie ihren Anspruch im Zu-

- 18 - sammenhang mit den vom Kläger vereinnahmten Versicherungsprovisionen nunmehr beziffern kann, nämlich auf Fr. 269'516.70 (Urk. 29 Rz 4). Aus diesem Grunde ist sie denn auch der Auffassung, dass das Begehren auf Rechen- schaftsablegung gemäss dem Widerklageantrag Ziff. 1 gegenstandslos geworden ist. Weiter stellt sie mit der Widerklagereplik klar, dass sie gegenüber dem Kläger einen Betrag von höchstens Fr. 250'000.00 gerichtlich durchsetzen will. Ausdrück- lich führte sie dazu in der Widerklagereplik aus, dass sie mit ihrer Widerklage ih- ren Anspruch auf Fr. 250'000.00 begrenze, und zwar "ohne Vorbehalt einer Nachklage für den CHF 250'000.00 überschreitenden Betrag ihres Anspruches" (Urk. 29 Rz 4). Klarer lässt sich das nicht mehr sagen.

E. 4.3.2.2 Weiter stellte die Beklagte mit der Widerklagereplik klar, dass sie am Auskunftsbegehren im Sinne von Widerklageantrag 2 festhält. Dieses Auskunfts- begehren stellt die erste Stufe der Stufenklage zu den Ansprüchen der Beklagten unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahrzeugen" dar; und diese Ansprüche beziffert sie im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO auf "mi- nimal" Fr. 66'466.75. Das tut sie indessen nicht voraussetzungslos, sondern ge- mäss ihrem neuen formellen Antrag Ziff. 6 nur "sofern dies für die Forderung ge- mäss Ziff. 3 notwendig sein sollte". Da die Beklagte aber davon ausgeht, dass ihr bereits unter dem Titel "nicht abgelieferte Gelder aus Versicherungsvermittlun- gen" mehr als der Klagebetrag von Fr. 250'000.00 zusteht, rückt das nicht bezif- ferte Rechtsbegehren zum Anspruch aus "entgangenem Gewinn aus veruntreu- ten Eintauschfahrzeugen" mit dem Mindestwert von Fr. 66'466.75 in eine blosse Eventualposition. Das Gericht wird daher in einer ersten Phase zu prüfen haben, ob der Beklagten unter dem Titel "nicht abgelieferte Gelder aus Versicherungs- vermittlungen" nicht wenigstens ein Betrag von Fr. 250'000.00 zusteht. Und erst wenn dies nicht der Fall sein sollte, gewönne die unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahrzeugen" geltend gemachte Eventualposi- tion der Beklagten Bedeutung. Eventualstandpunkte sind im Zivilprozess ohne weiteres zulässig, wenn sie, wie hier, vor Aktenschluss in den Prozess eingeführt werden (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessecht, 2. Aufl. 2016, Rz 4.43 und 4.44; GLASL, DIKE-Komm-ZPO, Art. 58 N 15; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 262).

- 19 -

E. 4.4 Nach dem Gesagten ist die mit der Widerklagereplik abgeänderte Wider- klage zulässig. Auf die Widerklage ist daher einzutreten. Insoweit ist die Berufung daher abzuweisen und der Zwischenentscheid der Vorinstanz betreffend das Ein- treten auf die Widerklage vom 10. Januar 2018 ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

E. 5 Die Berufung gegen das Teilurteil der Vorinstanz

E. 5.1 Mit seiner Berufung weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte ihre Wi- derklage als Stufenklage konzipiert habe (Urk. 66 Rz 18), was mit der Berufungs- antwort bestätigt wird (Urk. 72 Rz 3.6). So sieht es denn auch die Vorinstanz (Urk. 67 S. 3 f.). Mit ihrer Widerklage stellt sich die Beklagte nämlich auf den Stand- punkt, dass der Kläger vertragswidrig Gelder vereinnahmt habe, die ihr zustün- den. Sie verlangt daher vom Kläger die Herausgabe dieser Gelder, und zwar ei- nerseits gestützt auf Art. 321b Abs. 1 OR und anderseits gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR (Urk. 10 Rz 7.1). Sowohl bezüglich der Vermittlungsprovisionen als auch bezüglich der Forderungsklage im Zusammenhang mit den Eintauschfahr- zeugen erhob die Beklagte ihre Widerklage in der Form einer sog. Stufenklage (vgl. Urk. 10 Rz 7.2.6 - 7.2.8 bzw. S. 97 ff.; Urk. 10 Rz 7.3, insbesondere Rz 7.3.2, S. 101 ff.). Zur Stufenklage betreffend die Vermittlungsprovisionen gehören die Widerklagebegehren Ziff. 1 und 3, und zur Stufenklage betreffend Eintauschfahr- zeuge gehören die Widerklagebegehren Ziff. 2 und 4. Wie oben ausgeführt, ist die Beklagte nunmehr der Meinung, dass sie auf Grund der infolge von strafpro- zessualen Zwangsmassnahmen zu Tage geförderten Beweismittel die Klage be- treffend Versicherungsprovisionen beziffern kann. Am Rechtsbegehren Ziff. 1 hält sie daher nicht mehr fest, wohl aber am Rechtsbegehren Ziff. 2 (Rechenschafts- ablegung betreffend Eintauschfahrzeuge).

E. 5.2 Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger auch gegen das am 10. Januar 2018 ergangene Teilurteil der Vorinstanz, mit dem er verpflichtet wurde, Rechen- schaft über die von ihm entgegengenommenen Eintauschfahrzeuge abzulegen. So verlangt er mit seinem Berufungsantrag Ziff. 2, dass – aus einem weiteren Grunde – auf das Widerklagebegehren Ziff. 2 auch dann nicht einzutreten sei, wenn mit der Vorinstanz auf die Widerklage grundsätzlich eingetreten würde. Er

- 20 - hält dafür, dass der Beklagten ein Rechtsschutzinteresse an ihrer Widerklage auf Rechenschaftsablegung abgehe, weil der von ihr behauptete Eigenhandel des Klägers mit Fahrzeugen nicht nachgewiesen sei (Urk. 66 Rz 52 und 53). Mit ihrer Berufungsantwort stellt sich die Beklagte demgegenüber auf den Standpunkt, dass auf eine Klage auch dann einzutreten sei, wenn ein wesentlicher Sachver- halt bestritten sei; indessen sei in einem solchen Falle ein Beweisverfahren durchzuführen. Schliesslich ist die Beklagte der Auffassung, dass der das Wider- klagebegehren Ziff. 2 betreffende Berufungsantrag Ziff. 2 des Klägers auf Nicht- eintreten ohne Weiterungen "abzuweisen" sei (Urk. 72 Rz 4.8).

E. 5.3 Bezüglich des Teilurteils stellt der Kläger keinen materiellen Berufungsan- trag, sondern verlangt mit seiner Berufung einzig, dass auf das Widerklagebegeh- ren Ziff. 2 der Beklagten nicht einzutreten sei. Er meint, dass "eine Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung offensichtlich kein Thema" sei, solange nicht "ab- schliessend zugunsten der Beklagten erstellt" sei, dass der Kläger den ihm vor- geworfenen Eigenhandel mit den "geltend gemachten über einhundert Fahrzeu- gen" betrieben habe. Mangels Rechtsschutzinteresses sei auf das Widerklagebe- gehren Ziff. 2 daher nicht einzutreten (Urk. 66 Rz 52 f.).

E. 5.3.1 Die Berufung ist ein reformatorisches und vollständiges Rechtsmittel. Im Berufungsverfahren sind daher in aller Regel bestimmte materielle Rechtsbegeh- ren in der Sache zu stellen, und zwar so, dass diese Anträge zum Dispositiv des zweitinstanzlichen Urteils erhoben werden könnten. Auf Berufung hin bestätigt die Berufungsinstanz das angefochtene Urteil oder entscheidet neu; eine Rückwei- sung hat die Ausnahme zu bleiben (BGE 137 III 617 E. 4.3; ZK-REETZ/THEILER, Art. 311 ZPO N 34; BK-STERCHI, Art. 311 ZPO, N 14 f.; HUNGERBÜHLER/ BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 16; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, Art. 311 ZPO N 60; SEILER, Die Berufung nach ZPO, Rz 875 ff.). Auch ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, mit dem ein fehlendes oder unzureichendes Be- weisverfahren gerügt wird, würde nicht genügen, denn es hängt ausschliesslich vom Ermessen der Berufungsinstanz ab, ob ein solcher Verfahrensmangel zur Rückweisung führt oder nicht, kann doch auch die Berufungsinstanz Beweise ab- nehmen (vgl. Art. 316 Abs. 3 und Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Nur in Aus-

- 21 - nahmefällen, nämlich wenn ein Entscheid in der Sache von vornherein nicht mög- lich ist, vermag ein blosser Rückweisungsantrag zu genügen. Das trifft etwa dann zu, wenn ein erstinstanzlicher Nichteintretensentscheid angefochten wird, der er- gangen ist, ohne dass zuvor ein ordnungsgemässes Verfahren durchgeführt wor- den wäre (HUNGERBÜHLER/ BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20 f.). Der Klä- ger moniert zwar mit der Berufung, dass die Vorinstanz über bestrittene Tatsa- chenbehauptungen hinweggegangen sei, ohne zuvor ein Beweisverfahren durch- geführt zu haben. Er stellt aber in diesem Zusammenhang nicht einmal sinnge- mäss – was nach dem Gesagten ohnehin nicht genügen würde – einen Rückwei- sungsantrag, sondern meint, dies führe zum Nichteintreten auf das Rechtsbegeh- ren Ziff. 2 der Widerklage mangels Rechtsschutzinteresses (Urk. 66 Rz 53).

E. 5.3.2 Der Antrag des Klägers auf Nichteintreten auf das Widerklagebegehren Ziff. 2 ist schon deshalb unzulässig, weil er erstmals im Berufungsverfahren gestellt wird. Noch vor Vorinstanz hat der Kläger die Abweisung der Widerklage verlangt, ohne dabei das Rechtsschutzinteresse zu thematisieren (Widerklageantwort: Urk. 25 S. 3; Widerklageduplik: Urk. 41 S. 2). Der Antrag ist daher unzulässig.

E. 5.3.3 In der Sache ist der Nichteintretensantrag des Klägers ohnehin verfehlt: Bei der Prüfung der Frage, ob eine klagende Partei im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung hat, ist zunächst zu un- terstellen, dass ihre Tatsachenbehauptungen, auf denen die Klage beruht, wahr seien. Ob sie aber wirklich wahr sind, wird sich gegebenenfalls im Beweisverfah- ren herausstellen müssen. Die Notwendigkeit eines Beweisverfahrens spielt je- denfalls bezüglich der Frage, ob ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessfüh- rung anzunehmen ist oder nicht, keine Rolle. Vorliegend geht es ohnehin um eine Leistungsklage, aufgeteilt in einen materiellrechtlichen Hilfsanspruch sowie in ei- nen Hauptanspruch auf Geldzahlung (vgl. dazu BGE 143 III 297 E. 8.2.5.3, 8.2.5.4 und 8.2.5.5). Das Rechtsschutzbedürfnis eines derartigen mit einer Leis- tungsklage erfassten Anspruchs ist indessen praktisch in jedem Falle gegeben (vgl. dazu: ZK-ZÜRCHER, Art. 59 ZPO N 13; BK-ZINGG, Art. 59 ZPO N 39), und so offensichtlich auch hier.

- 22 -

E. 5.4 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass auf die Berufung des Klägers betref- fend das vorinstanzliche Teilurteil mangels tauglichen Berufungsantrages nicht einzutreten ist. Im Sinne eines obiter dictum sei allerdings Folgendes festgehal- ten: Das angefochtene Teilurteil betrifft den Hilfsanspruch einer Stufenklage und hat eine materiellrechtliche Rechenschaftspflicht zum Gegenstand, die von der Beklagten auf Art. 321b bzw. Art. 423 OR abgestützt wird. Die Vorinstanz hat dem Kläger demgegenüber mit Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 3 angedroht, dass das Gericht seine Weigerung oder Säumnis im Sinne von Art. 164 ZPO würdigen könnte. Die- se Androhung ist von vornherein falsch, denn sie würde nur im Falle eines Be- weisverfahrens greifen, wenn z.B. eine Partei im Sinne von Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO zur Herausgabe von Urkunden verpflichtet würde. Ein solches Beweisverfah- ren, das mit einer Beweisverfügung gemäss Art. 154 ZPO einzuleiten wäre, hat hier aber gerade nicht stattgefunden. Die materiellrechtliche Rechenschafts- und Herausgabepflicht ist klar zu unterscheiden von einer prozessualen Editions- pflicht, die im Rahmen eines Beweisverfahrens stattfindet (vgl. dazu BGer 4A_269/2017 vom 20.12.2017, E. 4.2, zur Publikation bestimmt). Da das Wider- klagebegehren Ziff. 2 einen materiellrechtlichen Hilfsanspruch zum Gegenstand hat, ist es im Falle der Gutheissung der Klage gegebenenfalls im Verfahren ge- mäss Art. 335 ff. ZPO zu vollstrecken. Die Beweiswürdigung nach Art. 164 ZPO ist in diesem Zusammenhang kein Thema.

E. 6 Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

E. 7 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist bezüglich Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4 und 5 ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 und 91 BGG und bezüglich Dispositiv-Ziff. 1 ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 250'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 24 - Zürich, 4. Oktober 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. C. Faoro versandt am: mc

Dispositiv
  1. Auf die Widerklage wird eingetreten.
  2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid gere- gelt.
  3. [Mitteilungen].
  4. [Rechtsmittel]. Teilurteil zu Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage des Bezirksgerichts Uster (Arbeitsgericht) vom 10. Januar 2018: (Urk. 67 S. 8-11)
  5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten über die Gewinne, welche er in Zusammenhang mit den nachfolgend aufgeführten Fahrzeugen erzielt hat, innert 30 Tagen von der Zustellung dieses Entscheids an Rechenschaft abzulegen und die Beklagte innert gleicher Frist mit den jeweiligen Verkaufsunterlagen und Quittungen zu dokumentieren. Ist es dem Kläger nicht (mehr) möglich, über einzelne oder alle Fahr- zeuge Rechenschaft abzulegen und/oder entsprechende Unterlagen einzureichen, so hat er dies innert gleicher Frist zu begründen und an- zugeben, weshalb er bei einzelnen oder allen Fahrzeugen keine Aus- kunft erteilen und/oder Unterlagen einreichen kann. - 8 - Das Gericht kann eine Weigerung oder Säumnis zum Nachteil des Klägers würdigen (Art. 164 ZPO). Fahrzeuge über welche Rechenschaft abzulegen ist: - VW Touareg 2.5 TDI (Kunde F1._____ ) - Daewoo Kalos (Kundin F2._____ ) - Subaru Forester (Kunde F3._____ ) - Toyota RAV4 (Kunde F4._____ ) - Mini One (Kundin F5._____ ) - Chevrolet (Kunde F6._____ GmbH) - Audi A6 (Kunde F7._____ ) - Opel Zafira (Kunde F101._____) - Chevrolet (Kundin F102._____) - Chrysler (Kunde F103._____) - Alfa Romeo 174 (Kunde F104._____) - Mazda (Kunde F105._____) - Hyundai (Kunde F106._____) - Mercedes E 220 Diesel (Kunde F8._____ ) - Chevrolet 1.4 (Kunde F10._____) - Opel Astra (Kunde F11._____) - Alfa Romeo Spider (Kundin F12._____ GmbH) - Hyundai Atos (Kunde F13._____) - Toyota (Kunde F14._____) - Mini (Kunde F15._____) - Alfa Romeo (KundinF16._____ Group) - VW Sharan (Kunden F17._____ und F18._____) - Skoda Octavia (Kunde F19._____) - BMW X5 (Kunde F20._____ AG) - Citroen C5 (Kunde F21._____) - Chrysler PT Cruiser (Kundin F22._____) - Mercedes V220 Cdi (Kunde F23._____) - Toyota Corolla (Kunde F24._____) - Fiat Qubo (Kunde F25._____) - Opel Zafira (Kunde F26._____) - Fiat Multipla (Kunde F27._____) - Audi (Kunde F28._____) - VW Golf (Kunde F29._____) - Renault Twingo (Kundin F30._____) - Skoda (Kunde F31._____) - Hyundai Santa Fe (Kunde F32._____) - Ford (Kunde F33._____ Pizzakurier) - Opel Zafira (Kunde F34._____) - Renault Scenic (Kundin F35._____) - Mitsubishi (Kunde F36._____) - Opel Zafira (Kundin F37._____) - Fahrzeug Marke offen (Kundin F38._____ - Peugeot 307 (Kundin F39._____) - Opel Corsa (Kundin F40._____) - Audi A3 (Kundin F41._____) - Ford Fiesta (Kundin F42._____) - Fahrzeug Marke offen (Kundin F43._____) - Ford Fiesta (Kundin F44._____) - 9 - - VW Polo (Kunde F45._____) - VW Golf GTI (Kundin F46._____) - Renault (Kunde F47._____) - Peugeot Combi (Kunde F48._____) - Suzuki Vitara (Kundin F49._____) - Peugeot (Kunde F50._____) - Chrysler (Kunde F51._____) - Opel Astra (Kunde F52._____) - BMW (Kunde F53._____) - Toyota Corolla (Kunde F54._____) - Audi S6 (Kunde F55._____) - VW Passat (Kunde F56._____) - Volvo (Kundin F57._____) - Alfa Romeo 146 (Kunde F58._____) - Lancia Ypsilon (Kunde F59._____) - Ford (Kunde F60._____) - Opel Astra (Kundin F61._____) - VW (Kunde F62._____) - Fiat Punto (Kundin F63._____) - Peugeot 406 (Kunde F64._____) - Hyundai Jeep (Kunde F65._____) - Fiat Panda (Kunde F66._____) - BMW 328 (Kunde F67._____) - VW Passat (Kunde F68._____) - Citroen Picasso (Kundin F69._____) - Skoda Fabia (Kunde F70._____) - Citroen Berlingo (Kunde F71._____) - Hyundai (Kunde F71._____) - Jaguar Sovereign 4.0L (Kunde F72._____) - VW Golf (Kunde F73._____) - Renault (Kundin F74._____) - Citroen C8 (Kundin F75._____) - VW New Beetle (Kunde F76._____) - Mercedes C220 (Kunde F77._____) - Peugeot (Kunde F78._____) - Mitsubishi (Kundin F79._____) - VW Polo (Kunde F80._____) - Fiat Uno (Kundin F81._____) - Smart (Kunde F82._____) - VW Golf (Kunde F83._____) - Seat Leon (Kunde F84._____ AG) - Ford Mondeo (Kundin F85._____) - Audi A4 (Kunde F86._____) - Citroen Saxo (Kunde F87._____) - Alfa Romeo 174 (Kunde F88._____) - VW Golf (Kunde F89._____) - Renault Clio (Kunde F90._____) - Opel Sintra (Kunde F91._____) - VW Passat (Kunde F92._____) - Renault (Kunde F93._____) - Honda (Kunde F94._____) - Renault (Kunde F95._____) - Renault (Kundin F96._____) - 10 - - Kia (Kunde F97._____) - Opel Astra (Kunde F98._____) - Hyundai (F99._____) - BMW 330 Xi (Kunde F100._____)
  6. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid gere- gelt.
  7. [Mitteilungen].
  8. [Rechtsmittel]. Berufungsanträge: des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 66 S. 2):
  9. Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster vom 10. Januar 2018 (Geschäfts-Nr. AN150007) sei aufzuheben, und auf die Wi- derklage sei nicht einzutreten.
  10. Sollte auf die Widerklage eingetreten werden, sei Ziffer 1 des Teil- urteils des Bezirksgerichts Uster vom 10. Januar 2018 (Geschäfts- Nr. AN150007) aufzuheben und sei auf die Widerklage hinsichtlich des Begehrens gemäss Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Wider- klage nicht einzutreten.
  11. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulas- ten der Berufungsbeklagten / Beklagten und Widerklägerin. der Beklagten und Widerklägerin (Urk. 72 S. 2):
  12. Es sei die Berufung gegen den Beschluss des Arbeitsgerichtes Us- ter vom 10. Januar 2018 betreffend Eintreten auf die Widerklage vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen (inkl. MWST) zu Lasten des Klägers/Widerbeklagten und Beru- fungsklägers.
  13. Es sei hinsichtlich des Teilurteiles des Arbeitsgerichtes Uster vom
  14. Januar 2018 der Antrag auf Nichteintreten auf Rechtsbegehren 2 der Widerklage vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten des Klägers/Wider- beklagten und Berufungsklägers. - 11 - Erwägungen:
  15. Sachverhalt 1.1. Die G._____ AG ist in H._____ domiziliert und bezweckt die Beteiligung an Unternehmungen vorwiegend der …-Branche (Urk. 85). Sie ist die Muttergesell- schaft der C._____ AG (vgl. Urk. 86) sowie der Beklagten (Urk. 87). Diese beiden Tochtergesellschaften bezwecken den An- und Verkauf von Automobilen. 1.2. Am 17. November 2007 unterzeichneten die Parteien einen Arbeitsvertrag (Urk. 4/4), gemäss welchem der Kläger bei der Beklagten die Stellung eines Ver- kaufsberaters übernahm (Ziff. 2). Der Vertrag wurde ab 1. September 2007 wirk- sam, wobei in Ziff. 1 festgehalten wurde, dass als Eintrittsdatum der 13. Oktober 2005 gelte, nämlich "das Eintrittsdatum des Arbeitsnehmers bei der C._____AG". Gemäss Vertrag ist das Betriebsreglement der Beklagten Bestandteil des Vertra- ges; durch Unterzeichnung des Vertrages bestätigte der Arbeitnehmer, dieses "gelesen und akzeptiert" zu haben (Ziff. 9). Ziff. 5 des bei den Akten liegenden Betriebsreglementes (Urk. 13/14 bzw. Urk. 13/15) lautet wie folgt: "5. Nebentätigkeit / Nebeneinnahmen 5.1. Der Mitarbeiter leistet während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Arbeitgeberin keine Arbeit gegen Entgelt für Dritte. 5.2. Sämtliche in Ausübung der Tätigkeit für die Arbeitgeberin von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltenen Gelder sind der Arbeitgeberin ohne Verzögerung abzuliefern. Von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltene Geschenke oder anderweitige Vorteile sind unverzüg- lich der Arbeitgeberin zu melden. Bei Verstoss gegen diese Regelung kann die fristlose Kündigung ausgesprochen werden." Gemäss den bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen der Beklagten für die Monate Oktober 2013 bis September 2014 (Urk. 13/244 und 13/245) bezog der Kläger im Jahre 2013 einen Monatslohn von Fr. 7'600.00 bzw. von Fr. 7'800.00 im Jahre 2014. Im Dezember 2013 bezog der Kläger sodann eine "Sondergratifikation" sowie eine "Gratifikation" von insgesamt Fr. 14'600.00. Schliesslich sind in den Lohnabrechnungen unterschiedliche Provisionen aus "Fi- nanzierungsvertrag" bzw. aus "Finanzierung/Plus" von monatlich einigen Hundert Franken ausgewiesen (vgl. dazu Rechtsbegehren Ziff. 2 der Hauptklage). Es sind - 12 - dies Provisionen auf vom Kläger vermittelte Finanzierungsverträge (Urk. 2 Rz 50; Urk. 10 S. 90). 1.3. Mit Schreiben vom 30. September 2014 kündigte die Beklagte das Arbeits- verhältnis mit dem Kläger fristlos (Urk. 4/5). Sie verdächtigte ihn, bei der Aus- übung seiner Arbeitstätigkeit hinter ihrem Rücken unrechtmässige Gewinne erzielt zu haben, und zwar einerseits im Zusammenhang mit Eintauschfahrzeugen und anderseits durch Vermittlung von Versicherungsverträgen an ihre Kunden (vgl. Urk. 4/5, 4/7; Urk. 2 Rz 12). 1.4. Fest steht, dass der Kläger mit drei Versicherungsgesellschaften Vermitt- lungsverträge abgeschlossen hat. Hinzuweisen ist auf die folgenden bei den Ak- ten liegenden Verträge: - Vergütungsvereinbarung zwischen der D._____ Versicherungsgesell- schaft AG (im Folgenden: "D._____") und dem Kläger als "Vermittler" vom
  16. Februar 2009 (Urk. 31/10); - Vermittlervertrag zwischen der E._____ Versicherungen AG (im Folgen- den: E._____) und dem Kläger als "Vermittler" vom 26. Januar 2010 (Urk. 31/13); - Adressvermittler-Vertrag zwischen der I._____ Versicherung AG sowie der I._____ Leben AG (im Folgenden: "I._____") und dem Kläger als "Adressvermittler" vom 15. April 2014 (Urk. 31/23). Gemäss den bei den Akten liegenden und von den drei Versicherungsge- sellschaften ausgestellten Lohnausweisen erzielte der Kläger folgendes Einkom- men (vgl. Urk. 29 S. 10 f. und Urk. 41 Rz 21-32): - bei der "D._____": Jahre 2009 bis 2014 Fr. 260'747.00 brutto bzw. Fr. 245'234.00 netto, entsprechend durchschnittlich Fr. 43'457.00 brutto bzw. 40'872.00 netto pro Jahr; - bei der "E._____": Jahre 2010 bis 2014 Fr. 18'721.70 netto, entsprechend durchschnittlich Fr. 3'744.00 netto pro Jahr; - bei der "I._____": Jahr 2014 Fr. 5'561.00 netto.
  17. Prozessverlauf 2.1. Am 30. März 2015 reichte der Kläger beim Friedensrichteramt H._____ als der zuständigen Schlichtungsbehörde das Schlichtungsgesuch ein. Nach geschei- - 13 - terter Schlichtungsverhandlung stellte der Friedensrichter am 12. Mai 2015 die Klagebewilligung aus (Urk. 1). 2.2. Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens sei zunächst auf die Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 67 S. 2). 2.3. Gegenstand der Hauptklage ist folgender: - Lohn, der dem Kläger bei ordentlicher Kündigung zugekommen wäre (Urk. 2 Rz 48 f.) sowie Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR ( = Rechtsbegehren Ziff. 1); - Provisionen gemäss "Finanzierungsvertrag" und "Finanzierung/Plus" (= Rechtsbegehren Ziff. 2); - Arbeitszeugnis (= Rechtsbegehren Ziff. 3). 2.4. Mit der Klageantwort erhob die Beklagte Widerklage (Urk. 10 S. 2 ff.). Sie hat den folgenden Gegenstand: - Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 betreffen die Rechenschaftsablegung, welche die Beklagte im Sinne der ersten Teile von Stufenklagen (sog. Hilfsansprüche) verlangt (Urk. 10 Rz 7.2.6, 7.3.2.). Diese Rechtsbegehren stützt sie auf materielles Recht, nämlich auf Art. 321b Abs. 1 OR und Art. 423 Abs. 1 OR (Urk. 10 Rz 7.1). - Bezüglich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 stellt sich die Beklagte mit ihrer Widerklagereplik auf den Standpunkt, dieses sei wegen der in der Zwi- schenzeit erfolgten Zwangsmassnahmen der zuständigen Staatsanwalt- schaft gegenstandslos geworden (Urk. 29 Rz 3). Darüber hat die Vorin- stanz noch nicht entschieden. - Über das Rechtsbegehren Ziff. 2 hat die Vorinstanz mit dem angefochte- nen Teilurteil in der Sache entschieden. - Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 stellen die zweiten Teile der Stufenkla- ge dar mit Angabe der Mindestwerte gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO. Die endgültige Bezifferung wird damit vorbehalten (vgl. Antrag Rechtsbegeh- ren Ziff. 6). Ziff. 3 betrifft die Herausgabe der vereinnahmten Versiche- rungsprovisionen und die Ziff. 4 die Geschäfte mit Eintauschfahrzeugen. - Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 wurden von der Beklagten mit ihrer Wi- derklagereplik durch ein neues Rechtsbegehren Ziff. 3 ersetzt. Mit dem neuen Antrag Ziff. 6 behält sie sich die nachträgliche Bezifferung ihrer Ansprüche im Zusammenhang mit den Eintauschfahrzeugen vor. 2.5. Im vorinstanzlichen Verfahren erhob der Kläger den Einwand, auf die von der Beklagten erhobene Widerklage sei "mangels Erfüllung der Bestimmtheitsan- forderungen an das Rechtsbegehren" nicht einzutreten (Urk. 55 S. 3). Der ange- - 14 - fochtene Beschluss der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 beschlägt einzig diesen Einwand des Klägers. Demgegenüber wird mit dem angefochtenen Teilurteil, wie erwähnt (vgl. E. 2.4. hiervor), das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage materiell beurteilt. 2.6. Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 wurde den Parteien am
  18. Januar 2018 zugestellt (Urk. 63). Mit Eingabe vom 12. Februar 2018 erhob der Kläger gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 rechtzeitig Berufung (Urk. 66). Für die Kosten des Berufungsverfahrens leistete er einen Kostenvorschuss von Fr. 7'400.00 (Urk. 70). Am 22. Mai 2018 erstattete die Be- klagte die Berufungsantwort (Urk. 72). In der Folge fand weder ein zweiter Schrif- tenwechsel noch eine Berufungsverhandlung statt. Mit Verfügung vom 12. Sep- tember 2018 wurde den Parteien ein Referentenwechsel angezeigt (Urk. 84). Es liegen Handelsregisterauszüge der beteiligten Handelsgesellschaften bei den Ak- ten (Urk. 85-87).
  19. Zulässigkeit der Berufung Der Beschluss der Vorinstanz, mit dem sie entschied, dass auf die Wider- klage einzutreten sei, ist ein Zwischenentscheid gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO, denn durch abweichenden Entscheid der Berufungsinstanz könnte sofort ein End- entscheid herbeigeführt werden. Ein solcher Entscheid ist gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO sofort – d.h. nicht erst mit dem Endentscheid – anzufechten. Demgegenüber ist das das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage betreffende Teilurteil der Vo- rinstanz ein Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO, der ebenfalls sofort anzufechten ist. Da der Berufungsstreitwert von Art. 308 Abs. 2 ZPO klar- erweise gegeben ist, ist gegen die beiden Entscheide der Vorinstanz die Berufung das zutreffende Rechtsmittel.
  20. Die Frage des Eintretens auf die Widerklage 4.1. Mit ihrer Widerklagereplik hat die Beklagte ihre Widerklagebegehren modi- fiziert. Sie stellt dort aber klar, dass sie am Rechenschaftsbegehren gemäss Wi- derklageantrag Ziff. 2 festhält. Weiter stellt sie klar, dass ihr Gesamtanspruch ge- - 15 - genüber dem Kläger "mindestens" den Betrag von Fr. 335'983.45 ausmache. So geht sie davon aus, dass ihr unter dem Titel "nichtabgelieferte Gelder aus Versi- cherungsvermittlungen" ein Betrag von Fr. 269'516.70 zustehe, wogegen sie ihren Anspruch unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahr- zeugen" im Sinne eines "Minimalbetrages" auf Fr. 66'466.75 beziffert (Urk. 29 Rz 4). Alsdann begründet sie mit ihrer Widerklagereplik, aus welchen Gründen sie ihre bisherigen Widerklagebegehren Ziff. 3 und 4 durch ein neues Widerklagebe- gehren Ziff. 3 ersetzen will. Sie tut das wie folgt (Urk. 29 Rz 4): "Die Beklagte hat sich im formellen Antrag gemäss Ziff. 6 der Rechtsbegehren der Widerklage die Anpassung bzw. Änderung ihrer Rechtsbegehren bei erfolgter voll- ständiger Rechenschaftsablegung durch den Kläger ausdrücklich vorbehalten. Auch wenn sich der Kläger dieser Rechenschaftsablegung sowohl hinsichtlich sei- ner Versicherungsvermittlungstätigkeiten als auch dem Weiterverkauf von Ein- tauschfahrzeugen vollständig widersetzt hat, kann sich die Beklagte aufgrund der von den erwähnten Versicherungsgesellschaften in der Strafuntersuchung gegen den Kläger edierten Unterlagen bereits heute ein verlässliches Bild über das Aus- mass ihres gesamten Rückforderungsanspruches betreffend die Versicherungs- vermittlungstätigkeiten des Klägers machen. Aus prozessökonomischen Überle- gungen macht die Beklagte demzufolge von ihrem gesamten dargelegten Anspruch gegen den Kläger von derzeit mindestens CHF 335'983.45 im geänderten Rechts- begehren Ziff. 3 einen Anspruch von CHF 250'000 geltend (ohne Vorbehalt einer Nachklage für den CHF 250'000 überschreitenden Betrag ihres Anspruches). Dazu wird der Einfachheit halber neu ein Zins von 5% auf CHF 250'000 ab 1. Oktober 2014 geltend gemacht." In diesem Zusammenhang gewinnt auch der abgeänderte "formelle Antrag Ziff. 6" Sinn, der mit der Widerklagereplik neu formuliert wurde und wie folgt lautet (Urk. 29 S. 2): "Sofern dies für die Beurteilung der Forderung gemäss heutigem Rechtsbegehren Ziff. 3 notwendig sein sollte, sei der Beklagten und Widerklägerin nach im Prozess erfolgter vollständiger Ablegung der Rechenschaft des Klägers und Widerbeklagten gemäss unverändertem Rechtsbegehren Ziff. 2 zu gestatten, ihren Anspruch aus entgangenem Gewinn im Zusammenhang mit den vom Kläger und Widerbeklagten während des Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und Widerklägerin eingenommenen Gewinnen aus dem Weiterverkauf der Eintauschfahrzeuge ge- mäss Rechtsbegehren 2 im Betrag von mindestens CHF 66'466.75 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 angemessen anzupassen beziehungsweise ohne Kosten- folgen zu ändern." 4.2. Mit seiner Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen Folgendes vor: Die Widerklage beschlage zwei Lebenssachverhalte, nämlich einerseits die Heraus- gabe von Provisionen und anderseits die Vereinnahmung von Eintauschfahrzeu- gen durch den Kläger. Anlässlich des Eintretens auf die Widerklage habe die Vor- - 16 - instanz übersehen, "dass es sich bei der Widerklage nach ihrer Änderung gemäss Widerklagereplik um eine unzulässige alternative objektive Klagehäufung handelt, was zum Nichteintreten auf die Widerklage hätte führen müssen" (Urk. 66 Rz 7- 11). Durch ihre Klageänderung habe die Beklagte ihre vermeintliche aus zwei An- sprüchen bestehende Gesamtforderung auf einen Pauschalbetrag in Höhe von Fr. 250'000.00 reduziert (Urk. 66 Rz 23), wobei sie jegliche Individualisierung un- terlassen habe. Unklar sei, ob nur einer oder beide Ansprüche reduziert worden sei, denn die Beklagte habe im Rahmen ihrer Widerklageänderung nicht angege- ben, "in welchem Betrag sie jeweils auf ihre Ansprüche" verzichte. Sie mache nur Angaben über ihren Gesamtverzicht, so dass unklar sei, "wie viel vom jeweiligen Anspruch nach diesem Gesamtverzicht übrig bleiben sollte" (Urk. 66 Rz 25 ff.). Alsdann verweist der Kläger auf BGE 142 III 683 und wirft der Beklagten vor, un- zulässigerweise stelle sie es in das "Gutdünken" des Gerichts, darüber zu befin- den, in welchem Umfange die beiden geltend gemachten Ansprüche vom Verzicht der Beklagten betroffen seien (Urk. 66 Rz 36). Im Ergebnis macht der Kläger wie- derum unter Hinweis auf BGE 142 III 683 geltend, dass das abgeänderte Wider- klagebegehren auf eine verbotene alternative Klagenhäufung hinauslaufe (Urk. 66 Rz 43). Demgegenüber bestreitet die Beklagte mit ihrer Berufungsantwort, dass eine Teilklage erhoben worden sei, denn mit der rechtskräftigen Erledigung dieses Prozesses könne sie keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen, weshalb BGE 142 III 683 nicht einschlägig sei (Urk. 72 Rz 4.1 f.). Im Rahmen der Disposi- tionsmaxime sei sie nicht gehalten, den ganzen ihr zustehenden Anspruch einzu- klagen (Urk. 72 Rz 4.3). 4.3. Mit ihrer Klagereplik hat die Beklagte ihr Widerklagebegehren geändert. Die gesetzlichen Voraussetzungen dazu sind im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ohne weiteres gegeben: Einerseits beeinflusst das geänderte Rechtsbegeh- ren die Verfahrensart nicht und anderseits steht der geänderte Anspruch mit dem bisherigen klarerweise in einem sachlichen Zusammenhang. Ob in der Abände- rung der Rechtsbegehren der Widerklage ein teilweiser Rückzug der Widerklage liegt, kann hier offenbleiben, denn dies ist nicht das Thema des angefochtenen - 17 - Entscheids. Entgegen der Meinung des Klägers ist indessen das mit der Wider- klagereplik neu formulierte Widerklagebegehren Ziff. 3 zulässig: 4.3.1. In der Tat erachtete das Bundesgericht in BGE142 III 683 eine alternative Klagenhäufung als unzulässig, denn bei einer solchen lege die klagende Partei ih- rem nicht individualisierenden Rechtsbegehren mehrere verschiedene Lebens- sachverhalte zu Grunde und lasse dabei offen, welcher davon beurteilt werden soll (E. 5.3.2). Das treffe auch auf eine Teilklage zu, mit der nur ein Teil von ver- schiedenen Ansprüchen aus verschiedenen Lebensvorgängen eingeklagt werde. Ohne Präzisierung seitens des Klägers bleibe ungewiss, wie sich die verschiede- nen Ansprüchen zusammensetzen sollen, denn "die Anzahl Möglichkeiten ist Le- gion". So werde es in das Gutdünken des Gerichts gestellt, welcher Anspruch in welcher Höhe es als eingeklagt erachten und beurteilen will. Bei einer solchen al- ternativen objektiven Klagenhäufung genüge das Rechtsbegehren den pro- zessualen Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsbegehren nicht, wes- halb ein derartiges Rechtsbegehren unter der Geltung der ZPO unzulässig sei (E. 5.3.3). Die Berufung auf BGE 142 III 683 hilft dem Kläger indessen schon deshalb nichts, weil das Bundesgericht die von ihm erwähnte Rechtsprechung mit einem neuen und zur Publikation bestimmten Leitentscheid vom 28. August 2018 (BGer 4A_442/2017) – nach weniger als zwei Jahren – wieder geändert hat: Im jüngsten Entscheid hielt es fest, dass in Änderung der Rechtsprechung auf das Erfordernis zu verzichten sei, dass bei mehreren in einer Teilklage gehäuften Ansprüchen in der Klage zu präzisieren sei, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen Ansprüche geltend gemacht würden (E. 2.4.). Von dieser geänder- ten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch hier auszugehen. 4.3.2. Indessen ist beim neu formulierten Widerklagebegehren Ziff. 3 entgegen dem Kläger vorliegend ohnehin nicht von einer blossen Teilklage auszugehen: 4.3.2.1. Auf Grund der Beweismittel, welche das gegen den Kläger geführte Straf- verfahren während des erstinstanzlichen Schriftenwechsels zu Tage gefördert hat, ist die Beklagte zum Schlusse gekommen, dass sie ihren Anspruch im Zu- - 18 - sammenhang mit den vom Kläger vereinnahmten Versicherungsprovisionen nunmehr beziffern kann, nämlich auf Fr. 269'516.70 (Urk. 29 Rz 4). Aus diesem Grunde ist sie denn auch der Auffassung, dass das Begehren auf Rechen- schaftsablegung gemäss dem Widerklageantrag Ziff. 1 gegenstandslos geworden ist. Weiter stellt sie mit der Widerklagereplik klar, dass sie gegenüber dem Kläger einen Betrag von höchstens Fr. 250'000.00 gerichtlich durchsetzen will. Ausdrück- lich führte sie dazu in der Widerklagereplik aus, dass sie mit ihrer Widerklage ih- ren Anspruch auf Fr. 250'000.00 begrenze, und zwar "ohne Vorbehalt einer Nachklage für den CHF 250'000.00 überschreitenden Betrag ihres Anspruches" (Urk. 29 Rz 4). Klarer lässt sich das nicht mehr sagen. 4.3.2.2. Weiter stellte die Beklagte mit der Widerklagereplik klar, dass sie am Auskunftsbegehren im Sinne von Widerklageantrag 2 festhält. Dieses Auskunfts- begehren stellt die erste Stufe der Stufenklage zu den Ansprüchen der Beklagten unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahrzeugen" dar; und diese Ansprüche beziffert sie im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO auf "mi- nimal" Fr. 66'466.75. Das tut sie indessen nicht voraussetzungslos, sondern ge- mäss ihrem neuen formellen Antrag Ziff. 6 nur "sofern dies für die Forderung ge- mäss Ziff. 3 notwendig sein sollte". Da die Beklagte aber davon ausgeht, dass ihr bereits unter dem Titel "nicht abgelieferte Gelder aus Versicherungsvermittlun- gen" mehr als der Klagebetrag von Fr. 250'000.00 zusteht, rückt das nicht bezif- ferte Rechtsbegehren zum Anspruch aus "entgangenem Gewinn aus veruntreu- ten Eintauschfahrzeugen" mit dem Mindestwert von Fr. 66'466.75 in eine blosse Eventualposition. Das Gericht wird daher in einer ersten Phase zu prüfen haben, ob der Beklagten unter dem Titel "nicht abgelieferte Gelder aus Versicherungs- vermittlungen" nicht wenigstens ein Betrag von Fr. 250'000.00 zusteht. Und erst wenn dies nicht der Fall sein sollte, gewönne die unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahrzeugen" geltend gemachte Eventualposi- tion der Beklagten Bedeutung. Eventualstandpunkte sind im Zivilprozess ohne weiteres zulässig, wenn sie, wie hier, vor Aktenschluss in den Prozess eingeführt werden (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessecht, 2. Aufl. 2016, Rz 4.43 und 4.44; GLASL, DIKE-Komm-ZPO, Art. 58 N 15; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 262). - 19 - 4.4. Nach dem Gesagten ist die mit der Widerklagereplik abgeänderte Wider- klage zulässig. Auf die Widerklage ist daher einzutreten. Insoweit ist die Berufung daher abzuweisen und der Zwischenentscheid der Vorinstanz betreffend das Ein- treten auf die Widerklage vom 10. Januar 2018 ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
  21. Die Berufung gegen das Teilurteil der Vorinstanz 5.1. Mit seiner Berufung weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte ihre Wi- derklage als Stufenklage konzipiert habe (Urk. 66 Rz 18), was mit der Berufungs- antwort bestätigt wird (Urk. 72 Rz 3.6). So sieht es denn auch die Vorinstanz (Urk. 67 S. 3 f.). Mit ihrer Widerklage stellt sich die Beklagte nämlich auf den Stand- punkt, dass der Kläger vertragswidrig Gelder vereinnahmt habe, die ihr zustün- den. Sie verlangt daher vom Kläger die Herausgabe dieser Gelder, und zwar ei- nerseits gestützt auf Art. 321b Abs. 1 OR und anderseits gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR (Urk. 10 Rz 7.1). Sowohl bezüglich der Vermittlungsprovisionen als auch bezüglich der Forderungsklage im Zusammenhang mit den Eintauschfahr- zeugen erhob die Beklagte ihre Widerklage in der Form einer sog. Stufenklage (vgl. Urk. 10 Rz 7.2.6 - 7.2.8 bzw. S. 97 ff.; Urk. 10 Rz 7.3, insbesondere Rz 7.3.2, S. 101 ff.). Zur Stufenklage betreffend die Vermittlungsprovisionen gehören die Widerklagebegehren Ziff. 1 und 3, und zur Stufenklage betreffend Eintauschfahr- zeuge gehören die Widerklagebegehren Ziff. 2 und 4. Wie oben ausgeführt, ist die Beklagte nunmehr der Meinung, dass sie auf Grund der infolge von strafpro- zessualen Zwangsmassnahmen zu Tage geförderten Beweismittel die Klage be- treffend Versicherungsprovisionen beziffern kann. Am Rechtsbegehren Ziff. 1 hält sie daher nicht mehr fest, wohl aber am Rechtsbegehren Ziff. 2 (Rechenschafts- ablegung betreffend Eintauschfahrzeuge). 5.2. Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger auch gegen das am 10. Januar 2018 ergangene Teilurteil der Vorinstanz, mit dem er verpflichtet wurde, Rechen- schaft über die von ihm entgegengenommenen Eintauschfahrzeuge abzulegen. So verlangt er mit seinem Berufungsantrag Ziff. 2, dass – aus einem weiteren Grunde – auf das Widerklagebegehren Ziff. 2 auch dann nicht einzutreten sei, wenn mit der Vorinstanz auf die Widerklage grundsätzlich eingetreten würde. Er - 20 - hält dafür, dass der Beklagten ein Rechtsschutzinteresse an ihrer Widerklage auf Rechenschaftsablegung abgehe, weil der von ihr behauptete Eigenhandel des Klägers mit Fahrzeugen nicht nachgewiesen sei (Urk. 66 Rz 52 und 53). Mit ihrer Berufungsantwort stellt sich die Beklagte demgegenüber auf den Standpunkt, dass auf eine Klage auch dann einzutreten sei, wenn ein wesentlicher Sachver- halt bestritten sei; indessen sei in einem solchen Falle ein Beweisverfahren durchzuführen. Schliesslich ist die Beklagte der Auffassung, dass der das Wider- klagebegehren Ziff. 2 betreffende Berufungsantrag Ziff. 2 des Klägers auf Nicht- eintreten ohne Weiterungen "abzuweisen" sei (Urk. 72 Rz 4.8). 5.3. Bezüglich des Teilurteils stellt der Kläger keinen materiellen Berufungsan- trag, sondern verlangt mit seiner Berufung einzig, dass auf das Widerklagebegeh- ren Ziff. 2 der Beklagten nicht einzutreten sei. Er meint, dass "eine Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung offensichtlich kein Thema" sei, solange nicht "ab- schliessend zugunsten der Beklagten erstellt" sei, dass der Kläger den ihm vor- geworfenen Eigenhandel mit den "geltend gemachten über einhundert Fahrzeu- gen" betrieben habe. Mangels Rechtsschutzinteresses sei auf das Widerklagebe- gehren Ziff. 2 daher nicht einzutreten (Urk. 66 Rz 52 f.). 5.3.1. Die Berufung ist ein reformatorisches und vollständiges Rechtsmittel. Im Berufungsverfahren sind daher in aller Regel bestimmte materielle Rechtsbegeh- ren in der Sache zu stellen, und zwar so, dass diese Anträge zum Dispositiv des zweitinstanzlichen Urteils erhoben werden könnten. Auf Berufung hin bestätigt die Berufungsinstanz das angefochtene Urteil oder entscheidet neu; eine Rückwei- sung hat die Ausnahme zu bleiben (BGE 137 III 617 E. 4.3; ZK-REETZ/THEILER, Art. 311 ZPO N 34; BK-STERCHI, Art. 311 ZPO, N 14 f.; HUNGERBÜHLER/ BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 16; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, Art. 311 ZPO N 60; SEILER, Die Berufung nach ZPO, Rz 875 ff.). Auch ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, mit dem ein fehlendes oder unzureichendes Be- weisverfahren gerügt wird, würde nicht genügen, denn es hängt ausschliesslich vom Ermessen der Berufungsinstanz ab, ob ein solcher Verfahrensmangel zur Rückweisung führt oder nicht, kann doch auch die Berufungsinstanz Beweise ab- nehmen (vgl. Art. 316 Abs. 3 und Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Nur in Aus- - 21 - nahmefällen, nämlich wenn ein Entscheid in der Sache von vornherein nicht mög- lich ist, vermag ein blosser Rückweisungsantrag zu genügen. Das trifft etwa dann zu, wenn ein erstinstanzlicher Nichteintretensentscheid angefochten wird, der er- gangen ist, ohne dass zuvor ein ordnungsgemässes Verfahren durchgeführt wor- den wäre (HUNGERBÜHLER/ BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20 f.). Der Klä- ger moniert zwar mit der Berufung, dass die Vorinstanz über bestrittene Tatsa- chenbehauptungen hinweggegangen sei, ohne zuvor ein Beweisverfahren durch- geführt zu haben. Er stellt aber in diesem Zusammenhang nicht einmal sinnge- mäss – was nach dem Gesagten ohnehin nicht genügen würde – einen Rückwei- sungsantrag, sondern meint, dies führe zum Nichteintreten auf das Rechtsbegeh- ren Ziff. 2 der Widerklage mangels Rechtsschutzinteresses (Urk. 66 Rz 53). 5.3.2. Der Antrag des Klägers auf Nichteintreten auf das Widerklagebegehren Ziff. 2 ist schon deshalb unzulässig, weil er erstmals im Berufungsverfahren gestellt wird. Noch vor Vorinstanz hat der Kläger die Abweisung der Widerklage verlangt, ohne dabei das Rechtsschutzinteresse zu thematisieren (Widerklageantwort: Urk. 25 S. 3; Widerklageduplik: Urk. 41 S. 2). Der Antrag ist daher unzulässig. 5.3.3. In der Sache ist der Nichteintretensantrag des Klägers ohnehin verfehlt: Bei der Prüfung der Frage, ob eine klagende Partei im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung hat, ist zunächst zu un- terstellen, dass ihre Tatsachenbehauptungen, auf denen die Klage beruht, wahr seien. Ob sie aber wirklich wahr sind, wird sich gegebenenfalls im Beweisverfah- ren herausstellen müssen. Die Notwendigkeit eines Beweisverfahrens spielt je- denfalls bezüglich der Frage, ob ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessfüh- rung anzunehmen ist oder nicht, keine Rolle. Vorliegend geht es ohnehin um eine Leistungsklage, aufgeteilt in einen materiellrechtlichen Hilfsanspruch sowie in ei- nen Hauptanspruch auf Geldzahlung (vgl. dazu BGE 143 III 297 E. 8.2.5.3, 8.2.5.4 und 8.2.5.5). Das Rechtsschutzbedürfnis eines derartigen mit einer Leis- tungsklage erfassten Anspruchs ist indessen praktisch in jedem Falle gegeben (vgl. dazu: ZK-ZÜRCHER, Art. 59 ZPO N 13; BK-ZINGG, Art. 59 ZPO N 39), und so offensichtlich auch hier. - 22 - 5.4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass auf die Berufung des Klägers betref- fend das vorinstanzliche Teilurteil mangels tauglichen Berufungsantrages nicht einzutreten ist. Im Sinne eines obiter dictum sei allerdings Folgendes festgehal- ten: Das angefochtene Teilurteil betrifft den Hilfsanspruch einer Stufenklage und hat eine materiellrechtliche Rechenschaftspflicht zum Gegenstand, die von der Beklagten auf Art. 321b bzw. Art. 423 OR abgestützt wird. Die Vorinstanz hat dem Kläger demgegenüber mit Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 3 angedroht, dass das Gericht seine Weigerung oder Säumnis im Sinne von Art. 164 ZPO würdigen könnte. Die- se Androhung ist von vornherein falsch, denn sie würde nur im Falle eines Be- weisverfahrens greifen, wenn z.B. eine Partei im Sinne von Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO zur Herausgabe von Urkunden verpflichtet würde. Ein solches Beweisverfah- ren, das mit einer Beweisverfügung gemäss Art. 154 ZPO einzuleiten wäre, hat hier aber gerade nicht stattgefunden. Die materiellrechtliche Rechenschafts- und Herausgabepflicht ist klar zu unterscheiden von einer prozessualen Editions- pflicht, die im Rahmen eines Beweisverfahrens stattfindet (vgl. dazu BGer 4A_269/2017 vom 20.12.2017, E. 4.2, zur Publikation bestimmt). Da das Wider- klagebegehren Ziff. 2 einen materiellrechtlichen Hilfsanspruch zum Gegenstand hat, ist es im Falle der Gutheissung der Klage gegebenenfalls im Verfahren ge- mäss Art. 335 ff. ZPO zu vollstrecken. Die Beweiswürdigung nach Art. 164 ZPO ist in diesem Zusammenhang kein Thema.
  22. Kosten- und Entschädigungsfolgen Der Kläger unterliegt mit seiner Berufung auf der ganzen Linie. Er wird daher für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auszugehen ist von einem Streitwert von Fr. 250'000.00. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung sind zu reduzieren, weil einerseits bezüglich des ange- fochtenen Zwischenentscheides kein Endentscheid herbeigeführt wird und weil anderseits mit dem vorinstanzlichen Teilurteil lediglich ein Hilfsanspruch zur Dis- kussion steht. Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist die Mehrwertsteuer zu berücksichtigen (vgl. Urk. 72 S. 2). - 23 - Es wird beschlossen:
  23. Die Berufung wird bezüglich des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster (Arbeitsgericht) vom 10. Januar 2018 abgewiesen, und der erwähnte Zwi- schenentscheid betreffend das Eintreten auf die Widerklage wird bestätigt.
  24. Auf die Berufung bezüglich des Teilurteils des Bezirksgerichts Uster (Ar- beitsgericht) vom 10. Januar 2018 wird nicht eingetreten.
  25. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'400.00 festgesetzt.
  26. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
  27. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 9'500.00 zu bezahlen.
  28. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
  29. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist bezüglich Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4 und 5 ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 und 91 BGG und bezüglich Dispositiv-Ziff. 1 ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 250'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 24 - Zürich, 4. Oktober 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. C. Faoro versandt am: mc
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA180008-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Beschluss vom 4. Oktober 2018 in Sachen A._____, Kläger / Widerbeklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____AG, Beklagte / Widerklägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen einen Beschluss und ein Teilurteil des Arbeitsgerichtes Uster vom 10. Januar 2018 (AN150007-I)

- 2 - Rechtsbegehren zur Hauptklage: (Urk. 2 S. 2 f.)

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 41'292.90 (brut- to) sowie CHF 56'600.00 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 zu bezahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, über die dem Kläger für Oktober 2013 bis September 2014 ausbezahlten Provisionen betreffend "Finanzierungsvertrag" und "Finanzierung / Plus" abzurechnen und dem Beklagten die daraus resultierende monatliche Durchschnitt- provision (brutto) für drei Monate zu bezahlen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem Inhalt auszustellen: "Wir bestätigen, dass Herr A._____ in der Zeit vom 13. Oktober 2005 bis 31. August 2007 in unserer Schwestergesellschaft C._____AG und vom 1. September 2007 bis 30. September 2014 in unserer Ge- sellschaft als Ein- und Verkäufer tätig war. Das Aufgabengebiet von Herrn A._____ umfasste folgende Arbeiten:

• Verkauf von Occasionen und Neuwagen

• Einkauf und Eintausch von Fahrzeugen

• Erledigung von in diesen Bereichen anfallenden administrativen Arbeiten Wir haben Herrn A._____ als interessierte, engagierte und selbstän- dig arbeitende Person kennen gelernt. Er zeichnete sich aus durch seine speditive und saubere Arbeitsweise. Herr A._____ erledigte seine Verkaufsaufgaben stets zu unserer vollen Zufriedenheit. Sein Verhalten gegenüber Kunden und Mitarbeitern war jederzeit freundlich und korrekt. Herr A._____ bleibt zur Einhaltung des Geschäftsgeheimnisses ver- pflichtet. Wir danken Herrn A._____ für die Mitarbeit und wünschen ihm für die Zukunft alles Gute."

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteu- er zulasten der Beklagten. Rechtsbegehren zur Widerklage: (Urk. 10 S. 2 ff.)

1. Es sei der Kläger und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin vollumfänglich Rechenschaft abzulegen über sämtliche von ihm empfangenen Gelder, insbesondere Provisionen und Superprovisionen, welche er als Gegenleistung für während

- 3 - der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und Wider- klägerin von ihm erbrachte Beratungs- und Vermittlungstätigkeiten für betriebsfremde Versicherungsgesellschaften, insbesondere für die D._____ Versicherungs-Gesellschaft AG und für die E._____ Versicherungen AG sowie für allfällige weitere Versicherungsge- sellschaften, erhalten hat. Namentlich ist der Kläger und Widerbe- klagte zu verpflichten, nachfolgende Unterlagen vorzulegen:

- Lohnausweise der Jahre 2008, 2009, 2010, 2011 und 2014 sowie 2015 (betreffend Superprovision 2014) der D._____ Versicherungs-Gesellschaft AG betreffend den Kläger und Widerbeklagten

- sofern einzelne Lohnausweise der Jahre 2008, 2009, 2010, 2014 oder 2015 nicht existieren, sämtliche Provisions- und Superprovisonsabrechnungen der entsprechenden Jahre der D._____ Versicherungs-Gesellschaft AG beziehungs- weise des für die D._____ Versicherungs-Gesellschaft AG handelnden Generalagenten oder Vertreters betreffend den Kläger und Widerbeklagten

- Provisionsabrechnungen betreffend die Monate Juni, Juli, September, Oktober und November 2014 sowie Abrechnung der Superprovision des Jahres 2014 der D._____ Versiche- rungs-Gesellschaft AG beziehungsweise des für die D._____ Versicherungs-Gesellschaft AG handelnden Gene- ralagenten oder Vertreters betreffend den Kläger und Wi- derbeklagten

- Lohnausweise der Jahre 2008 - 2014 sowie des Jahres 2015 (betreffend Superprovision des Jahres 2014) der E._____ Versicherungen AG betreffend den Kläger und Wi- derbeklagten

- sämtliche Provisions- und Superprovisionsabrechnungen der E._____ Versicherungen AG in den Jahren 2008 - 2014 beziehungsweise des für die E._____ Versicherungen AG handelnden Generalagenten oder Vertreters betreffend den Kläger und Widerbeklagten

- Lohnausweise und sämtliche Provisions- und Superprovisi- onsabrechnungen weiterer Versicherungsgesellschaften be- ziehungsweise der für diese handelnden Vertreter, von wel- chen der Kläger in den Jahren 2008 - 2014 sowie im Jahr 2015 (betreffend Superprovision des Jahres 2014) für von ihm erbrachte Beratungs- und Vermittlungstätigkeiten Geld- leistungen empfangen hatte.

2. Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin über die von ihm einbehaltenen Gewinne, wel- che ihm aus dem Weiterverkauf der nachfolgenden von den jeweils in Klammer angegebenen Kunden der Beklagten und Widerkläge-

- 4 - rin anvertrauten Eintauschfahrzeuge während der Dauer des Ar- beitsverhältnisses mit der Beklagten und Widerklägerin zugekom- men sind, Rechenschaft abzulegen und die Beklagte und Wider- klägerin mit den jeweiligen Verkaufsunterlagen und Quittungen zu dokumentieren:

- VW Touareg 2.5 TDI (Kunde F1._____ )

- Daewoo Kalos (Kundin F2._____ )

- Subaru Forester (Kunde F3._____ )

- Toyota RAV4 (Kunde F4._____ )

- Mini One (Kundin F5._____ )

- Chevrolet (Kunde F6._____ GmbH)

- Audi A6 (Kunde F7._____ )

- Mercedes E 220 Diesel (Kunde F8._____ )

- Chevrolet 1.4 (Kunde F10._____)

- Opel Astra (Kunde F11._____)

- Alfa Romeo Spider (Kundin F12._____ GmbH)

- Hyundai Atos (Kunde F13._____)

- Toyota (Kunde F14._____)

- Mini (Kunde F15._____)

- Alfa Romeo (KundinF16._____ Group)

- VW Sharan (Kunden F17._____ und F18._____)

- Skoda Octavia (Kunde F19._____)

- BMW X5 (Kunde F20._____ AG)

- Citroen C5 (Kunde F21._____)

- Chrysler PT Cruiser (Kundin F22._____)

- Mercedes V220 Cdi (Kunde F23._____)

- Toyota Corolla (Kunde F24._____)

- Fiat Qubo (Kunde F25._____)

- Opel Zafira (Kunde F26._____)

- Fiat Multipla (Kunde F27._____)

- Audi (Kunde F28._____)

- VW Golf (Kunde F29._____)

- Renault Twingo (Kundin F30._____)

- Skoda (Kunde F31._____)

- Hyundai Santa Fe (Kunde F32._____)

- Ford (Kunde F33._____Pizzakurier)

- Opel Zafira (Kunde F34._____)

- Renault Scenic (Kundin F35._____)

- Mitsubishi (Kunde F36._____)

- Opel Zafira (Kundin F37._____)

- Fahrzeug Marke offen (Kundin F38._____)

- Peugeot 307 (Kundin F39._____)

- Opel Corsa (Kundin F40._____)

- Audi A3 (Kundin F41._____)

- Ford Fiesta (Kundin F42._____)

- Fahrzeug Marke offen (Kundin F43._____)

- Ford Fiesta (Kundin F44._____)

- VW Polo (Kunde F45._____)

- VW Golf GTI (Kundin F46._____)

- Renault (Kunde F47._____)

- Peugeot Combi (Kunde F48._____)

- Suzuki Vitara (Kundin F49._____)

- 5 -

- Peugeot (Kunde F50._____)

- Chrysler (Kunde F51._____)

- Opel Astra (Kunde F52._____)

- BMW (Kunde F53._____)

- Toyota Corolla (Kunde F54._____)

- Audi S6 (Kunde F55._____)

- VW Passat (Kunde F56._____)

- Volvo (Kundin F57._____)

- Alfa Romeo 146 (Kunde F58._____)

- Lancia Ypsilon (Kunde F59._____)

- Ford (Kunde F60._____)

- Opel Astra (Kundin F61._____)

- VW (Kunde F62._____)

- Fiat Punto (Kundin F63._____)

- Peugeot 406 (Kunde F64._____)

- Hyundai Jeep (Kunde F65._____)

- Fiat Panda (Kunde F66._____)

- BMW 328 (Kunde F67._____)

- VW Passat (Kunde F68._____)

- Citroen Picasso (Kundin F69._____)

- Skoda Fabia (Kunde F70._____)

- Citroen Berlingo (Kunde F71._____)

- Hyundai (Kunde F71._____)

- Jaguar Sovereign 4.0L (Kunde F72._____)

- VW Golf (Kunde F73._____)

- Renault (Kundin F74._____)

- Citroen C8 (Kundin F75._____)

- VW New Beetle (Kunde F76._____)

- Mercedes C220 (Kunde F77._____)

- Peugeot (Kunde F78._____)

- Mitsubishi (Kundin F79._____)

- VW Polo (Kunde F80._____)

- Fiat Uno (Kundin F81._____)

- Smart (Kunde F82._____)

- VW Golf (Kunde F83._____)

- Seat Leon (Kunde F84._____ AG)

- Ford Mondeo (Kundin F85._____)

- Audi A4 (Kunde F86._____)

- Citroen Saxo (Kunde F87._____)

- Alfa Romeo 174 (Kunde F88._____)

- VW Golf (Kunde F89._____)

- Renault Clio (Kunde F90._____)

- Opel Sintra (Kunde F91._____)

- VW Passat (Kunde F92._____)

- Renault (Kunde F93._____)

- Honda (Kunde F94._____)

- Renault (Kunde F95._____)

- Renault (Kundin F96._____)

- Kia (Kunde F97._____)

- Opel Astra (Kunde F98._____)

- Hyundai (F99._____)

- BMW 330 Xi (Kunde F100._____)

- Opel Zafira (Kunde F101._____)

- 6 -

- Chevrolet (Kundin F102._____)

- Chrysler (Kunde F103._____)

- Alfa Romeo 174 (Kunde F104._____)

- Mazda (Kunde F105._____)

- Hyundai (Kunde F106._____)

3. Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin sämtliche von ihm empfangenen Gelder, insbe- sondere Provisionen und Superprovisionen, die er als Gegenleis- tung für während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Be- klagten und Widerklägerin von ihm vorgenommenen Beratungs- und Vermittlungstätigkeiten für betriebsfremde Versicherungen gemäss Rechtsbegehren 1 dieser Widerklage erhalten hat, min- destens aber den derzeit bekannten Betrag von CHF 77'624.20, nebst Zins zu 5% auf CHF 23'257 seit 1. Januar 2013, Zins zu 5% auf CHF 39'935 seit 1. Januar 2014 und Zins zu 5% auf CHF 14'432.20 seit 1. Oktober 2014 zu bezahlen.

4. Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den Gesamtbetrag der von ihm während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten eingenommenen Gewinne aus dem Weiterverkauf der Eintauschfahrzeuge gemäss Rechtsbegehren 2 dieser Widerklage, mindestens aber den von der Beklagten in diesem Zusammenhang erlittenen entgangenen Gewinn im Betrag von CHF 66'466.75 nebst Zins zu 5% seit 1. Ok- tober 2014 zu bezahlen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klä- gers und Widerbeklagten.

6. Formell: Der Beklagten und Widerklägerin sei nach im Prozess er- folgter vollständiger Ablegung der Rechenschaft gemäss Ziff. 1 und 2 des Widerklagebegehrens durch den Kläger und Widerbeklagten zu gestatten, ihre Rechtsbegehren angemessen anzupassen be- ziehungsweise ohne Kostenfolge zu ändern.

7. Alles unter ausdrücklichem Vorbehalt einer Nachklage für vom Ur- teil nicht erfasste Sachverhalte. Geänderte Rechtsbegehren zur Widerklage: (Urk. 29 S. 2) Widerklagebegehren Ziff. 1: Gegenstandslos geworden. Widerklagebegehren Ziff. 3 und 4 werden ersetzt durch:

- 7 - Ziff. 3: Es sei der Kläger und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von CHF 250'000 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 zu bezahlen. Geänderter Antrag Ziff. 6: Sofern dies für die Beurteilung der Forderung gemäss heutigem Rechtsbegehren Ziff. 3 notwendig sein sollte, sei der Beklagten und Widerklägerin nach im Prozess erfolgter vollständiger Able- gung der Rechenschaft des Klägers und Widerbeklagten gemäss unverändertem Rechtsbegehren Ziff. 2 zu gestatten, ihren An- spruch aus entgangenem Gewinn im Zusammenhang mit den vom Kläger und Widerbeklagten während der Dauer des Arbeitsverhält- nisses mit der Beklagten und Widerklägerin eingenommenen Ge- winnen aus dem Weiterverkauf der Eintauschfahrzeuge gemäss Rechtsbegehren 2 im Betrag von mindestens CHF 66'466.75 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 angemessen anzupassen bezie- hungsweise ohne Kostenfolgen zu ändern. Beschluss des Bezirksgerichts Uster (Arbeitsgericht) zur Widerklage vom 10. Januar 2018: (Urk. 67 S. 8 f.)

1. Auf die Widerklage wird eingetreten.

2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid gere- gelt.

3. [Mitteilungen].

4. [Rechtsmittel]. Teilurteil zu Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage des Bezirksgerichts Uster (Arbeitsgericht) vom 10. Januar 2018: (Urk. 67 S. 8-11)

1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten über die Gewinne, welche er in Zusammenhang mit den nachfolgend aufgeführten Fahrzeugen erzielt hat, innert 30 Tagen von der Zustellung dieses Entscheids an Rechenschaft abzulegen und die Beklagte innert gleicher Frist mit den jeweiligen Verkaufsunterlagen und Quittungen zu dokumentieren. Ist es dem Kläger nicht (mehr) möglich, über einzelne oder alle Fahr- zeuge Rechenschaft abzulegen und/oder entsprechende Unterlagen einzureichen, so hat er dies innert gleicher Frist zu begründen und an- zugeben, weshalb er bei einzelnen oder allen Fahrzeugen keine Aus- kunft erteilen und/oder Unterlagen einreichen kann.

- 8 - Das Gericht kann eine Weigerung oder Säumnis zum Nachteil des Klägers würdigen (Art. 164 ZPO). Fahrzeuge über welche Rechenschaft abzulegen ist:

- VW Touareg 2.5 TDI (Kunde F1._____ )

- Daewoo Kalos (Kundin F2._____ )

- Subaru Forester (Kunde F3._____ )

- Toyota RAV4 (Kunde F4._____ )

- Mini One (Kundin F5._____ )

- Chevrolet (Kunde F6._____ GmbH)

- Audi A6 (Kunde F7._____ )

- Opel Zafira (Kunde F101._____)

- Chevrolet (Kundin F102._____)

- Chrysler (Kunde F103._____)

- Alfa Romeo 174 (Kunde F104._____)

- Mazda (Kunde F105._____)

- Hyundai (Kunde F106._____)

- Mercedes E 220 Diesel (Kunde F8._____ )

- Chevrolet 1.4 (Kunde F10._____)

- Opel Astra (Kunde F11._____)

- Alfa Romeo Spider (Kundin F12._____ GmbH)

- Hyundai Atos (Kunde F13._____)

- Toyota (Kunde F14._____)

- Mini (Kunde F15._____)

- Alfa Romeo (KundinF16._____ Group)

- VW Sharan (Kunden F17._____ und F18._____)

- Skoda Octavia (Kunde F19._____)

- BMW X5 (Kunde F20._____ AG)

- Citroen C5 (Kunde F21._____)

- Chrysler PT Cruiser (Kundin F22._____)

- Mercedes V220 Cdi (Kunde F23._____)

- Toyota Corolla (Kunde F24._____)

- Fiat Qubo (Kunde F25._____)

- Opel Zafira (Kunde F26._____)

- Fiat Multipla (Kunde F27._____)

- Audi (Kunde F28._____)

- VW Golf (Kunde F29._____)

- Renault Twingo (Kundin F30._____)

- Skoda (Kunde F31._____)

- Hyundai Santa Fe (Kunde F32._____)

- Ford (Kunde F33._____ Pizzakurier)

- Opel Zafira (Kunde F34._____)

- Renault Scenic (Kundin F35._____)

- Mitsubishi (Kunde F36._____)

- Opel Zafira (Kundin F37._____)

- Fahrzeug Marke offen (Kundin F38._____

- Peugeot 307 (Kundin F39._____)

- Opel Corsa (Kundin F40._____)

- Audi A3 (Kundin F41._____)

- Ford Fiesta (Kundin F42._____)

- Fahrzeug Marke offen (Kundin F43._____)

- Ford Fiesta (Kundin F44._____)

- 9 -

- VW Polo (Kunde F45._____)

- VW Golf GTI (Kundin F46._____)

- Renault (Kunde F47._____)

- Peugeot Combi (Kunde F48._____)

- Suzuki Vitara (Kundin F49._____)

- Peugeot (Kunde F50._____)

- Chrysler (Kunde F51._____)

- Opel Astra (Kunde F52._____)

- BMW (Kunde F53._____)

- Toyota Corolla (Kunde F54._____)

- Audi S6 (Kunde F55._____)

- VW Passat (Kunde F56._____)

- Volvo (Kundin F57._____)

- Alfa Romeo 146 (Kunde F58._____)

- Lancia Ypsilon (Kunde F59._____)

- Ford (Kunde F60._____)

- Opel Astra (Kundin F61._____)

- VW (Kunde F62._____)

- Fiat Punto (Kundin F63._____)

- Peugeot 406 (Kunde F64._____)

- Hyundai Jeep (Kunde F65._____)

- Fiat Panda (Kunde F66._____)

- BMW 328 (Kunde F67._____)

- VW Passat (Kunde F68._____)

- Citroen Picasso (Kundin F69._____)

- Skoda Fabia (Kunde F70._____)

- Citroen Berlingo (Kunde F71._____)

- Hyundai (Kunde F71._____)

- Jaguar Sovereign 4.0L (Kunde F72._____)

- VW Golf (Kunde F73._____)

- Renault (Kundin F74._____)

- Citroen C8 (Kundin F75._____)

- VW New Beetle (Kunde F76._____)

- Mercedes C220 (Kunde F77._____)

- Peugeot (Kunde F78._____)

- Mitsubishi (Kundin F79._____)

- VW Polo (Kunde F80._____)

- Fiat Uno (Kundin F81._____)

- Smart (Kunde F82._____)

- VW Golf (Kunde F83._____)

- Seat Leon (Kunde F84._____ AG)

- Ford Mondeo (Kundin F85._____)

- Audi A4 (Kunde F86._____)

- Citroen Saxo (Kunde F87._____)

- Alfa Romeo 174 (Kunde F88._____)

- VW Golf (Kunde F89._____)

- Renault Clio (Kunde F90._____)

- Opel Sintra (Kunde F91._____)

- VW Passat (Kunde F92._____)

- Renault (Kunde F93._____)

- Honda (Kunde F94._____)

- Renault (Kunde F95._____)

- Renault (Kundin F96._____)

- 10 -

- Kia (Kunde F97._____)

- Opel Astra (Kunde F98._____)

- Hyundai (F99._____)

- BMW 330 Xi (Kunde F100._____)

2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid gere- gelt.

3. [Mitteilungen].

4. [Rechtsmittel]. Berufungsanträge: des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 66 S. 2):

1. Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster vom 10. Januar 2018 (Geschäfts-Nr. AN150007) sei aufzuheben, und auf die Wi- derklage sei nicht einzutreten.

2. Sollte auf die Widerklage eingetreten werden, sei Ziffer 1 des Teil- urteils des Bezirksgerichts Uster vom 10. Januar 2018 (Geschäfts- Nr. AN150007) aufzuheben und sei auf die Widerklage hinsichtlich des Begehrens gemäss Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Wider- klage nicht einzutreten.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulas- ten der Berufungsbeklagten / Beklagten und Widerklägerin. der Beklagten und Widerklägerin (Urk. 72 S. 2):

1. Es sei die Berufung gegen den Beschluss des Arbeitsgerichtes Us- ter vom 10. Januar 2018 betreffend Eintreten auf die Widerklage vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen (inkl. MWST) zu Lasten des Klägers/Widerbeklagten und Beru- fungsklägers.

2. Es sei hinsichtlich des Teilurteiles des Arbeitsgerichtes Uster vom

10. Januar 2018 der Antrag auf Nichteintreten auf Rechtsbegehren 2 der Widerklage vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten des Klägers/Wider- beklagten und Berufungsklägers.

- 11 - Erwägungen:

1. Sachverhalt 1.1. Die G._____ AG ist in H._____ domiziliert und bezweckt die Beteiligung an Unternehmungen vorwiegend der …-Branche (Urk. 85). Sie ist die Muttergesell- schaft der C._____ AG (vgl. Urk. 86) sowie der Beklagten (Urk. 87). Diese beiden Tochtergesellschaften bezwecken den An- und Verkauf von Automobilen. 1.2. Am 17. November 2007 unterzeichneten die Parteien einen Arbeitsvertrag (Urk. 4/4), gemäss welchem der Kläger bei der Beklagten die Stellung eines Ver- kaufsberaters übernahm (Ziff. 2). Der Vertrag wurde ab 1. September 2007 wirk- sam, wobei in Ziff. 1 festgehalten wurde, dass als Eintrittsdatum der 13. Oktober 2005 gelte, nämlich "das Eintrittsdatum des Arbeitsnehmers bei der C._____AG". Gemäss Vertrag ist das Betriebsreglement der Beklagten Bestandteil des Vertra- ges; durch Unterzeichnung des Vertrages bestätigte der Arbeitnehmer, dieses "gelesen und akzeptiert" zu haben (Ziff. 9). Ziff. 5 des bei den Akten liegenden Betriebsreglementes (Urk. 13/14 bzw. Urk. 13/15) lautet wie folgt: "5. Nebentätigkeit / Nebeneinnahmen 5.1. Der Mitarbeiter leistet während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Arbeitgeberin keine Arbeit gegen Entgelt für Dritte. 5.2. Sämtliche in Ausübung der Tätigkeit für die Arbeitgeberin von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltenen Gelder sind der Arbeitgeberin ohne Verzögerung abzuliefern. Von Kunden, Geschäftspartnern oder Dritten erhaltene Geschenke oder anderweitige Vorteile sind unverzüg- lich der Arbeitgeberin zu melden. Bei Verstoss gegen diese Regelung kann die fristlose Kündigung ausgesprochen werden." Gemäss den bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen der Beklagten für die Monate Oktober 2013 bis September 2014 (Urk. 13/244 und 13/245) bezog der Kläger im Jahre 2013 einen Monatslohn von Fr. 7'600.00 bzw. von Fr. 7'800.00 im Jahre 2014. Im Dezember 2013 bezog der Kläger sodann eine "Sondergratifikation" sowie eine "Gratifikation" von insgesamt Fr. 14'600.00. Schliesslich sind in den Lohnabrechnungen unterschiedliche Provisionen aus "Fi- nanzierungsvertrag" bzw. aus "Finanzierung/Plus" von monatlich einigen Hundert Franken ausgewiesen (vgl. dazu Rechtsbegehren Ziff. 2 der Hauptklage). Es sind

- 12 - dies Provisionen auf vom Kläger vermittelte Finanzierungsverträge (Urk. 2 Rz 50; Urk. 10 S. 90). 1.3. Mit Schreiben vom 30. September 2014 kündigte die Beklagte das Arbeits- verhältnis mit dem Kläger fristlos (Urk. 4/5). Sie verdächtigte ihn, bei der Aus- übung seiner Arbeitstätigkeit hinter ihrem Rücken unrechtmässige Gewinne erzielt zu haben, und zwar einerseits im Zusammenhang mit Eintauschfahrzeugen und anderseits durch Vermittlung von Versicherungsverträgen an ihre Kunden (vgl. Urk. 4/5, 4/7; Urk. 2 Rz 12). 1.4. Fest steht, dass der Kläger mit drei Versicherungsgesellschaften Vermitt- lungsverträge abgeschlossen hat. Hinzuweisen ist auf die folgenden bei den Ak- ten liegenden Verträge:

- Vergütungsvereinbarung zwischen der D._____ Versicherungsgesell- schaft AG (im Folgenden: "D._____") und dem Kläger als "Vermittler" vom

1. Februar 2009 (Urk. 31/10);

- Vermittlervertrag zwischen der E._____ Versicherungen AG (im Folgen- den: E._____) und dem Kläger als "Vermittler" vom 26. Januar 2010 (Urk. 31/13);

- Adressvermittler-Vertrag zwischen der I._____ Versicherung AG sowie der I._____ Leben AG (im Folgenden: "I._____") und dem Kläger als "Adressvermittler" vom 15. April 2014 (Urk. 31/23). Gemäss den bei den Akten liegenden und von den drei Versicherungsge- sellschaften ausgestellten Lohnausweisen erzielte der Kläger folgendes Einkom- men (vgl. Urk. 29 S. 10 f. und Urk. 41 Rz 21-32):

- bei der "D._____": Jahre 2009 bis 2014 Fr. 260'747.00 brutto bzw. Fr. 245'234.00 netto, entsprechend durchschnittlich Fr. 43'457.00 brutto bzw. 40'872.00 netto pro Jahr;

- bei der "E._____": Jahre 2010 bis 2014 Fr. 18'721.70 netto, entsprechend durchschnittlich Fr. 3'744.00 netto pro Jahr;

- bei der "I._____": Jahr 2014 Fr. 5'561.00 netto.

2. Prozessverlauf 2.1. Am 30. März 2015 reichte der Kläger beim Friedensrichteramt H._____ als der zuständigen Schlichtungsbehörde das Schlichtungsgesuch ein. Nach geschei-

- 13 - terter Schlichtungsverhandlung stellte der Friedensrichter am 12. Mai 2015 die Klagebewilligung aus (Urk. 1). 2.2. Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens sei zunächst auf die Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 67 S. 2). 2.3. Gegenstand der Hauptklage ist folgender:

- Lohn, der dem Kläger bei ordentlicher Kündigung zugekommen wäre (Urk. 2 Rz 48 f.) sowie Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR ( = Rechtsbegehren Ziff. 1);

- Provisionen gemäss "Finanzierungsvertrag" und "Finanzierung/Plus" (= Rechtsbegehren Ziff. 2);

- Arbeitszeugnis (= Rechtsbegehren Ziff. 3). 2.4. Mit der Klageantwort erhob die Beklagte Widerklage (Urk. 10 S. 2 ff.). Sie hat den folgenden Gegenstand:

- Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 betreffen die Rechenschaftsablegung, welche die Beklagte im Sinne der ersten Teile von Stufenklagen (sog. Hilfsansprüche) verlangt (Urk. 10 Rz 7.2.6, 7.3.2.). Diese Rechtsbegehren stützt sie auf materielles Recht, nämlich auf Art. 321b Abs. 1 OR und Art. 423 Abs. 1 OR (Urk. 10 Rz 7.1).

- Bezüglich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 stellt sich die Beklagte mit ihrer Widerklagereplik auf den Standpunkt, dieses sei wegen der in der Zwi- schenzeit erfolgten Zwangsmassnahmen der zuständigen Staatsanwalt- schaft gegenstandslos geworden (Urk. 29 Rz 3). Darüber hat die Vorin- stanz noch nicht entschieden.

- Über das Rechtsbegehren Ziff. 2 hat die Vorinstanz mit dem angefochte- nen Teilurteil in der Sache entschieden.

- Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 stellen die zweiten Teile der Stufenkla- ge dar mit Angabe der Mindestwerte gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO. Die endgültige Bezifferung wird damit vorbehalten (vgl. Antrag Rechtsbegeh- ren Ziff. 6). Ziff. 3 betrifft die Herausgabe der vereinnahmten Versiche- rungsprovisionen und die Ziff. 4 die Geschäfte mit Eintauschfahrzeugen.

- Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 wurden von der Beklagten mit ihrer Wi- derklagereplik durch ein neues Rechtsbegehren Ziff. 3 ersetzt. Mit dem neuen Antrag Ziff. 6 behält sie sich die nachträgliche Bezifferung ihrer Ansprüche im Zusammenhang mit den Eintauschfahrzeugen vor. 2.5. Im vorinstanzlichen Verfahren erhob der Kläger den Einwand, auf die von der Beklagten erhobene Widerklage sei "mangels Erfüllung der Bestimmtheitsan- forderungen an das Rechtsbegehren" nicht einzutreten (Urk. 55 S. 3). Der ange-

- 14 - fochtene Beschluss der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 beschlägt einzig diesen Einwand des Klägers. Demgegenüber wird mit dem angefochtenen Teilurteil, wie erwähnt (vgl. E. 2.4. hiervor), das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage materiell beurteilt. 2.6. Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 wurde den Parteien am

12. Januar 2018 zugestellt (Urk. 63). Mit Eingabe vom 12. Februar 2018 erhob der Kläger gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2018 rechtzeitig Berufung (Urk. 66). Für die Kosten des Berufungsverfahrens leistete er einen Kostenvorschuss von Fr. 7'400.00 (Urk. 70). Am 22. Mai 2018 erstattete die Be- klagte die Berufungsantwort (Urk. 72). In der Folge fand weder ein zweiter Schrif- tenwechsel noch eine Berufungsverhandlung statt. Mit Verfügung vom 12. Sep- tember 2018 wurde den Parteien ein Referentenwechsel angezeigt (Urk. 84). Es liegen Handelsregisterauszüge der beteiligten Handelsgesellschaften bei den Ak- ten (Urk. 85-87).

3. Zulässigkeit der Berufung Der Beschluss der Vorinstanz, mit dem sie entschied, dass auf die Wider- klage einzutreten sei, ist ein Zwischenentscheid gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO, denn durch abweichenden Entscheid der Berufungsinstanz könnte sofort ein End- entscheid herbeigeführt werden. Ein solcher Entscheid ist gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO sofort – d.h. nicht erst mit dem Endentscheid – anzufechten. Demgegenüber ist das das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage betreffende Teilurteil der Vo- rinstanz ein Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO, der ebenfalls sofort anzufechten ist. Da der Berufungsstreitwert von Art. 308 Abs. 2 ZPO klar- erweise gegeben ist, ist gegen die beiden Entscheide der Vorinstanz die Berufung das zutreffende Rechtsmittel.

4. Die Frage des Eintretens auf die Widerklage 4.1. Mit ihrer Widerklagereplik hat die Beklagte ihre Widerklagebegehren modi- fiziert. Sie stellt dort aber klar, dass sie am Rechenschaftsbegehren gemäss Wi- derklageantrag Ziff. 2 festhält. Weiter stellt sie klar, dass ihr Gesamtanspruch ge-

- 15 - genüber dem Kläger "mindestens" den Betrag von Fr. 335'983.45 ausmache. So geht sie davon aus, dass ihr unter dem Titel "nichtabgelieferte Gelder aus Versi- cherungsvermittlungen" ein Betrag von Fr. 269'516.70 zustehe, wogegen sie ihren Anspruch unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahr- zeugen" im Sinne eines "Minimalbetrages" auf Fr. 66'466.75 beziffert (Urk. 29 Rz 4). Alsdann begründet sie mit ihrer Widerklagereplik, aus welchen Gründen sie ihre bisherigen Widerklagebegehren Ziff. 3 und 4 durch ein neues Widerklagebe- gehren Ziff. 3 ersetzen will. Sie tut das wie folgt (Urk. 29 Rz 4): "Die Beklagte hat sich im formellen Antrag gemäss Ziff. 6 der Rechtsbegehren der Widerklage die Anpassung bzw. Änderung ihrer Rechtsbegehren bei erfolgter voll- ständiger Rechenschaftsablegung durch den Kläger ausdrücklich vorbehalten. Auch wenn sich der Kläger dieser Rechenschaftsablegung sowohl hinsichtlich sei- ner Versicherungsvermittlungstätigkeiten als auch dem Weiterverkauf von Ein- tauschfahrzeugen vollständig widersetzt hat, kann sich die Beklagte aufgrund der von den erwähnten Versicherungsgesellschaften in der Strafuntersuchung gegen den Kläger edierten Unterlagen bereits heute ein verlässliches Bild über das Aus- mass ihres gesamten Rückforderungsanspruches betreffend die Versicherungs- vermittlungstätigkeiten des Klägers machen. Aus prozessökonomischen Überle- gungen macht die Beklagte demzufolge von ihrem gesamten dargelegten Anspruch gegen den Kläger von derzeit mindestens CHF 335'983.45 im geänderten Rechts- begehren Ziff. 3 einen Anspruch von CHF 250'000 geltend (ohne Vorbehalt einer Nachklage für den CHF 250'000 überschreitenden Betrag ihres Anspruches). Dazu wird der Einfachheit halber neu ein Zins von 5% auf CHF 250'000 ab 1. Oktober 2014 geltend gemacht." In diesem Zusammenhang gewinnt auch der abgeänderte "formelle Antrag Ziff. 6" Sinn, der mit der Widerklagereplik neu formuliert wurde und wie folgt lautet (Urk. 29 S. 2): "Sofern dies für die Beurteilung der Forderung gemäss heutigem Rechtsbegehren Ziff. 3 notwendig sein sollte, sei der Beklagten und Widerklägerin nach im Prozess erfolgter vollständiger Ablegung der Rechenschaft des Klägers und Widerbeklagten gemäss unverändertem Rechtsbegehren Ziff. 2 zu gestatten, ihren Anspruch aus entgangenem Gewinn im Zusammenhang mit den vom Kläger und Widerbeklagten während des Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und Widerklägerin eingenommenen Gewinnen aus dem Weiterverkauf der Eintauschfahrzeuge ge- mäss Rechtsbegehren 2 im Betrag von mindestens CHF 66'466.75 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 angemessen anzupassen beziehungsweise ohne Kosten- folgen zu ändern." 4.2. Mit seiner Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen Folgendes vor: Die Widerklage beschlage zwei Lebenssachverhalte, nämlich einerseits die Heraus- gabe von Provisionen und anderseits die Vereinnahmung von Eintauschfahrzeu- gen durch den Kläger. Anlässlich des Eintretens auf die Widerklage habe die Vor-

- 16 - instanz übersehen, "dass es sich bei der Widerklage nach ihrer Änderung gemäss Widerklagereplik um eine unzulässige alternative objektive Klagehäufung handelt, was zum Nichteintreten auf die Widerklage hätte führen müssen" (Urk. 66 Rz 7- 11). Durch ihre Klageänderung habe die Beklagte ihre vermeintliche aus zwei An- sprüchen bestehende Gesamtforderung auf einen Pauschalbetrag in Höhe von Fr. 250'000.00 reduziert (Urk. 66 Rz 23), wobei sie jegliche Individualisierung un- terlassen habe. Unklar sei, ob nur einer oder beide Ansprüche reduziert worden sei, denn die Beklagte habe im Rahmen ihrer Widerklageänderung nicht angege- ben, "in welchem Betrag sie jeweils auf ihre Ansprüche" verzichte. Sie mache nur Angaben über ihren Gesamtverzicht, so dass unklar sei, "wie viel vom jeweiligen Anspruch nach diesem Gesamtverzicht übrig bleiben sollte" (Urk. 66 Rz 25 ff.). Alsdann verweist der Kläger auf BGE 142 III 683 und wirft der Beklagten vor, un- zulässigerweise stelle sie es in das "Gutdünken" des Gerichts, darüber zu befin- den, in welchem Umfange die beiden geltend gemachten Ansprüche vom Verzicht der Beklagten betroffen seien (Urk. 66 Rz 36). Im Ergebnis macht der Kläger wie- derum unter Hinweis auf BGE 142 III 683 geltend, dass das abgeänderte Wider- klagebegehren auf eine verbotene alternative Klagenhäufung hinauslaufe (Urk. 66 Rz 43). Demgegenüber bestreitet die Beklagte mit ihrer Berufungsantwort, dass eine Teilklage erhoben worden sei, denn mit der rechtskräftigen Erledigung dieses Prozesses könne sie keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen, weshalb BGE 142 III 683 nicht einschlägig sei (Urk. 72 Rz 4.1 f.). Im Rahmen der Disposi- tionsmaxime sei sie nicht gehalten, den ganzen ihr zustehenden Anspruch einzu- klagen (Urk. 72 Rz 4.3). 4.3. Mit ihrer Klagereplik hat die Beklagte ihr Widerklagebegehren geändert. Die gesetzlichen Voraussetzungen dazu sind im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ohne weiteres gegeben: Einerseits beeinflusst das geänderte Rechtsbegeh- ren die Verfahrensart nicht und anderseits steht der geänderte Anspruch mit dem bisherigen klarerweise in einem sachlichen Zusammenhang. Ob in der Abände- rung der Rechtsbegehren der Widerklage ein teilweiser Rückzug der Widerklage liegt, kann hier offenbleiben, denn dies ist nicht das Thema des angefochtenen

- 17 - Entscheids. Entgegen der Meinung des Klägers ist indessen das mit der Wider- klagereplik neu formulierte Widerklagebegehren Ziff. 3 zulässig: 4.3.1. In der Tat erachtete das Bundesgericht in BGE142 III 683 eine alternative Klagenhäufung als unzulässig, denn bei einer solchen lege die klagende Partei ih- rem nicht individualisierenden Rechtsbegehren mehrere verschiedene Lebens- sachverhalte zu Grunde und lasse dabei offen, welcher davon beurteilt werden soll (E. 5.3.2). Das treffe auch auf eine Teilklage zu, mit der nur ein Teil von ver- schiedenen Ansprüchen aus verschiedenen Lebensvorgängen eingeklagt werde. Ohne Präzisierung seitens des Klägers bleibe ungewiss, wie sich die verschiede- nen Ansprüchen zusammensetzen sollen, denn "die Anzahl Möglichkeiten ist Le- gion". So werde es in das Gutdünken des Gerichts gestellt, welcher Anspruch in welcher Höhe es als eingeklagt erachten und beurteilen will. Bei einer solchen al- ternativen objektiven Klagenhäufung genüge das Rechtsbegehren den pro- zessualen Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsbegehren nicht, wes- halb ein derartiges Rechtsbegehren unter der Geltung der ZPO unzulässig sei (E. 5.3.3). Die Berufung auf BGE 142 III 683 hilft dem Kläger indessen schon deshalb nichts, weil das Bundesgericht die von ihm erwähnte Rechtsprechung mit einem neuen und zur Publikation bestimmten Leitentscheid vom 28. August 2018 (BGer 4A_442/2017) – nach weniger als zwei Jahren – wieder geändert hat: Im jüngsten Entscheid hielt es fest, dass in Änderung der Rechtsprechung auf das Erfordernis zu verzichten sei, dass bei mehreren in einer Teilklage gehäuften Ansprüchen in der Klage zu präzisieren sei, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen Ansprüche geltend gemacht würden (E. 2.4.). Von dieser geänder- ten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch hier auszugehen. 4.3.2. Indessen ist beim neu formulierten Widerklagebegehren Ziff. 3 entgegen dem Kläger vorliegend ohnehin nicht von einer blossen Teilklage auszugehen: 4.3.2.1. Auf Grund der Beweismittel, welche das gegen den Kläger geführte Straf- verfahren während des erstinstanzlichen Schriftenwechsels zu Tage gefördert hat, ist die Beklagte zum Schlusse gekommen, dass sie ihren Anspruch im Zu-

- 18 - sammenhang mit den vom Kläger vereinnahmten Versicherungsprovisionen nunmehr beziffern kann, nämlich auf Fr. 269'516.70 (Urk. 29 Rz 4). Aus diesem Grunde ist sie denn auch der Auffassung, dass das Begehren auf Rechen- schaftsablegung gemäss dem Widerklageantrag Ziff. 1 gegenstandslos geworden ist. Weiter stellt sie mit der Widerklagereplik klar, dass sie gegenüber dem Kläger einen Betrag von höchstens Fr. 250'000.00 gerichtlich durchsetzen will. Ausdrück- lich führte sie dazu in der Widerklagereplik aus, dass sie mit ihrer Widerklage ih- ren Anspruch auf Fr. 250'000.00 begrenze, und zwar "ohne Vorbehalt einer Nachklage für den CHF 250'000.00 überschreitenden Betrag ihres Anspruches" (Urk. 29 Rz 4). Klarer lässt sich das nicht mehr sagen. 4.3.2.2. Weiter stellte die Beklagte mit der Widerklagereplik klar, dass sie am Auskunftsbegehren im Sinne von Widerklageantrag 2 festhält. Dieses Auskunfts- begehren stellt die erste Stufe der Stufenklage zu den Ansprüchen der Beklagten unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahrzeugen" dar; und diese Ansprüche beziffert sie im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO auf "mi- nimal" Fr. 66'466.75. Das tut sie indessen nicht voraussetzungslos, sondern ge- mäss ihrem neuen formellen Antrag Ziff. 6 nur "sofern dies für die Forderung ge- mäss Ziff. 3 notwendig sein sollte". Da die Beklagte aber davon ausgeht, dass ihr bereits unter dem Titel "nicht abgelieferte Gelder aus Versicherungsvermittlun- gen" mehr als der Klagebetrag von Fr. 250'000.00 zusteht, rückt das nicht bezif- ferte Rechtsbegehren zum Anspruch aus "entgangenem Gewinn aus veruntreu- ten Eintauschfahrzeugen" mit dem Mindestwert von Fr. 66'466.75 in eine blosse Eventualposition. Das Gericht wird daher in einer ersten Phase zu prüfen haben, ob der Beklagten unter dem Titel "nicht abgelieferte Gelder aus Versicherungs- vermittlungen" nicht wenigstens ein Betrag von Fr. 250'000.00 zusteht. Und erst wenn dies nicht der Fall sein sollte, gewönne die unter dem Titel "entgangener Gewinn aus veruntreuten Eintauschfahrzeugen" geltend gemachte Eventualposi- tion der Beklagten Bedeutung. Eventualstandpunkte sind im Zivilprozess ohne weiteres zulässig, wenn sie, wie hier, vor Aktenschluss in den Prozess eingeführt werden (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessecht, 2. Aufl. 2016, Rz 4.43 und 4.44; GLASL, DIKE-Komm-ZPO, Art. 58 N 15; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 262).

- 19 - 4.4. Nach dem Gesagten ist die mit der Widerklagereplik abgeänderte Wider- klage zulässig. Auf die Widerklage ist daher einzutreten. Insoweit ist die Berufung daher abzuweisen und der Zwischenentscheid der Vorinstanz betreffend das Ein- treten auf die Widerklage vom 10. Januar 2018 ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

5. Die Berufung gegen das Teilurteil der Vorinstanz 5.1. Mit seiner Berufung weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte ihre Wi- derklage als Stufenklage konzipiert habe (Urk. 66 Rz 18), was mit der Berufungs- antwort bestätigt wird (Urk. 72 Rz 3.6). So sieht es denn auch die Vorinstanz (Urk. 67 S. 3 f.). Mit ihrer Widerklage stellt sich die Beklagte nämlich auf den Stand- punkt, dass der Kläger vertragswidrig Gelder vereinnahmt habe, die ihr zustün- den. Sie verlangt daher vom Kläger die Herausgabe dieser Gelder, und zwar ei- nerseits gestützt auf Art. 321b Abs. 1 OR und anderseits gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR (Urk. 10 Rz 7.1). Sowohl bezüglich der Vermittlungsprovisionen als auch bezüglich der Forderungsklage im Zusammenhang mit den Eintauschfahr- zeugen erhob die Beklagte ihre Widerklage in der Form einer sog. Stufenklage (vgl. Urk. 10 Rz 7.2.6 - 7.2.8 bzw. S. 97 ff.; Urk. 10 Rz 7.3, insbesondere Rz 7.3.2, S. 101 ff.). Zur Stufenklage betreffend die Vermittlungsprovisionen gehören die Widerklagebegehren Ziff. 1 und 3, und zur Stufenklage betreffend Eintauschfahr- zeuge gehören die Widerklagebegehren Ziff. 2 und 4. Wie oben ausgeführt, ist die Beklagte nunmehr der Meinung, dass sie auf Grund der infolge von strafpro- zessualen Zwangsmassnahmen zu Tage geförderten Beweismittel die Klage be- treffend Versicherungsprovisionen beziffern kann. Am Rechtsbegehren Ziff. 1 hält sie daher nicht mehr fest, wohl aber am Rechtsbegehren Ziff. 2 (Rechenschafts- ablegung betreffend Eintauschfahrzeuge). 5.2. Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger auch gegen das am 10. Januar 2018 ergangene Teilurteil der Vorinstanz, mit dem er verpflichtet wurde, Rechen- schaft über die von ihm entgegengenommenen Eintauschfahrzeuge abzulegen. So verlangt er mit seinem Berufungsantrag Ziff. 2, dass – aus einem weiteren Grunde – auf das Widerklagebegehren Ziff. 2 auch dann nicht einzutreten sei, wenn mit der Vorinstanz auf die Widerklage grundsätzlich eingetreten würde. Er

- 20 - hält dafür, dass der Beklagten ein Rechtsschutzinteresse an ihrer Widerklage auf Rechenschaftsablegung abgehe, weil der von ihr behauptete Eigenhandel des Klägers mit Fahrzeugen nicht nachgewiesen sei (Urk. 66 Rz 52 und 53). Mit ihrer Berufungsantwort stellt sich die Beklagte demgegenüber auf den Standpunkt, dass auf eine Klage auch dann einzutreten sei, wenn ein wesentlicher Sachver- halt bestritten sei; indessen sei in einem solchen Falle ein Beweisverfahren durchzuführen. Schliesslich ist die Beklagte der Auffassung, dass der das Wider- klagebegehren Ziff. 2 betreffende Berufungsantrag Ziff. 2 des Klägers auf Nicht- eintreten ohne Weiterungen "abzuweisen" sei (Urk. 72 Rz 4.8). 5.3. Bezüglich des Teilurteils stellt der Kläger keinen materiellen Berufungsan- trag, sondern verlangt mit seiner Berufung einzig, dass auf das Widerklagebegeh- ren Ziff. 2 der Beklagten nicht einzutreten sei. Er meint, dass "eine Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung offensichtlich kein Thema" sei, solange nicht "ab- schliessend zugunsten der Beklagten erstellt" sei, dass der Kläger den ihm vor- geworfenen Eigenhandel mit den "geltend gemachten über einhundert Fahrzeu- gen" betrieben habe. Mangels Rechtsschutzinteresses sei auf das Widerklagebe- gehren Ziff. 2 daher nicht einzutreten (Urk. 66 Rz 52 f.). 5.3.1. Die Berufung ist ein reformatorisches und vollständiges Rechtsmittel. Im Berufungsverfahren sind daher in aller Regel bestimmte materielle Rechtsbegeh- ren in der Sache zu stellen, und zwar so, dass diese Anträge zum Dispositiv des zweitinstanzlichen Urteils erhoben werden könnten. Auf Berufung hin bestätigt die Berufungsinstanz das angefochtene Urteil oder entscheidet neu; eine Rückwei- sung hat die Ausnahme zu bleiben (BGE 137 III 617 E. 4.3; ZK-REETZ/THEILER, Art. 311 ZPO N 34; BK-STERCHI, Art. 311 ZPO, N 14 f.; HUNGERBÜHLER/ BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 16; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, Art. 311 ZPO N 60; SEILER, Die Berufung nach ZPO, Rz 875 ff.). Auch ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, mit dem ein fehlendes oder unzureichendes Be- weisverfahren gerügt wird, würde nicht genügen, denn es hängt ausschliesslich vom Ermessen der Berufungsinstanz ab, ob ein solcher Verfahrensmangel zur Rückweisung führt oder nicht, kann doch auch die Berufungsinstanz Beweise ab- nehmen (vgl. Art. 316 Abs. 3 und Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Nur in Aus-

- 21 - nahmefällen, nämlich wenn ein Entscheid in der Sache von vornherein nicht mög- lich ist, vermag ein blosser Rückweisungsantrag zu genügen. Das trifft etwa dann zu, wenn ein erstinstanzlicher Nichteintretensentscheid angefochten wird, der er- gangen ist, ohne dass zuvor ein ordnungsgemässes Verfahren durchgeführt wor- den wäre (HUNGERBÜHLER/ BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20 f.). Der Klä- ger moniert zwar mit der Berufung, dass die Vorinstanz über bestrittene Tatsa- chenbehauptungen hinweggegangen sei, ohne zuvor ein Beweisverfahren durch- geführt zu haben. Er stellt aber in diesem Zusammenhang nicht einmal sinnge- mäss – was nach dem Gesagten ohnehin nicht genügen würde – einen Rückwei- sungsantrag, sondern meint, dies führe zum Nichteintreten auf das Rechtsbegeh- ren Ziff. 2 der Widerklage mangels Rechtsschutzinteresses (Urk. 66 Rz 53). 5.3.2. Der Antrag des Klägers auf Nichteintreten auf das Widerklagebegehren Ziff. 2 ist schon deshalb unzulässig, weil er erstmals im Berufungsverfahren gestellt wird. Noch vor Vorinstanz hat der Kläger die Abweisung der Widerklage verlangt, ohne dabei das Rechtsschutzinteresse zu thematisieren (Widerklageantwort: Urk. 25 S. 3; Widerklageduplik: Urk. 41 S. 2). Der Antrag ist daher unzulässig. 5.3.3. In der Sache ist der Nichteintretensantrag des Klägers ohnehin verfehlt: Bei der Prüfung der Frage, ob eine klagende Partei im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung hat, ist zunächst zu un- terstellen, dass ihre Tatsachenbehauptungen, auf denen die Klage beruht, wahr seien. Ob sie aber wirklich wahr sind, wird sich gegebenenfalls im Beweisverfah- ren herausstellen müssen. Die Notwendigkeit eines Beweisverfahrens spielt je- denfalls bezüglich der Frage, ob ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessfüh- rung anzunehmen ist oder nicht, keine Rolle. Vorliegend geht es ohnehin um eine Leistungsklage, aufgeteilt in einen materiellrechtlichen Hilfsanspruch sowie in ei- nen Hauptanspruch auf Geldzahlung (vgl. dazu BGE 143 III 297 E. 8.2.5.3, 8.2.5.4 und 8.2.5.5). Das Rechtsschutzbedürfnis eines derartigen mit einer Leis- tungsklage erfassten Anspruchs ist indessen praktisch in jedem Falle gegeben (vgl. dazu: ZK-ZÜRCHER, Art. 59 ZPO N 13; BK-ZINGG, Art. 59 ZPO N 39), und so offensichtlich auch hier.

- 22 - 5.4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass auf die Berufung des Klägers betref- fend das vorinstanzliche Teilurteil mangels tauglichen Berufungsantrages nicht einzutreten ist. Im Sinne eines obiter dictum sei allerdings Folgendes festgehal- ten: Das angefochtene Teilurteil betrifft den Hilfsanspruch einer Stufenklage und hat eine materiellrechtliche Rechenschaftspflicht zum Gegenstand, die von der Beklagten auf Art. 321b bzw. Art. 423 OR abgestützt wird. Die Vorinstanz hat dem Kläger demgegenüber mit Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 3 angedroht, dass das Gericht seine Weigerung oder Säumnis im Sinne von Art. 164 ZPO würdigen könnte. Die- se Androhung ist von vornherein falsch, denn sie würde nur im Falle eines Be- weisverfahrens greifen, wenn z.B. eine Partei im Sinne von Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO zur Herausgabe von Urkunden verpflichtet würde. Ein solches Beweisverfah- ren, das mit einer Beweisverfügung gemäss Art. 154 ZPO einzuleiten wäre, hat hier aber gerade nicht stattgefunden. Die materiellrechtliche Rechenschafts- und Herausgabepflicht ist klar zu unterscheiden von einer prozessualen Editions- pflicht, die im Rahmen eines Beweisverfahrens stattfindet (vgl. dazu BGer 4A_269/2017 vom 20.12.2017, E. 4.2, zur Publikation bestimmt). Da das Wider- klagebegehren Ziff. 2 einen materiellrechtlichen Hilfsanspruch zum Gegenstand hat, ist es im Falle der Gutheissung der Klage gegebenenfalls im Verfahren ge- mäss Art. 335 ff. ZPO zu vollstrecken. Die Beweiswürdigung nach Art. 164 ZPO ist in diesem Zusammenhang kein Thema.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Der Kläger unterliegt mit seiner Berufung auf der ganzen Linie. Er wird daher für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auszugehen ist von einem Streitwert von Fr. 250'000.00. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung sind zu reduzieren, weil einerseits bezüglich des ange- fochtenen Zwischenentscheides kein Endentscheid herbeigeführt wird und weil anderseits mit dem vorinstanzlichen Teilurteil lediglich ein Hilfsanspruch zur Dis- kussion steht. Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist die Mehrwertsteuer zu berücksichtigen (vgl. Urk. 72 S. 2).

- 23 - Es wird beschlossen:

1. Die Berufung wird bezüglich des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster (Arbeitsgericht) vom 10. Januar 2018 abgewiesen, und der erwähnte Zwi- schenentscheid betreffend das Eintreten auf die Widerklage wird bestätigt.

2. Auf die Berufung bezüglich des Teilurteils des Bezirksgerichts Uster (Ar- beitsgericht) vom 10. Januar 2018 wird nicht eingetreten.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'400.00 festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 9'500.00 zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist bezüglich Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4 und 5 ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 und 91 BGG und bezüglich Dispositiv-Ziff. 1 ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 250'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 24 - Zürich, 4. Oktober 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. C. Faoro versandt am: mc